Novedades Jurídicas #62 by Ediciones Legales

Análisis

Contenido

¿Cambio de personas para cambiar la justicia? Cultura jurídica, neoconstitucionalismo y transformación social Por: Ramiro Ávila Santamaría

Invitado

La Carta Náutica Ecuatoriana: ratificación de los límites marítimos con el Perú - Una lectura desde el derecho internacional Por: Raúl Cadena Palacios

Reflexiones

Entrevista realizada por los docentes de la Universidad Andina Simón Bolívar al profesor Luigi Ferrajoli

Derecho Comparado

Derecho de los consumidores “¿Qué entendemos por relación de consumo?” (Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor) I Parte Por: Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky (FORES)

Perfil

Dr. Jorge Machado Cevallos

Derecho Penal

La industria del secuestro de personas: un atentado contra los derechos humanos Por: Juan Guaño Costales

Foro

Prefacio cognitivo del neoconstitucionalismo en Ecuador Por: Gabriel Galán Melo

Destacamos

Julio 2011

Didáctica

Las Inversiones productivas en el Ecuador

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Estimados Novedades Jurídicas: El Doctor Ricardo Vaca Andrade hace un pormenorizado análisis de un tema muy polémico “el lavado de dinero y el enriquecimiento injustificado”. No soy abogado, pero si tengo relación con instituciones financieras y me gustarían que sigan haciendo este tipo de estudios para comprender de mejor manera las dimensiones de esta problemática y sus posibles consecuencias. Atentamente, Ma. Sol Armijos

Creo que empieza a dar frutos la vigencia de la Constitución de Montecristi, con su novedosa inclusión de amplia gama de derechos. Así lo ratifica el artículo sobre los derechos de la naturaleza que primaron en una decisión judicial contra un ente estatal. Son pasos importantes especialmente en el ámbito de medio ambiente que debemos considerarlos para darnos cuenta cómo el nuevo orden constitucional a la larga va a rendir los frutos esperados. Felicito el trabajo que desde hace varios años viene desarrollando el Doctor Mario Melo en pro de los derechos sociales. Saludos José Eduardo Páez

Carta Editorial NOVEDADES JURÍDICAS, publicación siempre atenta a los temas de actualidad y trascendencia, estuvo cerca de un importante acontecimiento académico, como fue la visita de uno de los filósofos jurídicos más reconocidos en los tiempos actuales, el Profesor Luigi Ferrajoli, quien ha desarrollado conceptos fundamentales sobre la democracia y el constitucionalismo. La nueva tendencia neoconstitucionalista se analiza en varios de los artículos que se incluyen en la presente edición.

trascendencia, considerando que los tratados vigentes correspondían a los años 1952 y 1954. La dinámica económica-comercial de los mercados peruano y ecuatoriano hicieron posible y necesaria la firma de este acuerdo bilateral firmado en mayo pasado.

A propósito de las reuniones organizadas con el Dr. Luigi Ferrajoli con los docentes de la Universidad Andina Simón Bolívar, tuvimos acceso a una entrevista, cuya trascripción fue una compleja tarea, por la limitación del idioma español del invitado italiano. Los docentes del mencionado centro académico Dr. Agustín Grijalva y Dr. Ramiro Ávila colaboraron en la edición del interesante diálogo.

Una colaboración muy especial ha sido incorporada en su primera parte en Derecho Comparado, donde FORES, una importante ONG argentina a través de tres de sus asociados: Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky, desarrollan en materia de Derecho de los consumidores ¿qué entendemos por relación de consumo? y el ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor. Una conclusión para discutir, es la afirmación de que no hay que olvidar que el foco está puesto en la relación de consumo –vínculo jurídico entre el proveedor y consumidor o usuario- y que trasciende el concepto tradicional del contrato.

Cabe destacar la especial y emotiva ceremonia donde el jurista Ferrajoli fue distinguido como Profesor Honorario por la Universidad Andina Simón Bolívar. Se incluye el discurso que tuve la oportunidad de pronunciar en ese acto. El catedrático Ramiro Ávila Santamaría presenta en Análisis, un cuestionamiento particular: ¿cambio de personas para cambiar la justicia?, a propósito de la reforma integral que requiere la administración de justicia. Desde su muy particular perspectiva, reflexiona en su propia experiencia en la planificación de las reformas, nos comenta su preocupación porque los “espacios de producción de una teoría alternativa a la dominante, lamentablemente no existen o son precarios. En cambio, la reproducción de la teoría formal que mantiene el status quo, se difunde y se aprende de memoria en cada espacio y cada minuto en las facultades de derecho”. Desarrolla su exposición en cuatro partes: la relación entre derecho y sociedad; el positivismo, el neoconstitucionalismo y el nominalismo jurídico; el neoconstitucionalismo transformador; y, los retos. Otro tema actual, constituye la cercanía entre los gobernantes saliente y entrante del Perú y nuestro presidente. En un lapso de pocos meses han mantenido importantes reuniones de trabajo y han firmado históricos convenios. El Doctor Raúl Cadena Palacios, presenta una lectura desde el derecho internacional: “la Carta Náutica Ecuatoriana, ratificación de los límites marítimos con el Perú”. El acuerdo tiene enorme

En Derecho Penal, el Dr. Juan Guaño Costales se refiere a un problema contemporáneo y que debe ser tomado en cuenta al momento de discutir las nuevas reformas del Código Penal, esto es “la industria del secuestro de personas: un atentado contra los derechos humanos”. En Foro, el Dr. Gabriel Galán Melo complementa este número dedicado a las nuevas teorías constitucionales, con su trabajo: “prefacio cognitivo del neoconstitucionalismo en Ecuador”. Con emotividad quiero destacar el homenaje que se presenta en la sección Perfil al Doctor Jorge Machado Cevallos, quien se ha desempeñado como un catedrático preocupado por sus alumnos y por elevar su nivel académico a través del fomento de la investigación y la reflexión. Ha liderado importantes organizaciones profesionales y ha tenido una brillante carrera como Notario Primero del Cantón Quito. Por estas razones, se recomienda la lectura de esta sección para conocer más de la vida y experiencias de este destacado abogado.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis ¿Cambio de personas para cambiar la justicia? Cultura jurídica, neoconstitucionalismo y transformación social Ramiro Ávila S. Doctor en Jurisprudencia PUCE. Master en Derecho por Columbia University (New York). Docente Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador, profesor de Constitucionalismo Contemporáneo y Teoría General de los Derechos Humanos. ravila@uasb.edu.ec

Introducción

La relación entre cultura jurídica y transformación social me ha parecido siempre importante, particularmente en estos tiempos en los que se habla de revolución, cambios profundos y reforma integral a la justicia. Sostengo que el cambio de personas en los ámbitos de influencia jurídica, aún siendo o diciéndose de izquierda, no cambian nada si es que la cultura dominante en el derecho sigue siendo la privatista-formalinquisitiva. Sólo cambiando la cultura jurídica, podremos cambiar la relación estrecha entre derecho y status quo. Sin embargo, lo que se propone en Ecuador es cambiar a las personas como si eso fuera suficiente para cambiar la administración de justicia. En

el país se ha aprobado mediante referéndum (mayo 2011) una pregunta en la que se pretende reformar a fondo la administración de justicia. Durante la campaña el proponente del referéndum, el Presidente de la República, ha insistido que pondrá gente con liderazgo para cambiar la justicia. De igual manera, por poner algunos ejemplos semejantes, las personas feministas proponen la integración de mujeres, sin importar el bagaje cultural patriarcal, en los espacios públicos. También he visto juristas indígenas, que tienen discursos reivindicatorios étnicos, que sostienen tesis derivadas del derecho privado que, aplicadas, afirman sistemas de exclusión. Finalmente, sin ánimo de agotar los ejemplos, he podido escuchar a distinguidos juristas de partidos o de movimientos de izquierda, que quizá sin darse cuenta –o quizá profundamente concientes- sostienen posiciones jurídicas liberales aún cuando políticamente aparezcan como políticos radicales. Ni personas con liderazgo ni mujeres ni indígenas ni comunistas, cuando están carga-

das de la ideología dominante en el derecho, transformarán la justicia, la discriminación, el patriarcalismo o la opresión, si es que no tienen una teoría alternativa fuerte, a prueba de cualquier ataque, capaz de ponerse en práctica y disputar con la ideología formal dominante. Los espacios de producción de una teoría alternativa a la dominante, lamentablemente no existen o son precarios. En cambio, la reproducción de la teoría formal que mantiene el status quo, se difunde y se aprende de memoria en cada espacio y cada minuto en las facultades de derecho. Este ensayo, dividido en cuatro partes, reflexiona sobre la cultura jurídica dominante. En la primera, se establece la estrecha relación que existe entre realidad, estado y derecho. En la segunda, se describe al nominalismo o formalismo jurídico, que tiene que ver con “positivismo ´light´”, y se caracteriza por ser un derecho privado, burocrático e inquisitivo. En la tercera, se dibuja a grandes rasgos, lo que serían algunas alternativas para el cambio. Finalmente, en una cuarta parte, se señalan los retos para el cambio de cultura jurídica.

I. La relación entre derecho y realidad social Thomas Pogge, filósofo de la Universidad de Columbia (New York), autor de una exquisita obra titulada Pobreza y derechos humanos, propone una relación interesante entre derechos humanos y estado, que la denomina “interrelacional”, que es una teoría distinta

a la institucional.1 A la primera perspectiva también la podemos llamar horizontal y a la segunda vertical.

La perspectiva institucional o vertical sostiene que hay una relación jerárquica y diferenciada entre estado y ciudadanía. Esta es una forma tradicional de ver los derechos humanos, que ha contrapuesto el estado a la ciudadanía. Las luchas y los movimientos sociales se han visto como diametralmente contrarios al estado, este último que ha sido caracterizado como el único violador de derechos, al que hay que obligar y limitar para que no cometa excesos. Por su parte, la ciudadanía siempre está bajo el riesgo del sometimiento, opresión, represión por parte del estado. Es decir, hay una tensión innata, medio maniquea, entre estado y ciudadanía: si es el estado hay que sospechar que es intrínsecamente malo y si es ciudadanía que es bueno. De alguna manera, cuando fui funcionario público, sentí esta sospecha y tensión. De pronto, para algunas personas, era yo el “malo”, el cargado de obligaciones, el co-responsable por todas las barbaridades que hacía el gobierno, el perverso que debe estar maquinando el desmantelamiento de los derechos

1 Thomas Pogge, “Los derechos humanos” y “Cosmopolitismo institucional fundamentado en derechos humanos”, en La pobreza en el mundo y los derechos humanos, Paidos,

Barcelona, 2005, pp 65-73; pp. 216-226.

de algunos grupos o atentando contra las conquistas históricas de las mujeres. La perspectiva interrelacional u horizontal, en cambio, reconoce la estrecha relación que existe entre el estado y los ciudadanos. De hecho, no puede existir estado sin ciudadanos que lo conformen. El estado, en otras palabras, no es más ni menos de lo que es la sociedad. En este sentido, si la sociedad es patriarcal, conservadora, racista, xenófoba, punitivista, lo mismo se debe esperar del estado. Cuando uno es funcionario público lleva consigo todo su bagaje, desde que uno era un chico de barrio en la Magdalena hasta las lecturas más exquisitas de filósofos contemporáneos, desde los resentimientos por maltrato escolar hasta las ternuras maternales. El estado es un espacio de la ciudadanía a disputar, que refleja no solo los valores dominantes sino también las estructuras sociales de poder.

Desde la primera perspectiva, yo nunca soy responsable por lo que pasa en el estado y toda la maldad o bondad es por culpa o gracias al estado. Desde la segunda perspectiva, yo soy corresponsable de lo que pasa en el estado, ya por acción, al ser tarde o temprano funcionario público o tener mi consultoría pagada con fondos públicos, o por omisión, por no hacer nada para que el estado cambie. Las razones que explican la realidad en la que vivimos pueden ser diversas. La perspectiva vertical diría que nuestra realidad es fruto de muchos años de gobiernos irresponsables, insensibles, corruptos, que se embolsicaron la plata del petróleo y que solo gobernaron para su grupo de interés; también, cierta ver8

tiente de esta corriente, diría que así es la vida y que en este valle de lágrimas no nos toca más que sufrir y esperar nuestra recompensa eterna.

Desde la lógica interrelacional u horizontal, la realidad ha sido construida, de a poquito, por muchas personas y con mucho esfuerzo. Así como se hacen las ciudades, así se construye la realidad de un país, con el esfuerzo de todos. Hay veces, pensando en las ciudades, cuando estoy en un mirador del tipo Panecillo o las Antenas del Pichincha, o cuando se mira Quito o cualquier ciudad desde una ventana del avión, siempre se me ocurre pensar en cada ladrillo, teja, pedazo de madera, ventana, paleteada de cemento, que implicó poner para hacer una ciudad de millones de habitantes. Todo fue construido, de a poquito, hasta hacer algo grande e impresionante. De igual modo la realidad social. Llevando al extremo la metáfora, para llegar a sociedades con unos índices de pobreza tan grandes, llenas de violencia e inseguridad, opresión, discriminación, como suele proyectarse en nuestras ciudades y en las relaciones entre zonas urbanas y rurales, tuvo que haber habido la contribución, por acción u omisión, de mucha gente. De igual modo, si uno piensa en lo que significaría construir Utopía de Moro, la ciudad de Campanella o un kibutz, uno tiene que imaginar esa ciudad de los sueños, de la solidaridad, de la igualdad, de la justicia, construida por todos y cada uno de sus miembros, con mucho tiempo y paciencia.

Análisis En esta lógica, ¿juegan algún rol los abogados y la cultura jurídica? Sin duda alguna. Sin ánimo de exaltar mi profesión, tengo que reconocer que no hay acto público o relación privada con consecuencias económicas, que no haya sido redactada, avalada, promovida o exigida por un abogado o abogada. El régimen más dictatorial, genocida, violento, terrorífico, no pudo haber ejercido sus funciones atrofiadas sin la contingencia ni las formas dadas por los juristas. Sin irnos a estos extremos, la “naturalización” de sociedades liberales atrofiadas, que generan pobreza y acumulación de riqueza en pocas manos, también tiene la garantía de la mano jurídica atrás. Lo mismo se podría predicar de los estados socialistas reales del siglo XX que fracasaron o los estados que lograron establecer un verdadero estado de bienestar. No hay forma, aunque no nos demos cuenta, de actuar sin juristas. De ahí la importancia de entender para qué y para quiénes trabajamos. Esta distinción sólo se hace con pensamiento crítico. Lo que más conviene a un sistema desequilibrado, que favorece a poca gente, es la cultura privatista-formalista-burocrática, que denominaré nominalismo jurídico y que paso a describir.

II. El positivismo, el neoconstitucionalismo y el nominalismo jurídico El nominalismo, como lo llamó Dworkin2, o formalismo jurídico, como lo voy a describir, no es sinónimo de positivismo jurídico. El positivismo jurídico es una escuela de pensamiento jurídico bastante importante, a la que no se la puede despreciar por haber sido la dominante en el derecho. El positivismo,

en el contexto histórico, ha sido el esfuerzo más importante para evitar la arbitrariedad a la que se puede llegar con un mal entendido iusnaturalismo. De hecho, el iusnaturalismo, como tendencia dominante en la historia, ha sustentado el poder más autoritario, centralizado y vertical que uno se pueda imaginar.3 Someter el poder y la autoridad al derecho ha sido, sin duda alguna, un esfuerzo civilizatorio. El principio de legalidad, que es quizá la conquista más importante del positivismo, puso un freno enorme al poder del estado para juzgar y sancionar de forma discrecional; la división de poderes, el condicionar a procedimientos legislativos y a competencias determinadas por normas la validez de las leyes, la institucionalización del principio de la seguridad jurídica basada en reglas previas, generales y abstractas, la igualdad ante la ley, las normas de reconocimiento para saber qué derecho está vigente y debe ser aplicado… ¡Cómo despreciar estos avances! Que el positivismo jurídico tiene límites, también lo demuestra la historia. El sometimiento a la ley sin cuestionamientos ha generado más de una injusticia. El deber por el deber que pregonaba Kant como un imperativo categórico, tuvo eco en la forma de concebir las leyes. Las leyes debían cumplirse y la justicia debía presumirse. Es más, Kelsen sostuvo que el análisis de la justicia no debía ser siquiera motivo de estudio por parte de la ciencia jurídica.4 Kelsen diría algo así: si usted quiere estudiar y cuestionar la justicia de las leyes, sálgase de la ciencia jurídica y métase en la filosofía, sabiendo que eso no es derecho o hágase político y váyase al parlamento. Las consecuencias de este dogmatismo están a la vista: mediante leyes y su aplicación el estado asesinó, en Europa durante la Primera y

Ronald Dworkin, Taking Rights Serioulsy, Harvard University Press, 1978, p.15.

Para Kelsen, por ejemplo, es necesario establecer un derecho positivo en contraposición a un derecho conservador y que ha dado paso a tanta discrecionalidad y arbitrariedad, como es el iusnaturalismo. Véase Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 4ta Edición, 2003.

4 Véase Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?, México, Fontamara, 2006.

Segunda Guerra Mundial, y en Latinoamérica durante las guerras contra el enemigo interno en los años 60, 70 y 80, a millones de personas. Por el corolario del principio de legalidad, los jueces no se podían apartar de la letra de ley. Si lo hacían, prevaricaban; o sea, podían ir a la cárcel. De ahí el respeto y temor reverencial por la letra de la ley, sin importar si esta era justa o no. La teoría neconstitucional del derecho, que está en construcción y en permanente disputa, pretende corregir estos defectos del positivismo con diversos matices.5 Unos más

cercanos al positivismo, como el profesor Ferrajoli, introducen el concepto de validez sustancial distinguiéndolo de la validez formal o vigencia.6 Los contenidos de las leyes son importantes y si violan los derechos fundamentales pueden ser inaplicados por parte de los jueces y hasta expulsarlos del sistema jurídico por parte de las cortes constitucionales. Otros más cercanos al iusnaturalismo, como el profesor Nino, Alexy o Dworkin7 , consideran que el análisis de la justicia, que antes era propia de la filosofía, es parte ya del sistema jurídico y, por tanto, de la ciencia del derecho. De cualquier modo, la idea es que

5 La palabra misma “neoconstitucional” no es pacífica. Unos la niegan, como el mismo profesor Ferrajoli, y otros la promueven como un motor esencial de cambios, como Miguel

Carbonell. 6 Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia, Editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 502. 7 Véase Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho; Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales; Ronald Dworkin, El imperio de la justicia.

Análisis

el positivismo puro parecería que ya no tiene cabida. Sin embargo, los postulados del positivismo siguen siendo importantes. Por ejemplo, la idea de reglas, seguridad jurídica y principio de legalidad siguen siendo pilares del derecho, pero con matices. Los principios, a los que da tanta importancia el neoconstitucionalismo, se aplican mediante reglas; la seguridad jurídica implica tener normas predecibles y se puede determinar que una norma vigente manifiestamente injusta no será aplicada por ser contraria a valores y principios constitucionales; la mera legalidad, que es el requisito formal para la vigencia de una norma, se torna en estricta legalidad, que es el requisito sustancial para la validez de una 8

norma.8 El positivismo, en otras palabras, ha evolucionado y se está corrigiendo para estar a la altura de la complejidad de nuestras sociedades globalizadas. Pero el formalismo o nominalismo es otra cosa, al menos como lo vamos a entender, por oposición al positivismo y a cualquier otra escuela del derecho. El formalismo se caracteriza por ser más que una teoría una práctica burocrática, que se manifiesta por la discrecionalidad y arbitrariedad en la toma de decisiones, por transmitirse de forma neutra y seguir sin cuestionarse la letra de la ley y, en suma, por aferrarse al sistema inquisitivo, que concentra todas estas características.

Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 412.

El sistema inquisitivo, al igual que el régimen colonial, no es un período en la historia terminado ni superado. Se supone, desde la historia tradicional, que el sistema inquisitivo fue la forma de juzgamiento penal propia de las monarquías absolutas que estaban íntimamente relacionadas con la Iglesia. También se supone que con la Revolución Francesa, con Becaria a la cabeza en términos penales, se superaron todas las formas de juzgamiento penal cruel y arbitrario, mediante la creación de leyes penales proporcionales y humanizadas. Así mismo se supone que el régimen colonial se terminó con la independencia de España y con la instauración de la república. Pero nada de eso realmente pasó. El sistema inquisitivo en el derecho penal sigue estando en las cabezas, el corazón y las prácticas de nuestros operadores judiciales, tal como la colonización política, económica, cultural y social no terminó en 1830.9

El sistema inquisitivo se caracteriza por ser (a) escrito, (b) secreto, (c) irresponsable y (d) discrecional. No sé si alguna vez alguno de ustedes ha podido estar en los museos de la inquisición de Lima o México D.F., que conservan lo tétrico del lugar donde se juzgaba a la gente y las terribles formas de sanción, que se basaban en la tortura y en tratos crueles, inhumanos y degradantes, o si han visto alguna película relacionada con la inquisición, del tipo El Greco o el Nombre de la Rosa. Ahí se ven los folios donde constaba la acusación, todo por escrito, no se podía conocer al acusador ni al juez, algunos de ellos

encapuchados, las terribles salas de investigación, que eran aparatosas máquinas de tortura, las celdas. Todo tétrico, que un despistado observador contemporáneo podría decir, aliviado, que por suerte todo pasó. Pero da lástima pensar que todos estos procedimientos que acababan en la ejecución penal pública, ya sea la muerte del condenado o los suplicios, siguen vigentes pero de forma más socapada y quizá más cruel y tolerada. (a) Sistema escrito. La mejor forma de garantizar el secreto, la irresponsabilidad y la discrecionalidad es basar el procedimiento en la escritura. El expediente es lo importante, no las personas que tienen el conflicto social. El expediente tiene que tener carátula, escritos ordenados, foliados, con firmas, fechas y sellos que lo solemnizan y dan fe de su veracidad. No importa, insisto, el conflicto humano que está atrás. Cualquiera de nosotros que alguna vez nos ha tocado hacer un trámite judicial y ver la manera “profesional” como reducen a escrito nuestra petición, demanda, testimonio, audiencia o sentencia. Primero hay que esperar, siempre esperar, como que el tiempo de la burocracia es lo más importante y sirviera para subsistir. Segundo, su versión se traduce a fórmulas legales, repetidas día a día, que sacralizan el contenido pero despersonalizan al usuario. Un día fui a hacer una denuncia por el robo de nuestro departamento. Me daba tanta gracia cuando mis palabras, al narrar los hechos, eran graciosamente traducidas por la amanuense. Yo no dije eso, afirmaba. Pero hay que poner así, me decían, para que entiendan que fue un robo. Tercero, le van domesticando al siste-

9 Sobre la colonialidad, véase Catherine Walsh, Interculturalidad, Estado, sociedad. Luchas (de) coloniales de nuestra época, UASB-Abya Yala, Quito, 2009; Aníbal Quijano,

“Des/colonialidad del poder. Horizonte alternativo”, en Alberto Acosta y Esperanza Martínez, Plurinacionalidad. Democracia en la diversidad, Abya Yala, 2009.

Análisis ma. Finalmente, le despojan de toda humanidad al conflicto y se convierte en un número. Si no tiene influencias o dinero, el caso es condenado a ser arrumado en una pila interminable de juicios en trámite y con suerte a ser archivado. (b) Secreto. Cuando el procedimiento se basa en la escritura, el tiempo y el espacio de ese procedimiento depende de un funcionario burocrático, que puede añadir y quitar hojas, perder o encontrar el expediente, alterar o suprimir palabras, en el más absoluto secreto, sin que nadie, el juez, el acusador, el acusado, pueda controlar. Todo sistema escrito acaba siendo secreto. Esta forma de procedimiento conspira contra uno de los principios más importantes pregonado por el estado contemporáneo: la publicidad y la transparencia. Cuando el procedimiento está en manos de un funcionario, ese funcionario puede actuar fuera de audiencia y de los espacios públicos. En el secreto se produce la corrupción, la traición, la infidelidad, el chisme, lo vergonzoso, el delito, la trampa. Si se quiere evitar estos espacios que propician valores inaceptables en democracias constitucionales, se debe evitar el secreto y la escritura. (c) Irresponsable. La consecuencia de un proceso basado en lo escrito y en el secreto, es que no se puede identificar al responsable. La responsabilidad implica que los funcionarios públicos deben rendir cuenta de su proceder. Así, quien actúa de forma inadecuada debe tener su correspondiente sanción y quien ejerce la función pública de forma correcta, debe tener estímulos administrativos. Un funcionario público en un estado democrático constitucional debe estar sometido

al escrutinio público, por muchas razones: el pago de sus remuneraciones proviene de la ciudadanía a través de los impuestos y de fondos públicos; se espera que esas personas estén al servicio de la comunidad y del interés general, en consecuencia no deben actuar con favoritismos o concediendo privilegios; el principal deber del estado, y por tanto de todas las personas que lo conforman, es promover el ejercicio y la satisfacción de los derechos fundamentales10; finalmente, se impone el deber de responder públicamente por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.11 (d) Discrecional. Todo sistema que es discrecional acaba inevitablemente siendo arbitrario. Sin duda, en la esfera pública, cuando se ejercen competencias constitucionales y legales, es inevitable el ejercicio de la discrecionalidad. Ese margen discrecional es el que ha llevado a personas como Ferrajoli a elaborar teorías que cierren lo más posible el margen de decisionismo, a través de mecanismos tales como leyes claras, argumentaciones transparentes y contundentes y motivación en cada decisión.12 Sin embargo, no puede existir sistema jurídico en el que la autoridad no tenga la capacidad de denotar (apreciar los hechos) y connotar (apreciar el derecho aplicable) y esto implica sin duda aperturas a la discrecionalidad. Reconociendo entonces que esta es inevitable, existen sistemas que abren las puertas y otros que la cierran. Los primeros siempre son abiertamente autoritarios y los segundos son sistemas garantistas. Los sistemas que promueven el sistema escrito están entre los primeros. Aunque esta afirmación tiene matices. Por ejemplo, esto no significa que

Constitución, Art. 3 (1) y 11 (9).

Constitución, Art. 83 (7), (8) y (11).

Esa es la obsesión de Luigi Ferrajoli en su Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal: reducir al máximo el margen de discrecionalidad, que siempre amenaza a la libertad, y maximizar el grado de racionalidad, que es la garantía que puede ofrecer un proceso penal que busca verdad y minimizar el dolor que produce el poder punitivo.

sistemas con tendencias orales no tengan momentos o ciertas prácticas necesarias escritas; tampoco significa necesariamente que el sistema escrito sea siempre arbitrario: hay instancias, como la casación y ciertos recursos judiciales en los que predomina el sistema escrito.

III. El neoconstitucionalismo transformador El neoconstitucionalismo transformador13 pretende comprender la combinación de tres elementos: (1) la elaboración de una teoría necesaria para el cambio basada en la constitución materializada y con elementos interculturales, (2) la transmisión de esa teoría y (3) la aplicación de la teoría, todo con (4) el objetivo de cambiar realidades que son coloniales y excluyentes.

(1) Latinoamérica, como insistía el maestro Roig , requiere pensar y fuerte. Los problemas no se pueden resolver con la intuición, la indiferencia o la práctica irreflexiva. Se requiere de teoría en muchos sentidos; por ser mi campo de estudio, me limitaré a comentar la perspectiva jurídica. La teoría debe intentar ser la apropiada para nuestra realidad y nuestras necesidades. El hecho de que la teoría deba ser original no significa que no deba nutrirse de todos los pensamientos que han pretendido ser emancipadores, vengan de donde vengan. Desde Europa se ha elaborado una teoría, que sintetiza varios procesos 14

revolucionarios que se materializaron en las constituciones contemporáneas, y que intentan evitar graves violaciones a los derechos humanos por parte del Estado y fortalecer el cumplimiento de normas que limiten y vinculen a los poderes. Esta teoría se conoce, con muchos matices y disensos, como neoconstitucionalismo. El neoconstitucionalismo tiene muchas virtudes. Quizá la que a mí me parece más atractiva es la centralidad del discurso de los derechos fundamentales y la relación con la democracia constitucional. Tiene, además, algunos elementos que no fueron considerados por otras teorías del derecho, tales como la aplicación directa de los derechos fundamentales por parte de cualquier autoridad pública incluidos jueces y juezas, la vinculación de los derechos fundamentales a la creación legislativa y normativa, la elaboración de garantías de diversa índole para hacer de los derechos una realidad en todo caso de dolor o sufrimiento humano. La teoría europea tuvo una recepción importante en Latinoamérica y tiene algunos matices que le hacen aún más atractiva a la teoría neconstitucional, que es un conjunto interrelacionado de textos normativos, prácticas jurisprudenciales y elaboraciones doctrinarias15, y es la ampliación de los derechos, la

13 Sobre los matices, potencialidades y limitaciones de la teoría neoconstitucional y transformadora, véase Ramiro Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo transformador. El estado

y el derecho en la Constitución de 2008, UASB-Ecuador y Abya Yala, Quito, 2011. 14 Esta idea de pensar fuerte, en el contexto de una búsqueda de un pensamiento latinoamericano emancipatorio, lo encontramos insistentemente en Arturo Andrés Roig, Ética del poder

y moralidad de la protesta, la moral latinoamericana de la emergencia, Corporación Editora Nacional-Universidad Andina Simón Bolívar, Colección Temas, Vol. 10, 2002. 15 Véase las obras compiladas por Miguel Carbonell, publicadas todas por Trotta: Neoconstitucionalismo(s), Teoría Neoconstitucional, El Canon neoconstitucional.

Análisis expansión de los controles jurisdiccionales, la participación social en la definición de los derechos (asambleas constituyentes), la creatividad en la elaboración jurisprudencial16 y la ampliación de la intervención ciudadana en procesos constitucionales.

Si a estos avances les sumamos el constitucionalismo andino, que se caracteriza por reconocer y valorar los aportes de culturas no occidentales, el potencial transformador es mucho mayor. Ecuador y Bolivia, por ejemplo, reconocen el buen vivir, la Pachamama y la Plurinacionalidad, que son rupturas importantes con el constitucionalismo clásico y europeo, y que invitan a pensar y a aplicar un nuevo derecho. Estos tres elementos, a los que se podría incorporar otros de relevancia, tales como el régimen de desarrollo encaminado hacia la equidad o la consideración del estado como un garante, medio para el cumplimiento de los derechos, que es el fin primordial del Estado, nos ofrecen un modelo distinto al capitalismo económico, a la mera democracia representativa, a la moderna organización nacional política y, en suma, nos proponen una transformación profunda a nuestra realidad. Así, por mencionar algunas lecturas de las nuevas propuestas constitucionales andinas, el buen vivir promueve sistemas solidarios,

colectivos, basados en la riqueza de los vínculos de los seres humanos consigo mismo, con los otros y con la naturaleza, por oposición a un sistema basado en la competencia, el individualismo, la acumulación y el desecho, que genera soledad. La Pachamama nos propone un sistema de interrelación e interdependencia, basado en el mutuo respeto y complementariedad, con la naturaleza; bien entendido y aplicado significa una salida al sistema extractivista o de explotación intensiva de la naturaleza, que no ha sido sino un mecanismo de concentración de riqueza, de contaminación irreversible del medio ambiente, de fortalecimiento de la pobreza, de ahí que Alberto Acosta denomine a este mecanismo como la “maldición de la abundancia”17. Por su lado, la plurinacional que va de la mano de la interculturalidad es un llamado a recuperar y a crear una utopía nuestra, pre hispánica, a mirar a nuestras raíces profundas y a lo que ha resistido después de tantos años de colonización política, cultural, económica y social. Si se toma en serio la plurinacionalidad, la estructura del estado debe ser diferente, la democracia representativa se complementaría con la comunitaria, el derecho se inspiraría, corregiría, se alimentaría, aportaría y más virtudes provenientes de la revalorización de saberes ocultos por el derecho indígena.18 (2) La transmisión de la teoría requiere profundos cambios. Existe mucha resistencia a una teoría que, de ser asumida y aplicada, cambiaría los ejes del poder. De ahí, que se la intente invisibilizar y menospreciar. En el campo del derecho significa el desplazamiento de una cultura que gira alrededor del derecho privado y de su estudio memorístico, casi como si fuera un dogma incuestionable, del

Sobre la creatividad judicial, con particular énfasis en los derechos sociales, véase Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría, La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2010.

Véase Alberto Acosta, La maldición de la abundancia, Abya Yala, Quito, 2009.

Véase Llasag Fernández, Raúl, “Plurinacionalidad: una propuesta constitucional emancipatoria”, en Ramiro Ávila Santamaría (Editor), Neoconstitucionalismo y sociedad, Serie Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráficas, Quito, 2008.

derecho a la propiedad y del ser humano que gira alrededor de ella, como si lo importante fueran los bienes y no los sujetos. La enseñanza debe centrarse en las personas, los colectivos y la naturaleza y en ella el derecho privado es una parte y no la más importante. Las metodologías de enseñanza también tienen que cambiar. Si bien los juristas hemos estado con la cabeza en las nubes, es momento de tener los pies en la tierra. El derecho debe dejar de ser sólo descrito y por personas neutras, que lo que la dogmática jurídica ha promovido tradicionalmente, comenzar a ser valorado y por personas comprometidas con la transformación. La Constitución y las demás normas jurídicas deben ser interpretadas y aplicadas de tal forma que protejan y emancipen a los más débiles de las relaciones jurídicas. Esto implica que los juristas no sólo deben aprender a realizar análisis semánticos de las normas sino que deben aprender a mirar y a conocer la realidad, con las múltiples metodologías que han desarrollado las ciencias sociales. La transmisión de la teoría no debe estar desvinculada de la práctica. Como siempre recordaba el maestro Paulo Freire, praxis sin teoría son palos de ciego y teoría sin praxis es inútil. De ahí que las facultades de derecho deban producir pensamiento y ofrecer espacios para que realmente se difunda la teoría, y no meros reproductores de normas jurídicas, y crean los espacios para la práctica asistida. Yo siempre he sido un promotor de lo que se ha conocido como “rural de los abogados” que consiste en dos momentos. El uno es que todos los estudiantes de derecho deben brindar servicios jurídicos durante la carrera de jurisprudencia y, al finalizar, deben de trasladarse a lugares donde el acceso a la justicia ha sido denegado por barreras físicas, económicas o sociales. En la primera parte están siendo asistidos por profesores y se en-

frentan a la resolución de casos reales. En la segunda parte deben percibir con sus ojos, mentes y corazones la realidad profunda de nuestro país y mirar las cotidianas y sistemáticas violaciones a sus derechos. Alguna vez al dar una charla en una universidad privada, me preguntaban qué es lo que iban a hacer los graduandos si es que en el lugar no había jueces ni notarios. La pregunta denotaba la idea de que los únicos conflictos jurídicos que pueden captar los abogados se relacionan con la aplicación del Código Civil y del derecho a la propiedad. Yo sugería, en la respuesta, que precisamente de eso se trataba, de poder traducir la realidad a conflictos de derechos fundamentales en los que seguramente la falta de jueces es una de las violaciones, otras se relacionarán con la desnutrición, la mortalidad infantil, la calidad de la educación, la falta de agua para el riego, la violencia doméstica, la discriminación, la criminalización de la pobreza y mil conflictos más que la gente no los ve como problemas jurídicos simplemente porque no conocen sus derechos. Un conocimiento aprendido en los libros, los derechos, las entrevistas, en la realidad, sin duda germinará en un Derecho que no dejará de transformar. De este modo, cambiando la cultura jurídica, cambia la realidad en lo que toca. Más de un jurista, con una renovada y crítica cultura jurídica, seguramente no se prestará para dar forma jurídica a actos de carácter arbitrario y que tengan como consecuencia la violación de derechos. Este ideal de enseñanza jurídica no se puede seguramente pedir, con el compromiso que el Ecuador demanda, a todas las universidades. Habrá unas, privadas, que legítimamente promuevan el ejercicio del derecho empresarial, financiero o privado. Pero esta perspectiva es imperdonable en las universidades públicas, que reciben fondos del Esta-

Análisis

do y que deben estar comprometidas con el cambio y con la consideración de que el derecho es realmente un instrumento de opresión o emancipación. Si el derecho sigue tal cual, o sea invisibilizando las graves violaciones a los derechos y a sus titulares, este derecho está oprimiendo. Por el contrario, si el derecho aprende a mirar la dura realidad de nuestras sociedades asimétricas y a servir al más vulnerable, entonces el derecho puede ser un potente instrumento de emancipación y transformación social.19 (3) La aplicación de la teoría tampoco puede ser neutra o avalorativa. En la aplicación de la teoría estamos todos, asesores, litigantes, operadores de justicia, autoridades públicas, académicos. Existen personas que por dinero, cumplimiento de un contrato, ejercicio de sus funciones burocráticas, ejercen el derecho en función de intereses privados o en función de una práctica inquisitiva y burocrática. Estas personas mantienen el status quo y seguramente su alteración podría significar cambios sustanciales a sus formas de vida. El constitucionalista transformador está 19

conciente de lo poderoso que puede ser el derecho para mantener la realidad o para transformarla, conoce la realidad y se inquieta, y cuando le toca aplicar la ley, busca las normas más favorables a los derechos, las llena de contenido, interpreta creativamente y ofrece soluciones posibles que tienen que ver con el cambio. Que estoy soñando no lo dudo. Que sin sueños nunca ha habido cambios, tampoco lo dudo. Que la tendencia del derecho es ser conservadora, que alaba el pasado y que está de lado del más poderoso, tampoco lo niego. Que el derecho más de una vez ha sido producido por procesos profundos de cambio, que las personas y los movimientos sociales tarde o temprano utilizan el derecho para sus conquistas y reivindicaciones, no puede ser dejado de lado. Que la teoría, la transmisión y la aplicación es un espacio de disputa, es una realidad con la que hay que convivir y luchar. Que hay un momento en que la vida nos pone ante un caso que puede ser importante y es donde se mide nuestro saber, compromiso y poder transformador.

Véase más detalles sobre estas afirmaciones en Ávila Santamaría Ramiro, ”Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en Santiago Andrade y Luis Ávila, La Transformación de la Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, 2009.

Siempre me acuerdo algún artículo que leí a propósito de los cincuenta años del caso Brown contra el Board of Education, que en los años sesenta transformó, al menos jurídicamente, la manera de concebir las relaciones entre blancos y afrodescendientes. En ese artículo se decía que no era casual que en ese momento histórico, en que aparentemente coincidían un demandante inquieto, el Sr. Brown al que le negaron la matrícula de su hijo en una escuela para blancos que quedaba cerca de su domicilio, un abogado inquieto, “transformador” diría, que más tarde se convertiría en un prestigioso magistrado de la Corte Suprema de los EEUU, el Sr. Marshall, y un juez que aparentemente comulgaba con los ideales republicanos-conservadores, el Sr. Warren. Tres hombres que, quizá en otras circunstancias pasaban desapercibidos, lograron uno de los precedentes más importantes en la jurisprudencia norteamericana que tenía la intención de cambiar un sistema social basado en la segregación. Lo que quiero decir es que la aplicación y las personas a quienes les corresponde hacerlo juegan un papel fundamental en el cambio. A más personas sensibles, teorizadas, entrenadas para interpretar y aplicar de forma comprometida las normas de derechos fundamentales, sensibles ante la realidad de las personas que más sufren, más posibilidades para el cambio.

(4) La teoría, la enseñanza y la aplicación del derecho siempre tienen una intencionalidad, aunque a veces no sea explícita. Cuando les pedimos a nuestros juristas que idealicen al legislador y a la ley, que se aprendan de memoria las normas y no las cuestionen, que apliquen mecánicamente la ley, en el fondo la intencionalidad es 20

mantener y reproducir la realidad tal cual la vivimos. Ni más ni menos. Metidos en nuestra burbuja la realidad no nos afecta ni nosotros alteramos la realidad. Esta forma de comprensión del derecho puede ser muy funcional para la acumulación de riquezas y chances sociales, para evitar sentir culpa cuando realizamos actos corruptos, para no complicarnos la vida. El derecho solo tiene sentido, como enfáticamente lo sostiene Ferrajoli20, si es que es útil para evitar el dolor o aminorarlo. De ahí su obsesión por construir una teoría integrada del derecho con la sociología y la filosofía y un sistema de garantías que sea eficaz para eliminar todas las contradicciones entre los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones democráticas contemporáneas y la realidad de su incumplimiento. El rol del jurista, en este sentido, es encontrar y denunciar las lagunas que existen entre realidad y sistema jurídico, y colmar esas lagunas con garantías. La intencionalidad entonces debe ser siempre crítica, entendiendo por crítica el compromiso con los más débiles, vulnerables, sometidos, excluidos… en fin, como decía Galeano, con los “nadies, que valen menos que la bala que los mata”, y con la transformación de su realidad. La realidad no es fácil de comprender en un contexto global y colonial, donde las fuerzas que oprimen a veces son imperceptibles y son transnacionales, de ahí que el esfuerzo por teorizar y por encontrar el mejor y más adecuado derecho no sea fácil.

Véase Luigi Ferrajoli, “La crisis del paradigma constitucional”, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, El canon neoconstitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 145-155.

Análisis IV. Los retos Todo lo anterior tiene sentido para afirmar el título de este ensayo: el cambio de personas no garantiza el cambio de la justicia, como parece apostar la reforma planteada por el gobierno de la revolución ciudadana. Las personas, en este caso los juristas que reemplazarán a los operadores de justicia, vienen cargados de una cultura jurídica nominalista e inquisitiva. De esto estoy seguro porque trabajo en varias universidades del país y no he dejado de dar clases desde los años noventa.

Aprecio tanto a la Constitución del 2008 y a la teoría neoconstitucional que la explica, a pesar de que es un debate no cerrado o una teoría no acabada y hasta contradictoria en muchos aspectos, porque como nunca antes desde que soy abogado, he podido sentir aires frescos de discusión y debate, interés en la teoría, rupturas de esquemas, posibilidades de hacer justicia y sentir que el derecho realmente puede transformar. Más de una vez he escuchado a estudiantes, cansados y decepcionados por un derecho en burbuja, decir que realmente el derecho puede asociarse con la justicia. El reto es enorme por el cambio de cultura y por suerte tenemos una Constitución que, aún si es para criticarla, ha removido el pensamiento jurídico anquilosado. Es decir, la teoría neconstitucional está regándose firmemente por las facultades y librerías. Cada vez hay más libros, más foros, más maestrías, más debates. El derecho no es indiferente a la realidad. Sin embargo, todavía estamos en una fase de transición en la que la Corte no ha dado su mejor potencial, los jueces no han hecho las mejores sentencias, los juristas no hemos publicado nuestras inquietudes ni nuestros mejores en-

sayos, los facultades de derecho no han cambiando sus planes de estudio… Queda mucho por hacer. Lo cierto es que podría cambiar la justicia sin cambiar a una sola persona (salvo de esta afirmación a las personas corruptas que en cualquier sistema, aplicando cualquier teoría, van a preferir el beneficio personal que la justicia sustancial), si es que cambia la cultura jurídica. Cuando en Chile cambiaron el sistema inquisitivo por un sistema penal adversarial, la gran mayoría de las personas permanecieron en sus cargos. Es un error pensar que por ser gente joven se tiene una nueva cultura jurídica. Me encantaría equivocarme, y pensar, por ejemplo, que las personas recién graduadas tienen teorías renovadas, que por el solo cambio de Constitución tenemos herramientas que están siendo implementadas, que solo cambiando personas cambia la justicia, que las personas izquierdistas o “revolucionarias” están comprometidas y tienen la teoría necesaria para el cambio. Pero, como se dice, “conozco a mi gente”. He visto, como he dicho al principio de este ensayo, gente joven terriblemente conservadora, indígenas que detestan y niegan su sistema jurídico ancestral, activistas que apuestan por el sistema represivo penal como forma de solución de los conflictos sociales, constitución que no se entiende y rechaza por no tener categorías conceptuales actuales y adecuadas, izquierdistas y revolucionarios que teniendo ideas de izquierda son profundamente conservadores en la concepción del derecho. El cambio de cultura, que va de la mano con la adecuada interpretación y aplicación de la Constitución, es indispensable si queremos hacer transformaciones profundas en la justicia. Sólo así cambia el sistema, de lo contrario, el sistema absorbe a las personas, por revolucionarias o jóvenes que se crean. Cambiemos la forma de pensar de las personas, no unas personas por otras con el mismo pensamiento 19

Invitado La Carta Náutica Ecuatoriana: ratificación de los límites marítimos con el Perú - Una lectura desde el derecho internacional Raúl Cadena Palacios Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales (UCE). Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República (UCE). Magíster en Relaciones Internacionales mención en Economía y Política Internacional (UASB). Especialista en Administración de Justicia mención Derecho Criminal. Universidad San Ramón, California, Estados Unidos. Diez años de ejercicio profesional en el área penal. Docente Universitario.

La Ratificación1 de límites marítimos entre Ecuador y Perú a propósito de la última visita oficial del presidente peruano Alan García a Quito, más allá de constituirse en uno de los requisitos de formación de los tratados internacionales, permite fundamentalmente valorizar las relaciones bilaterales de amistad e integración que ulteriormente identifican a ambas naciones.

En el contexto internacional, la ratificación implica el sometimiento consentido y voluntario de aprobación al acuerdo escrito concluido entre estados; en la especie que nos ocupa, la Declaración de Zona Marítima de 1952 suscrita por los gobiernos de Chile, Perú y Ecuador ha sido ratificada por los parlamentos de

estos dos últimos países después de casi sesenta años. Uno de los grandes temas que ocupa la atención del Derecho Internacional constituye precisamente la delimitación marítima, de cuyo tratamiento y estudio se encarga el Derecho Marítimo o Derecho del Mar; esto es, regular la competencia de los estados en los espacios marítimos. Pero ¿qué es una Frontera Marítima Internacional? Georges Labrecque expresa: “ Es una línea de jure, determinada consensualmente entre dos Estados con fines explícitos de delimitación de zonas de imbricación, en las que ejercen o quieren ejercer respectivamente 2

1 El proceso de formación de los acuerdos escritos celebrados entre estados denominados tratados conlleva su negociación, suscripción, ratificación y depósito.

Dicho tratamiento se halla constitucionalizado en el Art. 418 y siguientes de nuestra Carta Fundamental. Refiriéndonos a materia territorial o de límites la ratificación de los tratados internacionales requiere de su aprobación por parte de la Asamblea Nacional conforme lo establece el Art. 419 ibídem. 2 Citado por el Consejero Claude Lara Brozzesi, Cónsul General del Ecuador en Montreal en su lectura “El Derecho de la Delimitación Marítima”. http://www.

afese.com/img/revistas/revista37/delimitacionmar.pdf Acceso: mayo 2011.

su soberanía, su jurisdicción exclusiva y/o sus derechos de soberanía más allá de su territorio terrestre y, hasta los límites reconocidos por el derecho internacional”. 1.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA A.- De la libertad de Mares a su delimitación, soberanía y jurisdicción.Es innegable sostener que la tesis Mare Liberum -1609- defendida por Hugo van Groot provocó repercusiones políticas en el comercio internacional del siglo XVII y siguientes en cuanto a las relaciones internacionales entre estados, su economía y la decisión de ampliar sus fronteras “con el fin de conseguir una ventaja económica derivada del nuevo acceso a mercados mundiales”3 tesis aquella traducida en la hegemonización de la economía internacional representada por Gran Bretaña antes que en la “imposibilidad de ocupar y delimitar una cosa espacialmente ilimitada como los océanos…”4 Parece ser que la dinámica de la economía mundial a través del control e influencia política de Europa especialmente de Gran Bretaña permite comprender el motivo por el cual más tarde -1635- se preconizó el dominio de los mares. Luego se conoce que el coterráneo de Grocio, Cornelius van Bynkershoek -1702- envolvió al concepto jurídico de alta mar, las aguas coste-

ras cercanas de un país, las mismas que quedarían sometidas a su soberanía mediante la tesis de la “bala de cañón” que alcanzaría una distancia de tres millas disparada desde tierra. “Esta tesis se inscribió dentro del criterio prevaleciente en esa época de que el dominio de la tierra sobre el mar debía ir hasta donde termina el poder de las armas de fuego manejadas por el hombre” 5. Si bien es cierto que la tesis de las tres millas se generalizó dentro de la práctica comercial internacional, no es menos cierto que dicha fórmula no fue aceptada unánimemente por las grandes potencias marítimas, Estados Unidos, Gran Bretaña; verbigracia los países escandinavos -Suecia, Dinamarca, Noruega- quienes invocaron cuatro millas; España y Portugal, seis millas, México, nueve; etc.6 En la práctica aquellas potencias marítimas tanto de occidente como de Europa impulsaban la libertad de mares gracias a su contingente . Entrado el siglo XX se evidenció aún la falta de consenso relativo a la extensión del mar territorial y “la consiguiente necesidad de regular el ejercicio de las actividades bélicas en los espacios marítimos y sus efectos sobre el comercio neutral”7 no obstante de los acuerdos y convenios celebrados hasta ese entonces en esta materia “…la evolución del derecho de mar ha estado vinculada a los intentos de su codificación, promovidos primero por la Sociedad de

3 James Foreman-Peck. “Historia Económica Mundial. Relaciones económicas internacionales desde 1850”. Segunda Edición. Simon & Schuster International Group. Traducido al Español.

1995 p. 4. 4 Tullio Scovazzi. “Elementos de Derecho Internacional del Mar”Editorial Tecnos S.A. Madrid. España. 1995. p. 15. 5 Rodrigo Borja. “Enciclopedia de la Política”. Fondo de Cultura Económica. 2da Edición. México. 1997. p. 648 6 Nótese el carácter bélico comercial internacional del siglo XVIII cuya hegemonía radicaba en el poderío marítimo –terrestre de Gran Bretaña. 7 Tomás Morales y otros. “Los regímenes convencionales especiales aplicables a los estrechos utilizados para la navegación internacional en el contexto del nuevo derecho del mar”.

Universidad Complutense de Madrid. España. 2005. p. 38.

Naciones (1930) y después por las Naciones Unidas (1958; 1960; 1973-1982). Los resultados no siempre coronados por el éxito, confirman la dificultad de plasmar por escrito normas que, a menudo, determinan la adopción de posturas opuestas por parte de los estados o grupo de estados, a causa de sus intereses divergentes”8. La primera y segunda guerras mundiales constituyen un claro escenario de lo referido, verbigracia, el uso de submarinos por parte del Reino Unido en su intento de bloquear a Europa continental y a su vez Alemania que buscaba aislar a los británicos del mundo; en el caso de la segunda de ellas 1938-1945, la violación de los derechos de los países neutrales por los beligerantes que buscaban por todos los medios la victoria; evidenciaron además, un claro desfase del derecho internacional marítimo y la práctica omisa de las principales potencias que lo desdijeron. Quizá las Conferencia de Derecho de Mar de las Naciones Unidas celebrada en Ginebra -1958- y la de Bahía Montego -1982- fueron las que mejor se aproximaron a la nueva utilización de los espacios marítimos frente a otras conferencias y reuniones fallidas; en la primera, se concluyó “con la adopción del texto de cuatro convenios: sobre el mar territorial y la zona contigua; sobre la alta mar; sobre pesca y conservación de los recursos de la alta mar; sobre plataforma continental9; y la segunda en vigor, “constituye un instrumento que de un lado refleja el derecho de mar consuetudinario y, de otro contribuye a su desarrollo progresivo…además contiene los dos elementos más importantes que han caracterizado la más reciente evolución del derecho de mar: el patrimonio común de la humanidad y la zona económica exclusiva”10.

EL MAR TERRITORIAL.- “Es la porción del mar sobre la cual el Estado ribereño ejerce soberanía y, por lo tanto, forma parte integrante de su territorio. La soberanía sobre el mar territorial comprende: a. Las aguas; b. El lecho marino; c. El subsuelo marino d. El espacio aéreo sobre dichas aguas.”11 Hay que resaltar que en virtud de la Convención de Mar actualmente en vigencia CNUDM o CONVEMAR -1982- el ancho máximo del mar territorial se extiende hasta las 12 millas náuticas; es decir, cada Estado ejercerá su soberanía en una distancia de 22,224 kilómetros y competencia en nuevas actividades como la investigación marítima y aprovechamiento minero en la zona económica exclusiva que alcanza las 200 millas náuticas o 370,4 Kilómetros. Ahora bien, ¿cómo opera la delimitación y demarcación del mar territorial? Rodrigo Borja en su Enciclopedia de la Política, distingue en forma didáctica sus usos, señalando que “la delimitación es el señalamiento de los límites territoriales de un Estado en los mapas y en los documentos mientras que la demarcación es la transferencia de ellos al terreno, o sea el señalamiento físico de los límites por medio de hitos, mojones, cercas, alambradas u otras marcas materiales” sin embargo; no todo terreno puede ser demarcado precisamente por su dificultad o ausencia de “accidentes geográficos” para este caso, suele aprovecharse de los meridianos y paralelos.

8 Tullio Scovazzi. “Elementos de Derecho Internacional de Mar”. Editorial Tecnos S.A. Madrid. España. 1995. p. 18. 9 Ibid. p. 19. 10 Ibid. p. 21. 11 Luis Moreno Guerra. “Derecho Territorial”. Corporación Editora Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar. Segunda Edición. Quito. Ecuador. 2004. p. 9.

Invitado LA ZONA CONTIGUA.- “Es la franja de agua adyacente al mar territorial, sobre la cual el Estado ribereño ejerce jurisdicción, para evitar infracciones o sancionarlas…La extensión del mar territorial no puede exceder el total de 12 millas; esto quiere decir que, únicamente los Estados ribereños, que tengan un mar territorial menor de 12 millas, pueden establecer una zona contigua” . Vale destacar que, en este espacio los Estados no ejercen su soberanía, sino buscan prevenir y sancionar infracciones aduaneras, ora fiscales, y de inmigración.

continental es la tierra sumergida que se extiende más allá del mar territorial, hasta una extensión máxima de 200 millas, aún cuando hubiera concluido el zócalo y apareciera el talud abismal. El Estado ribereño tiene los siguientes derechos exclusivos sobre el suelo y subsuelo de la plataforma continental: a. Explotación de recursos minerales: b. Explotación de otros recursos no vivos del lecho y subsuelo sumergidos; y

LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA.- Guarda re-

lación a la soberanía y jurisdicción del Estado ribereño desde la línea de base13 hasta una extensión de 200 millas náuticas. “En esta zona, el CNUDM prevé que al Estado ribereño le corresponden: a) derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas, del lecho marino y de su subsuelo, y con respecto a otras actividades con finalidad económica, como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y vientos; b) jurisdicción en materia de establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras, en materia de investigación científica marina y en materia de protección y preservación del medio marino…”14.

c. Explotación de organismos vivos de especies sedentarias”15. Vale decir, que al igual que la Zona Contigua, la Zona Económica Exclusiva, esta, tampoco forma parte del dominio territorial de los Estados ribereños.

LA ALTA MAR.- “Comprende todas las masas de agua salada, con exclusión de los mares interiores, del mar territorial, de la zona contigua y de la zona económica exclusiva….Todos los Estados del planeta, sean o no ribereños, gozan, en el alta mar, de las libertades de:

LA PLATAFORMA CONTINENTAL.- “Desde el

punto de vista jurídico-político, plataforma

a. Navegación; b. Sobrevuelo; c. Tendido de cables o tuberías submarinas; d. Construcción de islas artificiales, sujetándose a lo prescrito en la Convención sobre Derecho del Mar; e. Pesca; y f. Investigación Científica”16

12 Ibid. p. 42. 13 La línea de base se refiere a los puntos más sobresalientes de las costas que bañan a un país. 14 Tullio Scovazzi. “Elementos de Derecho Internacional de Mar”. Editorial Tecnos S.A. Madrid. España. 1995. p.p. 28-29. 15 Luis Moreno Guerra. “Derecho Territorial”. Corporación Editora Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar. Segunda Edición. Quito. Ecuador. 2004. p. 43. 16 Ibid. p. 44.

B.- La vigencia de los Tratados de 1952 y 1954 B.1.- La Declaración de Zona Marítima (ZM) -1952Frente a la corriente impugnativa de las 200 millas náuticas de parte de las principales potencias; en Sudamérica, Ecuador, Chile y Perú la defendieron a través de la suscripción de la Declaración de Santiago el 18 de agosto de 1952, “en la que proclamaron como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas”17. La citada Declaración refiere a la figura de la Plataforma Continental descrita anteriormente y cuyo considerando principal es la de asegurar a sus pueblos los medios y con-

diciones necesarias de subsistencia mediante el aseguramiento y conservación de recursos naturales propios de la costas nacionales. B.2.- Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima (ZEFM) -1954La II Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas marítimas del Pacífico Sur celebrada en Lima el 04 de diciembre de 1954 reguló los conflictos generados en los territorios marítimos compartidos entre Ecuador, Chile y Perú que derivaban de la pesca artesanal fijando el “paso inocente” como el tránsito marítimo de buques mercantes extranjeros dentro de una “zona especial a partir de las 12 millas de la costa, de 10 millas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el límite marítimo entre los dos países”18 , “el paso inocente debe ser rápido, ininterrumpido y no perjudicial para

17 Rodrigo Borja. Enciclopedia de la Política. Fondo de Cultura Económica. 2da Edición. México. 1997. p. 649. 18 http://www.seguridadregional-fes.org/upload/3977-001_g.pdf. Acceso mayo 2011.

Invitado la paz, el buen orden, para la ecología o la seguridad del Estado ribereño”19.

Capítulo aparte merece el diferendo marítimo que mantienen hasta la actualidad Perú y Chile, último que desconoce los dos precitados Tratados como de límites marítimos entre ambos países, reconociéndolos tan sólo como acuerdos pesqueros; por su parte Chile los acepta como acuerdos limítrofes. Actualmente, se ventila en la Corte Internacional de Justicia, una demanda de parte del Estado peruano que reclama 35.000 Km2 de jurisdicción marítima ahora bajo la soberanía del Estado chileno. La doctrina internacional ha destacado la existencia de una costumbre marítima regional –Colombia, Ecuador, Perú y Chile- fundados en paralelos geográficos que permiten la delimitación territorial de los estados.

2.- ENFOQUE CONSTITUCIONAL Sin duda que ensayar una definición uniforme, unívoca y aceptable alrededor del vocablo “territorio” resulta arriesgado tanto más por la complejidad propia que conlleva su alcance, como por la evolución misma del derecho al menos en materia territorial durante los últimos tiempos en los que ha sido casi imposible obtener un consenso internacional en torno al territorio marítimo de los estados.

Una breve apreciación de la norma constitucional consagrada en el Art. 4 define al territorio ecuatoriano de la siguiente manera:

“…una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo…” Si bien es cierto que el texto constitucional citado envuelve la conceptualización doctrinaria de territorio, me parece que el mismo advierte con mayor énfasis al espacio marítimo precisamente por los recursos naturales que subyace de ella. Por otra parte, el inciso final del mismo párrafo señalado establece textualmente que los “límites son los determinados por los tratados vigentes” previo su ratificación como lo hemos señalado anteriormente; realmente hubiese sido importante poner a consideración del pueblo ecuatoriano el pasado 7 de mayo –Referéndum y Consulta Popular- la vigencia de los Tratados internacionales de fijación territorial marítima celebrados con Chile y Perú en 1952 y 1954 respectivamente por considerar de trascendencia nacional. Y no me equivoco al manifestar lo dicho, pues la propia Carta Fundamental en su Art. 420 presenta al Referéndum como una de las alternativas democráticas de participación en concordancia con el Art. 95 y siguientes ibídem. “Art. 420.- Solicitud para ratificación de tratados.- La ratificación de tratados se podrá solicitar por referéndum, por iniciativa ciudadana o por la Presidenta o Presidente de la República. La denuncia de un tratado aprobado corresponderá a la Presidenta o Presidente de la República. En caso de denuncia de un tratado aprobado por la ciudadanía en referén-

19 Luis Moreno Guerra. “Derecho Territorial”. Corporación Editora Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar. Segunda Edición. Quito. Ecuador. 2004. p. 43.

dum se requerirá el mismo procedimiento que lo aprobó”. Frente al desconocimiento general del tema que hoy tratamos -la ratificación de los límites marítimos con el Perú- por la gran mayoría del pueblo ecuatoriano conviene indagar las causas que lo inhabilitan ser consultado en temas de interés nacional que desdicen y deslegitiman lo prescrito en el Art. 416 de nuestra Ley Fundamental que en su parte pertinente textualmente reza: “…Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano…”

APARTADO FINAL

Considero que no se puede dejar de celebrar y encomiar el acuerdo bilateral alcanzado el pasado mes de mayo entre nuestro país y el Perú en torno a la ratificación de sus límites marítimos en el marco de la convivencia pacífica de las relaciones internacionales en ponderación a la dinámica económica-comercial de ambos mercados los mismos que permiten consolidar la amistad, confianza e integración entre ambos países. El acuerdo resulta histórico si tomamos en consideración la suscripción y vigencia de los Tratados de 1952 y 1954 de casi más de medio siglo de existencia que en el actual Régimen de Correa y de García en el Perú han alcanzado “los dos gobiernos hemos logrado en verdad metas históricas en estos cinco años, que lamentablemente durante los últimos doscientos años no se han hecho20, y si advertimos también la abundante cantidad de problemas de imbricación alrededor del mundo que persisten hasta la actualidad.

Alfredo Luna Tobar, decía que el mar territorial constituye la quinta región geográfica del Ecuador, tanto más si atendemos su extensión que supera ampliamente el espacio físico y su desarrollo al menos en la última mitad del presente siglo; es preocupante la escasa doctrina nacional al respecto, por lo que la academia debe asumir un compromiso de producción local que genere opinión y vincule los temas de trascendencia nacional con la comunidad. He allí un desafío más.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA Conde Pérez, Elena y otros. Los derechos y los deberes de los estados en la regulación jurídica internacional de la investigación científica marina. Universidad Complutense de Madrid, España, 2005. MORENO Guerra, Luis. Derecho Territorial. Corporación Editorial Nacional. Universidad Andina Simón Bolívar, segunda edición, Quito, Ecuador, 2004. SCOVAZZI, Tullio. Elementos de Derecho Internacional de Mar. Editorial Tecnos S.A. Madrid, España, 1995. MORALES, Tomás y otros. Los regímenes convencionales especiales aplicables a los estrechos utilizados para la navegación internacional en el contexto del nuevo derecho del mar. Universidad Complutense de Madrid, España, 2005. SÁENZ Sagaseta de Ilúrdoz, Miguel. El sobrevuelo de los estrechos utilizados para la navegación internacional. Universidad Complutense de Madrid, España, 2005

20 Declaraciones del Presidente Constitucional del Perú Alan García en una entrevista ante la Televisión Pública del Ecuador. Sábado 28 de mayo de 2011.

Reflexiones Entrevista realizada por los docentes de la Universidad Andina Simón Bolívar al profesor Luigi Ferrajoli

Luigi Ferrajoli es actualmente uno de los teóricos del Derecho más representativos. Sus concepciones sobre las garantías, la democracia y el constitucionalismo han influido en el pensamiento jurídico actual, especialmente en Europa y América Latina. El profesor italiano Luigi Ferrajoli realizó una visita académica a la UASB Sede Ecuador del 27 al 29 de Junio del 2011, marco en el cual se realizó esta entrevista.

La enseñanza del derecho en la región, en particular en Ecuador sigue siendo descriptiva, acrítica y formalista, ¿de qué manera la teoría del derecho podría contribuir a la enseñanza del derecho para renovar esta cultura jurídica? La idea del carácter descriptivo, avalorativo, acrítico y formalista de la ciencia jurídica es un postulado del método técnico jurídico, que

se ha afirmado en Europa, sobre todo en Alemania con la Escuela Histórica del Derecho, que también tiene muchos ascendentes en la idea de la avaloratividad de la ciencia; la idea también es un postulado del viejo positivismo jurídico, idea kelseniana de la doctrina pura. Indebidamente, a mi parecer, pura y formal considerada equivalente a valorativa. El método técnico jurídico ha sido el método de la ciencia jurídica del siglo XIX y XX, que se ca-

racteriza por una elección anti-iluminista, de ruptura con la vieja tradición filosófica. Los padres del Estado de Derecho han sido filósofos de la política, entre ellos Montesquieu y Beccaria. El método técnico jurídico que ha sido afirmado en el siglo XXI rompe absolutamente con esta tradición no “contaminada” por la filosofía política y la sociología. El Derecho como una ciencia pura no puede ser sostenido después de esta revolución institucional que ha sido el paradigma del estado constitucional de derecho. ¿Qué significa este paradigma? Se caracteriza por la positivización de un deber ser en el derecho mismo. Las constituciones rígidas positivizan en normas constitucionales derechos y libertades, que no pueden ser violados por el legislador, y derechos sociales que deben ser actuados por el legislador.

normas constitucionales condicionan: regulan no solo el quién y el cómo, sino también el qué cosa, es decir el contenido, la sustancia de las decisiones. En el Derecho se produce una virtual divergencia entre deber ser jurídico constitucional interno y el deber ser legislativo que no puede ser ignorado por la ciencia jurídica, que ya no puede limitarse a describir. La ciencia jurídica tiene el rol de aceptar, de pensar, de criticar las antinomias, es decir las normas inválidas. Kelsen consideró las normas inconstitucionales como no existentes, para evitar un colapso.

Estos cambios constitucionales producen una virtual divergencia entre la validez y la existencia del derecho mismo. Uno de los postulados del positivismo es la identidad entre existencia y validez. La validez de las normas dependen únicamente de su forma de producción, es decir de quién y de cómo se forman las decisiones, sin importar el contenido en las normas formadas. Las normas existen y son también válidas. La ciencia del derecho tiene como único rol científico la interpretación de las leyes; la crítica puede ser solamente externa. Desde el punto de vista político y moral del interior de la ciencia, no es posible científicamente ninguna crítica al derecho, que es por definición derecho válido. Esta es la teoría del derecho de Kelsen y también fue la de Bobbio.

Creo que el derecho ilegítimo del poder legislativo es una característica de los sistemas jurídicos contemporáneos. Existen, por ejemplo, normas que violan la libertad de prensa que deben ser anuladas por la Corte Constitucional.

Kelsen siempre defendió esta equivalencia entre existencia y validez. Pues bien, esta equivalencia no puede ser actualmente sostenida en el plano científico jurídico. La existencia de

La ciencia jurídica debe también reconocer las lagunas. Es decir, si tomamos los derechos en serio, no solo los derechos de libertad que implican la prohibición de hacer y de producir una ley inválida, sino los derechos sociales que obligan a introducir garantías primarias. La falta de garantías en el Derecho Internacional es sistemática, porque tenemos muchas cartas con pocas instituciones de garantías, por ejemplo, en derechos como la salud y la educación. La ciencia jurídica tiene un rol crítico constructivo de la democracia. No puede limitarse a ver el derecho en el viejo paradigma. Esto sig-

Reflexiones nifica que el deber ser que puede ser violado, debe ser indagado en su efectividad e inefectividad por la ciencia jurídica.

los fuertes en el plano económico. En este sentido la garantía de los derechos, sobre todo de los sociales, pertenecen a la esfera pública.

Considerando la enseñanza jurídica en el caso de sociedades profundamente desiguales, como las latinoamericanas, ¿cuál debería ser el rol del derecho?

Yo creo que la construcción de la democracia es una obra muy compleja que consiste en la construcción de las garantías. El garantismo es la otra cara del constitucionalismo, no es suficiente declarar los derechos. Todos los derechos requieren leyes de actuación. El derecho a la vida sin el Código Penal, no sería garantizado. Todos los derechos requieren instituciones que provean salud, educación... Los derechos de libertad requieren leyes procesales que limiten los poderes de la policía, jueces, fiscales, etc.

Los derechos fundamentales establecidos por la Constitución son la madre de la igualdad. El primer artículo de la declaración en 1789 es: “Todos los hombres son iguales en los derechos” Se entiende en los derechos fundamentales no en los patrimoniales, en los cuales todos son desiguales; en éstos cada uno tiene sus derechos reales, sus propios bienes que son excluyentes. La igualdad en los derechos fundamentales, que son derechos universales no en sentido de universalidad objetiva, de un consenso, sino en un sentido puramente lógico, que son derechos atribuidos a todos. Todos los hombres son titulares de los derechos de libertad de prensa, salud, educación.

La igualdad normativa se mide según la cantidad de los derechos establecidos por la constitución. La Constitución ecuatoriana es una de las más ricas en este sentido, promete una igualdad muy fuerte. El derecho de las constituciones y los derechos fundamentales no son reflejos de la realidad. Los derechos fundamentales contrastan con la realidad, son leyes del más débil contra las del más fuerte. Son leyes del más débil: el derecho a la vida, a la integridad, el derecho de los trabajadores, de la mujer, los derechos sociales, el derecho a la salud, a la educación son derechos contra

En el Derecho Internacional sucede lo mismo. Los instrumentos internacionales declaran derechos, pero faltan las instituciones de garantías. Esto significa que la obra estatal internacional es de largo periodo, requiere la construcción de instituciones de garantías independientes de los gobiernos. A nivel internacional deben existir instituciones garantistas para defender la vida, el medio ambiente, y luchar contra la criminalidad transnacional. ¿La enseñanza de la dogmática jurídica cómo debe relacionarse con la Sociología y la Filosofía del Derecho?

Puede ser útil una clarificación epistemológica sobre la Teoría del Derecho, la Dogmática Jurídica, la Filosofía del Derecho y la Sociología Jurídica. La Teoría del Derecho, como planteaba Bobbio e incluso antes Kelsen, es una teoría formal, es decir una teoría pura. No dice nada sobre el contenido de los ordenamientos, ni sobre cómo funcionan de hecho los diversos ordenamientos. La Dogmática elabo29

ra conceptos y analiza la relación sintáctica lógica entre estos. Por ejemplo, en el Derecho Penal se define el robo, el homicidio; en el derecho civil se define el mutuo, el comodato. Las redefiniciones de las palabras tienen vinculación con la función normativa del legislador. Los conceptos de la Teoría del Derecho, por el contrario, son conceptos artificiales: el derecho fundamental, la norma, la validez, el ordenamiento, los derechos fundamentales en los códigos, en las constituciones, son conceptos cuyas definiciones son estipulativas, y esto ha llevado a que proliferen los significados. Esta situación exige rigor del lenguaje de la teoría. Si es artificial no solo puede sino debe ser construido de la manera más rigurosa. Esto lo ofrece el método axiomático, que he adoptado en el desarrollo de mi teoría del derecho. De acuerdo a este método, ningún término puede ser aceptado sino ha sido definido por otros términos. Igual sucede con las tesis a partir de definiciones y postulados. En mi teoría del derecho he desarrollado 300 definiciones y postulados. Este método comporta una coherencia de la teoría respecto a un rigor semántico inevitable que se concretan en función de muchos problemas, porque no todas las tesis intuitivas son verdaderas ni todas las tesis verdaderas son intuitivas. Esta es la teoría del derecho que produce una sintaxis de los niveles normativos y de la relación de grados. La noción de garantías, que son las obligaciones y prohibiciones correspondientes a los derechos subjetivos, es una estructura que no dice cuáles son los derechos y garantías que pueden ser implantadas y cuya validez depende de su explicación. Como jurista me han interesado siempre las disciplinas jurídicas. La teoría ha sido construida en relación a su interpretación dog30

mática, con preferencia al Derecho Público italiano y europeo, se hace referencia a las constituciones latinoamericanas y también podría ser útil para analizar la ecuatoriana. Entre Teoría, Dogmática Jurídica, Filosofía Política y Filosofía y Sociología del derecho existen distinciones muy fuertes. Las confusiones producen siempre falacias ideológicas. Una falacia normativista es cuando se cree que la realidad se ha descrito en la norma. La falacia realista confunde su valoración con la realidad. La confusión del deber ser con el derecho positivo es la falacia iuspositivista. La falacia ética legalista confunde el deber ser legal con su deber ser constitucional.

Sin embargo no se excluye la relación entre las disciplinas cuando hablamos de poder, del funcionamiento de instituciones, de los derechos fundamentales. Es necesario distinguir el nivel del discurso y los otros niveles. Debemos ser concientes que el nivel de la validez debe ser también acompañado del nivel crítico del punto de vista político externo de la justicia y del nivel sociológico de la inefectividad. No se puede olvidar la total inefectividad de las cartas del Derecho Internacional que no tienen instituciones de garantías; no podemos olvidar la desigualdad del Ecuador, del Brasil… Pero los diferentes puntos de vista no se pueden confundir para no producir falacias. Yo creo en los juristas y en su capacidad por inventar las soluciones garantistas más eficaces.

Reflexiones

Los aportes del Dr. Luigi Ferrajoli Discurso pronunciado por el Dr. Ernesto Albán G. en el acto mediante el cual la UASB sede Ecuador le otorgó la distinción de Profesor Honorario.

Los aportes que el profesor Luigi Ferrajoli ha entregado, en la cátedra universitaria y en sus libros, a la ciencia jurídica son tan ampliamente acreditados y reconocidos, que, en rigor, no sería necesario resaltar en este momento, las razones que tuvo el Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar para solicitar a los órganos de la Universidad, que se le otorgue la distinción de Profesor Honorario. Por cierto que la solicitud fue acogida con gran entusiasmo y aprobada la designación, que motiva el acto de investidura de esta tarde. Bastaría repetir ahora lo que resalta dicha solicitud y que ha sido recogido en el correspondiente documento: el profesor Ferrajoli “ha desarrollado una importante contribución jurídica a la comprensión de los estados constitucionales de derecho y al garantismo jurídico desde muchas esferas normativas... Su obra ha tenido impacto en la teoría del derecho, en la comprensión de las democracias sustanciales, en el diseño de las garantías de los derechos, en la reducción de la violencia del Estado a través de un derecho penal mínimo, en la fundamentación de los derechos a nivel constitucional”.

Y si a esto agregamos una somera enunciación de sus libros principales, todos ellos de fundamental trascendencia, Derecho y razón - Teoría del garantismo penal; Derechos y garantías - La ley del más débil; Garantismo - Una discusión sobre derechos y democracia; Principia Juris - Teoría del derecho y la democracia, encontramos que su pensamiento aborda de una manera exhaustiva temas claves y críticos del derecho, sustancialmente polémicos y por ello más necesitados de aclaraciones y precisiones; libros de los cuales ningún estudioso puede prescindir, sin correr el riesgo de quedar desvinculado de las corrientes más modernas del pensamiento jurídico. Y aunque estoy seguro que, para la gran mayoría de los aquí presentes, las opiniones y los análisis del profesor Ferrajoli son suficientemente conocidos, permítanme ustedes que escoja dos ámbitos jurídicos en los que, con lucidez y al mismo tiempo con pasión (pues un jurista debe tenerla), ha expresado sus puntos de vista, sus reflexiones, sus diagnósticos y pronósticos; y para todos nosotros sus lecciones magistrales. Estoy seguro que bastarán las breves observaciones que formularé para confirmar el acierto innegable de la decisión tomada por la Universidad. 31

En primer término, quisiera referirme a su obra monumental Derecho y razón, que fue la primera de sus obras a la que tuve acceso y que desde hace varios años ha constituido para mí un soporte fundamental en mis clases de derecho penal. Aunque su reflexión parte del análisis de la situación actual del derecho penal en Italia, sin duda sus comentarios se pueden extender fácilmente a la situación del derecho penal en países que consideramos democráticos. Y qué decir de la pertinencia de sus observaciones frente a lo que ocurre en nuestro país, en que esta rama del derecho sobrevive bajo la vigencia de una legislación obsoleta, que con la expedición de sucesivas y dispersas reformas ha devenido en caótica, y en que la práctica judicial, sometida a mil presiones desde muy distintos ángulos, languidece próxima al colapso.

expresan proposiciones asertivas sino prescriptivas; pero “no prescriben lo que ocurre...sino lo que debe ocurrir” y forman una serie secuencial y entrelazada, como las condiciones necesarias para que finalmente se pueda atribuir a alguien una pena, serie que se inicia precisamente con este elemento, punto de partida de cualquier análisis en materia penal. Se trata, a mi modo de ver, de la exposición más directa y hasta podría calificarse de sencilla y a la vez más profunda de las exigencias indispensables para que el siempre riesgoso ejercicio del jus puniendi por parte del estado se justifique en el marco de un sistema democrático.

Me temo que las frases con las que el Profesor Ferrajoli inicia su reflexión, son particularmente aplicables a la situación ecuatoriana: la “creciente anomia del estado contemporáneo generada, de una parte, por la masiva expansión de sus funciones –y de los correlativos espacios de discrecionalidad- en la vida social y económica y, de otra, por la reducción de la capacidad regulativa del derecho, la inadecuación y la falta de efectividad de sus técnicas de garantía y por la tendencia del poder político a liberarse de los controles jurídicos y a desplazarse a sedes invisibles y extra institucionales”. Es en este panorama que Ferrajoli propone un derecho penal mínimo y una refundación garantista de la jurisdicción penal, cuya legitimidad depende en todo caso de su racionalidad. Es decir, e insisto si se quiere con redundancia, de la eliminación de los numerosos factores de irracionalidad, injusticia e invalidez, que permanecen incrustados como lastres de los cuales el sistema no ha podido liberarse.

1.- No hay pena sin delito, principio de retribución o sucesividad de la pena respecto del delito; 2.- No hay delito sin ley, principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; 3.- No hay ley sin necesidad, principio de economía del derecho penal; 4.- No hay necesidad sin injuria, principio de lesividad o de ofensividad del acto; 5.- No hay injuria sin acto, principio de materialidad o exterioridad de la acción; 6.- No hay acto sin culpa, principio de culpabilidad, o de la responsabilidad personal; 7.- No hay culpa sin juicio, principio de jurisdiccionalidad, en sentido lato o estricto; 8.- No hay juicio sin acusación, principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación; 9.- No hay acusación sin prueba, principio de la carga de la prueba o de verificación; 10.- No hay prueba sin defensa, principio de contradicción de la defensa o de la refutación.

En esta línea quisiera destacar su propuesta de los diez axiomas del garantismo penal, que no

Los diez axiomas implican en definitiva un programa completo, o un modelo, que debe ser

Enunciados los axiomas en latín, siguiendo una tradición escolástica, me atreveré con alguna audacia, a expresarlos ahora en castellano:

Reflexiones seguido por el legislador, y luego por los jueces, para que el derecho penal y el derecho procesal penal cumplan la función que tienen que asumir en una sociedad democrática que, más allá de las declaraciones, garantice verdaderamente el respeto de los derechos. Más adelante, Ferrajoli hace una precisión crítica: el derecho penal es en último término una técnica de definición, comprobación y represión de conductas desviadas; técnica que “se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos que se sospecha o son condenados como tales... La primera restricción consiste en la prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados, y por tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas. La segunda consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones”. Todas estas restricciones implican unos costos sociales e individuales que deben ser justificados. Pero a estos costos de la justicia deben agregarse los llamados por el autor costos de la injusticia, que los hay y muy serios y que se deben necesariamente contabilizar tanto por la asombrosa cifra negra de la impunidad, como también por la inquietante cifra de los inocentes procesados y en algunos casos condenados. Frente a tal panorama resulta indispensable justificar la existencia misma del derecho penal y para ello Ferrajoli postula doce cuestiones, divididas en tres espacios, que corresponden a la tríada medular: la pena, el delito y el proceso; y, en cada uno de ellos, la formulación de cuatro preguntas: si, por qué, cuándo y cómo castigar; si, por qué, cuándo y cómo prohibir; si, por qué, cuándo y cómo juzgar. El autor da las respuestas a estas preguntas a lo largo de la obra, exami-

nando rigurosamente tanto la forma en que la doctrina penal y las legislaciones se han enfrentado con estas cuestiones, cuanto los conceptos básicos que deben tomarse en cuenta para que la justificación sea posible y aceptable. La obra concluye con la formulación de una teoría general del garantismo, entendido como un modelo normativo de derecho, como una teoría jurídica y como una filosofía política cuyo objetivo central es la tutela de los derechos individuales frente a las arbitrariedades del poder, como lo señala Norberto Bobbio en el prólogo de la obra. Podríamos decir que se trata de una puesta al día del pensamiento de la Ilustración, tanto más necesaria pues vivimos en una época en que, por múltiples causas y desde tantos lados, la libertad, la igualdad y la dignidad humana están siendo brutalmente sacrificadas. Vivimos ahora mismo en nuestro país una situación particularmente grave, en que la violencia ha alcanzado cotas elevadas, provocando en la sociedad una seria crisis de inseguridad. Para enfrentar la violencia y la inseguridad, más allá de cualquier reflexión de fondo sobre los orígenes del problemas e ignorando cualquier alternativa, simplemente se postula la necesidad de incrementar la respuesta penal, apelando a la peligrosa y perversa ilusión de que la cárcel es el camino idóneo, si no el único, para enfrentar el fenómeno de la delincuencia. Por eso me parece oportuno traer a ustedes la opinión de nuestro invitado: “La cárcel es una institución al mismo tiempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal y extrajudicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de las personas, penosa e inútilmente aflictiva. Por eso resulta tan justificada la superación o, al menos, una drástica reducción, tanto mínima como máxima, de la pena de privación de la libertad, institución cada vez más carente de sentido, que produce un coste de sufrimiento no compensado por apreciables ventajas para nadie”. Ojalá estas palabras nos lleven a pensar, sin apuros ni presiones, sobre estos supuestos remedios.

Si al referirme al primer tema de alguna manera lo hice por mi preocupación personal por los problemas del derecho penal, al presentar la obra del profesor Ferrajoli no se puede prescindir de sus aportes al debate del Derecho Constitucional. No olvidemos que el constitucionalismo se ha ido formando, aquilatándose, consolidándose a lo largo de los siglos, que su desarrollo ha sido particularmente significativo en los últimos cien años, pero que esa historia, que no ha terminado ni mucho menos, no ha sido nada pacífica, pues ha consistido básicamente en una larga lucha contra la resistencia del poder político a ceder competencias, a someterse a alguna regulación. Y en ella se han registrado por cierto algunos episodios sangrientos. Es en este escenario en donde debemos ubicar sus reflexiones. Ahora no hay duda alguna de que las constituciones, más allá de las declaraciones formales o de los textos doctrinarios, se encuentran ubicadas en la cúspide del sistema jurídico. Más todavía: son su razón de ser y su justificación. Tiene toda la razón Ferrajoli al afirmar que el constitucionalismo es el legado más importante que nos ha dejado el siglo XX, pero que es además, y principalmente, un programa normativo para el futuro. Su análisis parte de una comprobación: ha surgido “un nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho: un cambio, creo, del que la cultura jurídica y política no ha tomado todavía suficiente conciencia y del que, sobre todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegurado sus técnicas de garantía”. Pues, agrega, el estado constitucional de derecho “comporta la sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de la mayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en el Estado constitu-

cional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional”. “Gracias a la rigidez de las constituciones la legalidad ha cambiado su naturaleza: no es más sólo condicionante y reguladora, sino que está ella misma condicionada y regulada por vínculos jurídicos no solamente formales sino también sustanciales; no es más simplemente un producto del legislador, sino que es también proyección jurídica de la legislación misma, y por tanto límite y vínculo al legislador y por ello a las mayorías contingentes de las que es expresión”. Esta larga cita nos permite llegar a una conclusión: el objetivo central de una constitución, en los actuales momentos de la historia de la democracia, consiste en elaborar e implementar las garantías idóneas para asegurar el máximo cumplimiento de los derechos fundamentales, que son universales, indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalísimos. ¿Pero cuáles son esos derechos fundamentales? A esta pregunta, señala Ferrajoli, se pueden dar tres respuestas. La primera la da la teoría del derecho, que no nos dice cuáles son sino qué son esos derechos; la segunda, la expresa el derecho positivo, es decir la dogmática constitucional e internacional, que los enuncian y catalogan. Pero es la tercera respuesta, que él mismo formula, y que proviene de la filosofía política, se sustenta en criterios axiológicos que nos permiten identificar a los derechos fundamentales de la manera más exacta. “Por esto debemos formular, para fundarla racionalmente, los criterios meta-éticos y meta políticos idóneos para identificarlos. Sumariamente, me parece, pueden ser indicados tres criterios axiológicos, sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional”.

Reflexiones El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz, cuya referencia inicial es el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos de 1948 y que sobrepasa por tanto toda frontera nacional. Es decir son derechos fundamentales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad; pero también, dado que vivimos en un mundo “en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial”, los derechos sociales para la supervivencia. El segundo criterio es el nexo entre derechos e igualdad, que considera es particularmente relevante en relación a los derechos de las minorías, ya sea por razones de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales, pero también de desigualdades económicas y sociales. En mi modesta opinión, el aporte de pensamiento más valioso, no solo por su originalidad, sino por su importancia es el que Ferrajoli define como tercer criterio axiológico: el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. “Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar el derecho a la vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente”. La lucha por garantizar el respecto a los derechos, a través del constitucionalismo, no ha terminado. Se han ganado muchas batallas, se han producido muchos y sustanciales avances, pero no es tarea sencilla el desmantelar los mecanismos de poder que se han ido construyendo en

el tiempo, que se han enquistado en las estructuras políticas, y que, aun en aquellos casos en que han sido expulsados, encuentran maneras de reinventarse, maneras sutiles a veces, descaradas en otras ocasiones. Con mucha razón, en un reciente ensayo, Ferrajoli nos habla de los Poderes salvajes y detecta en este mismo año 2011 la aparición de una crisis de la democracia constitucional. En el ensayo se examina en particular la situación que ha vivido Italia en los últimos años (que esperamos se revierta pronto, según podemos suponer por los dos últimos resultados electorales). El sistema político, nos dice, se ha transformado “en una forma de democracia plebiscitaria, fundada en la explícita pretensión de la omnipotencia de la mayoría y la neutralización del complejo sistema de reglas, separaciones y contrapesos, garantías y funciones e instituciones de garantía que constituye la esencia de la democracia constitucional”. Destaco estas palabras porque las considero válidas para alertarnos sobre los riesgos a los que la democracia está constantemente expuesta. En el prólogo de ese mismo libro, el profesor Ibáñez rebate alguna opinión que se atreve a calificar a Ferrajoli de ingenuo, pues en sus análisis parece ignorar que existen las reglas no escritas pero bien acreditadas de la real politik. Pero, refuta: Ferrajoli si de algo peca no es de ingenuo, pues no se engaña sobre la realidad ni engaña a sus lectores, pues alumbra esta realidad a plenitud clamando precisamente por su sustitución. En efecto, lo que sí es evidente es que Ferrajoli tiene ideales superiores y que hace planteamientos idealistas. Por cierto que la real politik, aunque afirme compartir esos planteamientos, no los pone en práctica y los esconde o los olvida, cuando le conviene. Pero ocasiones como ésta, sirven precisamente para rescatar y sostener esos postulados. Y hacerlo será el mejor homenaje que podemos rendir a un pensador insobornable

Derecho Comparado Derecho de los consumidores

FORES - Argentina Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia es una organización no gubernamental, fundada hace 35 años por un grupo de abogados independientes que buscan una justicia eficaz y transparente al servicio del ciudadano. En esta oportunidad han colaborado los Abogados: Paula Andrea Castro Posgrado en Especialización en Derecho de Alta Tecnología Universidad Católica Argentina. Posgrado en Especialización en Derecho de Daños y Posgrado en Especialización en Administración de Justicia Universidad de Buenos Aires. Raúl Alejandro Farías Amplia experiencia en educación y capacitación de profesionales. Probado expertise en Tecnologías de la Información y la Comunicación a lo largo de 20 años de formación de otros abogados en este campo. Nora Alicia Cherñavsky Abogada y Procuradora. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Mediadora inscrita Especialización en “Mediación familiar” en la Escuela de Mediación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires”. Docente Universitaria.

“¿Qué entendemos por relación de consumo?” (Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor) I Parte

1. Introducción – Constitucionalización del derecho En esta exposición intentaremos introducir al lector en la cuestión que podríamos denominar como “constitucionalización del derecho de daños”, que si bien no es una nota novedosa ni original, pues no es extraña o ajena a la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal la referencia a principios, derechos y garantías constitucionales al fundar sus fallos, por ser la Corte Suprema de Justicia de la Nación el intérprete final de la constitución nacional, cierto es que cada vez con mayor fuerza y trascendencia esta orientación viene sucediendo, ya sea al ensanchar la legitimación activa tradicionalmente conferida al titular -individuo- del derecho subjetivo individual afectado o amenazado; sea al ampliar también la banda de los “intereses” protegidos o merecedores de protección; o, finalmente, al afianzar el régimen protectorio del “consumidor y/o usuario”, resguardando al profano frente al experto, y en pos de esa protección, objetivizando el factor de atribución de la responsabilidad civil, es-

tableciendo un criterio de legitimación pasivo amplio al establecer la responsabilidad solidaria de todas aquellas personas físicas o jurídicas que hayan participado en la concepción, creación o comercialización del servicio o producto, consagrando un verdadero “derecho a la seguridad” y fijando como pauta orientadora el principio protectorio del “consumidor y/o usuario”.

Claro está, que esta descripción es simplemente enunciativa en cuanto a las consecuencias con que se ejemplifica día a día la “constitucionalización del derecho de daños” y, a la postre, de todo el derecho privado, pues es una pauta orientadora de aplicación para los tribunales inferiores y a nuestro entender también para los abogados, que dialogan con la Magistratura en pos de obtener un mejor y más eficiente sistema de justicia que permita cumplir con el mandato

esbozado en el preámbulo de la Constitución Nacional que impone “afianzar la justicia” para todos los habitantes del suelo argentino. Hay un proceso de “constitucionalización del derecho civil”, sella el Juez Lorenzetti, que consiste en incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la arquitectura de un país y del orden internacional. Esto se explica en un derecho civil que mira a la persona como objeto de regulación y que pretende anclar en las cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar del vaivén que sufren las legislaciones particulares. En tanto no sean normas meramente programáticas, y tratándose de temas de derechos humanos, hay una serie de principios que se incorporan al derecho interno, según lo viene diciendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pretendemos poner de relieve que el derecho civil, en cuanto protección del individuo, en cuanto tutela de la personalidad, se va constitucionalizando progresivamente y es posible identificar principios que constituyen su armazón1. Según Sebastián Picasso, no se trata simplemente del sometimiento del orden jurídico a las normas fundamentales, sino de un fenómeno más específico. Si bien nunca se desconoció que el derecho privado, como cualquier otra rama jurídica, se encuentra sometido a los principios y normas constitucionales, la dogmática civilista moderna (esto es, la elaborada a partir de la codificación) prescindió en general de vincular directamente sus construcciones con el derecho constitucional;

bastaba con el Código Civil. Este modo de ver las cosas -anclado, a su vez, en una neta distinción entre los campos del derecho público y el privado- parece hallarse en crisis en estos días. Hoy es habitual encontrar frecuentes referencias a los textos constitucionales en cualquier abordaje de las grandes cuestiones del derecho privado. La tan mentada “constitucionalización” se traduciría entonces, ante todo, en un cambio de mentalidad, un cambio de paradigma, si se quiere, consistente en comenzar a pensar los problemas privados en términos de conflictos de derechos fundamentales2.

Lorenzetti agrega a este concepto que la “constitucionalización” se ha visto acentuada por importantes cambios en los textos constitucionales, que pasan de regular cuestiones que hasta ese entonces eran patrimonio exclusivo de los códigos civiles. A su vez, el auge de la globalización, y el consiguiente surgimiento de un derecho supranacional cuyas normas se filtran cada vez más dentro de los ordenamientos nacionales, debería también computarse en la cuenta de la “constitucionalización” . 3

Sin embargo, entendemos, que la relectura en clave constitucional del sistema de responsabilidad -esencial para estos tiemposdebe ser coherente y equilibrada. Creemos que el Código Civil aún desempeña una función central en nuestro sistema de derecho privado, puesto que sigue suministrando las claves hermenéuticas con las cuales resolver 37

los problemas que, bien empleadas, harían innecesarias muchas de las regulaciones especiales nacidas coyunturalmente. Así las cosas, sostiene Prevot, este fenómeno (en virtud del cual la Constitución Nacional se ha convertido en la estrella polar de todas las disciplinas jurídicas y por añadidura del derecho de la responsabilidad civil), no viene a derogar o sustituir disposiciones del Código Civil, sino más bien a duplicar y reforzar la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano4.

2. Evolución de la Responsabilidad Civil al Derecho de Daños A partir de las últimas décadas del siglo pasado, la doctrina clásica ha empezado a evolucionar el concepto de la “Responsabilidad Civil” para transformarse en lo que hoy conocemos con el nombre “Derecho de Daños” o “Derecho a la Reparación”.

En ese proceso de cambio paradigmático, se han debilitado las nociones de antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad para cobrar un protagonismo central el concepto de daño injustamente sufrido . De esta manera, la teoría del responder, en su actual construcción doctrinaria, cambia la mirada de aquella relación obligacional originariamente bipolar -derivada del concepto clásico- y al dejar de posar el enfoque en la persona del deudor, la desplaza sobre aquél que sufre el daño, apareciendo así la responsabilidad civil no como una deuda a modo de sanción sino como un crédito de indemnización. 5

La responsabilidad civil o el derecho de daños, si se quiere en esta denominación más moderna, tiene una función preventiva y 38

sancionatoria, a la par de las otras que tradicionalmente se le han atribuido. No tiene una única función, como se ha venido sosteniendo -tradicionalmente- hasta ahora; no es compensar o indemnizar su único, ni su más importante cometido. Es decir, la responsabilidad civil actual ha reformulado sus finalidades: ya no es sólo resarcitoria, sino también preventiva. La evolución se ha basado en la mudanza de una serie de paradigmas: “de responsabilidad como deuda a la responsabilidad como crédito a la indemnización”, del “daño a la propiedad” al “daño a la persona”, del “daño individual” al “daño colectivo”, de la reparación a la prevención6.

Así, en pos de la protección de la víctima, es que se ha elaborado extensa doctrina que predica la función preventiva del daño, cuyo postulado se resume en la famosa y popular frase “es mejor prevenir que curar”. De modo tal, que el principio “alterum non laedere” -rector del Derecho de Daños y de raigambre constitucionalya no puede traducirse únicamente en “el que causa un daño debe repararlo” sino también como “el que teme un daño tiene derecho a exigir la adopción de medidas que lo eviten”. Es en este orden de ideas que los avances técnicos y científicos, la intensificación y complejización de las relaciones humanas, el desarrollo de los medios de comunicación, la aparición de las relaciones de consumo, la incorporación al mercado de productos elaborados, entre otros, nos presentan un panorama diferente en el que los posibles daños se han ido multiplicando. Los beneficios derivados de aquellos avances característicos de la era postmoderna, imponen la asunción de necesarios riesgos y costos, y la posibilidad

Derecho Comparado de sufrir alguno de esos “nuevos daños” exige a los operadores jurídicos la labor de encontrar nuevos caminos para atender a esos problemas7. Cavanillas Múgica advierte que el desarrollo imparable de la sociedad de la información, de la que Internet es el estandarte principal, propicia -por ejemplo- la aparición de nuevas patologías, es decir, nuevas formas de producir daños, respecto de los cuales debe dirimirse quién y en qué casos responde8. Como señala el Juez Lorenzetti, el surgimiento de la era digital ha suscitado la necesidad de repensar importantes aspectos relativos a la organización social, a la democracia, a la tecnología, a la privacidad, a la libertad y a la libre circulación de la información. En el campo de la responsabilidad por daños, el tema es de gran interés por los múltiples aspectos que encierra: la afectación de la libertad de expresión, la ubicación del responsable, la jurisdicción aplicable, la causalidad, la garantía del crédito de la víctima9. En los sistemas anteriores, la responsabilidad se ubicaba en el contexto de daños provocados por otras personas o por cosas, en una relación horizontal. Asimismo, sólo los derechos reales se ocupaban de los problemas de asignación de bienes. Los conceptos científicos se adecuaban fácilmente para atender a la protección de la propiedad y del individuo. La responsabilidad actual, en cambio, se sitúa en el conflicto entre la organización industrial y los individuos; es más vertical que horizontal. Los daños no son sólo psicofísicos ni provienen solamente de acciones de cosas o individuos10.

Continúa enseñando Lorenzetti que se notan grandes cambios en planos como el medio ambiente, pues este problema era visto desde los derechos

reales como una “restricción al dominio”, en un conflicto entre la propiedad industrial, la agraria y la individual, subsidiándose a la primera. En cambio, ahora se lo ve como una lesión a la persona en un conflicto entre el individuo y la organización postindustrial, protegiéndose al primero. La protección jurídica del individuo es trascendida hacia la individualidad. Esta última es un territorio confortable, sano y seguro que la organización social actual no garantiza sin un señalamiento jurídico. Una solución es la de crear normas que prevengan el daño. Ya en 1983 Morello-HittersBerizonce11 nos enseñaron que “será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, publicista (colectiva) de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos, y se prevenga la reiteración de casos similares”. El derecho no sólo debe posibilitar a la víctima a que obtenga un resarcimiento adecuado al daño injustamente sufrido, sino que debe proveer los mecanismos para contrarrestar, neutralizar los efectos dañosos y de tal manera también disuadir ulteriores hechos similares12. En la misma línea Morello y Stiglitz sostienen que “la procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya ha comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría

ser posteriormente causado si la actividad prosiguiera; o actúa después que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, su raíz13. En síntesis, y como dice Llamas Pombo, el tremendo desplazamiento que se ha producido en el Derecho de Daños de las últimas décadas, que ya no gira en torno al agente dañador, sino -como hemos señalado- de la víctima, avala antes la prevención que la reparación14.

3. El Derecho del Consumidor en el ordenamiento jurídico argentino La reforma constitucional de 1994 reviste particular importancia en materia de consumidores y usuarios, pues colocó a esta materia en la cúspide de la pirámide jurídica con la previsión normativa del art. 42 de la Constitución Nacional15, y produjo un auténtico “giro copernicano” en el derecho público, en el derecho procesal y fundamentalmente en el derecho privado argentino. Adopta la expresión “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia.

En materia contractual, la noción de “relación de consumo” ha atravesado la teoría general del contrato, estableciendo modalidades propias en materia de consentimiento, forma, efectos del contrato, deberes de las partes, términos abusivos y cláusulas ineficientes, vicios redhibitorios, obligación de seguridad y responsabilidad por daños, entre otras especificaciones. Asimismo, la extensión de los tipos contractuales a los que es aplicable hoy día el régimen del 40

consumidor, permite afirmar que ya no se trata de un número limitado de contratos, sino que las normas del derecho del consumidor se han “ramificado” por la gran mayoría de los contratos típicos civiles y comerciales y en innumerables contratos atípicos legales o con tipicidad social, sean estos onerosos o gratuitos . 16

Las modificaciones de la ley 26.361 a la ley 24.240 en cuanto al ámbito de aplicación han atenuado ciertas exigencias definitorias de la “relación de consumo”, expandiendo -por un lado- las posibilidades de emplazamiento en el carácter de consumidor; y por otro, aligerando las notas de la profesionalidad, de modo de ampliar los confines de la relación de consumo. Dicha normativa va tomando una impronta más principista que reglamentaria de los derechos específicos de los consumidores17. Entre las reformas más importantes, Piedecasas indica “la ampliación de los efectos del sistema tuitivo a personas que no han sido parte de la relación de consumo; la ampliación del concepto de proveedores; la definición de la relación de consumo; la incorporación del trato digno, receptado ahora en forma concordante con la Constitución Nacional; la rescisión de los servicios a través del mismo medio contratado; la ampliación del término de la garantía legal18. El texto constitucional, junto con la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (modificada por la ley 26.361), se constituyó un

Derecho Comparado verdadero microsistema que tiene la particularidad de establecer un principio propio para determinar la coordinación de sus disposiciones con las del derecho común o los restantes regímenes que puedan resultar aplicables en cada caso, que viene a reemplazar a los clásicos criterios de lex posterior y lex specialis: se trata de estar, siempre, a la solución más favorable para el consumidor19. Es decir que sin dejar de ser un estatuto de aplicación especial -cuya procedencia se encuentra condicionada a que estemos frente a una relación de consumo-, adquiere el carácter de norma general frente a cualquier sistema legal que regule especialmente determinados aspectos puntuales relacionados a la protección del consumidor; en tanto que los conflictos “ley especial – ley general” y “ley anterior – ley posterior”, deben ser resueltos tomando en cuenta el rango normativo superior de la ley de Defensa del Consumidor20 y el carácter integrador previsto en el artículo 3° de la ley.

Por su parte, la normativa contenida en la ley de Defensa del Consumidor, a tenor de la concreta disposición del Art. 65, en armonía con las prescripciones de la carta magna, constituye una regulación de orden público. Claro que la noción del orden público ha ido evolucionando hasta comprender aspectos de carácter económico y social. Dentro de este “orden público económico”, se distingue el llamado orden público de dirección, en virtud del cual el Estado fija determinados objetivos económicos, resultando necesario en algunos supuestos, que ciertos actos privados sean autorizados por aquél; y el llamado orden público de protección, que persigue resguardar o tutelar a una de las partes con el objetivo último de proteger el equilibrio interno del contrato.

En esa orientación se enrola la teoría del “abuso de la posición dominante” y que nace en el Derecho de la competencia para señalar que ninguna empresa puede tener una situación de predominio sobre otra en el mercado, que lesione ese derecho; lo que se sanciona no es la posición económica dentro del mercado sino el abuso que se hace con ella para eliminar la competencia. Este concepto se ha ido generalizando dentro del derecho privado, pues resulta un correlato del llamado “orden público económico” y así, el Derecho del Consumidor ampara la posición dominante del profesional o de la empresa frente al consumidor. La normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor, a la vez que un sujeto necesitado de tutela, es protago-

nista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de la noción elemental de las operaciones económicas que se desenvuelven en él: producción, comercialización y consumo. De esta visión tripartita del fenómeno del mercado, es claro advertir que las dos primeras incluyen actividades de índole profesional; es decir estructuras empresarias (individuales o colectivas), especializadas en la explotación comercial de cierta área de la actividad económica; lo que redunda, naturalmente, en un profundo conocimiento, no sólo de su producto, de sus cualidades y limitaciones, sino que determina lo que verosímilmente el consumidor puede pretender de aquél. Esta especialización se contrapone con el dilema que presenta para el consumidor la elección más favorable a sus intereses: el consumidor construye su conocimiento a partir de la información que recoge de los profesionales; es decir, se informa a partir del mercado21.

Cierta corriente entiende que la doctrina civilista del contrato ha resignado el postulado del respeto absoluto al contrato negociado y de su inconmovible fuerza obligatoria a partir de la autonomía de la voluntad de las partes. Señalan que se trata de buscar que el contrato no sea solo un medio útil de intercambio de bienes, sino que, además, sea justo, pues, en definitiva, el contrato debe ser componedor de la justicia conmutativa. Cuando un acuerdo de voluntades no conduce al verdadero equilibrio de las prestaciones, pierde su esencia, pues las partes contratan libremente para “recibir cada una lo suyo” y la buena fe que debe estar presente en

Derecho Comparado el momento de “hacer el contrato” conlleva la necesidad de restablecer la equivalencia de las prestaciones, evitar el abuso, condenar la mala fe. A fin de cuentas, dicen, se trata de hacer prevalecer la equidad sobre la fuerza obligatoria de los contratos. La idea es aplicar una “razonabilidad circunstanciada”, pues ese es el meollo de la equidad, un criterio razonable de justicia muy plegado a las circunstancias concretas de la situación. La equidad no puede ser extraña al Derecho porque se confunde con otro elemento que no puede ser dejado de lado por la ciencia del Derecho: la justicia. En ese sentido, la equidad integra el ordenamiento jurídico de modo absoluto . 22

Se ha dicho que la teoría general del contrato, ante la falta de renovación de sus soluciones en materia de formación de consentimiento, de limitaciones a la autonomía privada en el campo de los contratos predispuestos y en el campo de la extinción, se ha expuesto a un anacronismo que queda de manifiesto ante la tensión generada por distintas directivas en juego: la difusión y regulación del contrato en el ámbito internacional, la exigencia del artículo 42 de la Constitución Nacional y la disciplina de sector de la ley 24.24023. La contratación negociada ha cedido espacio para dejar cada vez más lugar a la negociación a través de cláusulas predispuestas, a la aceptación de condiciones generales insertas en modelos uniformes. Esta modalidad contractual facilita la celebración de contratos, agiliza la comercialización de bienes y servicios, ahorra costos para las empresas y tiempo para el consumidor, pero al mismo tiempo puede

generar abusos por parte de quienes detentan la posibilidad de imponer la aceptación de cláusulas o estipulaciones al contratante que no ha redactado el contrato y, en la mayoría de los casos, sólo puede adherir a un modelo o dejar de contratar. Rezzónico ha dicho: “Condición general negocial o condiciones generales negociales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebida con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación”24. La contratación por adhesión a condiciones generales o a cláusulas predispuestas pone de manifiesto la existencia de una desigualdad formal cuya génesis la hallamos en el predominio contractual (poder de negociación) concentrado en el profesional o experto25.

La lucha contra las cláusulas abusivas en materia contractual tiene sustento en que su utilización presupone una conducta de mala fe de quien las impone, y que lleva a la ruptura del equilibrio contractual. En definitiva, se trata de respetar la celebración y ejecución del negocio de buena fe, tal como dispone el artículo 1198 del Código Civil. Sin embargo, en este punto Santarelli sostiene que para seleccionar la situación jurídica merecedora de protección se recurre a la idea de “consumo final”26, lo cual alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona. De esta forma, todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales están alcanzadas por la normativa tutelar27. 43

Esta delimitación del campo de aplicación del sistema protectorio es funcional a su finalidad, permitiendo distinguir situaciones puntuales de abuso, procurando corregir el modo de contratar que la oferta de tal sector impone, mediante normas que excepcionan radicalmente las reglas del derecho común; tal es la lógica del denominado “microsistema”; por ello, aun cuando están fundadas en fines “solidarísticos” cabe descartar las propuestas de hacer del derecho del consumidor “la parte general del contrato”. En efecto, si bien la idea de vulnerabilidad no le atañe sólo al consumidor, sino que existen otras que demandan soluciones específicas; la tendencia a la generalización de las normas tuitivas a figuras ajenas al consumidor y al profesional tienden a una negación de la disciplina particular, banalizando sus notas protectorias características. Por ello, sostiene, no parece el camino aconsejable el ensanchamiento del concepto de consumidor final, sino de un reconocimiento de normas tuitivas de situaciones vecinas al consumo final. La norma constitucional del Art. 42 establece el criterio objetivo de configuración del régimen de protección del consumidor y/o usuario, referido no a la calificación de los sujetos intervinientes, sino a la relación de consumo, o sea al contenido que constituye materia de protección. Cuando esta es una relación que configura una desigualdad, entre el que ostenta una posición dominante o profesional con respecto a otro que asume un rol de

sometimiento o de inferioridad, es suficiente para determinar que el sistema protectorio de la ley también debe aplicarse. El cambio de óptica operado en el derecho ha dado un rol protagónico a la justicia distributiva: la preocupación del legislador y del intérprete es proteger al débil jurídico, al inexperto, a la víctima que ha sufrido un daño en forma injusta.

Desde esta perspectiva, configurada una relación de consumo de la que se origine un daño al consumidor y/o usuario que resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, corresponde aplicar la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (modificada por ley 26.361). La interpretación sistémica de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella, siendo la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor -en el estadio del nexo causal- el caso fortuito o fuerza mayor . 28

Por otra parte, también de dicha norma, se desprende el ensanchamiento de la legitimación pasiva al determinar que todos aquellos que de alguna manera hubieren tenido participación en la sucesión de personajes que existe en la prestación del servicio responderán todos, y solidariamente. No sin dejar de señalar que a partir de aquí pierde trascendencia la tradicional separación entre las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad, pues no hay que olvidar que el foco está puesto en la relación de consumo -vínculo jurídico entre el proveedor y consumidor o usuario- y que trasciende el concepto tradicional del contrato

Derecho Comparado 1 Lorenzetti, Ricardo; “Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, LA LEY 1993-D-673, Derecho Constitucional

- Doctrinas Esenciales Tomo II, 675. 2 Picasso, Sebastián; La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LA LEY 2008-C-562. 3 Lorenzetti, Ricardo L.; “Fundamento constitucional de la reparación de daños”, LA LEY 2003-C-1184. 4 Prevot, Juan Manuel; “La protección del consumidor en la doctrina de la C.S.J.N.”, LA LEY 30/3/2010, 6. 5 Cf. Bianchio, E; “Principales Reformas Introducidas en Materia de Responsabilidad Civil (según proyecto de la Comisión Federal, 1993) en Bueres-Kemelmajer de Carlucci,

Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, Ed. Abledo Perrot, Bueno s Aires 2001). 6 Lorenzetti, Ricardo L.; “Fundamento constitucional de la reparación de daños”, LA LEY 2003-C-1184. 7 Leiva, Claudio Fabricio, “Responsabilidad por daños derivados de internet (reparación y prevención de daños)” en www.saij.jus.gov.ar, 2005. 8 Cavanillas Múgica, Santiago, “La Responsabilidad civil de los intermediarios en Internet”, en “Derecho Privado. Homenaje al Dr. Alberto Bueres, Oscar Ameal (director); Buenos

Aires, Hammurabi 2001, p. 1719 y ss. 9 Lorenzetti, Ricardo Luis, “La Responsabilidad por daños en Internet” en “Derecho Privado. Homenaje al Dr. Alberto Bueres, Oscar Ameal (director); Buenos Aires, Hammurabi

2001, p. 1701 y ss. 10 Lorenzetti, Ricardo L.; “El sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica? publicado en LA LEY 1993-D-

1140 – Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Tomo I, p. 73. 11 Morello-Hitters-Berizonce, “La justicia entre dos épocas”, editorial Platense, 1983, p. 234. 12 Brun, Carlos A.; “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador (Especial referencia a los “daños punitivos”)?, DJ 2004-3, 1228. 13 Morello, Augusto y Stiglitz, Gabriel; “Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, LA LEY 1987-D-364, citado por Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora,

“La responsabilidad civil en la era tecnológica” p. 212, editorial Abeledo Perrot. 14 Llamas Pombo, E.; “La tutela inhibitoria del daño (la otra manifestación del Derecho de Daños) en Revista de Responsabilidad Civil y Saeguros, Buenos Aires, 2002, 181). 15 Artículo 42 de la Constitución Nacional: “Derechos del consumidor y del usuario. Servicios públicos. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control. 16 Barocelli, Sergio Sebastián; “El comodato y el régimen de defensa del consumidor”, DJ 18/08/2009, 2275. 17 Santarelli, Fulvio Germán; “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LA LEY 07/09/09, 1. 18 Piedecasas, Miguel A.; “La ley 26.361. Reseña General” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, Consumidores, Rubinzal – Culzoni editores, p. 81 y ss. 19 Picasso, Sebastián; La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LA LEY 2008-C-562. 20 Moeykens, Federico R.. Relación de consume y contrato de seguro: protección jurídica del consumidor de seguros; en “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”,

Picasso-Vázquez Ferreyra (directores), LA LEY, p. 35 y ss. 21 Santarelli, Fulvio Germán; “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LA LEY 07/09/09, 1. 22 Crovi, Luis Daniel. “El Contrato de Consumo: Influencia de su actual regulación en los contratos civiles y comerciales” en Consumidores. 2009-1, pag. 432 y sgtes. 23 Ariza, Ariel; “Más que una reforma. Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho privado”, Suplementos Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor,

01/01/2008, 49. 24 Rezzónico, Juan C.. Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 4. 25 Stiglitz, Rubén S. Contratos civiles y comerciales. Parte general. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1999, t. II, p. 45. 26 Este concepto indica que el producto es retirado de la denominada “cadena de valor”, que supone que un bien o servicio adquiere desde que es concebido, proyectado,

diseñado, fabricado, importado o ensamblado, distribuido, y finalmente colocado por el minorista al consumidor, quien ya no lo continúa comercializando sino que lo destina a su uso; ya no alimenta el ciclo del bien, sino que este llega a su fin. 27 Santarelli, Fulvio G.; en Picasso – Vázquez Ferreira (directores); Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Tomo I, editorial LA LEY, p. 30. 28 Picasso, Sebastián; “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C-562.

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Jorge Machado Cevallos

La reunión con el Doctor Jorge Machado en su despacho de la Notaría Primera del Cantón Quito, donde ha ejercido con solvencia esta dignidad, fue muy amena y llena de recuerdos. Con añoranza revivimos momentos de la cátedra universitaria donde el Dr. Machado fue exigente docente. Las enseñanzas que trasmitió a sus alumnos tuve la satisfacción de ser una de ellos - han sido reconocidas en nuestra práctica profesional. La armonía familiar es puntal importante en su día a día. Y su pasión por el deporte y el fútbol, primordialmente, le han dado satisfacciones y tristezas; pero en suma, experiencias llenas de profunda emoción.

¿Cuál es su lugar natal, quiénes fueron sus antepasados y cómo se desarrolló su niñez? Nací en la ciudad de Riobamba, el 10 de Octubre de 1947. Mis padres fueron Luis Alberto Machado Bonilla y Esthela Cevallos Gangotena de Machado, ya fallecidos. Soy el mayor de doce hermanos, de los cuales sobrevivimos once. De mi padre guardo el recuerdo de su extraordinaria simpatía y afabilidad con la gente. Mi madre fue una mujer abnegada y tierna, quien siempre estuvo pendiente de mi formación y educación. Sus enseñanzas y su maternal cuidado siempre nos prodigó por igual a los 12 hermanos.

Con Alex Aguinaga

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? Todos mis estudios primarios y secundarios los hice en la ciudad de Riobamba, inicié en el Jardín de la señorita Rosa Robalino y luego en la Escuela La Salle de los Hermanos Cristianos, en la que fui abanderado en el año 1959. Mis estudios secundarios los realicé hasta quinto curso en el Colegio San Felipe y me gradué en el Colegio Pershing County High School, en Lovelock Nevada Estados Unidos, gracias a una beca concedida por el American Field Service.

¿Algún recuerdo que marcó su vida estudiantil? Un día, probablemente a finales de enero de 1964, apenas empezaba la clase de inglés, el profesor don Aurelio Samaniego, a quien le tratábamos como Mr. Samaniego, empezó a nombrar a varios estudiantes, entre los que me mencionó a mí, para que fuéramos al Centro Ecuatoriano Norteamericano a rendir unas pruebas de inglés y de cultura general, para aplicar a una beca que nos permitiría estudiar el sexto curso en los Estados Unidos, mientras compartiríamos nuestra vida con una familia americana. Efectivamente acudí con mis compañeros al lugar referido y pese a que mi inglés no

Con sus padres y hermanos

“Mantengamos la fe en los valores trascendentales que inspiran a la humanidad del hombre, y sintámonos comprometidos con ellos”.

era más de lo que nos enseñaban en un colegio de provincia, pasé tanto la prueba escrita como la prueba oral; a continuación, recuerdo el delegado del AFS Ing. Patricio Izurieta Mora Bowen, me entrevistó sobre cultura general, fundamentalmente algunos aspectos relacionados con la política desarrollada por el Presidente Kennedy “Alianza Para el Progreso”, la guerra fría y otros temas de interés nacional. Estimo que de alguna manera mi actitud en la entrevista y mis conocimientos de inglés, fueron suficientes para que me escogiera para que volviera a rendir una nueva prueba por el mes de abril en Quito, quedando a la espera de los resultados. Por el mes de junio recibí la noticia que me habían concedido la beca y que viajaría al Estado de Nevada a vivir con una familia americana en Lovelock, una pequeña ciudad de 2.000 habitantes, donde nadie hablaba español, excepto el cura párroco, a quien prefería no visitar porque era ocasión para que me confiese. Mi familia americana fue algo excepcional pues me prodigaron, afecto, cariño y fui tratado como un hijo más, de quienes guardo un entrañable recuerdo. El entorno familiar, el ser estudiante extranjero en una pequeña comunidad, la oportunidad de dar a conocer en diferentes charlas la realidad ecuatoriana y mis experiencias personales, fueron robusteciendo mi personalidad. Esta experiencia en los Estados Unidos definitivamente cambió mi vida.

¿Cómo nació su inclinación por el Derecho, dónde realizó sus estudios universitarios? Verdaderamente, debía haber sido un matemático puro, pero en ese tiempo, una especialidad de esta naturaleza no me ofrecía un futuro promisorio, por lo que abandoné el Pre politécnico y me matriculé en la Universidad Central, en la Escuela de Derecho, con el propósito de seguir la carrea diplomática, lo cual nunca ocurrió. Jamás pensé que hubiera llegado a ser notario. 48

¿A qué catedráticos admiró y por qué? Durante mis estudios en la Universidad Central, tuve varios profesores de enormes méritos y virtudes como José Albán Semanate, Humberto García Ortiz, Ricardo Cornejo Rosales, Julio Prado Vallejo, Fabián Guido flores, Francisco Salgado y Celso Olmedo Váscones de quienes guardo especial reconocimiento y gratitud. Por el año 1970 el doctor Velasco Ibarra, clausuró la Universidad Central y estudié un año, como oyente en la Pontificia Universidad Católica, con el propósito de revalidar mis materias y poder continuar en esta Universidad, sin embargo se reabrió la Universidad Central y dado el poco tiempo que me quedaba para egresar retorné para graduarme allí. De mi paso por la Universidad Católica recuerdo con afecto a René Bustamante, Alfonso Troya Cevallos, Salomón Soria Madrid. Podría decir que tuve la fortuna de hacer buenos amigos en las dos promociones de las dos Universidades.

¿Sobre qué tema versó su Tesis Doctoral? Mi Tesis Doctoral, versó sobre “los Conflictos Colectivos de Trabajo”, en la que desarrollé principalmente el procedimiento del conflicto colectivo y la huelga.

¿Cuándo inició su carrera profesional y cuál fue el ámbito de su especialización? Después de más de 33 de años de Notario Público, mi carrera profesional se ha especializado en el Derecho Notarial; sin embargo el haber sido designado profesor accidental primero y luego profesor agregado, mediante concurso de la Cátedra de Derecho Procesal en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, me ha permitido dedicarme también al área procesal, de la que siempre tuve inclinación. Desde mi etapa estudiantil, trabajé en el despacho profesional del Dr. Luis Jaramillo Pérez, con quien inicié mi práctica profesional litigando, posteriormente

Perfil

Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, sesión anual de incorporación de nuevos miembros,15-05-2008.Quito

ingresé a la función judicial y fui por tres años oficial mayor del Juzgado Cuarto Provincial de Pichincha. Una vez graduado, en el año 1974, abrí mi oficina profesional, trabajando a medio tiempo como Jefe del Departamento Legal de la empresa Avilés Alfaro y Cía, hasta que en el año 1978 fui designado Notario Primero de Quito.

¿Cómo se vinculó a la cátedra universitaria y cuáles han sido sus experiencias más gratificantes en esta actividad? En el mes de marzo del año 1978, apenas empezaba mis actividades como Notario Primero de Quito, recibo una llamada telefónica del doctor Salomón Soria Madrid, quien me invitaba a que fuera profesor de Derecho Procesal, asignándome la cátedra de Procesal II, que comprendía el estudio de Proceso, la Acción, la Jurisdicción, y la Competencia, cátedra que en

la actualidad se denomina Teoría del Proceso. Por el año 1999, el doctor Santiago Andrade Ubidia, compañero de cátedra en la Universidad Católica, me pidió que asumiera la cátedra de Resoluciones Judiciales en la Especialidad en Derecho Procesal en la Universidad Andina Simón Bolívar, lo cual acepté y ahora me desempeño adicionalmente como profesor de Teoría de la Prueba en la Maestría en Derecho Procesal de la misma Universidad. Debo confesar que mi vocación está en la cátedra, en ella vivo y me realizo tanto en lo científico como en lo humano con enorme compromiso para con mis estudiantes. Cuando veo mis evaluaciones altamente calificadas experimento una especial emoción. Por otro lado, es enormemente gratificante cuando en diferentes circunstancias encuentro a mis alumnos desempeñándose con gran calidad profesional y recibo extraordinarias muestras de afecto y consideración.

Confederación de Fútbol, Asunción 1988

¿En sus treinta y tres años en el ejercicio de Notario, cómo ha sido esta carrera? Tomé posesión del cargo de Notario Primero de Quito, el 6 de marzo de 1.978 y continuo hasta la presente fecha, esto es, por más de treinta y tres años, luego de haber superado varios concursos de oposición y méritos, algunos muy complicados. Fundamentalmente estimo que mi honradez profesional, estudio, dedicación y esmero en mis funciones, hicieron que los Magistrados de las distintas Cortes Superiores que me designaron valoraran estos méritos. El último concurso fue en el año de 1.998, por un período de cuatro años, por lo que desde el año 2002 hasta la fecha nos encontramos en funciones prorrogadas 50

en espera de que se expida y regule una nueva Ley Notarial, como determina la Constitución, y el Consejo de la Judicatura pueda proceder a desarrollar los respectivos concursos de oposición y méritos.

¿Cuál ha sido su situación más compleja en este ejercicio? Aparte de los juicios que me ha tocado afrontar por supuestas falsedades alegadas dolosamente por personas inescrupulosas que han pretendido impugnar escrituras públicas, inculpando al notario para justificar sus incumplimientos e inobservancias contractuales, que me causaron en ocasiones, enorme preocupación, a pesar de haberlos ganado, estimo que

Perfil

Reunión de la Comisión de Asuntos Americanos, Guanajuato 2010, con su esposa Johanny y el Presidente de la Unión Internacional del Notariado, Jean Paul Decrops

lo más complejo en la actividad notarial, radica en la confrontación del factor humano con la observancia de la ley, como cuando me veo en la dolorosa situación de no autorizar el otorgamiento de una escritura pública de compraventa, en la que se me pide que reciba la huella digital de un anciano, carente de facultades para apreciar su voluntad y consentimiento, a pesar de que sus hijos desesperadamente me insisten que lo haga, pues imperiosamente requieren del producto de la venta para solventar los gastos de atención a su padre. Estas escenas que nos suceden a los notarios, nos pone en el tremendo drama de enfrentar una realidad que golpea el sentimiento humano y la observancia de la ley. Desgraciadamente, un proceso de interdicción y la designación de un Curador, dada la estructura judicial, toma

mucho tiempo. Por ello resulta paradójico, que los notarios tengamos la facultad para designar un curador de los bienes del reo, quienes generalmente no tienen patrimonio o si lo han tenido lo tienen a nombre de algún tercero y no tengamos la facultad de declarar la interdicción de un anciano previo dictamen de dos facultativos que determinen su estado mental deficiente y así designar un curador que lo represente, simplificando y solucionando un verdadero problema humano.

Presidió la Federación Nacional de Notarios del Ecuador, ¿cuáles fueron los logros conseguidos en su gestión? Como Presidente de la Federación Ecuatoriana de Notarios me ha correspondido afrontar un 51

sinnúmero de situaciones complejas, muchas de ellas superadas con éxito, tales como: lograr en dos reformas a la Ley Notarial la ampliación de facultades de los notarios, trasladando un buen número de actos de jurisdicción voluntaria al ámbito notarial. Vale la pena mencionar el haber evitado que la Constitución actual regule un régimen de sueldo a los notarios, felizmente en la Asamblea Constituyente en Montecristi, pudimos advertir su desventaja, tanto para el estado, por su alto costo operativo, así como para el usuario, que es mejor servido mediante el pago de un derecho regulado oficialmente por un arancel, en cuyo valor se incluye la obligación del notario de asumir el costo de su despacho notarial, sin generar costo alguno al estado. La obtención de un nuevo arancel notarial que fuera expedido en el año 2007, fue otro logro fundamental para el notariado, luego de ocho años de desregulación de estos servicios. Hemos podido sostener una estabilidad prorrogada de los notarios del país, pese a los avatares por las que ha atravesado en estos últimos años la Función Judicial, así como propiciar la capacitación notarial a través de varias jornadas notariales, sobre diversos temas jurídicos.

Actualmente es Miembro de la Academia Notarial Americana, ¿qué implica pertenecer a esta Institución? La Academia Notarial Americana es un organismo de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado, cuya finalidad es profundizar en los estudios del derecho notarial, del derecho civil y del derecho registral, propiciando la posibilidad de capacitación de los notarios de América. Para pertenecer a ella, es necesario participar con trabajos de investigación en el área de estas ramas del derecho en las distintas Jornadas y Congresos Notariales Internacionales. Mis intervenciones en estas actividades académicas permitieron que desde el año 2006 sea desig-

nado como Miembro de esta Academia. En la actualidad también formo parte del cuerpo docente de la Universidad Notarial Argentina.

Con la experiencia en los anteriores cargos públicos, es uno de los fundadores del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, en el año 2006, ¿cuáles son sus principales objetivos? El Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal nació por la feliz iniciativa de algunos procesalistas que asistimos al XXVI Congreso de Derecho Procesal de Colombia, por el año 2005, fundamentalmente hay que reconocer que el gestor de este Instituto fue el Dr. Santiago Andrade Ubidia, quien con enorme entusiasmo nos impulsó a un grupo de abogados de Guayaquil, Quito y Cuenca dedicados al área procesal, para que fundáramos en julio del mismo año nuestro Instituto de Derecho Procesal. Sus principales objetivos son el constituir un centro de estudio e investigación en el área del derecho procesal, promover la difusión de esta rama de derecho mediante eventos académicos nacionales, propiciar la discusión sobre sentencias que hayan generado controversia, proyectar la publicación de estudios y trabajos sobre temas de interés procesal contribuyendo de esta manera al crecimiento de la doctrina procesal ecuatoriana.

¿Cuál es su opinión de las reformas en relación con el Código Orgánico de la Función Judicial? El Código Orgánico de la Función Judicial indudablemente ha constituido un importante aporte para hacer efectivo los derechos fundamentales que consagra la Constitución Política en el ámbito procesal, tales como el derecho de defensa y la función garantista que el juez debe otorgar a los justiciables como Director del Proceso; sin embargo, el éxito de este código en la organización de la Función Judicial dependerá que efectivamente se hagan realidad los principios que se enuncian en sus primeros

Perfil

Con sus hijos: Gabriela Irene, Jorge Mauricio y María Daniela

artículos, vale citar los de independencia, imparcialidad, autonomía económica, financiera y administrativa, celeridad, probidad, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de los derechos. Todos estos enunciados que nacen justamente de la concepción democrática del estado a través de la división de los poderes, se han mantenido a lo largo del tiempo, robustecidos por los importantes aportes de la doctrina procesal moderna, sobre los cuales se estructura la administración de justicia y se fundamenta el proceso como instrumento de la realización de la justicia. Por otro lado, si no se expide un Código de Procedimiento Civil, que regule la oralidad procesal a través de audiencias, poco será el aporte del Código Orgánico, pues los dos Códigos deben regir en forma simultánea y complementaria, si queremos efectivamente una transformación de la justicia.

Como Presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal Ecuatoriano, impulsó un nuevo código de procedimiento civil ecuatoriano, ¿qué resultados se obtuvieron? Trabajamos el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, gracias a un convenio suscrito con Projusticia, unidad que era adscrita a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de un documento que fuera preparado por un grupo de consultores de enorme valía y prestigio académico. El Instituto integró bajo mi presidencia un grupo de trabajo para este propósito, contando con el enrome aporte brindado por Santiago Andrade Ubidia, Fabián Jaramillo Terán, Vanesa Aguirre Guzmán, Néstor Arbito y Rafael Brigante. El Instituto lo que hizo fue estructurar en forma adecuada, ordenada y prolija este anteproyecto, tomando como referencia el anteproyecto de Código

Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y otras legislaciones comparadas, para entregarlo completamente depurado al Ministerio de Justicia. Ojalá este proyecto, que es un esfuerzo serio y responsable de quienes trabajaron a nombre del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal entre finalmente a ser discutido en la Asamblea Nacional.

Si pudiera sugerir cambios legislativos, ¿cuáles serían? Dos fundamentales, la expedición de un nuevo Código de Procedimiento Civil, en el que se regule la oralidad procesal, que siguiendo las corrientes modernas sea un verdadero auxilio para los operadores de justicia; y, una nueva Ley Notarial, en la que se respete los principios del notariado latino caracterizado por una concepción del notario como un profesional del derecho encargado de una función pública, sujeto al control del Consejo de la Judicatura , organismo al que le compete establecer un proceso de designación a través de concursos diáfanos y transparentes, evaluaciones y estabilidad con un régimen regulador de sus servicios a través de un arancel notarial. Pero para ello es indispensable que dentro de la estructura del Consejo de la Judicatura exista una Comisión de Asuntos Notariales, con pleno conocimiento del tema notarial, muy diferente al judicial, para que pueda desarrollar la formación de notarios, efectuar un control adecuado de este servicio y regular el aspecto disciplinario así como el proceso de selección.

Ha sido dirigente deportivo a nivel nacional y local. Así como hincha apasionado del Deportivo Quito, ¿cómo ha combinado su ejercicio profesional con este tema en particular? La dirigencia deportiva fue una extraordinaria experiencia que la pude desempeñar sin descuidar mis funciones notariales. Pude encontrar tiempo y organización cuando tuve la

suerte de Presidir la Comisión de Fútbol del Club Deportivo Quito, del cual soy un apasionado hincha y llegar a Copa Libertadores en los años 1985 y 1988. Posteriormente, en el año 1995 fui Presidente del Club por un periodo. Por dos ocasiones estuve vinculado a la Federación Ecuatoriana de Fútbol como Presidente de la Comisión de Selecciones de 1990 a 1993 y como Presidente de la Comisión de Arbitraje de 1998 al 2001. Las experiencias vividas en el ámbito del fútbol son verdaderamente llenas de profunda emoción, así como muy lacerantes en ocasiones.

¿Puede referirnos su entorno familiar más cercano? De mi anterior matrimonio tengo tres hijos, Gabriela, casada con Joseph Salman, quienes viven en Suecia; Mauricio que está casado con Kathleen Palomo, y que por su profesión de financista vive en New York, y mi hija Daniela ejecutiva en mercadeo que vive en Quito. Tengo cuatro hermosos nietos: Isabella y Martín de Gabriela; y, Clara y Luciana de Mauricio. Actualmente comparto mi vida con mi esposa Johanny Pinargote y sus dos hijos Luis Antonio y Valentina.

¿Cómo es un día en la vida del Dr. Machado? Mi vida está dedicada al trabajo y a la familia, temprano en la mañana doy lectura a los materiales para la clase del día, escucho noticias y desayuno con mi esposa, luego me dirijo a la Universidad Católica, dicto mis clases, y voy a mi despacho notarial, donde permanezco hasta cerca de las dos de la tarde. Almuerzo siempre en casa y la tarde ya le dedico totalmente al despacho notarial. Generalmente, a la noche estudio y leo algo distinto al Derecho, dialogamos mucho con mi esposa mientras tomamos el café. En ocasiones vemos alguna película o escuchamos un poco de música, pues comparto mucho con ella y así termina el día.

Perfil

Con sus nietos: Clara, Martín, Isabella y Lucía

¿Cuál es su entretenimiento favorito y su preferencia musical?

Esta sección de Perfil es una de las favoritas de los lectores, ¿qué mensaje les daría?

Pienso que el cine, la música, la lectura y el fútbol, son mis entrenamientos favoritos. Mi preferencia musical son las baladas americanas, los temas musicales de películas y la música clásica. Me gusta armar mis propias carpetas con música mezclada apropiadamente para mi Ipod que es mi compañero permanente. A veces me doy tiempo para gravar CDs para mis parientes y amigos.

Pienso que en estos momentos en que se ha puesto en riesgo la vigencia del derecho, creando una enorme inseguridad jurídica, con una carencia de técnica legislativa, que a la postre nos entregan leyes oscuras, imprecisas, contradictorias, expedidas sin un severo análisis jurídico y doctrinario, cabría un mensaje muy sustancial, fundamentalmente para los abogados, el de seguir luchando por la justicia a fin de que prevalezca como uno de los tesoros más preciados del ser humano, pues en ocasiones, por ser excesivamente legalistas, sacrificamos la justicia. Mantengamos la fe en los valores trascendentales que inspiran a la humanidad del hombre, y sintámonos comprometidos con ellos

Usted ha viajado mucho, ¿a qué lugar volvería y por qué? Todos los lugares tienen un especial motivo para retornar, pero sin lugar a dudas, siempre retornaría a la Toscana en Italia, volver a visitar Florencia, San Geminiano, Padua, Asís. Aunque Cracovia es un lugar maravilloso.

Derecho Penal

Juan Guaño Costales Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, Universidad Central del Ecuador. Magíster en Derecho, Mención Derecho Internacional Económico, Universidad Andina Simón Bolívar. Diplomado Superior en Derecho Constitucional (c), Universidad Central del Ecuador Experiencia laboral Secretario abogado del Juzgado de Coactivas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS Pichincha. Asesor Jurídico del Tribunal Provincial Electoral de Pichincha. Asesor Constitucional, posteriormente Coordinador Constitucional Jurisdiccional (Secretaría Técnica Jurisdiccional). Conferencista en varios eventos jurídicos nacionales.

La industria del secuestro de personas: un atentado contra los derechos humanos Introducción.Un pavoroso flagelo azota a la región, dejando una estela de tragedia y dolor en muchos hogares. Esta tragedia es uno de los delitos más horrendos, más execrables que se puede cometer contra el ser humano; irrumpe con fuerza en nuestra sociedad, atentando contra la libertad personal de los ciudadanos y otros bienes jurídicos protegidos.

Es un delito que actualmente trasciende las fronteras y que se está extendiendo hacia uno de los grupos más vulnerables de la población: los niños y adolescentes. Me refiero al delito de plagio o secuestro de personas, que en la actualidad se ha convertido en uno de los negocios obscuros más florecientes y prósperos que genera millonarias ganancias en todo el mundo, algo equiparable al narcotráfico, el tráfico de ar-

mas y la explotación sexual de personas. ¿Qué es la libertad individual? La libertad individual constituye uno de los derechos inherentes al hombre, es un derecho natural que implica que solo somos libres cuando tenemos el poder de tomar nuestras propias decisiones, de dirigir nuestra voluntad hacia objetivos específicos y de ser responsables de nuestros actos. La libertad es necesaria para la convivencia social e indispensable para que una colectividad se desarrolle en el tiempo y alcance sus fines inmediatos y mediatos. Es indudable que la libertad personal, junto a la vida y a la integridad de las personas, constituyen bienes jurídicos muy preciados por el hombre, y del cual, como una fuente inagotable, se derivan otros derechos civiles y libertades públicas, consagrados en la Constitución y en la normativa internacional de Derechos Humanos.

Protección constitucional de la libertad individual.La Constitución recoge en el capítulo sexto, desde el artículo 66 hasta el 70, losderechos de libertad de la persona, entre los que se incluye el reconocimiento de que todas las personas nacen libres, la prohibición expresa de esclavitud, explotación, servidumbre, tráfico y trata de seres humanos, y la adopción por parte del Estado de medidas de prevención y erradicación de otras formas de violación de la libertad.

Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su artículo 3 que todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona. Además, la Convención Americana de Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, sacraliza en su artículo 7 el derecho a la libertad personal, recalcando que nadie puede ser privado de su libertad física ni ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. La tutela penal de la libertad individual.El Código Penal tipifica los delitos contra la libertad individual, particularmente en el Art. 188 describe el tipo penal de plagio como aquella conducta que comete quien “apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, con el objeto de venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta

o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado”.

El Art. 189 ibídem establece las penas para quien comete el delito de plagio, las que pueden ir de prisión de seis meses a dos años cuando la víctima es devuelta a su libertad de manera espontánea por el plagiario, hasta casos más graves de reclusión mayor especial de 16 a 25 años, cuando la víctima no hubiere recobrado su libertad hasta la fecha de la sentencia, debiendo imponerse el máximo de la pena si antes de la condena la víctima apareciere violada, muerta o falleciere como consecuencia del plagio. El Art. 190.1 del mismo cuerpo legal señala que se considerarán agravantes del delito de plagio, además de las indicadas en el artículo 30, cuando concurran una o más de las circunstancias siguientes: - Prolongar la privación de libertad del plagiado por un tiempo mayor a quince días. - Cometer el delito utilizando una orden de detención falsa o simulando tenerla o abusando de autoridad en el caso de los miembros de la fuerza pública o jueces. Revisemos a continuación algunas características del delito de plagio simple que recoge la doctrina penal dentro de la Teoría del Hecho Punible, así tenemos: 57

1.- Tipo penal de acción.-

5.- Tipo penal mono-ofensivo.-

El tratadista colombiano, Alfonso Reyes Echandía, señala que estos tipos penales “describen un comportamiento positivo que ha de exteriorizarse mediante actos sensorialmente perceptibles” 1.

El tipo penal de plagio simple es mono-ofensivo pues busca tutelar un solo bien jurídico llamado libertad individual, mientras que el tipo penal de plagio complejo es pluriofensivo, es decir, busca tutelar varios bienes jurídicos, tales como la libertad personal, la vida y la integridad física, psicológica y sexual del secuestrado. El tipo penal de plagio complejo se encuentra previsto en el artículo 189 del Código Penal en los numerales 4, 5, 6 y 7.

2.- Tipo penal de sujeto activo indeterminado.-

La figura de delito llamada plagio no exige como requisito que el agente activo posea alguna condición especial, cualidad o categoría específica. 3.- Tipo penal de conducta permanente.La doctrina define a este tipo penal como “de conducta permanente” por cuanto el comportamiento del plagiario se prolonga en el tiempo. El delito se perpetra y se mantiene la lesión del bien jurídico “libertad individual” mientras la víctima se encuentre bajo poder y control del secuestrador. En este caso, la lesión del bien jurídico libertad se mantiene hasta que los familiares realicen el pago de rescate de la víctima para que el agente ponga fin a su conducta delictiva.

4.- Tipo penal monosubjetivo.-

El tipo penal de plagio describe una conducta antijurídica que puede ser realizada por una sola persona. En la mayoría de los casos, los secuestros son perpetrados por bandas criminales para asegurar el éxito de la operación delictiva.

6.- Tipo penal de resultado material permanente.El jurista ecuatoriano, Dr. Luis Abarca Galeas, indica que el delito de plagio “es un tipo de resultado material permanente, porque éste se prolonga en el tiempo junto con la consumación de la conducta de carácter permanente que lo ocasiona y solamente cesa de producirse cuando cesa la ejecución de la conducta”2.

El Apoderamiento.Elemento de mucha significación dentro de la estructura jurídica del delito de plagio es la presencia del verbo rector o núcleo del tipo penal, que permite identificar la acción del agente del delito. En el caso del plagio, el verbo rector es el apoderamiento de otra persona, lo que significa que la víctima se encuentra bajo el poder y control de alguien, y en donde la voluntad o aquiescencia del cautivo no tiene ninguna relevancia.

1 ALFONSO REYES ECHANDÍA, Derecho Penal, Editorial Temis S.A., Undécima edición, p. 117, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Año 2000. 2 LUIS ABARCA GALEAS, El Delito de Plagio en el Derecho Positivo Ecuatoriano, p. 32, Edicentro, Riobamba.

Derecho Penal Los medios necesarios para la comisión del delito a través de los cuales el plagiario se puede apoderar de la víctima, pueden ser diversos, entre los que se encuentran los siguientes:

1.- La violencia.- Es el medio más común para secuestrar a una persona y el más peligroso debido a las consecuencias nefastas que produce el exceso de fuerza. En algunos casos, el exceso de violencia empleado por los plagiarios al momento de la ejecución del secuestro de la persona, las torturas practicadas durante todo el tiempo de su cautiverio y la negligencia del plagiario en la alimentación y salud del plagiado, ha ocasionado lamentablemente el fallecimiento de la víctima. 2.- Las amenazas.- A través de las cuales se busca presionar de forma psicológica al individuo, atemorizándolo con algún daño futuro, a él o a su familia, dominando así su voluntad. 3.- La seducción o engaño.- Generalmente empleada para plagiar con mucha facilidad a niños y adolescentes. El plagio se practica en el Ecuador empleando un verdadero proceso delictivo en sus fases de selección, seguimiento, apoderamiento, cautiverio, negociación y rescate de la persona.

Es un delito no cuantificable.La cantidad de plagios en el Ecuador es progresiva, sin que la Policía Nacional, a pesar de los denodados esfuerzos de la UNASE (Unidad Antisecuestros y Extorsión), pueda detener

esta conducta abominable que afecta gravemente los derechos humanos de la gente. Las víctimas del secuestro son principalmente agricultores, ganaderos, comerciantes y empresarios, quienes laboran en la frontera con Colombia, los mismos que son interceptados en las calles y caminos o sacados a empellones de sus propios hogares y llevados por la fuerza a pueblos y recintos fronterizos, localidades donde las autoridades ecuatorianas no tienen jurisdicción ni competencia, dificultando las investigaciones policiales y la recolección de evidencias del delito perpetrado. Las llamadas telefónicas amenazantes o mensajes extorsionadores, la petición familiar de las respectivas pruebas de vida o supervivencia (cartas, fotos, filmaciones, y en algunos casos graves, la amputación de orejas, dedos de la mano o pie) son fases de un largo y difícil proceso de negociación, en el cual si no se procede con mucha prudencia y cuidado, puede terminar con el asesinato de la persona cautiva. Las cifras de secuestros presentadas por las autoridades en los medios de comunicación, muchas veces no reflejan la realidad ya que al igual que en otros delitos, los familiares de la víctima, por temor deciden no denunciar la comisión del delito a las autoridades y buscando solucionar independiente el problema.

Al respecto, el Dr. John Almeida Villacís, en su ensayo jurídico titulado: “Proceso Penal y Derechos Humanos” señala que “No debemos olvidar que todo dato estadístico publicado por las ONG’s, la Policía Nacional o cualquier organismo nacional o internacional, sólo hace referencia a la criminalidad aparente y no a la real, ya 59

que existe la cifra negra de la criminalidad, verdadero espacio de penumbra en las estadísticas delictivas, debido a la cantidad exorbitante de delitos no denunciados y registrados, y que puede ser mucho mayor que las infracciones conocidas por la colectividad. Es que el delito desconocido se manifiesta a través de una criminalidad oculta, invisible para las autoridades, que no consta en los registros policiales y a pesar de su crecimiento exponencial, es imposible

de ser cuantificada por parte de los especialistas” . 3

Bandas especializadas y grupos subversivos.La elevada conflictividad sociopolítica, la corrupción y el agravamiento de los problemas socioeconómicos en el país y en la región, han permitido que cientos de bandas criminales decidan participar en el plagio de personas obteniendo jugosas ganancias en poco tiempo. El negocio es tan lucrativo que ha despertado el interés de grupos subversivos, quienes con mejores recursos humanos, económicos y materiales, adecuada infraestructura, verdadera logística y la disposición del

3 Almeida Villacís, John, “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Revista Jurídica de Derecho Público No. 1/2009 de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Derecho Penal

Los profundos lazos criminales existentes entre bandas delictivas, grupos guerrilleros y narcotráfico, atemorizan a toda la población, facilitan las extorsiones cotidianas, el cobro del rescate y la impunidad.

millonaria que tiene como mercado objetivo a banqueros, petroleros, empresarios, políticos y personas de la clase social alta y media alta. Esta industria es la de seguridad y protección armada, representada a través de empresas especializadas que brindan sus servicios profesionales de escolta o guardaespaldas las 24 horas y ofertan todo un catálogo de servicios de protección y seguridad personal a gusto y bolsillo del cliente.

Cabe indicar que ante la necesidad de seguridad de la población, una industria paralela ha surgido junto al secuestro de personas, una industria

Otra actividad que está incrementando sus utilidades por el secuestro, es la de las Compañías de Seguros, que en determinados países a través de la utilización de estrategias de marketing y ventas, están ofreciendo nuevos

entorno natural amazónico como refugio de los secuestradores y lugar de cautiverio de los plagiados, ha dinamizado la industria del secuestro de personas, a tal punto que en la actualidad, permite el financiamiento millonario de las actividades al margen de la ley a través de la adquisición de armas, municiones, y demás pertrechos militares.

productos y servicios, tales como pólizas especiales de vida, secuestro y rescate y asesoría especializada a la familia de la víctima durante todo el proceso de negociación. En este caso, los valores que se pagan por concepto de prima son muy onerosos.

Penal como delito de Terrorismo organizado.

Tipos de Secuestro.-

El proceso de negociación de este tipo de secuestros puede demorar muchos años, pues la mayoría de gobiernos en el mundo han tomado la decisión política de “no negociar con terroristas” sin importar las consecuencias.

El secuestro que tiene un móvil económico.-

SECUESTROS POLÍTICOS FAMOSOS.-

Es el plagio ordinario, que se realiza de manera cotidiana contra las personas, y que dentro de las estadísticas criminales ocupa los más elevados índices porcentuales al año. El fin del delito es la obtención del pago de algún rescate u otro interés de tipo patrimonial.

La noche del 17 de diciembre de 1996, 14 guerrilleros del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) comandados por Néstor Cerpa Cartolini, irrumpieron de manera violenta a la residencia del embajador de Japón en Lima, Morihisa Aoki, durante una recepción por el cumpleaños del Emperador de Japón, Akihito, a la que asistieron más de 800 invitados entre diplomáticos, empresarios, militares y políticos. El móvil del secuestro colectivo era buscar la liberación de los 400 presos por delito de terrorismo que tenía el MRTA en la cárcel.

En lo que respecta al plagio extorsivo, el perpetrador del delito vulnera la libertad de la persona, con la finalidad de conseguir un beneficio pecuniario haciendo uso de coacción contra la víctima.

Es el plagio especial, no ordinario, relacionado con los problemas sociopolíticos de un país y cuyo proceso de negociación es más complejo, pues los plagiarios son guerrilleros, terroristas, mercenarios y grupos extremistas y religiosos que exigen exageradas prebendas, reivindicaciones sociales o el canje y la liberación inmediata de compañeros de armas que se encuentran encarcelados.

Durante cuatro meses, el mundo era testigo de un largo y difícil proceso de negociación que amenazaba con empantanarse a pesar de los grandes esfuerzos de la comisión negociadora. El gobierno peruano, presidido por Alberto Fujimori, decidió el 22 de abril de 1997 poner fin al cautiverio y emprendió con 140 miembros de sus fuerzas especiales la operación militar “Chavín de Huántar” que culminó con la liberación de 71 de los 72 rehenes que quedaban en poder del MRTA. Los 14 secuestradores fallecieron durante la acción militar.

En el Ecuador, esta conducta ilícita está tipificada en el artículo 160.1 del Código

Un caso más reciente de secuestro individual con fines políticos, es el realizado sobre la

El secuestro que tiene un móvil político.-

Derecho Penal ex-candidata presidencial Ingrid Betancourt, quien junto a políticos, policías y militares, también secuestrados, significaron la principal carta de negociación de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) ante el gobierno de Colombia para realizar un posible canje humanitario de aproximadamente 500 guerrilleros. Ingrid Betancourt fue rescatada el 2 de julio de 2008 en una impresionante operación de inteligencia militar (operación jaque) después de permanecer más de 6 años en cautiverio. COOPERACIÓN MUNDIAL CONTRA EL SECUESTRO

En procura de salvaguardar los derechos de las personas y garantizarlos ante esta actividad ilícita, la comunidad internacional aprobó el 2 de febrero de 1971 en Washington, DC, la Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados en Delitos Contra las Personas y la Extorsión Conexa cuando estos tengan Trascendencia Internacional, que resalta en su artículo 1 la cooperación entre Estados para “prevenir y sancionar los actos de terrorismo y en especial el secuestro, el homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial conforme al derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos delitos”. En tal sentido, “se consideran delitos comunes de trascendencia internacional cualquiera que sea su móvil, el secuestro, el homicidio

y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial conforme al derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos delitos” (Artículo 2). El Convenio contra la Toma de Rehenes adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el día 17 de diciembre de 1979, suscrita ante la necesidad urgente de fomentar la cooperación internacional entre los Estados con el fin de elaborar y adoptar medidas eficaces para la prevención, el enjuiciamiento y sanción penal de todos los actos de toma de rehenes como manifestaciones del terrorismo internacional.

EFECTOS PSICOLÓGICOS DEL DELITO DE PLAGIO.-

Las condiciones infrahumanas y deplorables, atentatorias a la dignidad humana, en las cuales se mantiene a adultos, niños y adolescentes plagiados, tales como el encadenamiento, el amordazamiento, las torturas físicas y psicológicas, la violación sexual y el atentado al pudor, la privación de alimentos y medicinas (situación que puede ser mortal en caso de rehenes diabéticos o que padecen afecciones cardiacas), el cautiverio en selvas, montañas, bosques, cuevas, desiertos y lugares inhóspitos, en espacios muy cerrados como cisternas vacías, sótanos, buhardillas, bodegas y contenedores, durante semanas, meses y años, originan en la persona rescatada algunas consecuencias psicológicas que merecen ser señaladas: 63

• Trastorno de estrés postraumático.

• Propensión al alcoholismo y a las drogas.

• Trastornos de la memoria • Trastornos de la personalidad • Angustia y agresividad • Sentimiento de culpa • Desconfianza • Depresión aguda • Aparición de fobias (a la soledad, a lugares cerrados, a la oscuridad) 64

• En caso de niños y adolescentes, la conversión en personas conflictivas e introvertidas. Como podemos apreciar, los daños sicológicos ocasionados en los secuestrados, especialmente niños y jóvenes, son irreparables. Es indispensable la asistencia especializada oportuna de sicoterapeutas y el apoyo familiar para el proceso de recuperación psicológica y reintegración social de la víctima de plagio. En el caso de niños y adolescentes, el tiempo de rehabilitación psico-

Derecho Penal lógica dependerá de cada caso en particular, pudiendo demorar varios meses e inclusive algunos años.

EL SÍNDROME DE ESTOCOLMO.-

Se pueden presentar casos extraordinarios al momento del rescate de rehenes, como el síndrome de Estocolmo, en que la víctima ha desarrollado profundos sentimientos y una gran preocupación por el secuestrador, identificándose con sus ideas, metas y convicciones, llegando al extremo de defenderlo y no prestar su colaboración con las investigaciones policiales, para evitar que el plagiario sea procesado y condenado. Existen casos en los cuales la relación afectiva entre plagiario y víctima ha terminado en convivencia y vínculo matrimonial. CONCLUSIÓN.-

Es indispensable la realización de campañas de información y prevención para que la ciudadanía tome conciencia de la gravedad de este delito y de su crecimiento en las estadísticas policiales. La información y capacitación debe ser oportuna para que los ciudadanos puedan adoptar medidas de cuidado y prevención ante el secuestro de personas, para que las familias sepan como proceder ante un posible plagio, para que comprendan la peligrosidad de iniciar negociaciones privadas con los plagiarios y la conveniencia y urgen-

cia de denunciar a la UNASE (Unidad Antisecuestros y Extorsión) el delito perpetrado.

No debemos olvidar que el pago del rescate a los secuestradores no asegura la vida o la integridad física de la persona plagiada.

Bibliografía: Marchisio, Adrián, Director de la Investigación de la Procuración General de la Nación, “El secuestro extorsivo en la República Argentina”, Konrad-Adenauer-Stiftung, Imprenta Draft, Montevideo Uruguay, s.f. Donna, Eduardo y otros, “Delitos contra la propiedad”, Editorial Rubinzal – Culzoni, segunda edición , Buenos Aires Argentina, 2008. Heyck, Ana, “Fundamentos de una petición de medidas cautelares para preservar el derecho a la vida y a la integridad de los secuestrados políticos en Colombia”, Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y los países andinos”, KonradAdenauer-Stiftung, Comisión Andina de Juristas, Lima Perú, 2006. Almeida Villacís, John, “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Revista Jurídica de Derecho Público No. 1/2009 de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Abarca Galeas, Luis, “El Delito de Plagio en el Derecho Positivo Ecuatoriano”, Edicentro, Riobamba. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Editorial Temis S.A., Undécima edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000

Foro Prefacio cognitivo del neoconstitucionalismo en Ecuador Gabriel Galán Melo Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado de las Cortes y Tribunales de Justicia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Especialista Superior en Tributación por la Universidad Andina Simón Bolívar; maestrante en la Universidad Andina Simón Bolívar de la Maestría en Derecho con mención especial en Derecho Tributario. Docente en la Universidad Internacional SEK y ocasionalmente en la Universidad de las Américas (UDLA). Socio del Estudio Jurídico LEGACY SOLUCIONES LEGALES. Conferencista y autor de varias publicaciones jurídicas.

TEODORO BUSTAMANTE P., prolijo articulista ecuatoriano de Diario Hoy, hace ostensible y comparte, en su artículo de opinión titulado: NEOCONSTITUCIONALISMO Y OBSCENIDAD, su sensación prima (que indica, posteriormente, es errada) que el neoconstitucionalismo no es más que una “majadería adobada con petulancia académica” 1; desliz provocado – a decir del articulista – por la sola lectura de la Constitución de la República vigente, la cual rotundamente mudó producto de una confrontación académica conceptual. Concluyendo BUSTAMANTE, finalmente, que el “neoconstitucionalismo es… una preocupación, en la cual se trata de revalorar la primacía de ciertos preceptos éticos básicos por sobre las inconsistencias o contradicciones del andamiaje legal más positivista”2; inclinaciones, estas, contradictorias y co-

munes en el foro académico ecuatoriano que plantean un nuevo reto a la ciencia jurídica: … ¿es el neoconstitucionalismo un nuevo arquetipo jurídico?, ¿qué es el neoconstitucionalismo?, y sobre todo, ¿en nuestro país vivimos el neoconstitucionalismo? Para SANTIAGO SASTRE ARIZA, profesor titular del área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla – La Mancha (España), “la incorporación constitucional de contenidos materiales supone que la teoría jurídica no puede ser independiente o debe incluir también la política del Derecho”3; fenómeno neoconstitucional que es el que construye definitivamente un nuevo paradigma constitucionalista del Derecho, el cual se identifica por su eclecticismo4 caracterizado por: 1) Sus bases filosó-

1 TEODORO BUSTAMANTE P., Neoconstitucionalismo y Obscenidad, artículo publicado en Diario Hoy, el 08 de julio de 2.009, web: www.hoy.com.

ec, consulta realizada el 19 de abril de 2.010. 2 Ibíd. 3 SANTIAGO SASTRE ARIZA, La

ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, en edición de Miguel Carbonell, NEOCONSTITUCIONALISMO (S), España, Editorial Trotta, 2.003, p. 245.

4 Eclecticismo, del griego eklegein (escoger), en Filosofía, es la escuela de pensamiento que se caracteriza por escoger (sin principios determinados)

concepciones filosóficas, puntos de vista, ideas y valoraciones entre las otras demás escuelas que se asumen que puedan llegar a ser compatibles de forma coherente, combinándolas y mezclándolas aunque el resultado pueda ser a menudo contrapuesto sin llegar a formar un todo orgánico (es.wikipedia.com)

ficas corresponden a la filosofía analítica y a la hermenéutica; 2) Están presentes en él, elementos del positivismo jurídico, del realismo jurídico y del iusnaturalismo; y, 3) Toma como referencia el diseño institucional del Estado constitucional contemporáneo.5 Es decir, y en términos coloquiales, este nuevo arquetipo jurídico trata de la inclusión constitucional de principios y derechos, a ponderarse entre sí, que tienen indudablemente un carácter moral, y que conforman normas jurídicas con eficacia directa e inmediata, tuteladas por un Estado democrático y garantista, bajo responsabilidad de su función jurisdiccional.

del artículo 11 de nuestra Carta Magna, “serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte…”, señalando además que, “Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”

Tales condicionantes son de notable distintivo en este – aun ignorado – sistema (neoconstitucionalista), que en el Capítulo II, Título II, de la Constitución de la República vigente , se han normativizado los denominados Derechos del Buen Vivir, por intermedio de los cuales se ha reconocido y se encuentra garantizado el buen vivir o sumak kawsay, el cual constituye, en realidad, un conjunto ancestral de valores originados en la cosmovisión colectiva andina, que aseguran una vida digna, en armonía y equilibrio con el universo y el ser humano ; los cuales por disposición del numeral 3

LUIS ROBERTO BARROSO, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Río de Janeiro, de la Escuela de la Magistratura del Estado de Río de Janeiro y de la Fundación Getulio Vargas, ubica el principio de este nuevo fenómeno constitucional inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial y durante la segunda mitad del siglo XX en Europa, en países como Italia, Alemania y España, en los cuales se puso de manifiesto, en común, un nuevo modelo jurídico-constitucional (en oposición al constitucionalismo clásico8) caracterizado por labrar una Constitución con dos funciones esenciales: la primera, la de limitar constitucionalmente la labor del legislador, y la segunda, la de establecer una serie de principios fundamentales que deben gobernar a una comunidad, instituyendo, de esta manera, un orden normativo regido por el principio

5 Bibliografía Ref.: SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p.p. 239 a 258. 6 Constitución Política de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, de 20 de octubre de 2.008. 7 Bibliografía Ref.: ARIRUMA KOWII, El Sumak Kawsay, artículo publicado en: www.dineib.gov.ec, p. 6, consulta realizada el 30 de noviembre de 2.009. 8 Bibliografía Ref.: LUIS ROBERTO BARROSO, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, primera edición: 2.008,

Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 1.

del pluralismo jurídico, que finalmente es el que regula y promueve el quehacer democrático del Estado.9 Nuestra Constitución Política de la República hace gala de un ejemplo – in extremis – de lo anotado: garantiza los Derechos particulares de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades a partir de su artículo 56, y reconoce la Justicia Indígena, en términos de la aplicación de un derecho propio, a partir del artículo 171 del mismo cuerpo constitucional normativo. En virtud de lo anotado, la afirmación realizada por el articulista de opinión cuencano: JUAN MORALES, parece investirse de total franqueza, sensatez y certeza; “En el Ecuador el neoconstitucionalismo es una de las importantes líneas de pensamiento que fue considerada en el proceso de elaboración de la Carta Fundamental. Si analizamos la Constitución vigente, en su texto, encontraremos con facilidad su influencia.”10 Y dicho influjo es visible a plenitud, si auscultamos tres connotaciones que componen los pilares de este nuevo arquetipo jurídico denominado neoconstitucionalismo, en nuestra Constitución Política de la República, la cual define al Ecuador, en su artículo número uno, como un “Estado constitucional de derechos y justicia…”, conteniendo en dicho aserto, aquellas particularidades, que a saber son las siguientes: 1) la fuerza normativa de la Constitución, 2) la expansión de la jurisdicción constitucional, y 3) la nueva interpretación constitucional.11 BARROSO y SASTRE coinciden en que la fuerza normativa de la Constitución se materializa con el carácter vinculante y obligatorio de las normas constitucionales que dejaron de

representar la función de los cánones declarativos clásicos, de inspirar, guiar o enumerar las finalidades comunes del proyecto colectivo denominado Estado, para constituirse, formalmente, como normas jurídicas válidas… como un deber ser coercitivo, a través de la positivización de principios y derechos de aplicación directa e inmediata, los cuales, a su vez, sirven de límite de la actividad del parlamento; estableciéndose un sistema rígido de control constitucional, garantizando a su vez el principio inapelable de supremacía constitucional.12 De está manera lo prescribe el artículo 84 de la Constitución Política de la República: “La Asamblea Nacional y todo órgano con

9 Bibliografía Ref.: SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p.p. 239 a 258. 10 JUAN MORALES, Neoconstitucionalismo, artículo publicado en El Tiempo Diario de Cuenca, el 05 de abril de 2.009. 11 Bibliografía Ref.: LUIS ROBERTO BARROSO, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, p.p. 5 a 17. 12 Bibliografía Ref.: SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p. 240.

Foro

potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.” La expansión de la jurisdicción constitucional, en dicho sentido, es consecuencia directa del principio de supremacía de la Constitución, el cual supone un proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales, dejándolos por fuera del proceso político mayoritario

de un parlamento o Poder Legislativo, entregando, en dicho caso, la responsabilidad respecto de su protección al Poder Judicial, mismo que se verá fortalecido en su actividad. Al efecto, este nuevo paradigma jurídico prevé la necesaria conformación de un sistema de control constitucional y el fortalecimiento institucional de tribunales o cortes constitucionales.13 En nuestra Constitución a partir del artículo 86 se han hecho constar un sinnúmero de garantías constitucionales que conforman precisamente nuestro sistema concreto de control constitucional (al que ha de sumarse el control abstracto contenido trasversalmente a lo largo del texto de la Constitución), sobresaliendo entre aquellas, el Recurso Extraordinario de Protección, el cual procede “contra

13 Bibliografía Ref.: LUIS ROBERTO BARROSO, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, p. 8.

sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional.”14 ; evidenciando así el poder que se concentra sobre esta última institución jurisdiccional. Finalmente, a partir del artículo 10 de la Constitución Política de la República, constan los principios de aplicación de los derechos, los cuales tutelan la ejecución del contenido material de los derechos consagrados en el texto constitucional, y es por ello, que en la aplicación de tales contenidos materiales, en caso de conflicto, no nos es suficiente para solucionarlo la subsunción ni los criterios habituales de jerarquía, cronología o especialidad de la norma, sino que necesariamente hay que “recurrir a la operación argumentativa de la ponderación.”15; pues, si confrontamos, por ejemplo, el principio de aplicación de derechos número ocho que reza: “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.”16, resulta que este precepto constitucional deja un amplio margen de actuación, por lo que la “función jurisdiccional ya no puede responder a un modelo congnoscitivista y deductivista de aplicación de la ley”17 Esta concepción es la que conforma la nueva interpretación constitucional. En conclusión, el neoconstitucionalismo es un nuevo arquetipo o paradigma jurídico que se explica como un eclecticismo de la teorías de la ciencia del Derecho, el cual se manifiesta a lo largo de nuestra Constitución Política de la 14 Constitución Política de la República de Ecuador, artículo 94. 15 SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p. 242. 16 Constitución Política de la República de Ecuador, artículo 10, numeral 8. 17 SANTIAGO SASTRE ARIZA, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, p. 242. 18 TEODORO BUSTAMANTE P., Neoconstitucionalismo y Obscenidad.

República, y al tenor de lo dicho por TEODORO BUSTAMANTE P.: “…el neoconstitucionalismo no es, como algunos torpes repetidores de esa palabra parecerían decir, un anticonstitucionalismo, sino un constitucionalismo que quiere tomarse en serio el tema de los derechos básicos.”18.

Bibliografía: BARROSO, Luís Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, primera edición: 2.008, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México. BUSTAMANTE P., Teodoro, Neoconstitucionalismo y Obscenidad, artículo publicado en Diario Hoy, el 08 de julio de 2.009, web: www.hoy.com. ec, consulta realizada el 19 de abril de 2.010. KOWII, ARIRUMA, El Sumak Kawsay, artículo publicado en: www.dineib.gov.ec, Pág. 6, consulta realizada el 30 de noviembre de 2.009. MORALES, Juan, Neoconstitucionalismo, artículo publicado en El Tiempo Diario de Cuenca, el 05 de abril de 2.009. SASTRE ARIZA, Santiago, La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo, en edición de Miguel Carbonell, NEOCONSTITUCIONALISMO (S), España, Editorial Trotta, 2.003. Constitución de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, de 20 de octubre de 2.008

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Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

Reglamento del régimen especial para el libre aprovechamiento de materiales de construcción para la obra pública

Se dispone que las sanciones consistentes en la suspensión de los derechos políticos o de participación afecten única y exclusivamente a los derechos consagrados en el artículo 61 de la Constitución de la República

Afectarán a los siguientes derechos: elegir y ser elegido, participar en asuntos de interés público, presentar proResolución yectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, No. 714-17-06-2011 del fiscalizar los actos del poder público, revocar el manTribunal Contencioso Electoral dato a autoridades de elección popular, desempeñar (R.O. 484, 5-VII-2011) empleos y funciones públicas, y conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse libremente de ellos.

Reforma al Reglamento a la Ley de Migración

Se dispone el empadronamiento o censo de extranDecreto No. 799, de la Función jeros inmigrantes y no inmigrantes, que tendrá una Ejecutiva validez indefinida y sólo será necesaria la renovación (R.O. 485, 6-VII-2011) del censo en caso que el extranjero cambie su calidad migratoria.

Reforma al Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público

Decreto No. 797, de la Función Ejecutiva (R.O. 482, 1-VII-2011)

Decreto No. 813, de la Función Ejecutiva (R.O. 489-S, 12-VII-2011)

El Estado, directamente o a través de sus contratistas, podrá aprovechar libremente los materiales de construcción para obras públicas en áreas no concesionadas o concesionadas.

Se destaca: reglas para el cálculo y devolución de las indemnizaciones y compensaciones económicas. Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización y planes de compra de renuncias obligatorias.

JULIO 2011 5

Se publican los resultados del Referéndum y Consulta Popular 2011

Resolución s/n, del Consejo Nacional Electoral (R.O. 490-S, 13-VII-2011)

El Pleno del Consejo Nacional Electoral proclama los resultados definitivos del Referéndum y Consulta Popular 2011.

Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial

Ley s/n de la Asamblea Nacional, (R.O. 490-2S, 13-VII-2011)

Se establece la conformación del Consejo de la Judicatura, la estructura funcional; en cuanto al Pleno del Consejo de la Judicatura se determina su integración, el quórum y funciones.

Reforma al Reglamento sustitutivo del Reglamento general de la Ley de Modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada

Decreto No. 810, de la Función Ejecutiva, (R.O. 494, 19-VII-2011)

Se deroga el título tercero correspondiente a “la delegación del sector privado”, y se expide el Reglamento de aplicación del régimen excepcional de delegación de servicios públicos de transporte.

Se expide la Ley Orgánica para la regulación y control del tabaco

Ley s/n, de la Asamblea Nacional, (R.O. 497, 22-VII-2011)

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Cuyo objeto es: promover el derecho a la salud de los habitantes de la República del Ecuador, protegiéndolos de las consecuencias del consumo de productos de tabaco y sus efectos nocivos, estableciendo prohibiciones y restricciones en la comercialización y consumo del mismo y sanciones. Con la expedición de esta ley se deroga la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor y los artículos 40, 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica de Salud.

Las reformas expedidas afectan a la tributación de las empresas que hayan suscrito con el Estado contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos.

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

LAS INVERSIONES PRODUCTIVAS EN EL ECUADOR (Art. 13 COPCEI)

Fomento

Clasificación de las Inversiones

Inversión Productiva

Flujo de recursos destinados a producir bienes y servicios, a ampliar la capacidad productiva y a generar fuentes de trabajo en la economía.

Inversión Nueva

Flujo de recursos destinado a incrementar el acervo de capital de la economía, mediante una inversión efectiva en activos productivos para ampliar la capacidad productiva futura.

Inversión Extranjera

Inversión Nacional

Regulación y Promoción

Las nuevas inversiones no requerirán autorización de ninguna naturaleza, salvo ciertas excepciones legales.

Excepción: Toda inversión de personas naturales o jurídicas extranjeras domiciliadas en paraísos fiscales.

El Consejo Sectorial de la Producción será el máximo órgano de rectoría gubernamental en materia de inversiones. (Art, 15 COPCEI)

Las modalidades de inversión y sus excepciones se establecerán en el Reglamento al COPCEI. (Art. 16 COPCEI)

Inversión de propiedad o controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras domiciliadas en el extranjero, o que implique capital no generado en el Ecuador.

Cuando la propiedad de la inversión se origina en el Ecuador, salvo demostración en contrario.

Fuente: Código Orgánico de la Producción Comercio e Inversiones