NJ-63

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Contenido Análisis

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Las tecnologías de la información y la comunicación y la libertad de expresión, retos y perspectivas para el Ecuador Por: Andrés Martínez M.

Derecho Constitucional

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Sectarismo, razón y derecho Por: Luis Narváez R.

Invitada

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El derecho a la no autoincriminación desde la visión intercultural Por: Sandra Melo Marín

Derecho Comparado

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Derecho de los consumidores “¿Qué entendemos por relación de consumo?” (Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor) II Parte Por: Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky (FORES)

Derecho, sociedad y cultura

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“Decíamos ayer...”

Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil

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Dr. Andrés F. Córdova

Reflexiones

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Los contratos de servicios ocasionales Por: Ángel Torres M.

Destacamos

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Agosto 2011

Didáctica

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Los inversionistas

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058

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Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección El artículo del Doctor Ramiro Ávila Santamaría, catedrático universitario, sobre “cambio de personas para cambiar la Justicia”, publicado en el No. 62 de la Revista Novedades Jurídicas, es totalmente aplicable a la realidad que estamos viviendo.

Sin embargo debería preguntarse si se van a respetar los derechos de todos los funcionarios judiciales de carrera que por largos años han venido prestando su colaboración a veces en condiciones precarias, con el fin de atender los requerimientos de justicia en este país. Muchos funcionarios hemos contribuido incluso con materiales y equipos para poder solventar el despacho de causas. ¿Todos esos sacrificios, serán considerados al momento de las evaluaciones?.

Atentamente, Juan Pablo N.

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Señores Novedades Jurídicas: He revisado con mucha satisfacción el perfil de este número 62 donde se destaca la labor y quehacer del Doctor Jorge Machado Cevallos, Notario Primero del Cantón Quito.

Volví a vivir los recuerdos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica donde contamos con distinguidos maestros que nos formaron. Es digno de destacar la labor que el Dr. Machado ha realizado tanto en su ámbito profesional del Derecho y la cátedra, cuanto su entrega en la dirigencia deportiva.

Saludos, Víctor Llerena.

Carta Editorial En los últimos meses el tema de las libertades y, sobre todo, la libertad de expresión, ha sido tratado en múltiples foros y desde variadas ópticas.

Por esta razón publicamos en esta edición un trabajo novedoso y de interés en la sección Análisis, realizado por el catedrático cuencano Doctor Andrés Martínez Moscoso sobre “las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) y la libertad de expresión, retos y perspectivas para el Ecuador”. Concluye el autor de este artículo en la necesidad de contar con un instrumento que regule en forma ética la actuación y desarrollo de los profesionales de la comunicación a la hora de informar a la sociedad, para que lleguen a constituirse en uno de los pilares básicos sobre los que descanse la democracia.

El distinguido diplomático y docente universitario, Doctor Luis Narváez Rivadeneira, refieriéndose a un artículo publicado el año pasado en Novedades Jurídicas, por el Doctor Carlos Castro Riera, quien reflexionó en torno a la aplicación de la nueva Constitución, nos habla de “sectarismo, razón y derecho”. Realiza un resumen de los principales hechos que condujeron a adoptar la nueva Carta Política y lo hace con fundamento en las ciencias jurídica y política, así como a la aplicación del Neoconstitucionalismo en el Ecuador.

Hacia el final del ensayo y con una cita, reflexiona que “no existe una Constitución perfecta, tampoco existe una ley o norma que no genere resistencia por lo que manda, prohíba o permita; pero si existen preceptos legales que se ajustan a las exigencias sociales… y se proyectan hacia el futuro en busca de garantizar su permanencia”.

Nuestra invitada, la Doctora Sandra Melo Marín, cuestiona si existe o no en la justicia indígena el derecho a la no autoincriminación conocido en la justicia occidental. Desarrolla el tema en su artículo “ el derecho a la no autoincriminación desde la visión intercultural”.

La segunda parte del Derecho de los consumidores, ¿“qué entendemos por relación de consumo? Y su relación con la ley de defensa del consumidor”, es abordado por los profesores Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky, en la sección Derecho Comparado. Así, FORES, prestigiosa ONG argentina, completa su colaboración en este número.

El Doctor Angel Torres Maldonado se refiere en la sección Reflexiones a un tema debatido “los contratos de servicios ocasionales”. Realiza un análisis muy ordenado con antecedentes, normativa aplicable, jurisprudencia y conclusiones. Sin embargo, invita al lector y a los jueces a determinar cómo resolver la situación jurídica de aquellas personas que fueron reincorporadas por orden de jueces constitucionales en relación con lo que establece la Ley Orgánica del Servicio Público.

En nuestra sección de Perfil, se ha investigado la vida y obra de un notable personaje, político destacado, maestro y profesional de gran valía, el Doctor Andrés Fernández de Córdova Nieto, quien alcanzó la Presidencia de la República por sucesión constitucional. Se destacó presidiendo la Cámara de Diputados; fue Ministro de Gobierno; Obras Públicas; Agricultura y Minas. Varias veces Diputado y Senador por Cañar y Azuay. Ilustró con su cátedra y sus obras. Fue además un hombre de grandes talentos: escritura, música, fotografía, deporte. El amor a la Patria y a la condición humana inspiraron todos sus actos.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis Las tecnologías de la información y la comunicación y la libertad de expresión, retos y Andrés Martínez M. Estudios de Pregrado en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Azuay, distinción “Suma Cum Laude”; Maestría en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá, España. Practicante Ministerio del Interior de España.

Becario del Programa Becas Líder de realidad social y española.

Abogado de la Corporación Financiera Nacional y Secretario General de ETAPA EP Cuenca.

(2008-2011). Profesor de Derecho Internacional Público de la Duale Hochschule, DHLA, y Asesor Legal de Recursos Humanos de la Universidad de Cuenca; en la Universidad del Azuay de Filosofía del Derecho, Propiedad Intelectual y Derecho Internacional Público y Coordinador de la Especialización en Derecho Constitucional.

Presidente de la Asociación de Ex Becarios de España en Cuenca.

Publicaciones: columnista de Diario El Mercurio; Libro “La libertad de expresión en la nueva sociedad de la información”; Revista Coloquio de la Universidad del Azuay; “Derecho y Nuevas Tecnologías”, próxima a publicación.

perspectivas para el Ecuador Resumen: Las nuevas tecnologías han introducido grandes cambios dentro de la humanidad y uno que sobresale es la comunicación, convirtiendo a la sociedad a momentos en mecánica y deshumanizante, es ahí donde las políticas públicas deben orientar a la consecución del bien común y a la defensa a ultranza de la libertad en todas sus formas y expresiones.

La libertad de expresión en el marco de una realidad global de la información conlleva con inminencia el abordaje de las nuevas tecnologías y su necesaria adecuación con los sistemas de derecho, que en el caso ecuatoriano luego de la Constitución del 2008 ha dejado abiertos algunos nodos conflictivos que hasta la fecha son insalvables entre medios y gobierno.

Palabras clave: libertad de expresión, Tecnologías de la Información y la Comunicación, TIC, Ecuador.

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1.Situación de las TIC en el Ecuador Resulta difícil comprender como en un país en vías de desarrollo los equipos tecnológicos que priman en el hogar son la televisión y el teléfono móvil, el segundo con una presencia cercana al 80% en los hogares ecuatorianos. Mientras que solo el 27%i de la población tiene un computador en casa, situación que pone en manifiesto una alta desigualdad en recursos y oportunidades.

Para tener una radiografía real y objetiva de la situación de las Tecnologías de la Información y Comunicación, TIC, en el Ecuador, es necesario comprender el entorno urbano y rural, así como destacar la falta de una acertada política pública destinada a eliminar la brecha digital.

Si bien es cierto quienes venimos de la Academia en ocasiones ya sea por nuestras investigaciones, estudio en línea y por comunicación con nuestros pares académicos en distintos lugares

en el mundo, tenemos una falsa percepción del verdadero acceso que tienen las Nuevas Tecnologías en el Ecuador.

Por ello resulta importante analizar las cifras que destacan un aumento del uso de internet en los últimos años sobre todo a nivel de los hogares, gracias a un proceso de masificación de la banda ancha desde las empresas de telecomunicaciones públicas y privadas, incrementando velocidades y disminuyendo costos, sin embargo, como ha sucedido en otros países de la región el reto no se limita simplemente a la conectividad, sino que a esto debemos sumar tanto la noción de internet equipado y desarrollo de contenidos para la Red. Según los datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, INEC, y el Ministerio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, MINTEL, cerca de la mitad de los ecuatorianos usa la Internet por lo menos una vez al día, pese a ello preocupa el hecho que no optimizamos toda la información que la Red nos ofrece, pues nos limitamos a la utilización de Internet para acceder a redes sociales, juegos, videos o pornografía. Suena duro, sin embargo, desperdiciamos la mayor parte de nuestro tiempo frente al computador dedicándonos a estas actividades.

A nivel internacional el fenómeno persiste, pues cerca del 8% de las empresas ha tenido problemas disciplinarios con un empleado por hacer un uso inadecuado de internet.

Frente a esto existen interesantes trabajos académicos que se han concretado en ambiciosos proyectos para reducir la brecha digital, como lo planteado por Nicholas Negroponte, a través del programa “One Laptop per Child” ii, un computador por niño, el cual se ha abierto paso en países poco desarrollados.

Así en Uruguay con el plan “Conectividad Educativa de Informática Básica para el Aprendizaje en Línea”, CEIBALiii , el gobierno pone en práctica el principio básico en la educación, esto es democratización del conocimiento, todo ello a través de igualdad de oportunidades entre los niños, dotando de un computador portátil con conexión a Internet a cada niño y maestro de los centros educativos públicos, permitiéndoles de esta manera acceder a la sociedad de la información y el conocimiento.

Con una visión pedagógica distinta, no se trata simplemente de un elemento integrador y de acceso a información para el aula, sino para el centro escolar y para la interacción en el núcleo familiar, situación que contribuye a multiplicar el potencial de acceso a contenidos no solo para el niño, sino para su familia.

Esta iniciativa exitosa se ha reproducido en otros países con proyectos tales como: “Magallanes” en Portugal y “Canaima” en Venezuela, respectivamente, y en Ecuador el MINTEL y el Ministerio de Educación, implantan un proyecto piloto de este tipo en las ciudades de Cuenca y La Libertad.

Pese a ello aún es preocupante el uso de las TIC aplicadas a la educación, pues las cifras se mantienen inalterables en casi media década, pues tan solo el 40% de la población utiliza internet con objetivos de educación y aprendizaje.

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A nivel país las provincias que destacan en acceso a internet son Pichincha y sorprendentemente Azuay, con el 17% gracias a los porcentajes de conectividad de la ciudad de Cuenca, mientras que el resto del territorio mantiene niveles por debajo del 10% que realmente preocupan.

Claro está que el equipamiento que las TIC ofrecen respecto a la telefonía móvil realmente llama la atención, con índices que bordean el 70% de la población, concentrando su uso en jóvenes profesionales, trabajadores y ejecutivos de 25 a 35 años de sexo masculino. Así como una sola operadora maneja ya el 70% del mercado, sin que hasta la fecha su posición como operador dominante sea regulada por ninguna legislación pro consumidor.

2. La Libertad de Expresión más que un simple derecho Las sociedades han tenido que evolucionar y pasar por diferentes períodos en los cuales tanto pensadores y filósofos a través de sus teorías fueron eliminando los dogmas que aquejaban a la comunidad, en base a ideas de tolerancia, respeto al criterio ajeno y el sometimiento al ejercicio de la razón, gracias a esto se alcanzó la implantación de cimientos sólidos respecto a la libertad de expresión.

Por ello este derecho ha sido tomado como elemento esencial de la dignidad del ser humano, y en consecuencia su protección es fundamental, sobre todo en momentos en los cuales la intolerancia y la insensatez de algunos gobiernos pretenden arrebatar por medio de la

fuerza muchas conquistas respecto a derechos fundamentales alcanzadas por la humanidad a través de los tiempos.

La protección de esta libertad surge en respuesta a situaciones concretas por las cuales atravesaba la humanidad, tanto la Magna Charta o The Bill of Rigths, solucionaron problemas por los cuales la sociedad se encontraba convulsionada, y fue el derecho que llegó a ser un vínculo racional, canalizando las necesidades de los individuos y poniéndolos en contraposición de los intereses de terceros, otorgando soluciones a través de instrumentos jurídicos, los mismos que posteriormente fueron usados para la protección y garantía de otros derechos, como fue el caso de la libertad de expresión.

Por lo que en la actualidad resulta conveniente utilizar esta fórmula frente al reto que suponen las Nuevas Tecnologías y las TIC, a fin de que los avances tecnológicos no mermen las libertades, sino por el contrario nos podamos apoyar en las mismas a fin de lograr una mayor cobertura de los derechos y en consecuencia importantes beneficios para la ciudadanía.

El artículo 191 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 reconoce la libertad de expresión como derecho fundamental, por lo que gran parte de los estados ha recogido el mismo en sus ordenamientos jurídicos2, entendido como un medio para la libre difusión de las ideas del individuo.

1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus

opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

2 Ecuador. Constitución – 2008. Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz,

verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior. 2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.

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Análisis La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en su artículo 133 se refiere a la protección de este derecho, así también es amplia la doctrina y jurisprudencia que ha emitido la Comisión y la Corte, respectivamente, pues América fue uno de los continentes donde este derecho se encontraba más desprotegido, pues los regímenes dictatoriales americanos restringieron sobre todo este tipo de libertades, razón por la cual este derecho fundamental es considerado como la piedra angular de la sociedad democrática latinoamericana.

El profesor Modesto Saavedra realiza un esquema al respecto:

Por lo que la libertad de expresión de ser entendida como el derecho de todos a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento, con una dimensión individual, que se relaciona con la afinidad de la persona, situación que es corroborada por Dworkin:

… La libertad en sentido negativo consiste para el individuo en verse libre de la intervención de poderes ajenos, de tal forma que pueda decidir según su propio criterio.

Al Estado le corresponde según eso la obligación de dejar que el individuo actúe. La libertad de expresión, en este sentido negativo, se traduce en un derecho subjetivo (o más bien en una serie de derechos subjetivos: a hablar, a escribir, a fundar y poseer la propiedad de un periódico, a emitir por radio y televisión y a financiar la empresa correspondiente como desee...)…

El derecho a la libertad de expresión deriva de la idea de la dignidad de la persona humana y de su derecho a un trato que no desmerezca de esa dignidad. Un hombre a quien se le impide o dificulta la comunicación libre es tratado indignamente y vejado en su auténtica condición como ser comunicativo y locuaz, condenándole al aislamiento social y al empobrecimiento espiritualiv .

Y una dimensión política que liga a la libertad de expresión con los sistemas democráticos, que hacen que su presencia sea imprescindible, ya que gracias a esta se pretende garantizar una transparencia y responsabilidad política, caso contrario se reprimiría la libertad de pensamiento llegando a mutilar a la libertad de expresión.

….en primer lugar es un derecho de libertad, pero también es un derecho de participación. Tiene, en principio, un sentido puramente negativo (como libertad de, o independencia), pero no se agota en él, sino que le es consustancial el sentido positivo de la libertad, la libertad entendida como participación en los asuntos públicos…

…Ahora bien, la libertad de expresión tiene también un sentido positivo, como condición necesaria para participar en un proceso de debate y deliberación en el que se encauza y se controla democráticamente el poder…. … Es su contribución a la formación de la opinión pública lo que dota a la libertad de expresión de su sentido más pleno4 …

3 Convención Americana sobre Derechos Humanos 1969. Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

4 M. SAAVEDRA, Lección para el programa del máster on-line de la Universidad de La Coruña sobre “Derechos Fundamentales y Sistema de Garantías”, curso 2004-2005.

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Con respecto al bien jurídico que protege la libertad de expresión, se refiere a cualquier tipo de interferencia por parte del ente estatal, para garantizar así la libre creación y posterior difusión de ideas, asegurando de esta manera la existencia de una sociedad con primacía de una opinión pública libre, esto es la expresión y difusión de las ideas, pensamientos y opiniones de los individuos a través de cualquier medio, mientras que la libertad de información se refiere a comunicar o recibir información veraz sobre determinados hechos.

Recapitulando podríamos afirmar que el derecho a la libertad de expresión tiene una doble

faceta: una negativa, respecto a la no intervención por parte de las instituciones estatales; y la otra de carácter positiva, esto es la posibilidad de los ciudadanos a emitir libremente sus opiniones a través de cualquier mediov.

El desarrollo de la sociedad ha sumado otros factores que son objeto de protección y que en el caso ecuatoriano se reflejan en la norma constitucional5, tales como expresiones de odio (denigración de los valores y dignidad de las víctimas y sus grupos), pornografía6 (reducción de la mujer a objeto sexual, generando violencia contra estas) y financiamiento de campañas electorales (fundamentos de igualdad política y lucha con-

5 Constitución Ecuador 2008: “Art. 19.- La ley regulará la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de comunicación, y

fomentará la creación de espacios para la difusión de la producción nacional independiente. Se prohíbe la emisión de publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda aquella que atente contra los derechos.

6 Caso Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)

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Análisis

tra la corrupción), situaciones que en Estados Unidos a través de interesantes sentencias de la Corte Suprema han dejado precedente respecto a la libertad de expresión, donde prevalece las libertades garantizadas en la primera enmienda de la Constitución Americana.

concreta el principio de la “dimensión individual y social” de la libertad de expresión, recalcando que la expresión y la difusión del pensamiento son indivisibles.

Famosa es la opinión consultiva “Colegiación Obligatoria de Periodistas”, emitida por la Corte Interamericana de Derecho Humanos el 13 de Noviembre de 1985, ya que gracias a este pronunciamiento se establece un importante aporte a la doctrina de la libertad de expresión, sobre todo en lo que concierne al principio de “necesidad” (importancia de difundir ideas e información, así como de recibirlas). Así también

Mientras que la sentencia “Ivcher Bronstein vs.

Perú”, de 6 de Febrero de 2001, que versa sobre un peruano nacionalizado, propietario de más del 54% del Canal 2, opositor al gobierno de Fujimori, quien fue ilegalmente privado de ser el principal de dicho medio de comunicación, solamente por la línea editorial que manejaba.

Los magistrados al respecto, analizaron la situación y consideran que el restringir la posibilidad de divulgar (retirarle sus derechos sobre Canal 2), es directamente un límite a expresarse libremente, y sobre todo resalta el papel de los medios de comunicación, pues consideran que 11

estos son los verdaderos instrumentos de la libertad de expresión dentro de una sociedad democrática, reiterando la pluralidad y objetividad que debe primar en ellos.

Por ello en el caso de la libertad de prensa esta se encuentra representada a través de los medios impresos, radiales, televisivos, soportes web, etc., los cuales buscan el desarrollo de una sociedad democrática sin ataduras, ni mordazas, donde prime el respeto al criterio del individuo.

En el caso ecuatoriano, luego de la Constitución del 2008 hemos atravesado un complicado período de transición, que obligaba al legislativo a expedir una Ley de Comunicación, conforme lo establece el numeral cuarto, de la disposición transitoria primera, sin que los grupos políticos hayan logrado un acuerdo unánime respecto a la norma, con una construcción jurídica que garantice la independencia y objetividad de los medios, evitando caer en la creación de leyes mordazas que lo único que hacen es limitar las libertades del individuo.

Pese a ello, al no alcanzar un acuerdo, a iniciativa del Ejecutivo en el mes de mayo del presente año, se realizó una Consulta Popular que buscaba entre otras cosas consultar a la población respecto a la expedición de la Ley de Comunicación que cree un Consejo de Regulación de contenidos, situación que como explicamos en el párrafo anterior ya se encontraba dispuesta en la propia norma constitucional, razón por la cual no se justificaba dicha pregunta, la cual es claro tenía un propósito netamente legislativo, salvo que en base a la misma y luego de vencer en los comicios se quiera rebasar los límites constitucionales ya establecidos.

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Peligroso sería que se pretenda replicar situaciones que suceden en otros países donde las políticas de apoyo para periodistas es limitada a la hora de protegerlos en el desarrollo de sus actividades. Llama la atención que sea una constante el planteamiento de demandas contra escritores e investigadores periodísticos, así también la suspensión de publicaciones e incluso que se trabaje en legislaciones que pretendan limitar severamente el acceso a contenidos en plataformas Web 2.0.

Por lo que el reto tanto para la libertad de expresión y de prensa son grandes y nada fáciles de afrontar frente a la intolerancia, la irracionalidad y fanatismo, por ello hace falta que periodistas y ciudadanos aprovechen las nuevas herramientas que ofrecen las Tecnologías de la Información y la Comunicación y que las utilicen a favor de la libertad, la democracia y la dignidad humana.

3. Las TIC en el Siglo XXI como apoyo a la libertad de expresión y la democracia Quienes nos sentimos parte de la generación “Y”, pasamos las tres cuartas partes de nuestro tiempo conectados a la Red, ya sea desde el computador portátil o desde el “Smartphone”.

Poco a poco quedan en desuso los tradicionales mensajes de texto de las operadoras de telefonía móvil, según lo indica el informe de la Sociedad de la Información en España el servicio que más ha crecido en el último año son las redes sociales, fenómeno que se reproduce en nuestro país guardando las distancias del caso.

Es interesante analizar que quienes fueron asiduos usuarios de los SMS ahora optan por redes sociales como Facebook, Twitter, My Space o hi5, no solo por los costos que estos representan sino sobre todo por la capacidad de incluir fotografías, videos y otros elementos que los vuelven más atractivos para jóvenes y adultos.

Análisis Además llama la atención la disminución del uso del correo electrónico el cual está siendo absorbido por las redes sociales, así también como cada vez los foros y blogs quedan en desuso debido al crecimiento de Twitter, el cual nos permite generar debates así como nos posibilita crear nuestras publicaciones en tan solo 140 caracteres.

A nivel mundial ya son más de 500 millones los usuarios de Facebook y 190 millones en Twitter, respectivamente. Quienes en no más de 140 caracteres, proveen información en tiempo real, la misma que es compartida con millones de personas alrededor del mundo que descubren minuto a minuto, que es lo que está pasando.

Como sabemos el poder de Twitter está en las personas a las que uno sigue, pues es fundamental seguir a usuarios que generan información relevante, así también debemos ser críticos y cautelosos generando autodepuración y dejando de lado el posible fraude de contenidos entre las cuentas de esta red social.

En el terremoto de Haití, así como en Chile la mayor parte de periodistas se hizo la pregunta, ¿a qué usuario debo seguir?, y de esta manera en línea los cibernautas valoraban la información y recomendaban seguir a X o Y; por lo que con este tipo alternativo de información, autoridades y organismos de control pueden actuar de una manera más efectiva, en tiempo real, sin esperar las publicaciones tradicionales a las que estábamos acostumbrados.

Sin embargo, las TIC también han generado polémica, tal es el caso de Estados Unidos de América, que meses atrás tuvo que atravesar por uno de los momentos más difíciles de su historia, con el escándalo de Wikileaks, comparable solo con el famoso escándalo de “Watergate”.

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La información puso en evidencia acciones y maniobras que el gobierno realizaba a través de sus diplomáticos para espiar a importantes organismos internacionales como Naciones Unidas. Inmiscuyéndose en correos electrónicos, llamadas telefónicas, entre otros.

El mundo tuvo a disposición toda la información en cinco de los diarios más importantes del planeta, filtración de documentos que llegó gracias a un soldado norteamericano, Manning, quien desde su puesto en Bagdad durante días pudo evadir los filtros de seguridad con un CD regrabable, en el cual grabó miles de documentos clasificados del Departamento de Estado, los cuales luego se encargaría de enviarlos a Julian Assange y en consecuencia fueron difundidos por Wikileaks.

Pese a ello los estados en base a estas nuevas herramientas también logran romper la barrera burocrática que los aisló por años de los ciudadanos, gracias a los aportes del gobierno electrónico que permite realizar gestiones con eficacia, transparencia, eficiencia, gracias al fuerte apoyo de las plataformas que en la actualidad brindan las TIC. En Ecuador, se ha generado algunos acercamientos a esta situación con procesos que son posibles gracias a un cambio en la concepción del modelo de Estado, pensando en uno que se define como “Constitucional de Derechos”, y que llega luego de una larga evolución.

En este contexto la democratización de la información y el impacto de las TIC en los últimos años demuestran que estos han dejado de ser un servicio exclusivo y suntuario, un interesante caso en el que se da el cumplimiento de los principios constitucionales es el Portal de Compras Públicas7, con un cambio de concepción del marco espacial y temporal tradicional, con-

http://www.incop.gob.ec

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siguiendo mayor accesibilidad y rapidez a la información a un menor costo.

El gobierno electrónico debe posicionarse como ese puente entre el Estado (Instituciones Públicas) y la Sociedad (ciudadanos), donde las barreras se eliminen y los servidores públicos cumplan con su vocación de servicio y compromiso con la ciudadanía.

Así también los políticos como actores fundamentales de este proceso también buscan mayor cercanía con sus votantes, sobre todo durante las campañas electorales, para ello a través de todos los mecanismos intentan establecer vínculos fuertes con sus electores y en los últimos tiempos Twitter ha sido la red social escogida para escuchar propuestas y generar mayor cercanía entre candidatos y ciudadanos.

A través de esta herramienta los políticos opinan sobre la gobernabilidad, cuentan sus actividades diarias tanto oficiales como privadas y sobre todo se comunican de manera directa con los ciudadanos obteniendo resultados de transparencia y cercanía.

La rapidez de esta red social permite romper aquellas barreras a las que la vieja política estuvo acostumbrada de ensalzar a la autoridad o al candidato, generando comunicación horizontal y veloz, sin embargo, el problema surge cuando nuestro político 2.0 no es recíproco y demora su respuesta o no aclara dudas a través de la red.

Las cuentas de políticos internacionales como @BarackObama, @chavezcandanga (Hugo 14

Chávez), @FelipeCalderon, son manejados por terceros, situación que en el caso del presidente estadounidense causó decepción entre los ciudadanos, pues se desvirtuaban los beneficios de las redes sociales.

A nivel nacional aún queda mucho por hacer respecto al uso del microblogging, lastimosamente la mayor parte de los políticos lo usan para comunicarse durante su campaña electoral, sin embargo, ya existen políticos 2.0 que a través de las redes sociales pretenden mejorar su gestión con interacción y aporte conjunto con los ciudadanos. Usándola como una herramienta efectiva de participación ciudadana, cercana y en tiempo real.

Sin embargo, los regímenes autoritarios han visto en las redes sociales un peligro para su imposición e intolerancia pues poco a poco estas fueron tomadas como bastiones de la oposición para hacer denuncias, convocar a plantones, entre otras manifestaciones de reclamo y reivindicación.

El absorber el poder y controlar la mayor parte de los medios es la obsesión de todo líder autocrático, con la consecuente limitación a la libertad de expresión y al acceso a difundir los pensamientos de los ciudadanos que son como ya dijimos anteriormente, pilares fundamentales de todo régimen democrático.

Merece destacar que el ser humano ha adaptado sus creaciones y las ha puesto a su servicio en todas las áreas, y en el caso de la educación el contar con las TIC, ha permitido desarrollar herramientas para la educación presencial, a distancia o virtual.

Análisis

En este momento no existe pretexto para estar desconectado del entorno académico, con ello podemos mantener una interesante dinámica entre profesores y alumnos, pues con estos medios logramos que el conocimiento sea generado de manera compartida, ahora la tarea de educadores y educandos consiste en desarrollar un valor agregado, el cual se traduzca en desarrollo.

Para Francisco Salgado Arteaga al referirse a la relación entre la Educación Superior y la Red, indica que en la actual sociedad que denominamos de la información, el factor fundamental siempre será el conocimiento, por ello el papel de las universidades cobra fuerza, así como su constante

evaluación y autodepuración, pues de estas depende la consecución de muchos objetivos que la comunidad anhela.

Es fundamental avanzar hacia modelos de comunidades virtuales de aprendizaje, en las cuales transformemos completamente el paradigma educativo, con la movilización de recursos a disposición de la educación y de la formación de calidad para todos, plasmando así la tan ansiada igualdad educativa, en la cual sociedad, familia y entorno sean también partícipes de esa “docencia”.

4.

Retos y perspectivas para Ecuador

Asistimos a una nueva etapa en nuestras vidas, en la cual los códigos en las relaciones han variado, la privacidad está puesta en duda, y 15

ahora es más fácil iniciar o terminar una relación mediante un mensaje de texto, o cometer adulterio frente a una WebCam. A nivel país el reto que tenemos frente al adecuado uso de las TIC es grande, y debe fundamentarse sobre todo para consolidar los procesos democráticos, educativos y en materia de seguridad ciudadana.

Siguiendo el ejemplo de las “Redvoluciones” en el norte de África, los regímenes autocráticos en su lucha por acumular más poder pueden llegar a limitar y censurar la comunicación tradicional, sin embargo, las nuevas plataformas y las TIC fueron herramientas apropiadas para alcanzar estos cambios a través de la Red, la cual se hizo vía Twitter, Youtube y Facebook.

La Red se constituye como una fuente de apoyo a la democracia del Siglo XXI, pues pone en manos de los ciudadanos la información generada minuto a minuto, para que sea utilizada, difundida y valorada.

El ciudadano poco a poco pone a su disposición herramientas tecnológicas que en momentos contribuyen a defender y ejercer sus derechos, en particular el uso de las redes sociales para reivindicar la libertad de expresión.

Es hora de utilizar las plataformas que nos ofrece la telefonía fija por ejemplo con fines de prevención y seguridad, puesto que es común que niños, jóvenes y adultos gasten importantes cantidades de dinero enviando mensajes de texto con motivos intrascendentes, situación que podría verse aprovechada para generar una dinámica que busque denunciar delitos por esta vía, dar aviso del cometimiento de una in16

fracción a la Unidad Policial Comunitaria, UPC, más cercana lo cual podría ser inmediatamente geolocalizado por los organismos de seguridad y actuar de una manera ágil y efectiva, evitando congestionamiento en las centrales de emergencia.

Además es necesario un trabajo conjunto con las empresas públicas y privadas que nos ofrecen los servicios de telefonía, internet, trasmisión de datos para que dentro de su política de responsabilidad social proyecten su actuación a temas de seguridad ciudadana, que interesante sería que cada barrio o cuadra cuente con un punto de “pánico” instalado en un poste y que este active la alarma tanto al barrio, así como de aviso inmediato al UPC. O quizás la instalación de cámaras de video vigilancia de fabricación casera en los postes de cada barrio, los cuales a través de un enlace de internet puedan trasmitir en línea todo lo que sucede en la zona ya sea al UPC o al centro de monitoreo de seguridad cantonal.

Es importante señalar que las herramientas que nos brindan las nuevas tecnologías como la Web 2.0, Facebook o Twitter, también tienen sus límites y la normativa jurídica de los estados deben aplicarse también en este tipo de plataformas, sobre todo respecto al respeto de la intimidad e imagen de las personas, bajo la premisa que la libertad de expresión, no da derecho a insultar.

Para ello contar con un instrumento que otorgue lineamientos éticos para la autorregulación por parte de los profesionales de la comunicación a la hora de informar a la sociedad resulta fundamental al ser el pilar básico sobre el cual descansa la democracia de un Estado

Análisis Bibliografía: V. ABRAMOVICH, La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, La experiencia de una década, Buenos Aires 2007.

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v

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Derecho Constitucional Sectarismo, razón y derecho Luis Narváez R. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia; Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Central del Ecuador Especialización: Instituto de Derecho Internacional (U. Central del Ecuador).

Rector de la Universidad del Pacífico – Escuela de Negocios (Sede Quito) Junio 2005 – Abril 2007.

Docente de la Universidad Central del Ecuador; PUCE; Universidad Católica de Santo Domingo y Universidad Autónoma de Santo Domingo (República Dominicana); Instituto Tecnológico de Santo Domingo (INTEC); Universidad Internacional SEK.- Facultad de Ciencias Jurídicas; Profesor Honoris Causa de la Universidad Católica de Santo Domingo, República Dominicana; Profesor Honoris Causa de la Universidad Ricardo Palma de Lima, República del Perú.

Embajador de Carrera del Servicio Exterior Ecuatoriano: Paraguay; Alemania; Bolivia; República Dominicana; Haití y Perú; Subsecretario de Asuntos Económicos, Asesor y Director General en diversas áreas del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Asesor y Jefe de Despacho del Ministro de Finanzas del Ecuador.

Autor de numerosas publicaciones.

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En lenguaje recurrente, muchos son los comentaristas, especialistas o no, que desde la génesis, nacimiento y puesta en vigencia de la Constitución de Montecristi, la siguen denostando, sin pausa alguna. Las glosas –y hasta las censuras- no sólo se dirigen a la extensión de la misma, sino que penetran en la estructura y, no faltaba más, en el contenido del articulado. En esta ocasión la parva de escritos es grande (afortunadamente) en contraste con el escaso material de los procesos observados en el pasado histórico que dio nacimiento a las diecinueve Cartas Políticas que precedieran a la actual. Hoy tenemos a nuestro alcance material cotidiano con abundante retórica maniqueísta, con muchas pinceladas sectarias, y con abigarrado dogmatismo legalista. Pocos, en verdad, escapan a esa oferta dicente.

El 20 de octubre se registraron los primeros “Dos años de (la) nueva Constitución”, a cuya memoria –con ese título- acudiera el doctor Carlos Castro Riera, con una brillante “reflexión jurí-

dica política en torno a (la) aplicación” de la flamante Carta Política, a través del artículo suyo reproducido en la revista mensual “Novedades Jurídicas”, número 54, correspondiente a diciembre de 2010.

El autor, magistralmente, en breves líneas trazadas con filigrana sapiente, nos describe el contexto y burila el entorno de la naciente vigésima Constitución, que acompaña al período republicano de nuestro país, desde que este recibiera formalmente el apelativo de Ecuador.

Esta referencia me permite cavilar en el inasible valor de la ciencia, del conocimiento, que sin pretensiones de alcanzar la verdad absoluta, con rigor y objetividad busca aproximarse a la realidad ontológica. Así, ineludiblemente, debo regresar a las simientes de la Ilustración, a las raíces de la filosofía racionalista y empirista del siglo XVIII, en cuya médu-

la está el predominio de la razón, sustentada en la experiencia como método de análisis e investigación para descubrir las leyes naturales y formular las normas positivistas.

No puedo dejar de lado, al unísono de esta parrafada, la trascendencia de la historia, que “en su definición más simple, (es) el relato escrito, fidedigno y sistemático de los hechos humanos… Ella no puede evadir la realidad de que el hombre –cuyas acciones relata- es un ser con imaginación, voluntad y decisión. Esto restringe los espacios del fatalismo o de la casualidad en los procesos históricos”1. Es que, si queremos proceder con rigor intelectual –más aún, académico- debemos ser severos con nosotros mismos; no podemos ni debemos desatender los hechos humanos, la fragua donde se cocen las propuestas de la convivencia colectiva: del pacto social. De allí devienen, con linderos propios, el historicismo, vale decir, la importancia de la historia en el destino del hombre y la sociedad, y dos grandes cauces disciplinarios: uno, la filosofía de la historia; y, otro, la historiografía. Mas, estas disquisiciones mías no van por esa ruta del saber.

Retomemos a Borja. Es categórico: “El punto de partida de todas las demás ciencias es la historia… (es) un punto de vista para comprender e interpretar correctamente los acontecimientos humanos” . Por esa vía, a cambio, ingresamos al objeto mismo de las ciencias (llámense exactas o biológicas o sociales e incluso esotéricas), es decir, a la búsqueda de las relaciones de causalidad entre las cosas, entre los hechos; a 2

la concepción del mundo en constante movimiento. Estamos, irreversiblemente, ante un proceso sempiterno, inacabado e inacabable; estamos inmersos “en un proceso de cambio interminable y de transformación”. Bien conocemos, desde entonces, que cada causa produce necesariamente un efecto… y este se convierte en causa, para esta luego transformarse en el efecto subsiguiente… ¡Nada es estático!

Traslademos, ahora, estas reflexiones genéricas hacia las Ciencias Sociales, o sea a aquellos estudios de la sociedad como un todo y del hombre en función de lo social, estudios por cierto elaborados y estructurados con rigor científico.

Sin sectarismos. Sólo entonces advertiremos un amplio abanico de disciplinas imbricadas en lo longitudinal y yuxtapuestas en lo latitudinal.

Allí encontraremos a una ciencia de particular interés para este escrito, en el cual pretendo consignar mis comentarios aproximándome a la esencia doctrinaria que sustentó políticamente a la Asamblea de Montecristi y de ese modo explicarnos acerca del blindaje jurídico denominado Constitución de la República del Ecuador: se trata de la Ciencia Política, de esa “disciplina científica que se ocupa de los fenómenos de la sociedad, de la cultura y del hombre en función social”3. Entre quienes dieron a luz a esta Ciencia no podemos dejar de mencionar a Maquiavelo y Hobbes, y reconocer a los enciclopedistas franceses, quienes hicieron de la política una ciencia social, con una metodología específica, una terminología propia, una hoja de ruta para la investigación objetiva de los hechos sociales, un laboratorio experi-

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mental con dominio de la razón. No el libelo; tampoco la sirga con maromas intelectuales de deleznable credibilidad dirigidas hacia los novatos, parapetándose en el discurso para ocultar propósitos sectarios.

Aquí, antes de continuar, cabe una breve digresión acerca de la actividad del hombre. El doctor Homero Izquierdo Muñoz al describir al hombre en sociedad señala que “La actividad consciente del hombre está regulada por dos clases de normas: normas éticas o morales, que le enseñan cómo debe obrar en su vida íntima para que su conducta sea recta, y están controladas por el libre albedrío, por su conciencia, por ese yo que es de su exclusiva responsabilidad sin que sean coercitivas; y por normas jurídicas que son aquellas que están dadas por la vida de relación, o sea las normas de derecho con función ordenadora que determinan una conducta a seguir dentro de la sociedad” .

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Pues bien, mantengo una severa duda alrededor de aquello que supondría el reconocimiento y la calificación jerarquía científica, regulatoria y coercitiva como características inherentes al “Derecho Político”, que de comprobárselas nos permitiría identificar el nivel de autonomía tanto de su contenido como de su metodología. No obstante la grandeza del pensamiento del maestro Carlos Sánchez Viamonte5, persisto en mi duda. Es que, además, y fundamentalmente, conocemos y admitimos que “El derecho es una ciencia que tiende a descubrir las mejores soluciones normativas con el debido conocimiento de los fenómenos jurídicos”6. El debate acerca del tema está en el escenario. Conviene advertir, en todo caso, que desde el punto de vista académico en el fiel

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de la balanza los argumentos se inclinan hacia una renuencia a la aceptación del “derecho político” como una ciencia normativa, puesto que bien sabemos que el derecho tiene por objeto regular la vida de los hombres y sus relaciones jurídicas; más aún cuando una fuerte corriente del pensamiento jurídico proclama que “el derecho es el conjunto de reglas obligatorias que rigen la vida de un grupo humano y delimitan la esfera de acción dentro de la cual cada individuo puede ejercer sus facultades sin ser obstado por los demás”7. En tanto que política, aunque difícil de definirla, es reconocida como una ciencia y un arte; como ciencia en cuanto conlleva la categoría de conciliadora de los intereses contrarios para dar unidad, en medio de la diversidad, al cuerpo social; y como arte en cuanto se trataría de un conjunto de procedimientos combinados para obtener un resultado de avenimiento social. Digamos de una vez, compartiendo la afirmación de Borja, que el “ámbito de lo político desborda actual e históricamente el ámbito del Estado”. Así, resulta frágil pretender estructurar un sólido sustento en defensa de la existencia del “Derecho Político” y someternos a sus dictados. No tengo duda, en cambio, en admitir que se trata de un importante segmento de la Ciencia Política, con un apelativo que no corresponde a la semántica ni a la naturaleza de las materias presentadas copulativamente.

Me parece que debemos relievar, en este análisis, que asistimos al estadio previo, a aquel instrumentado por la Teoría General del Estado, cuya concepción es universal, en tanto “Es el conjunto de conocimientos relativos al Estado en su estructura, funciones y realidades actuales”, concepto corregido por el mismo Borja en cuanto llama nuestra atención hacia el pensamiento de los tratadistas alemanes, para quienes a las “realidades actuales” anteponen “la trayectoria histórica, las tendencias de su evolución y el más amplio espectro e sus relaciones”8.

Derecho Constitucional Jiménez de Parga –citado por Borja- se plantea varias cuestiones fundamentales alrededor del “derecho político”y del “derecho constitucional”, para arribar a aseveraciones tales como que las respuestas “no siempre se hallan en los documentos jurídicos básicos”; inclusive, señala –no sin razón- que “en el orden social con frecuencia prevalece lo que ‘de hecho es’ sobre lo que ‘debería ser’, de modo que el régimen político de un pueblo se puede conocer más certeramente si se acude a una ‘solución política efectiva’, que resulta de los poderes constitucionales y de los poderes de hecho que operan en el Estado”.

Ante esta aseveración, con abnegado realismo, Borja afirma que “la verdadera configuración política de un pueblo no es necesariamente la que aparece en los textos del derecho político, dado que de tejas para abajo hay una serie de factores impuestos por la realidad al margen e incluso en contra de las reglas” 9. Esta, sin perjuicio de la definición antes señalada, permite conocer la realidad política en los fenómenos relativos al poder, la manera de obtenerlo, de conservarlo o de ejercitarlo. La Ciencia Política “Nos proporcionará la especulación de la teoría política, tratando de buscar el deber ser del poder (de esa sociedad sometida a un poder político), como también la historia de las ideas políticas, que descubrirán la experiencia o mayor amplitud de conocimiento referido a la teoría de la evolución”10, según Bernaschina; aún más, siguiendo al mismo autor: “… se verá la realidad misma de las instituciones políticas y de los órganos políticos, sin considerar lo que diga el derecho, sino lo que se infiera de la efectiva agrupación de los hombres en sus diversas formas políticas…”

Interesa al desarrollo de este escrito precisar otros componentes atinentes a la génesis, nacimiento y puesta en vigencia de la Constitución de Montecristi.

Iniciemos con algunas reflexiones en torno al “soberano”, o sea, respecto a

quien “ejerce o posee la autoridad suprema e independiente”. Recordemos, con retrospectiva, que el Estado nace cuando el poder, la autoridad que rige las relaciones de ese grupo social, es institucionalizado. Aquellos que sostienen la teoría de la personalidad del Estado agregan que éste tiene una voluntad superior, independiente de la de los miembros de la comunidad: es el poder del Estado o soberanía. Con el desarrollo del pensamiento político y la consagración normativa del mismo, advertiremos –como señalara Kelsen- que el poder del Estado no es más que un poder jurídico, o sea, la validez del ordenamiento jurídico, y “en cuanto ese poder es la validez del orden jurídico superior, se llama soberanía: el poder supremo” . La humanidad había dado un giro extraordinario a partir del siglo XVIII con respecto al autoritarismo absoluto inherente a la monarquía.

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Otro ingrediente substancial en estas disquisiciones dice relación con los elementos constitutivos del Estado, de los cuales pondremos acento en el pueblo. Aquí, inclusive en el contexto en el que se realizó la Asamblea Constituyente de Montecristi, emergió un debate acre: la diferenciación entre pueblo y población, cuya importancia no se descarta para los ejercicios pedagógicos propios de los claustros académicos. ¿Era la vuelta al sectarismo dogmático que encarnaba a los liberales del siglo XVIII, a los pensadores cristianos de la Edad Media? ¿A los autores de la Constitución rusa o de sus satélites del siglo XX? ¿Se pretendía deslegitimar la voluntad popular?

Cuando nos aproximamos al pueblo o población como un elemento constitutivo, funda21

mental del Estado, no se trata de dar lecciones versadas entre el “pueblo” considerado desde un aspecto sociológico; ni desde un punto de vista antropológico; ni cultural, ni jurídico. Se trata insoslayablemente de una concepción política; hablamos del pueblo identificado con la ciudadanía, con las personas capaces de ejercer derechos políticos. No hablamos del pueblo que en su aspecto natural es la población, el objeto de la política demográfica, según Heller. Hablamos del titular del poder, de la soberanía. Explícitamente nos referimos a la manifestación de la voluntad popular, a través de su participación avalada en los valores éticos de la democracia, más allá de un lenguaje político, de ordinario ambiguo, con dificultades en la definición, debido a su estrecha “dependencia” a las ideologías y a las distintas concepciones del mundo y de los modelos del desarrollo. Y aquí cabe una respetuosa admo-

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nición, que yo la hago mía al reproducir el siguiente pensamiento de Borja: “La democracia es un concepto compuesto de realidades y de ideales. Constituye, por eso, un proceso de continua e interminable construcción. Su condición inacabada es inherente a su propia esencia y no depende de períodos históricos ni de lugares”12 .

En los siguientes datos se revelan las “realidades” de la democracia expuestas de una manera simple: “¿Desea una Asamblea Constituyente? Más del 80% de la población votó por el Sí. Luego vino la elección de los asambleístas, en la que, como es lógico, se impuso AP, el movimiento que representaba ese anhelo de cambio. Fue una mayoría aplastante, es decir, se hizo una Constitución desde la visión del oficialismo.- Luego vino la pregunta de si aprueba o no la nueva Constitución. El 64%

Derecho Constitucional

de votos dijo que sí. El grupo de escépticos con esa propuesta de cambio aumentó. Otra vez elecciones, y el líder del oficialismo que cambió la Constitución fue elegido presidente con el 51,9% de los votos…”13 . En paralelo, en los siguientes datos se revelan los “ideales” de la democracia expuestos razonadamente: “El gobierno actual surgió en el contexto de un mundo nuevo, resultado del agotamiento del modelo neoconservadurista y neoliberal, la disolución del socialismo, el fin de la hegemonía unipolar de Estados Unidos, el ascenso de la socialdemocracia en Europa, el surgimiento de nuevos bloques regionales de integración, la afirmación de las entidades étnico nacionales y la interculturalidad, el surgimiento de la llamada ‘nueva izquierda’ en Latinoamérica y la crisis estructural ecológica y económica planetaria.A nivel nacional se vinieron gestando nuevos sujetos sociales ligados a nuevas vertientes del

pensamiento social, y de la democracia radical.

La irrupción de la ‘sociedad civil.- El Movimiento PAIS y el gobierno actual, surgieron también como una alternativa democrática y ciudadana en el marco de la pérdida de impulso del modelo neoliberal, y de una descomposición institucional, corrupción administrativa y moral generalizada; un país cuya Constitución fue violada y arrasada por la llamada ‘partidocracia’.- La crisis política había llegado a límites de poner en riesgo la propia existencia del país…” 14.

Sin duda, el lector habrá sacado algunas conclusiones. Una de esas, seguramente, coincida con el hecho de que “La sola idea de la propuesta para una Asamblea Constituyente desde que se planteara en el último trimestre de 2006, pasando luego por la convocatoria y la realización de la misma, a partir de noviembre de 2007 hasta el referéndum aprobatorio del

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28 de septiembre de 2008, polarizó a la ciudadanía; aunque conviene registrar que el sentimiento mayoritario se inclinó a favor de la realización, como lo testimonió el resultado de la Consulta Popular del 15 de abril de 2007… Disímiles actores, coincidentes con la censura al Ejecutivo y a la Asamblea, no lograron configurar un conglomerado unívoco con propuestas coherentes.- Advertido de esa realidad MPAIS, por conducto de la Presidencia de la Asamblea, articuló una estrategia de efectos positivos…”, fue nuestro análisis reflexivo15.

Espero que en el decurso del texto, en el cual quedan advertidas ciertas posiciones sectarias, también haya razones fundadas, que nos permitan ingresar a los predios del derecho. Hay un camino en el cual, de ordinario, transitan en sendas individuales, pero no excluyentes, el derecho, la política y la historia. Al final de ese recorrido emerge un producto normativo, un pacto social de convivencia: la Constitución, en estrecha vinculación con el fenómeno político. Una Constitución que no es instrumento de gobierno, no es una bitácora de ordenanzas y mandatos, sino un instrumento nacido de la soberanía popular, cuyo contenido no se agota en lo político; su ámbito penetra en lo social, cultural, económico, ancestral; excede a lo puramente gubernativo e irrumpe en los claustros de la historia, con disposiciones aplicables al ordenamiento de la vida privada de los individuos, a la interrelación entre las personas, y de estas con el Estado.

Es el marco jurídico, consagrado en el derecho; no como un fin sino como una importante herramienta instrumental 24

para dar cauce al bienestar colectivo, al buen vivir, o al bien común, u otros modelos y paradigmas ideológicos.

Aquí cabe anticipar que “La Constitución de Montecristi, fue la expresión de un nuevo momento histórico por el que atravesaba la sociedad ecuatoriana, en un contexto internacional de enfrentamiento de los pueblos al dilema globalización-liberación, y que en el caso de nuestro país se expresó como superación de un modelo de desarrollo de carácter neoliberal (bien común=economía social de mercado), para dar paso a un modelo basado en la concepción del buen vivir, del sumak kawsay” (buen vivir=neodesarrollista, estatista y de equidad social).

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“Participación Ciudadana”17, cuando se discutía la posibilidad de implementar un nuevo marco constitucional, introdujo al debate varias importantes ideas y planteamientos a favor del robustecimiento de la democracia. Del estudio titulado “Democracia Directa: principios básicos y su aplicación en el Ecuador”18, en cuanto son atinentes al tema que tratamos, recojo las siguientes conclusiones y recomendaciones: • “En primer lugar, el principio básico que debe guiar la adopción y desarrollo de las formas de democracia directa es que estas sean consideradas como elementos complementarios –e incluso constitutivos- de la democracia representativa, y no como formas sustitutivas o antagónicas a ella.

Las modalidades de democracia directa no pueden existir sin un marco democrático representativo, esto es, sin gobernantes elegidos por votación universal, secreta y limpia. En este sentido, las formas de de-

Derecho Constitucional mocracia directa son instrumentos de potenciación y profundización de la democracia representativa”.

Es irrecusable aseverar que la democracia contemporánea es esencialmente representativa.

Los ciudadanos, a través del voto, eligen a las personas que en su nombre van a gobernar, legislar y fiscalizar. Por esa vía el ciudadano delega a otros el ejercicio de una función pública, a través del voto, uno de los mecanismos de la democracia directa. Tras las elecciones presidenciales del 15 de octubre de 2006 y del 26 de noviembre (segunda vuelta), realizadas en cumplimiento de la Constitución de 1998, ocasión en la que el economista Rafael Correa (MPAIS) alcanzara el triunfo con el apoyo del 56,67% de los sufragios, el 16 de enero de 2007 asumió la Jefatura del Estado.

(Un detalle: para el mismo 15 de octubre se convocaron, además, las elecciones generales, en cuyo marco debía designarse a los integrantes del Congreso Nacional; su organización política MPAIS se abstuvo de presentar candidaturas para diputados de la República, por estimar –ese fue el discurso- que la legislatura es la reproducción de los intereses de la “partidocracia” y que, en consecuencia, “el cambio radical y de fondo”, que conllevaba “reformas”, no se produciría a través del Congreso, por lo que propuso la realización de una “consulta popular” para que el “soberano” decida sobre la convocatoria a una Asamblea Constituyente).

El 16 de enero de 2007 el flamante Presidente de la República, aupado en forma legal y legítima (requisitos sustanciales de la democracia directa) al ejercicio de la Función Ejecutiva, anunció la realización de una “consulta popular”, que

desde el punto de vista doctrinario “puede ser considerada como la materialización de dos derechos de la ciudadanía. El primero es el derecho de la población a ser consultada sobre temas de interés general. El segundo es un derecho a convocar a una consulta y someter en ella los temas que considera de importancia o prioritarios para la sociedad”19.

• “En segundo lugar, las formas de democracia directa requieren de un Estado de derecho, vale decir, de la existencia de un marco de libertades y garantías que hagan posible la libre expresión de los ciudadanos.

Por consiguiente, es necesario no solamente contar con las libertades y los derechos propios de la democracia, sino también con las que se establecen con el Estado de derecho y que se refieren a los derechos civiles de la ciudadanía”.

Luego de la consulta popular de mayo de 1977, se designó a los integrantes de la Asamblea Constitucional (nótese el apelativo), la cual dio paso a la aprobación de la Constitución fechada el 5 de junio de 1998, que entró en vigencia a partir del 10 de agosto del mismo año. Estábamos, pues, blindados con una Carta Política que –digamos de paso- incluía importantes principios para la protección constitucional de los derechos y libertades individuales y de la colectividad: principios generales, derechos civiles, derechos políticos, derechos económicos, sociales y culturales, derechos colectivos, con un modelo de economía social de mercado. El marco constitucional, por tanto, era la de un Estado de derecho con las libertades y garantías que harían posible la libre expresión de los ciudadanos, deplorablemente en un contexto de persistente elasticidad constitucional registrada durante toda la década pasada… pero éste es otro tema.

En ese recurrente entorno de conflictos, inestabilidad y crisis del sistema político ecuatoriano se inscribe la propuesta para la realización de 25

una Asamblea Constituyente, planteada desde el último semestre de 2006. El pueblo ecuatoriano “mediante Consulta Popular realizada el 15 de abril de 2007, expresó su voluntad para que se convoque a una Asamblea Constituyente a fin de elaborar una nueva Constitución y transformar el marco institucional del Estado”20. Esta iniciativa contó con el apoyo mayoritario de la población ecuatoriana (5´354.595 votos, es decir, con el 81,72%) que le otorgó una legitimidad que se transformó en el instrumento político de cambio. Así, en el imperio constitucional, esta decisión obligatoria es congruente con el pronunciamiento popular que contó con el respaldo de la mayoría absoluta de los votantes21.

Estamos de cara a una “consulta popular”, en la materialización de derechos de la ciudadanía, en una de las vertientes participativas de la democracia directa.

Desde el punto de vista doctrinario y de los principios reconocidos en el Derecho Constitucional general, el proceso hacia las reformas se ajusta a las fuentes de la democracia: la participación ciudadana; la designación de sus legítimos representantes asambleístas; el otorgamiento de un mandato sustentado en la voluntad popular, para que se transforme el marco institucional del Estado y se elabore una nueva Constitución; y la reserva del ejercicio de su facultad para expresarse de manera directa sobre la aceptación o no de la nueva Constitución, pronunciamiento que hubo de manifestarse en el referéndum que se realizó el 28 de septiembre de 2008 .

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El proceso enfrentó la necesidad ética de aceptar principios básicos que permitieran o viabilizaran la adopción de una nueva Constitución y la transformación institucional. No era fácil, ni es fácil, invocar a la ética, tan esquiva, tan volátil, 26

tan sutil, tan subjetiva en un territorio de intereses diversos, peor, de intereses contrapuestos y flácidas conductas.

Había que encauzar el torrente político a través del derecho, en medio de la salmodia sectaria.

Para la elección de los asambleístas constituyentes, abierto el registro electoral, éste confirmó un total de 9´371.238 electores; de ellos sufragaron 6´857.466, quienes emitieron sus votos por lista completa y/o cerrada y mixta. Participaron once partidos y veintidós movimientos políticos, situación que puso de manifiesto un multipartidismo enorme, una diáspora ideológica heterogénea, una pulverización doctrinaria. La voluntad popular, del universo de votantes, mediante elecciones universales, libres, secretas, directas e iguales, realizadas el 30 de septiembre de 2007, registró que el 46,17%, vale decir, 3´166.612, se pronunció a favor de los candidatos MPAIS. De los 130 asambleístas, 89 fueron de esta agrupación, en tanto que los otros 41 escaños se repartieron entre once entidades políticas adversas al régimen del Presidente Correa.

• En tercer lugar, es necesario definir con claridad los alcances y los procedimientos de estas formas de democracia directa. El diseño institucional para su aplicación y su funcionamiento tiene enorme importancia, ya que viabiliza la expresión de la ciudadanía y garantiza el ejercicio de los derechos contenidos en esas modalidades”.

Quizás conviene precisar y apuntar, en esta reconstrucción del andamiaje analítico y razonado en el que están situados los derechos cívicos, a aquellos que califican, en su carácter y naturaleza, la identidad con los derechos fundamentales de los ciudadanos, tal es el derecho de participación directa e indirecta en la toma de decisiones. Derivado de él nos asiste el derecho a ser consultados; el derecho a elegir y ser elegidos; el derecho a revocar nuestros mandatos y mandatarios. Ello requiere, como es obvio, de un sistema procesal electoral: el trazo de la

Derecho Constitucional cancha, en lenguaje deportivo. Derecho y obligación la del sufragio. Sufragio universal, personal, secreto, igual, directo, son las características del mismo. Por esa vía, en el aspecto formal, de la voluntad popular, rescatamos la decisión de llegar a la formación de una ley superior, denominada Constitución; y, en el aspecto material, el deseo de dar contenido a ese pacto social, de incorporar las materias rectoras que comprende esa Constitución.

Vinculada esta conclusión-recomendación con la segunda precedente, se apreciará que en el marco del Estado de derecho y acorde con la observancia del debido proceso, luego de la elección del 30 de septiembre de 2007, y con la Asamblea Constituyente en ristre, se puso en aplicación el “Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento de la Asamblea Constituyente” . Además, al instalarse la Asamblea, con acatamiento al Estatuto, el 29 de noviembre de 2007, esta aprobó el “Mandato Constituyente 1” . Este instrumento jurídico recoge y reconoce los principios rectores que guiarían el proceso. ¿Qué significó esta decisión? Solemne e inequívocamente, significó: ¡la subordinación del hecho político al derecho! En otras palabras: el poder endosado a la autoridad quedó limitado a la norma. Para lo procedimental, el 11 de diciembre la Asamblea Constituyente aprobó el Reglamento para su funcionamiento: autolimitación de los “poderes plenos” inherentes, conceptualmente, al Poder Constituyente.

tó y corrigió la doctrina de Rousseau, para por primera vez introducir en la lexicología política las expresiones “Poder Constituyente” y “poder constituido”. En palabras del tratadista argentino Sánchez Viamonte25: “La teoría del poder constituyente es el coronamiento del contrato social y de la voluntad general o voluntad común”. La decisión “de crear un gobierno –apunta Álavapara que se haga cargo, en representación de la voluntad nacional, de proveer y atender las necesidades públicas”, es un acto que se denomina “constituyente”. Añade –tomando el pensamiento de Sieyés- que “todo cuerpo precisa organizarse, limitarse y, por consiguiente constituirse… así pues la Constitución de un pueblo no es ni puede ser más que la Constitución de su gobierno y el poder encargado de dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno”; y concluye “La Constitución de un pueblo es, pues, el instrumento por el cual la nación establece las normas para su Gobierno común. Al crear el pueblo la Constitución actúa como PODER CONSTITUYENTE; los órganos creados en la Constitución, son el PODER CONSTITUIDO; el primero, la expresión de la soberanía; el segundo, la representación de la soberanía”. Remata su pensamiento al reconocer que “El Poder constituyente es, sin embargo, un cuerpo legislativo. ¿En qué radica la diferencia? La más importante es la de que ‘ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegación’, y la función legislativa ordinaria tiene el carácter de una delegación. En otros términos, su acción tiene que estar encuadrada en las normas que dicta el Poder constituyente, mientras que éste, que es la soberanía misma, sólo tiene delante de sí, según Sieyés, el derecho natural, que en definitiva es su propia voluntad. La otra diferencia es que el Poder Constituyente es el que dicta la Constitución, la ley fundamental, y el legislativo ordinario las demás leyes secundarias...”26.

Conviene insertar en este punto algo de doctrina. Lenguaje común en el ámbito de las ciencias políticas es el idioma de Sieyés, quien comple-

Rodrigo Borja nos alecciona con los siguientes términos: “El poder constituyente es la suprema facultad del pueblo sobre sí mismo para darse

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un ordenamiento jurídico y una organización política… es mediante la expedición de un código constitucional que se crean y regulan los poderes constituidos, que ejercen la conducción y la administración ordinarias del Estado”; y remata el concepto de la siguiente manera: “La distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos, es decir, entre la voluntad política originaria, creadora del orden jurídico y, por lo mismo, no sujeta a él, y los poderes creados por ella y regulados por el orden jurídico que de ella procede, es uno de los elementos básicos de la teoría constitucional”27.

Siguiendo el proceso evolutivo de las ciencias políticas, advertiremos que la teoría de la soberanía nacional y, más tarde, la de la soberanía popular, transforman al pueblo en único poder constituyente que elige o designa los poderes constituidos al fijar las normas jurídicas superiores. Conteste con lo precedente, Bernaschina destaca que “La voluntad del pueblo es la que debe determinar el ordenamiento jurídico”, y asume las diferencias entre el poder constituyente y el poder constituido en cuanto apunta que: “…las leyes ordinarias son producto del poder legislativo; emanan de un poder constituido por un ordenamiento superior. En cambio, la Constitución emana del poder constituyente, el que organiza los demás poderes del Estado”28.

Anotemos pues que por ese canal, el del poder constituyente, doctrinaria, política y jurídicamente, se viabiliza uno de los mecanismos de la democracia directa, a través del ejercicio de la voluntad popular para que a su nombre se elabore una Constitución y se cumpla con el mandato derivado del ejercicio de un derecho ciudadano.

• En cuarto lugar, las formas de democracia directa deben contar con los elementos institucionales y procedimentales adecuados 28

para evitar que grupos poderosos las utilicen en su propio beneficio. La manipulación de estas modalidades de expresión ciudadana es un peligro siempre presente. Para evitarlo, es posible introducir determinadas condiciones dentro de los procedimientos de su ejecución, así como determinadas condiciones para su aplicación.

El 27 de noviembre de 2007 se instala, en Montecristi, la Asamblea Constituyente. En cumplimiento del mandato popular la Asamblea Constituyente, entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio de 2008, elaboró la nueva Constitución de la República y el texto del Régimen de Transición, que fueron entregados al día 25 de dicho mes al Tribunal Supremo Electoral para que éste canalizara el proceso de aprobación, mediante consulta popular directa, vale decir, a través de un referéndum, de la nueva Carta Constitucional. Dichos cuerpos supremos normativos, el 28 de septiembre de 2008, merecieron el apoyo mayoritario del pueblo que consignó el 64% de votos a favor del sí. La Constitución y el Régimen, aprobados por el pueblo ecuatoriano, fueron publicados en el Registro Oficial Nº 449, del 20 de octubre de 2008, y por tanto entraron en vigencia, conforme la disposición final de la misma Constitución.

Se apreciará el uso de una nueva trocha en la maleza histórica. No obstante, quizás quepa reproducir, en este punto, el siguiente recordatorio: “El ordenamiento constitucional desde su origen, a comienzos del siglo XIX, ha sido influenciado exclusivamente por el paradigma constitucional Europeo Continental por ello, a pesar de la gran cantidad de cambios constitucionales que ha sufrido el país, el sistema de fuentes que ha regido en el Ecuador es sustancialmente el mismo desde el origen de la República, y solo ha variado con la publicación de la nueva Constitución”, nos señala la Corte Constitucional29.

En relación con esta cuarta conclusión-recomendación, desde el punto de vista doctrinario y de

Derecho Constitucional los principios recogidos en el Derecho Constitucional general, el proceso se ajusta a las fuentes de la democracia directa: la participación ciudadana; la designación de sus legítimos representantes asambleístas; el otorgamiento de un mandato sustentado en la voluntad popular, para que se transforme el marco institucional del Estado y se elabore una nueva Constitución; y la reserva del ejercicio de la facultad para expresarse de manera directa sobre la aceptación o no de la nueva Constitución, pronunciamiento que hubo de manifestarse –lo anotamos en líneas anteriores- en el referéndum que se realizó el 28 de septiembre de 200830.

En lo procedimental, los nominados 130 asambleístas constituyentes, con acatamiento al “Estatuto de elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea Constituyente”, en debates ásperos y tensos, producto de la radicalización de las posiciones políticas (incluso personalistas), más que doctrinarias, aprobaron el “Mandato Constituyente 1” (sin abdicar a su intrínseca condición de legisladores), publicado en el Registro Oficial 223, del 30 de noviembre de 2007.

•

De las atribuciones: Sus atribuciones las ejerce mediante mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y decisiones, jerárquicamente superiores a cualquier otra norma de orden jurídico y de obligatorio cumplimiento (Art.2).

•

Del incumplimiento de las decisiones: La Asamblea destituirá, sin perjuicio de imponer sanciones penales, administrativas y civiles a las autoridades, funcionarios y servidores públicos que incumplieren, por acción u omisión, las decisiones de ella (Art. 3).

De ese cuerpo legal, jerárquicamente superior en un período de cambio constitucional e institucional, recojamos los siguientes principios31 que guiaron el proceso: •

Del poder constituyente: La Asamblea asume y ejerce el poder constituyente con plenos poderes (Art. 1).

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•

De las funciones del Estado: Ratifica y garantiza la existencia del Estado de Derecho (Art. 5).

No podemos desconocer que hay riesgos en el uso de los poderes plenos en una Asamblea Constituyente integrada y dominada por una abierta mayoría. El absolutismo, por cierto, está en la puerta. Sin embargo, en Montecristi los límites estuvieron implícitos en la consagración a priori de determinados principios constitucionales, como aquellos relativos a los derechos fundamentales de la persona, avalados por los convenios internacionales en vigor, y en la reacción de la mayoría de la opinión pública expresada a través de diversos canales. En el orden reglamentario, la Asamblea aprobó, el 11 de diciembre de 2007, el relativo al funcionamiento de la misma, instrumento que fue publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 236, del 20 de dicho mes. En él se consignan normas que ratifican y desarrollan principios como los de la igualdad entre los asambleístas, la no discriminación, la libre expresión de los mismos y las atribuciones de éstos, así como la composición y competencia de los órganos de la Asamblea, las pautas sobre los debates y toma de decisiones, y cuestiones de procedimiento tanto funcionales como orgánicas.

Insistamos en que participaron once partidos y veintidós movimientos políticos: una diáspora ideológica heterogénea, una pulverización doctrinaria, que no entendió que la convocatoria era para alcanzar y sellar un pacto social, no para repartos de retazos de poder en una suerte de agiotaje para atender intereses sectarios. En ese contexto, el proceso electoral se canalizó a efecto de asignar escaños, a través del método valorativo del voto, complementado con el de repartición de escaños, sustentado en el método de Hare. Doctrinaria y legalmente, en la práctica, se garantizó la voluntad popular para las elecciones pluripersonales, de modo que se reconocieron los escaños para las mayorías, así como para la presencia de las minorías en la 30

composición de la Asamblea, que representa la soberanía popular radicada en los ciudadanos ecuatorianos, y por su propia naturaleza dotada de plenos poderes.

Redondea este tema y lo ejemplifica de una manera explícita, la conformación y configuración de las denominadas Mesas Constituyentes, con una importante carga de responsabilidades específicas. A cada una de las diez Mesas se las integró con trece asambleístas, en base a la representación proporcional. La distribución temática permitió conformar las siguientes Mesas: 1) Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales; 2) Organización, Participación Social y Ciudadana y Sistema de Representación; 3) Estructura e Instituciones del Estado; 4) Ordenamiento Territorial y Asignación de Competencias; 5) Recursos Naturales y Biodiversidad; 6) Trabajo, Producción e Inclusión Social; 7) Régimen de Desarrollo; 8) Justicia y Lucha contra la Corrupción; 9) Soberanía, Relaciones Internacionales e Integración Latinoamericana; y, 10) Legislación y Fiscalización.

Las propuestas a cada tema provinieron de los propios asambleístas, movimientos sociales, sindicales, indígenas, etnias, agrupaciones clasistas, cívicas y gremiales, sociedad civil, academias, instituciones y órganos del Estado, así como de cualquier persona natural o jurídica.

Tras el estudio y discusión respectivos, la mesa correspondiente emitía su informe al Pleno de la Asamblea; allí se conocían los informes de mayoría y de minoría, se procedía al debate y a la aprobación de los textos propuestos, que se convirtieron en mandatos constituyentes (23), leyes (6), reglamentos (7), todos con fuerza vinculante inmediata y obligatoria. La misma mecánica se observaba con respecto a los textos del articulado constitucional. No todo fue fácil, desde luego.

“No existe una Constitución perfecta, tampoco existe una ley o norma que no genere resistencias por lo que manda, prohíba o permita; pero

Derecho Constitucional si existen preceptos legales que se ajustan a las exigencias sociales, económicas, culturales, morales, jurídicas, etc.; como también marcos constitucionales y legales que encuadran estas exigencias y se proyectan hacia el futuro en busca de garantizar su permanencia y sobre todo de facilitar su adecuación a nuevos factores.- Las Constituciones nacidas de una Asamblea Constituyente, por lo general intentan responder a las necesidades imperantes y establecer, de ser el caso, las bases para tomar los correctivos y trazar un nuevo sendero del quehacer institu-

cional, político, económico, judicial y social del país”, son palabras endilgadas por el doctor Alberto Jhayya Segovia32 en la presentación suya de la nueva Constitución, y que encuentran cabida al cierre de este escrito. ¿Hubo algo similar o aproximadamente similar a este ejercicio de democracia directa, en los 177 años de la vida republicana del Ecuador?

Estamos con hechos políticos blindados por la norma

1 Borja, Rodrigo.- Enciclopedia de la Política.- Fondo de Cultura Económica.- México, 1997, p. 501.

2 Ob. Cit. (1) supra.

3 Ob. Cit, (1) supra.

4 Izquierdo Muñoz, Homero.- Derecho Constitucional Ecuatoriano.- Ed. Universitaria.- U. Central del Ecuador, Quito, p. 16 (Las negrillas no son del texto).

5 Sánchez Viamonte, Carlos.- Manual de Derecho Político: los problemas de la democracia.- Editorial Biográfica Argentina.- Buenos Aires, 1959.- Pág. 12-13.

6 Jorge Blanco, Salvador.- Introducción al Derecho.- Editora Corripio.- Santo Domingo, 1997.- Pág. 22. (Las negrillas no son del texto).

7 Ob. Ct. Ítem 1 supra, página 242. (Las negrillas no son del texto) 8 Ob. Ct. Ítem 6 supra, página 928.

9 Ob. cit. Ítem 1 supra, p. 242 (Las negrillas no son del texto) 10 Bernaschina González, Mario. Manual de Derecho Constitucional, Tomo I. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1958, p. 19.

11 Ob. cit. Ítem precedente, p. 140.

12 Ob. cit. Ítem 1 supra, p. 208 (Las negrillas no son del texto).

13 “¿Qué más consultar?”, Análisis de Hoy, Diario Hoy, Sección Opinión, 11 enero 2011, Quito, p. 5.

14 “Dos años de nueva Constitución”, de Carlos Castro Riera. Derecho Constitucional, Revista Novedades Jurídicas, Ediciones Legales Nº 54, Diciembre 2010, Quito, p. 18.

15 “Pensamiento Político”, de Luis Narváez Ricaurte / Luis Narváez Rivadeneira.- Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2009, p.367.

16 Ob. cit. Nota 14 supra, p. 19. Los textos insertados en los paréntesis son míos.

17 Es una organización integrada por ciudadanas y ciudadanos que promueven el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, y la transparencia en las actividades públicas y en los

procesos políticos.

18 Corporación Participación Ciudadana Ecuador. Primera edición. Quito, 2008.

19 Ob. cit. Ítem 18 supra, p. 13 (Las negrillas no son del texto).

20 Esta, y las demás transcripciones, mientras no se señale lo contrario, son referencias tomadas de la Resolución del 21 de octubre de 2008 que establece las “Atribuciones transitorias de

la Corte Constitucional” (R. O. 451-S: 22 oct. 2008).

21 Véase el capítulo específico, denominado “De otras formas de participación popular”, dentro del Título IV “De la participación democrática”, artículo 103, de la Constitución 1998.

22 Véase Ob. cit. Ítem 15 supra, pp. 261-262.

23 DE. 148.- R. O. 2S, 5 marzo 2007.

24 R. O. 223, 30 noviembre 2007.

25 Citado por Milton Álava Ormaza en su obra “Relatividad del Derecho Constitucional”, Editorial Voluntad. Quito, 1976, p. 39 (Las negrillas no son del texto).

26 Ob. cit. Ítem anterior, pp. 40 y 41 (Las negrillas no son del texto).

27 Ob. cit. Ítem 1 supra, pp. 757 (Las negrillas no son del texto).

28 Ob. cit. Ítem 10 supra, p. 87.

29 Atribuciones transitorias de la Corte Constitucional. Rs/n. R. O. 451, del 22 de octubre de 2008.

30 Véase Ob. cit. Ítem 15 supra, pp. 361-632.

31 Las negrillas no son del texto.

32 “Constitución de la República del Ecuador: Comentarios, Legislación Conexa. Concordancias.- Sección I Codificación: 3. Estudio Introductorio sobre la nueva Constitución de la República

del Ecuador”. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2008 (Actualizada a octubre 2010).

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Invitada El derecho a la no autoincriminación desde la visión intercultural Sandra Melo Marín Doctora en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador.

Cursante de la Especialización de Derecho Procesal de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

Jefe Departamental de la Dirección de Control de Gestión de la exSENDA (1996-1998).

Ex Directora Jurídica (e), del Ministerio de Turismo (2003).

Secretaria Relatora del Tribunal Contencioso Electoral (2009hasta la actualidad).

I.- INTRODUCCIÓN El presente trabajo pretende una aproximación de lo que se entiende por la no autoincriminación en la justicia occidental y si existe o no este derecho en la justicia indígena. Con los argumentos que se expondrán se intentará construir desde la visión intercultural, un nuevo concepto.

Considero conveniente partir primeramente de la explicación que el autor Josef Estermann1 refiere respecto de cuál filosofía ha sido la dominante en nuestra realidad, con el fin de adentrarnos en los temas que a continuación se tratarán.

Este autor manifiesta que la filosofía predominante ha sido la filosofía occidental (con exclusión de la filosofía andina), ya que en todos los textos, leyes y hasta en la educación se ha receptado este discurso de poder. Para Boaneventura de Souza, esto se lla32

ma la sociología de la ausencia, en que el conocimiento predominante borra toda posibilidad de conocimiento de otra cultura, y luego la recupera con el único afán de incluirle mediante su reconocimiento, pero ahí termina aquello. Es por ello que el mismo autor nos habla de la sociología de emergencia que es la recuperación de esa cultura con el fin de que mancomunadamente se siga hacia el futuro, en una interpretación intercultural.

En esa lógica podemos ver lo expresado en el párrafo anterior, si revisamos las anteriores constituciones políticas de nuestro país, podemos observar que todas fueron el fiel reflejo de este modelo occidental, por cuanto concebían a la sociedad desde un punto de vista individual, con base en la acumulación de riquezas. Sin embargo, la ruptura se produce en la Constitución de 1998 cuando en ella se reconoce la

“interculturalidad”2 , lo que permitió la destrucción de este paradigma referente a la existencia de una sola filosofía, pero no hubo un avance en forma conjunta.

En la Constitución del 2008 este reto se profundiza, ya que podemos observar, en las diversas normas de rango constitucional, que esta interculturalidad se ha apropiado o, mejor dicho, ha recuperado el espacio perdido durante los cinco siglos de dominación de esta estructura de pensamiento, por cuanto reconoce al Ecuador como “...un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico...”3

Para Estermann, nace así el reconocimiento o mejor dicho, una recuperación de la filosofía andina y, por lo mismo, propone una filosofía intercultural que permita el intercambio de estas dos, a fin de armonizar y relacionar las diversas culturas, conocimientos, costumbres y derechos.

Pero, para el autor portugués Santos , en el Ecuador, existe todavía dificultades en cuanto a la participación de los grupos indígenas en los procesos electoral, él manifiesta que el hecho que lo hagan en forma de movimientos políticos no va a existir aquella representación, considera que de las propias comunidades deben elegir sus representantes, además, no existe todavía una integración de las instituciones en forma intercultural como sería 4

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lo óptimo, a pesar de que en la Corte Constitucional y el CNE en su integración existen representantes indígenas y afrodescendientes. En la educación no existe una inclusión a las mallas de estudios, a pesar de que existe la Ley de Educación Intercultural.

II.- PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD Con esta pequeña introducción, revisaremos a continuación el desarrollo histórico-político que ha tenido el Ecuador para que se lo considere actualmente como un Estado plurinacional e intercultural, así como ciertos conceptos sobre estos términos, los cuales estimo necesarios para el desarrollo del presente trabajo.

Partiremos señalando que el Ecuador vivió, en una primera etapa, bajo el discurso ideológico del colonialismo imperial (conquista y dominación de España); luego un modelo agroexportador con tintes liberales; y finalmente bajo el neoliberalismo, cuya filosofía se sustentó en la universalidad, generalidad y abstracción del conocimiento, con lo cual se excluyó a otros modelos de pensamiento.

Como se indicó anteriormente, esta situación se reflejó desde la fundación como república llegándose a considerar que existía una sola nación sin reconocer que habían otras formas de agrupaciones humanas pertenecientes a otras nacionalidades diferentes de la estatal.

Cuando en 1978 la Constitución reconoce el voto facultativo a los analfabetos y en cierta manera incorpora a los indígenas dentro de los derechos de participación (políticos), esta 33

norma suprema hace que se eliminen discriminaciones grotescas que en forma cotidiana y casi a fines del siglo XX todavía subsistían en el Ecuador.

En razón de lo anterior, en 1980 y en la década de 1990, las comunidades indígenas pasan a ser los nuevos actores políticos, reemplazando en su momento a los criollos, a los trabajadores, a las mujeres, a los estudiantes y a competir con los partidos políticos. En esa dinámica, exigen se les reconozca como tales y obligan a que se les otorgue una actuación más activa en la toma de decisiones políticas del país.

Nace así la “…primera organización indígena, la ‘mama FEI’ como la llaman hasta hoy los mayores del norte de la serranía…” luego “…se formalizó la alianza que hoy en día es la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE). Allí desde un espacio común de conducción, integramos la Coordinadora de Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONACNIE…” 6

En las reflexiones y discusiones que se realizan en el seno del movimiento indígena, nacen nuevas construcciones ideológicas que golpean el discurso dominante de la filosofía occidental, lo cual obliga a los actores políticos, únicos dueños del discurso (organizaciones políticas, representadas por los partidos dominantes de aquella época como el Partido Social Cristiano, Democracia Popular, Izquierda Democrática, Concentración de Fuerzas Populares, Partido Conservador, Partido Liberal Radical Ecuatoriano, Partido Roldosista Ecuatoriano, entre otros), a preocuparse y abrir el sistema, pero únicamente para contentar a estos movimientos indígenas.

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En el año 1997, el movimiento indígena tuvo una participación activa en la Asamblea Constitucional para que se reconozca y se declare por primera vez al Ecuador (constitución de 1998) como un Estado “pluricultural y multiétnico”7, recogiendo en cierta manera las reflexiones del movimiento indígena de los años ochenta y la década de los noventa, pero manteniendo en la economía un sistema individualista de orientación neoliberal que no podía acogerse a esa nueva declaración como Estado pluricultural.

Como consecuencia de lo anterior, procederemos a revisar el nuevo desarrollo conceptual que los movimientos indígenas han construido y que fueron plasmados en la Constitución de 1998 y profundizado en la Constitución actual.

La CONAIE define a la Plurinacionalidad, como “...el principio político que garantiza el pleno ejercicio de los derechos de todas las nacionalidades que existen en el país.8 Para el Dr. Raúl Llasag Fernández, “El principio constitucional de la plurinacionalidad, […] se sustenta en el reconocimiento de todas las diversidades, sean éstas étnicas, culturales o de otra naturaleza...” 9 Por otro lado, se dice que “...la plurinacionalidad conlleva a su vez otras ideas: interculturalidad y poscolonialidad....”10 , razón por la cual, a continuación veremos qué se entiende por interculturalidad.

La Interculturalidad, “...se refiere a la interacción entre culturas de una forma respetuosa, donde se concibe que ningún grupo cultural está por encima del otro, favoreciendo en todo momento la integración y convivencia entre culturas.

En las relaciones interculturales se establece una relación basada en el respeto a la diversidad y el enriquecimiento mutuo; sin embargo

Invitada no es un proceso exento de conflictos, estos se resuelven mediante el respeto, el diálogo, la escucha mutua, la concertación y la sinergia...” 11 La interculturalidad “se produce cuando dos o más culturas entran en interacción de una forma horizontal y sinérgica. Esto supone que ninguno de los grupos se encuentra por encima del otro, lo que favorece la integración y la convivencia de las personas […] La noción se diferencia del multiculturalismo y del pluralismo por su intención directa de promover el diálogo y la relación entre culturas...” 12

permite viabilizar lo plurinacional, cuyo objeto es alcanzar la unidad en la diversidad, y en el tema de la justicia, llegar a una compatibilización de la jurisdicción ordinaria e indígena, bajo el principio del respeto e impidiendo todo tipo de discriminación y marginación...” .

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III.- JURISDICCIÓN INDÍGENA

De las referencias expuestas podemos identificar ciertos elementos generales que surgen de estas definiciones: 1) La igualdad entre las culturas, es decir, que todas se encuentran al mismo nivel y por lo tanto ninguna es superior a otra; 2) el respeto mutuo, entendido éste como “…el reconocimiento de los intereses y sentimientos del otro en una relación. Aunque el término se usa comúnmente en el ámbito de las relaciones interpersonales, también aplica a las relaciones entre grupos de personas, entre países y organizaciones de diversa índole.13; y, 3) la existencia del diálogo para la solución de sus conflictos.

El artículo 171 de la Constitución de Montecristi, reconoce la jurisdicción indígena al señalar que “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito de territorio. […] Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas […] La Ley establecerá mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.

A más de estos elementos, el Dr. Raúl Llasag, añade que: “3. Debe existir voluntad de incorporar y valorar los conocimientos alternativos de la justicia indígena […] la justicia ordinaria no puede rechazar los conocimientos de la justicia indígena, debe respetarla. 4.

La obligación de desarrollar y aplicar el método de interpretación intercultural de los hechos y el derecho. 5. La sociedad en el ámbito público y privado debe ser intercultural...”; y concluye manifestando que la “interculturalidad es un principio del Estado ecuatoriano que

De lo transcrito podemos colegir, que la Constitución otorga a las autoridades indígenas la potestad de juzgar los conflictos o controversias suscitadas al interior de sus territorios y de imponer sanciones conforme a sus propias normas tradicionales, con base en su derecho consuetudinario -derecho no escrito-. No obstante, estas normas y procedimientos adoptados, no deben contrariar la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Además garantiza que las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas serán respetadas por todas las autoridades e instituciones públicas, es decir que no se podrá intervenir en la toma de sus resoluciones para evitar el doble juzgamiento.

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IV.- EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN, DESDE LAS VISIONES OCCIDENTAL, ANDINA E INTERCULTURAL Como habíamos manifestado en la primera parte de este trabajo, debe existir una interacción entre las filosofías occidental y andina para justificar la interculturalidad y con lo mismo recuperar, incluir y relacionar estas dos visiones.

Empezaremos analizando qué entendemos por no autoincriminarse, desde el punto de vista de cada una de ellas.

IV.1 VISIÓN OCCIDENTAL Desde esta visión, podemos decir que el fin del proceso penal es imponer una pena al imputado, ante el cometimiento de un delito.

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En el proceso penal occidental, el derecho a la no autoincriminación tiene su origen como una crítica a las prácticas que en la Edad Media, esto es en el antiguo régimen y bajo un proceso teocrático-divino, se realizaban para que la persona no permanezca callada y rinda su confesión bajo cualquier método, incluso la tortura, ya que si callaba o guardaba silencio, era considerado culpable.

Este derecho tiene su origen histórico. Como dice Jeremías Bentham citado por Ignacio Tedesco, “… uno de los más básicos impulsos humanos es aquel concerniente a la autoprotección…” 15 Este derecho data de la antigüedad

Invitada

ya que como lo cita este autor, San Crisóstomo (ca.400) en su comentario a la Epístola de San Pablo a los Hebreos dijo: “no te digo que descubras eso –tu pecado- ante el público como una condecoración, ni te acuses delante de otros…”. 16 Con el cambio constitucional actual en el que el principio de inocencia debe regir y no el de culpabilidad, podemos entender que el derecho a la no autoincriminación y a guardar silencio (garantías relacionadas entre sí) tiene una razón para que la persona sustentada en él, permanezca en ese estado.

En la actualidad y para darle mayor protección a este derecho, se lo ha reconocido por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ya que la prohibición de autoincriminación se encuen-

tra determinado en el artículo 77 de la Constitución de la República, cuando al hablar de las garantías en caso de privación de la libertad, señala: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 7.

El derecho de toda persona a la defensa incluye: …b) Acogerse al silencio. c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”. Por lo tanto, el acogerse al silencio y la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, son componentes fundamentales del derecho a la defensa y una garantía procesal esencial en ese mismo derecho.

Estas garantías, a más de tener rango constitucional, también constan como garantía en tratados internacionales, tal es así que el artículo 8

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numeral 2 letra g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos17, establece el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, “nemo tenetur se ipsum accusare” (nadie tiene que acusarse a sí mismo).18 En el artículo 14 numeral 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se establece que durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho a “no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable…”

Con esta tutela y reconocimiento en el orden nacional e internacional, debemos entender a la no autoincriminación como la libertad de la persona a decidir si guarda silencio o expresa sus razones dentro del proceso, por cuanto la persona tiene la libertad de declarar y nadie puede obligarle a romper su voluntad y menos a través de medios físicos o sicológicos no idóneos.

Por lo tanto, las actividades estatales deben proteger al individuo, ya que este derecho es un privilegio del ser humano por constituir una garantía del ejercicio del derecho a la defensa.

IV.2.- VISIÓN ANDINA El fin que persigue la justicia andina, frente a los conflictos suscitados al interior de la comunidad, es el retorno de la paz y la armonía de la comunidad.

La conflictividad es vista desde una filosofía comunitaria y no individualista como la anterior; por ello, cualquier 38

acto indebido le atañe a toda la comunidad y por lo mismo cualquier comportamiento que suponga la pérdida de esta paz y armonía, le afecta y se siente triste (llaqui).

Es este sentido, cuando se inicia el juzgamiento, participa toda la comunidad para que esa ruptura de la paz sea restablecida, basados y sustentados en sus normas tradicionales consuetudinarias como el no mentir, no ser ocioso, no robar, entre otras, por lo que buscan que el miembro de la comunidad cumpla con estas normas, diciendo la verdad de lo sucedido.

“En la justicia indígena este derecho a guardar silencio y no autoinculparse no existe en la práctica, ya que las partes en conflicto y los inculpados están obligados a cooperar. No pueden callarse ni mentir... El silencio o la mentira del infractor no son percibidas como elementos de una garantía del procesado...” ya que la “...obligación de las partes del conflicto y de los infractores de cooperar en los procesos -de defenderse o de confesar- es vinculada con los objetivos de la justicia comunitaria...”19, esto es: 1) el respeto hacia las normas y autoridades de la comunidad: el silencio o mentira, constituye una falta de respeto y burla; 2) la búsqueda del consenso entre las partes en conflicto: “...De acuerdo al razonamiento vigente en la justicia comunitaria, la educación tiene que empezar con la confesión. Si el culpable no reconoce sus errores, si no se disculpa ante la comunidad, no procede la reinserción. Por esta razón aún obligan a un delincuente flagrante que confiese, a pesar de la existencia de pruebas contundentes de su responsabilidad.” 20

Tomando en cuenta las opiniones anteriores, podemos concluir que en la justicia indígena se practica el diálogo entre toda la comunidad, porque ésta

Invitada al estar interesada que vuelva la armonía, tiene que buscar dentro de su propio espacio el restablecimiento de la paz y, por eso, el que quebranta la misma tiene que colaborar confesando o aceptando, con su testimonio, que ha infringido la norma comunitaria, sin que esto implique, desde esta visión, una ruptura a la autoincriminación, ya que se entendería que lo hace en cumplimiento de uno de los principios que rigen al derecho indígena que es “no mentir”, lo cual significaría un comportamiento ético a priori del integrante de esa comunidad.

IV.3.- VISIÓN INTERCULTURAL Desde este punto de vista, podemos señalar que si bien el diálogo es un mecanismo para la obtención del testimonio, aquel debe ser transparente sin que medie otros artificios para lograr la verdad del inculpado; por lo tanto esta obligatoriedad de la confesión, no debe ser aplicada a través de presiones, engaños, coacción psicológica, amenazas y menos aún con violencia física que provoque que ese miembro de la comunidad informe lo sucedido; por lo tanto, los procedimientos para obtener la versión de quien quebranta la armonía de la comunidad, deben sujetarse al respeto de los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Si el “presunto culpable” no desea dialogar, este hecho no debe constituir la aceptación de la infracción y por lo mismo, las autoridades encargadas del juzgamiento deberían abstenerse de estas prácticas y tratar de investigar lo sucedido a través de otros medios que aseguren la aceptación del hecho por parte del infractor para evitar una sanción en contra de un inocente.

Por otra parte, nadie desconoce que los procedimientos establecidos por la justicia indígena, responden a sus prácticas ancestrales y a su derecho consuetudinario y que sus decisiones deben ser respetadas por todos los ecuatorianos especialmente por las autoridades que conforman la justicia ordinaria; sin embargo, considero que el límite que tiene la justicia indígena está dado por la Constitución sobre la base de la protección de los derechos humanos, ya que el testimonio no puede conseguirse a través de mecanismos no idóneos, por cuanto se estaría vulnerando el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente como un derecho fundamental, establecido también en los tratados internacionales. Fiel reflejo de lo anotado, lo podemos advertir en el “CONVENIO OIT No. 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES”, en cuyo texto podemos advertir: “Artículo 8... 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de ese principio. .. Artículo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos inter39

nacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros...”

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La abogada Rosa Cecilia Baltazar Yucailla, con relación a lo anotado anteriormente, indica: “Sin embargo, esta disposición puede ser analizada desde dos puntos de vistas: (sic) En un primer momento, la justicia indígena se vería limitada en su accionar, toda vez que los procedimientos y resoluciones tomadas por parte de las autoridades indígenas podrían verse como contradictorias a las disposiciones constitucionales e instrumentos internaciones (sic) por lo que las autoridades tendrían complicaciones para aplicar la justicia indígena...” 22 De admitirse esta posición se estaría contradiciendo lo que se ha expuesto sobre la intercul40

turalidad. Mantener esta única visión (filosofía andina) provocaría pensar en sistemas cerrados que no permitan el diálogo y la relación de estas dos visiones culturales que ahora tanto para la academia como para la realidad de los ciudadanos, debe ser una práctica cotidiana.

Por otra parte afirma, “....se puede establecer que indígena es un derecho garantizado y reconocido por la Constitución vigente y los instrumentos internacionales como el Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas, entre otros, que consagran la administración de la justicia indígena en uso de sus atribuciones y costumbres propios, por lo cual no podrá ser restringida y li-

Invitada mitada; además, las prácticas indígenas son legitimadas por los pueblos y nacionalidades y legalizadas por instrumentos internaciones (sic) y jurisprudencias” , criterio con el cual compartimos puesto que ese ha sido el objetivo de este trabajo: realizar una relación entre estas culturas con 23

miras a buscar una aproximación de las dos instituciones jurídicas respecto del derecho a la no autoincriminación, a fin de que a través del diálogo que debe producirse entre éstas, se pueda coexistir, sustentándose en el respeto mutuo y abriéndose a nuevas construcciones jurídicas

1 Josef Estermann, “Si el Sur fuera el Norte”, Editorial Abya Yala, 1ra. edición, Quito, 2008, p. 93.

2 Constitución Política de la República del Ecuador, Art. 1, Registro Oficial No. 1 de 11 de Agosto de 1998.

3 Constitución de la República del Ecuador, Art. 1, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

4 Filosofía intercultural, no se trata de una deconstrucción de la tradición occidental dominante, sino de una actitud filosófica alternativa, de una crítica del mismo quehacer filosófico, de sus

presupuestos y métodos, de sus sujetos y de su institucionalidad…la crítica intercultural de paradigmas mono-culturales como para la elaboración y promoción de filosofías culturalmente situadas y contextualizadas. La crítica se dirige a cada filosofía que se considera “universal” en sentido a piori, es decir, que se concibe a sí misma y se reproduce como meta-cultural. Es la recuperación y rehabilitación de tradiciones no occidentales como formas alternativas de racionalidad y praxis. Josef Estermann, op. cit. pp. 96, 97.

5 Boaventura de Souza Santos, “refundación del Estado en América Latina”Perspectivas desde una epistomología del Sur, Editorial Abya Yala, pp. 47,48,49, año 2011, Quito-Ecuador.

6 Luis Macas, Construyendo desde la Historia, Resistencia del Movimiento Indígena en el Ecuador, en Plurinacionalidad Democracia en la diversidad, Alberto Acosta y Esperanza Martínez,

compiladores, Ediciones Abya Yala, primera edición, Quito, 2009, pp. 82 y 83.

7 Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, “Art. 1. El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y

multiétnico...”

8 http://www.llacta.org/organiz/coms/com62.htm.Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), Primer Congreso de los Pueblos y Nacionalidades del Ecuador, Quito,

8 al 12 de octubre de 2001. Fecha de consulta 27 de enero 2011.

9 Raúl Llasag Fernández, La jurisdicción indígena en el contexto de los principios de pluriculturalidad e interculturalidad”, en La Nueva Constitución del Ecuador, Estado, derechos e

instituciones, Serie Estudios Jurídicos No. 30, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2009, p. 182.

10 Bonaventura de Souza Santos, Las paradojas de nuestro tiempo y la Plurinacionalidad en Plurinacionalidad Democracia en la diversidad, Alberto Acosta y Esperanza Martínez,

compiladores, Ediciones Abya Yala, primera edición, Quito, 2009, p. 37.

11 http//es.wikipedia.org/wiki/Interculturalidad. Fecha de consulta: 27 de enero de 2011.

12 http://definicion.de/interculturalidad/. Fecha de consulta 27 enero de 2011.

13 http://www.misrespuestas.com/que-es-el-respeto.html. Fecha de consulta 27 de enero de 2011.

14 Raúl Llasag, Op cit, p. 185.

15 Ignacio Tedesco, El acusado en el ritual judicial, Editorial El Puerto, Primera Edición, Buenos Aires, 2006, p. 296.

16 Ibidem, p. 297.

17 Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocida dentro del bloque de constitucionalidad ecuatoriano en sus artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea Constituyente

del año 2008.

18 Carlos Alberto Carbone, Medidas coercitivas En cuerpo y alma del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2: la

injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Volumen 2, Argentina, 2006, p. 190.

19 Hans-Jürgen Brandt y Rocio Franco Valdivia, edts., Justicia Comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador, Normas, Valores y Procedimientos en la Justicia Comunitaria. Estudio cualitativo en

Comunidades Indígenas y Campesinas de Ecuador y Perú, Volumen 2, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007, pp. 84 y 86.

20 Ibidem, p. 87.

21 Convenio OIT No. 169, reproducido de la página web http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml. Fecha de consulta 25 de enero de 2011.

22 Santiago Andrade Ubidia, Agustín Grijalva, Claudia Storini, edts., La Nueva Constitución del Ecuador. Estado, derechos e instituciones, Serie Estudios Jurídicos, Volumen 30, Corporación

Editora Nacional, Quito, 2009, p.226.

23 Ibidem, p. 227.

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Derecho Comparado Derecho de los consumidores

FORES - Argentina Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia es una organización no gubernamental, fundada hace 35 años por un grupo de abogados independientes que buscan una justicia eficaz y transparente al servicio del ciudadano.

En esta oportunidad han colaborado los Abogados: Paula Andrea Castro Posgrado en Especialización en Derecho de Alta Tecnología Universidad Católica Argentina.

Posgrado en Especialización en Derecho de Daños y Posgrado en Especialización en Administración de Justicia Universidad de Buenos Aires.

Raúl Alejandro Farías Amplia experiencia en educación y capacitación de profesionales.

Probado expertise en Tecnologías de la Información y la Comunicación a lo largo de 20 años de formación de otros abogados en este campo.

Nora Alicia Cherñavsky Abogada y Procuradora. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires.

Mediadora inscrita Especialización en “Mediación familiar” en la Escuela de Mediación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires”.

Docente Universitaria.

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“¿Qué entendemos por relación de consumo?” (Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor) II Parte

4. Del contrato de consumo a la “relación de consumo” Se ha dicho que la “relación de consumo” (ahora definida por el artículo 3° de la ley 24.240) abarca no sólo a la relación contractual en sí mismo, sino también “a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de los consumidores y usuarios1. Desde esta perspectiva, la relación de consumo no comprende sólo al vínculo de tipo contractual en forma estricta, sino también a las etapas precontractual y poscontractual y a situaciones que generalmente eran inscriptas dentro de la órbita extracontractual.

La nueva redacción del artículo 3° de la citada ley reza así: “Relación de consumo. Integración normativa. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las

1 Fariña, Juan M., Defensa del consumidor y usuario, editorial Astrea, p. 7.

disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Por su parte, el artículo 1° entiende por consumidor a “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como

destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”.

De ello resulta que hay dos situaciones subjetivas que reciben la protección normativa del sistema: a) las partes/consumidores de una relación de consumo; b) los que resultan afectados (sin ser partes) por esa relación de consumo.

Inicialmente advertimos que la reforma reemplaza el término “contrata” por “adquiere o utiliza”, ampliando el campo de aplicación de la norma y, además, colocándola en un contexto de orden económico más que jurídico, abarcando también las adquisiciones o utilizaciones gratuitas.

La calidad de consumidor no es ontológica; sino que versa acerca de una función o rol que un sujeto cumple en el universo de las relaciones negociales, cuya delimitación define el alcance de su legitimación para ampararse en las normas del estatuto consumerista.

Los criterios que han informado las definiciones de consumidor se han ordenado entre subjetivos y objetivos, de conformidad a si atendían a elementos que denotaban características del sujeto a ser nominado como consumidor —en el primer caso—, o si rescataban datos de la operación económica se los agrupaba entre los elementos objetivos de la definición. Si bien la distinción dista de ser neta, los elementos objetivos terminaron siendo los relevantes, tal

como sucedió hace un siglo con los criterios de calificación del acto de comercio. Y ello es así en virtud de dos órdenes de razones, por un lado las distinciones subjetivas se fueron desvaneciendo de las normas; y por el otro, las que permanecen se interpretan no subjetiva, sino objetivamente. En efecto, el carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente por la confrontación del destino del bien o servicio adquirido -también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida- con el área de actividad del pretendido consumidor, si está fuera de ella, es pues un acto de consumo. Por otro lado, en el supuesto de considerar a las personas jurídicas en calidad de consumidoras lo que la ley argentina autoriza, aun cuando pueda merecer reparos, la pauta para determinar el alcance de sus operaciones estará dado, también, por parámetros objetivos, es decir, por una cualidad ocasional que cada vez se define más por este tipo de elementos de la relación, que por características de los sujetos que intervienen2.

Por su parte, la posibilidad de considerar como consumidor a las personas jurídicas trajo consigo el debate de los límites de la profesionalidad; es decir la cuestión relativa al involucramiento de un determinado consumo dentro de una lógica de producción. Suele interpretarse que hay consumo final cuando no hay reventa de lo adquirido, ello así aún cuando no se exprese con palmaria latitud. Esta postura puede verse abonada por la lamentable exclusión de una valiosa regla interpretativa contenida en el art. 2° del texto original de la ley 24.240 -lo

2 Santarelli, Fulvio Germán; ob. cit.

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que fuera advertido tempranamente por Ariza- que expresaba: “no tendrán el carácter de consumidores … quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. El texto citado y ahora omitido en la versión de la ley 26.361 era una herramienta útil para distinguir el consumo involucrado a un proceso productivo y/o comercial, en definitiva a una actividad profesional. Quien adquiere una camioneta para servicios de flete; o ambulancias para servicios de emergencia; o ciclomotores para cadetería; está claro que tales bienes no son para él mercancía que revenda, no está adquiriendo para revender y lucrar con tal operación, si no que lo está involucrando en una actividad profesional; lo cual lo convierte -en la mayoría de los casos- en un conocedor de una rama a la actividad directamente vinculada a su quehacer específico. Esta circunstancia pone a este tipo de operaciones dentro de la esfera de la actividad empresaria, y si bien merece protección, no debe ser la misma que aquella del consumidor.

También resulta aquí relevante hablar de lo que la doctrina ha denominado “servicios de uso promiscuo” y estos son los servicios que presentan las siguientes características: una fuerte especialización en quien lo suministra (tanto que las normas que los regulan generalmente exigen especialidades del objeto societario); además de su uso necesario prácticamente para todo individuo que mantiene una vida económicamente activa. Este tipo de contrataciones presentan ambigüedad respecto del carácter de profesional o de

consumo final del servicio utilizado; y por ello es necesario su estudio. Es que en ocasiones el consumo es realizado por un profesional, aunque fuera de su ámbito de actuación específica; no son sino actos relativos a la profesionalidad, pero no actos propios de su especialidad. En esta categoría corresponde encuadrar, por ejemplo, el seguro y la contratación bancaria .

3

Por último, en lo que al concepto de consumidor se refiere, la modificación introducida por la ley 26.361 incorporó el segundo párrafo donde se extiende tal concepto al consumidor no contratante, al señalar “…a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”, a quien algunos como Wajntraub denomina como usuario. Ello tiene sentido pues el consumidor contratante puede adquirir para sí, o bien para el uso de su grupo familiar o social, siendo los integrantes de este grupo a quienes se los legitimó expresamente como consumidores o usuarios no contratantes frente a cualquier incumplimiento de la ley por parte del proveedor de bienes y servicios.

Luego, agrega la norma, también se denomina consumidor “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. Es decir quien sufre consecuencias a partir de la relación de consumo ajena, también conocido como el “bystander”.

Cabe anotar que la legitimación lata de todo aquel que se encuentre expuesto a una relación de consumo tiene raíces en concepciones que procuran “alcanzar y regular las consecuencias

3 Santarelli, Fulvio G.. en Picasso – Vázquez Ferreira (directores), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada,, LA LEY, p. 35.

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Derecho Comparado

de la introducción de bienes o servicios en el mercado y en la sociedad civil, cualquiera fuere el camino o la vía para esa incorporación, y el rol cumplido por los agentes que facilitaron o posibilitaron que tales bienes o servicios estuvieran presentes”4; esta visión es la que impulsa a las tendencias dominadoras del derecho del consumidor por sobre el derecho privado, o como se anticipara supra, el reemplazo del derecho privado por aquél; estas posturas bien pueden explicarse en razón de que detectan una debilidad generalizada del contratante frente a la oferta en el consumo masivo; o bien porque aprecian que la actividad del oferente en el mercado conlleva la necesidad de asumir toda lesión a los derechos patrimoniales de sus contratantes.

Este es el primer paso para un control de la oferta, y en particular para todo el iter precontractual, constituyéndose en una herramienta necesaria para el control de la publicidad, las prácticas comerciales desleales, aun por aquel no contratante, siendo ésta la solución del art.

29 del Código de consumo de Brasil. Esta ampliación de la esfera de legitimación guarda coherencia con lo dispuesto por el art. 42 de la CN y lo dispuesto por el nuevo art. 8 bis de la ley 24.240.

Y en este punto es esencial tener presente que la tendencia es hacia la aplicación lata de la legitimación de que se trata, tal como la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo ha demostrado en el caso “Mosca”5 donde se reconoció legitimación como consumidor al actor, que sin ser parte en una relación de consumo (espectáculo deportivo) se vio expuesto a ella, sufriendo lesiones por las cuales se responsabilizaron a los organizadores del evento. De ese modo, el alto tribunal dejó en claro que la relación de consumo a la que aluden el artículo 42 de la Constitución Nacional y la ley 24.240 debe interpretarse con gran laxitud, y abarca no sólo a quien adquiere bienes y servicios para su consumo final, sino también a quien los utiliza sin haberlos adquirido, y aun a aquellas personas que, sin siquiera utilizarlos, han actuado en respuesta a la oferta emanada por el proveedor.

De manera tal que ya no se requiere que el consumidor sea parte de un contrato de consumo, sino que simplemente pruebe la existencia de una relación de consumo, y que ésta lo afecta, directa o indirectamente, lo cual da tratamiento a una problemática compleja que marcaba el límite que significaba el efecto relativo de los contratos, que en su aplicación práctica deja-

4 Mosset Iturraspe, Jorge; en Ley de Defensa del Consumidor… citado en Picasso-Vázquez Ferreir (directores) en Ley de Defensa del Consumidor ob. cit., p. 52/53.

5 C.S.J.N., 06/03/2007, “Mosca Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros”; Fallos 330:563.

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ba fuera de protección a las distintas personas que no eran las partes naturales del contrato referido al bien o servicio, pero que en definitiva resultaban afectadas por éste.

En virtud de la concepción bipolar de la relación de consumo, al consumidor se contrapone el proveedor. El artículo 2° define al “proveedor” como “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.

Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación”.

El rasgo característico del proveedor es la profesionalidad en el quehacer de la incorporación de bienes y servicios al mercado o al tráfico y se configura por la concurrencia de algunas notas caracterizantes: la habitualidad o actividad constante de ese quehacer; la manera lucrativa de realizarlo, es decir por el afán de obtener lucros, ganancias o beneficios económicos; y, agrega Trigo Represas, la calidad de experto en un área del saber -científico, técnico o prácticoy la consecuente situación de superioridad que ello le brinda en dicho ámbito, con respecto a la otra parte de la relación jurídica6.

En definitiva, “lo determinante para definir una relación de consumo es que el consumidor esté frente a un acto de mercado; siendo necesario atender al contexto de ese acto como inmerso dentro de un proceso productivo o comercial, en definitiva empresario; lo que pone en evidencia, de este modo, el acento de la objetivación en la apreciación del acto para ser caracterizado como involucrado en una actividad profesional. Profesionalidad que distingue por el agregado de valor dirigido a satisfacer una necesidad de consumo, en el sentido de adicionar al producto alguna cualidad intrínseca (diseño, utilidad, etc.) o bien participando en la cadena de comercialización, así en las transacciones entre profesionales, lo ofrecido adquiere carácter de bien de cambio, o de insumo.

Por último, si bien ninguna duda cabe en torno a la exclusión de la ley en análisis a los profesionales liberales, ello es relativo, pues la publicidad que hagan estos profesionales se encuentra alcanzada por el régimen de protección, es decir que le serán aplicables los arts. 7°, 8°, 8° bis y concordantes.

5. Conclusiones Entendemos que con el dictado de la ley 24.240 se reconoció en nuestro sistema jurídico un nuevo criterio general de derecho: el principio de protección al consumidor. Este principio, elevado al rango constitucional tras la incorporación del artículo 42 de la Constitución Nacional, no sólo impone, conforme lo ha dicho la jurisprudencia, “la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el standard tuitivo de los consumidores”7

6 Trigo Represas, Félix A.; La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LA LEY. 7 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, “Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Borneo, Mario Blas Andrés c/Camino del Atlántico S.A. s/

cobro de sumas de dinero”, con votos de la Dra. Highton de Nolasco.

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

“Decíamos ayer...”

Fray Luis de León (1527-1592) es un personaje fundamental en la poesía española del Renacimiento. Fue también profesor en la Universidad de Salamanca en Sagradas Escrituras y en otras cátedras de filosofía y teología. Pero hay un capítulo poco conocido de su vida al que quiero referirme en esta página.

El caso es que Fray Luis fue acusado y procesado en el tribunal de la Inquisición y estuvo preso en una cárcel de Valladolid por casi cinco años, entre 1572 y 1576. La acusación, muy propia de la época y de las circunstancias, consistió en haber traducido al castellano uno de los libros de la Biblia, “El Cantar de los Cantares”, violando la prohibición establecida por el Concilio de Trento, de que ninguno de los textos bíblicos podía ser traducido a las lenguas de habla común. Y posiblemente, aunque no hay constancia del punto, debió llamar la atención de los inquisidores que el libro escogido sea una colección de poemas, atribuidos legendariamente al rey Salomón, y que suele interpretarse como un canto al amor entre hombre y mujer. Pero había una segunda y también singular acusación: haber preferido el texto original hebreo de la Biblia a la traducción latina, la “Vulgata”, realizada por San Jerónimo.

Por cierto que los historiadores señalan que un factor que influyó en la presentación y en el mantenimiento de la acusación fue la rivalidad que había surgido entre los profesores de Salamanca pertenecientes a dos órdenes religiosas. Fray Luis era uno de los monjes agustinos que mantenían una dura polémica con los religiosos dominicos.

Este enfrentamiento explica por qué el poeta, mientras estuvo preso, escribió una décima (se afirma que en la pared de la celda que ocupó, pero esto no ha sido comprobado) en la que hace referencia al origen de su prisión:

Aquí la envidia y mentira me tuvieron encerrado. ¡Dichoso el humilde estado del sabio que se retira de aqueste mundo malvado y, con pobre mesa y casa, en el campo deleitoso con solo Dios se compasa y a solas su vida pasa, ni envidiado ni envidioso!

Finalmente el tribunal no lo condenó, pero le hizo una severa amonestación: “El dicho Fray Luis sea absuelto de la instancia de este juicio y en la sala de la audiencia sea reprendido y advertido que de aquí en adelante mire cómo y adonde trata cosas y materias de la cualidad y peligro de las que de este proceso resultan y tenga mucha moderación y prudencia para que cese todo escándalo y ocasión de errores y que se recoja el cuaderno de los Cantares traducido en romance”.

Fray Luis retornó luego en su poema más conocido, la “Oda a la vida retirada”, al tema que está presente en la décima escrita en la cárcel: ¡Qué descansada vida la del que huye del mundanal ruido y sigue la escondida senda por donde han ido los pocos sabios que en el mundo han sido!

Pero agreguemos una referencia al título de esta página. Cuentan que Fray Luis comenzaba todos los días sus clases con esa frase. Pero, luego de haber pasado en prisión casi cinco años, reanudó su tarea de profesor de Sagradas Escrituras y en su primera clase volvió a utilizarla: “Decíamos ayer...”

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Andrés F. Córdova

De la investigación realizada sobre la vida y obra del insigne jurista Dr. Andrés F. Córdova, concluyo que nació para el Derecho. En su familia se han destacado prestigiosos Abogados, quienes continúan su pasión por la Justicia.

Agradezco al Dr. Fernando Córdova Bossano, Coordinador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Internacional del Ecuador, denominada desde mayo de 2007 “Andrés F. Córdova”, quien colaboró de forma importante y entusiasta en el desarrollo del presente Perfil, así como facilitó los textos y fotografías originales.

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El doctor Andrés Fernández de Córdova fue un ecuatoriano cuya ejemplar vida es un referente nacional, especialmente por su entrega a la causa del derecho, de la justicia y de la dignidad humana, individual y colectiva. Hombre multifacético: político, maestro de juventudes, orador, polemista, abogado, filósofo del derecho, jurista profundo, tratadista, penalista connotado, legislador, agricultor y, además, compositor musical, ejecutor aficionado de trece instrumentos musicales y fotógrafo en sus horas de descanso.

Andrés F. Córdova, en el sentido de la afirmación de Don Miguel de Unamuno, fue todo un hombre y todo un nombre, que durante su larga y fecunda vida predicó lo que practicó y practicó lo que predicó en el marco de los principios, de los valores, de la moral individual y la ética social, inspirado siempre en su acendrado amor a la Patria y a la condición humana.

El Doctor Andrés Fernández de Córdova Nieto nació en Cañar, el 8 de mayo de 1892.

Sus padres fueron el Dr. Andrés Fernández de Córdova Cobos y Doña Javiera Nieto Serrano. Se casó con la Sra. Rosario Galarza Arízaga. Fue padre de diez hijos.

Sus estudios primarios los inicia en la Escuela de Cañar y termina en Cuenca en la Escuela de los Hermanos Cristianos. La secundaria inicia en el Seminario seglar de Cuenca y termina en el Colegio Benigno Malo. Obtuvo los títulos de Licenciado en Ciencias Sociales y Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de Cuenca.

Inicia su ejercicio profesional al día siguiente de su graduación, con una defensa en el ramo penal: un homicidio. Obtiene su primer triunfo.

Desempeñó innumerables cargos, entre ellos: Amanuense del Municipio de Cañar; Secretario de una Comisaría en Cuenca; Secretario de la Gobernación del Azuay, en el ramo de Asistencia Pública; Visitador Escolar; Profesor de Cívica en el Colegio Benigno Malo. Escribió el libro: “Tratado de Instrucción Cívica”.

Tres generaciones: abuelo, padre y nieto, con 25 años de diferencia una respecto de la otra. 8 de mayo de 1967. Consta a su iz. el Dr. Gonzalo Córdova Galarza, que llegaría a ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia, y a su derecha, el Dr. Fernando Córdova Bossano.

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El Presidente Andrés F. Córdova rodeado de su Gabinete Ministerial. A su derecha, se aprecia al Dr. Julio Tobar (Ministro de RREE), y el Sr. Galo Plaza Lasso (Ministro de Defensa Nacional).

En 1979 con sus diez hijos, luego de la condecoración otorgada por el Presidente Jaime Roldós: la Gran Cruz de la Orden de San Lorenzo, máxima presea ecuatoriana.

Fue Rector del Colegio Benigno Malo, durante dos períodos. Profesor de Derecho Civil y Derecho Penal y Decano de la Facultad de Jurisprudencia en la Universidad de Cuenca.

Fue fundador de la Federación Deportiva del Azuay y su primer Presidente; Concejal del cantón Cuenca, y dos veces su Presidente.

Diputado y Senador por Cañar, varios períodos.

Diputado por el Azuay. Presidente de la Cámara de Diputados. Ministro de Obras Públicas, Agricultura y Minas. Ministro de Gobierno.

Fue Presidente de la República, por sucesión constitucional; Presidente de la Comisión Legislativa.

Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Central de Quito. Miembro de la Cámara de Agricultura; Miembro de la H. Junta Consultiva del Ministerio de Relaciones Exteriores y Candidato a la Presidencia de la República, en 1968.

En 1910, cuando el Perú amenazaba invadir al Ecuador, siendo Presidente el General Eloy Alfaro, se incorporó al Batallón de Reserva del Cañar; y, en 1938 al instalarse en el Ecuador las llamadas Guardias Nacionales, fue Coronel (asimilado) Jefe de Estado Mayor de la División del Azuay.

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Sus principales publicaciones son: - Tratado de Instrucción Cívica - Derecho Penal Comparado - Derecho Procesal Penal Ecuatoriano (2 tomos); Derecho Civil Ecuatoriano (2 tomos), Premios Tobar y Universidad Central - Geografía Económica del Azuay y Cañar - Problema Vial del Ecuador - Mis Primeros Noventa Años.

Recibió innumerables premios, placas y condecoraciones nacionales y de otros países. Entre los ecuatorianos se destacan el Premio Tobar y la Condecoración de la Orden Nacional San Lorenzo de la República del Ecuador en el Grado de Gran Cruz.

El Dr. Andrés F. Córdova tenía interesantes pasatiempos: tiro al blanco, fue en dos oportunidades campeón de tiro de fusil, en Cuenca. Música: autor de los pasillos Flores Marchitas, Te Espero, Soledad y otros. Falleció en Quito, el 3 de octubre de 1983, a los 91 años, cinco meses.

A continuación se reproducen fragmentos de dos de sus textos:

Código Civil TÍTULO PRELIMINAR

De la Ley (1) Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite.

Concordancias: Arts. 5, 6, 7 y 18.

Jurisprudencia: Gaceta Judicial S. 2, Nº 50, pág. 395. –S. 4, Nº 84, pág. 672. –S. 6, Nº 12, pág. 54.

LEGISLACIÓN COMPARADA: Proyecto de Bello. –Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manda, prohibe o permite.

Proyecto inédito. (1). Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana, constitucionalmente expedida, que manda, prohibe o permite.

El Digesto. -1. –La ley es precepto común, decreto de varones prudentes, freno y castigo de los delitos que se comenten por voluntad o ignorancia y obligación común de la República, (Papiniano, libro I, de las Definiciones).

7.-La naturaleza o esencia de la ley es ésta: mandar, vedar, permitir y castigar. (Modestino, libro I, de las Reglas).

Siete partidas. P. I, tit. 1, ley 4. –Ley tanto quiere decir como leyenda que yace enseñamiento et castigo que liga et apremia la vida del home que non faga mal, et que muestra et enseña las cosas que home debe facer et usar: et otrosi es dicha ley porque todos los mandamientos della deben ser leales et derechos et complidos segunt Dios et segunt justicia.

C. de Chile. –Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifiesta en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

C. de Alemania. – Ley de Introducción al Código Civil Alemán. –Art. 2º -Ley en el sentido del Código Civil y de esta ley es toda norma jurídica.

C. de Colombia. –Art. 4. –La ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir y castigar.

C. de El Salvador. –Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

C. de Honduras. –Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

C. de Italia. -2. –Leyes. –La formación de las leyes y el pronunciamiento de los actos del Gobierno que tengan fuerza de ley, se regulan por las leyes de carácter constitucional.

Los demás Códigos con los que concordamos y comparamos el nuestro no traen definición de ley. Y no parece de suprema necesidad de51

finirla en un texto legal. Muchas ocasiones las definiciones contenidas en un código ocasionan confusiones, y, lejos de precisar los conceptos, no hacen sino abrir el campo a discusiones, sin resultados prácticos.

Al tratarse de la definición que trae nuestro Código, que es, al texto, la misma del Código Civil chileno, hemos de hacer notar que hay una diferencia entre la contenida en el proyecto original de don Andrés Bello, y la adoptada por la comisión que nombró el Gobierno de Chile para la revisión de aquél; pues, dicha comisión agregó una frase de suma importancia: la relativa a la forma en que debe manifestarse la voluntad soberana, añadidura que es trascendental. El empeño, bien logrado con la agregación, era el de dejar establecido en forma precisa, que la declaración de la voluntad soberana, se ha de hacer en forma constitucional para que tenga el carácter de ley. Es probable que la nueva redacción haya sido obra del mismo señor Bello, una vez que, como queda dicho en la nota respecto del Proyecto inédito, el señor Bello no solamente redactó y colocó en sus respectivos sitios las observaciones de los demás miembros de la comisión, sino que él mismo hizo importantes enmiendas a su propia obra, guiado por un alto sentido de responsabilidad, así como de amor al trabajo, que le hizo desempeñar papel principalísimo, no habiendo faltado a ninguna de las sesiones de la comisión revisora.

Antes de entrar al examen de la definición contenida en el artículo que estudiamos, dejemos sentado que el legislador ecuatoriano a más de adoptar el artículo del Código chileno, se ha preocupado de establecer qué ha de entenderse por ley, para los efectos legislativos, pues el Art. 64 de la Constitución de 1946-47, dice: “Se entenderá por ley o decreto para los efectos legislativos, la declaración del Congreso sobre un asunto de interés común o particular, respectivamente, cuando crea, modifica o extingue derechos, o modifique, interprete o derogue la ley”.

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Esta definición no arranca solamente desde la Constitución de 1946-47, que se halla vigente, sino desde cuando fue interpretada la Constitución de 1906 por medio de una ley sobre la materia.

No queremos entrar a juzgar el empleo de los tiempos y modos de los verbos entre el primer período y el segundo del artículo, y solamente diremos que el Poder Constituyente al dictar el artículo que acabamos de transcribir, y, dados los términos absolutos en que lo ha redactado, hace de la ley la fuente de los derechos, al propio tiempo que establece que es la propia ley la que los modifica y extingue.

Sin lugar a duda, se refiere al resultado de la ley dentro del Estado, en cuanto a sus efectos; pues, en el campo doctrinario no siempre es la ley la que crea derechos, sino que los declara, especialmente al tratarse de los que nacen con el hombre, y que el Poder Público no puede derogarlos, pero ni siquiera modificarlos, siendo su misión la de protegerlos y reglamentar su ejercicio. Ley que atentase contra los derechos del hombre dejaría de ser la “ordenación de la razón dirigida al bien común”, para convertirse en expresión de ominosa tiranía.

El Código de los franceses, o de Napoleón como también se lo llama, no contiene definición de la ley. Los autores del proyecto se manifiestan partidarios de evitar las definiciones legales, porque juzgan que es sumamente difícil precisar los conceptos. La palabra ley ha sido objeto de tan diversas definiciones, que aun quienes parten de un mismo punto y tienen conceptos doctrinarios iguales, no coinciden en los términos de las definiciones. Además, hay quienes solamente aprecian determinados puntos de vista, y entonces, se explica la enorme variación que se encuentra entre las definiciones, si bien no es posible desconocer que todos tienen sincero propósito de precisar el concepto y acertar a trasmitirlo a los demás.

Concretándonos a la definición contenida en el Art. 1 del Código, hemos de convenir en que,

realmente la ley, en los pueblos organizados, es una declaración de la voluntad soberana. En las democracias, es el pueblo el soberano y él quien, usando de la forma representativa, dicta la norma. Por esto la ley es expresión de esa soberanía, y puesto que antes se ha dado la norma de constituirse en Estado, ha de manifestarse en la forma que el Poder Constituyente ha establecido; Poder Constituyente que se organiza también, como expresión de la misma soberanía.

Toda ley contiene un mandato, en definitiva, de modo que parecería innecesario haber establecido la división tripartita en leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Mas tenemos que convenir con que la expresión de la voluntad soberana tiene efectos jurídicos claramente delimitados en la misma ley. Recuérdese, por ejemplo, que las de carácter prohibitivo, cuando han sido violadas, determinan la nulidad del acto o contrato prohibido, a no ser que la misma ley, por excepción, dé otro efecto. Así lo dice textualmente el Art.9.

Si las leyes han de dictarse para que sean estrictamente observadas, han de ser claramente expresadas para que los miembros de la colectividad cumplan con el deber de obedecerlas, y la división tripartita que trae la definición, es necesaria y oportuna, y de resultados prácticos al tratar de aplicar las disposiciones legales a las distintas actividades orientadas por la ley.

Así se consideró desde los primeros tiempos de la organización jurídica de los pueblos, y por esto Modestino, según la cita que hemos hecho del Digesto, declaraba que es de la naturaleza o esencia de la ley, mandar, vetar, prohibir y castigar.

El eminente tratadista ecuatoriano, doctor Luis Felipe Borja, al estudiar en su obra monumental sobre el Código Civil chileno el Art. 1 de dicho Código, de igual texto que el nuestro dice: “la definición que da el Art. 1º del Código Civil, no es muy propia, por cuanto no toda declaración

de la voluntad soberana es propiamente una ley”. Cierto que no toda manifestación de la voluntad soberana es una ley; pero cierto también que la ley, dentro de la vida organizada del Estado, es “una manifestación de la voluntad soberana”; voluntad que puede tener varias formas de expresión, una de las cuales es la ley, otras los acuerdos, resoluciones, etc., cada una en su caso y para su objeto, y aun hay otros campos de expresión de la voluntad soberana, fuero del legislativo, como la misma de la elección mediante la que acredita la representación. No sería propio, por tanto, definir la ley diciendo que es “toda” declaración de la voluntad soberana, pero no parece reprochable que se la haya definido como “una” manifestación de la voluntad soberana. Y sin lugar a duda, este fue el concepto del eminente gramático don Andrés Bello, cuando dio esa definición en su admirable proyecto.

Se critica también la definición, diciendo de ella que no se ha cuidado de establecer con precisión la declaración de la voluntad soberana, que debe estar dirigida al bien común. Nos parece que la crítica a este respecto no podría ser ni más justa ni más oportuna, si se estuviera tratando de lo que debe ser la ley en su sentido moral, o en el de la justicia que esa moral ha de inspirar; mas no debe perderse de vista que don Andrés Bello, no estaba proyectando una definición para un texto de derecho, en general, ni para un libro de carácter doctrinario: seguramente su intención, traducida en el proyecto, fue definir lo que es la ley dentro de la vida del Estado ya organizado, como declaración de la soberanía, por medio de sus órganos, los Poderes Públicos.

Y he aquí por qué, dentro de este concepto, la declaración de la voluntad soberana, manifes53

tada por medio del sistema de representación, es ley, aunque, en veces sea injusta o inmoral.

Precisamente, porque se trata de definir lo que, en el terreno de la realidad legislativa de cada país, es una ley, el autor de la definición no entró al examen de lo que debía ser su contenido moral. Seguramente otro habría sido el proyecto de definición de Bello, si hubiera estado tratando de ella en el campo doctrinario. El trató de definir, y definió efectivamente, lo que es la ley como expresión legislativa, órgano de la soberanía popular. La ley, como decimos, es a veces, no solamente injusta, sino hasta inmoral, motivo por el que, en los pueblos que han asistido a su expedición, se han provocado reacciones sangrientas, hasta conseguir su derogatoria; pero, entre tanto, estuvo en pleno vigor, y surtiendo los efectos propios de la ley.

La frase “una declaración” salva el aspecto de que hay también otras declaraciones de la voluntad soberana, constitucionalmente manifestadas que no son leyes, sino actos administrativos, acuerdos o resoluciones en el sentido de la distinción constitucional.

La ley, ante todo, es una norma para la convivencia social. Emana de la misma sociedad, y es para su vida y desarrollo y la de los hombres que la forman. Y como la soberanía es, en definitiva, la facultad que tienen los pueblos para gobernarse por sí mismos, en esta facultad está comprendida la de organizar sus poderes y dictar las normas a que han de someterse gobernantes y gobernados, miembros todos del mismo conglomerado social. De aquí nace que la ley ha de ser declaración de esa voluntad soberana, como una consecuencia natural y lógica de su independencia, o sea de la indiscutible facultad de gobernarse que incluye la de dictarse las normas por órgano del Poder organizado en virtud de la propia soberanía popular. Pero, ha de serlo también, manifestada en forma constitucional, o sea siguiendo todos y cada uno de los procedimientos es54

tablecidos para el efecto en la Constitución; forma que ha variado, muchas veces, con los distintos sistemas constitucionales que ha vivido el país; pero es entendido que la norma a seguirse es la que está vigente en el momento de expedirse la ley, que seguirá teniendo este carácter, aunque más tarde cambie la forma y condiciones de expedición.

En este momento, es la Sección V del Título V de la Constitución la que establece la forma de expedición de la ley, y ha de verse que, aunque el sistema legislativo ecuatoriano es bicameral, es posible, en ciertos casos, la expedición de leyes, por el Congreso Pleno, cuando se trata de proyectos originarios de la Comisión Legislativa, los presentados por el Consejo Nacional de Economía y otras determinadas en dicha Sección.

Y es esta la oportunidad de mencionar ciertas leyes que no se originan en el Poder Legislativo, sino que, en casos especiales, son expedidas por el Presidente de la República, con el carácter de Decretos-leyes de Emergencia, en el campo económico: pero que, tienen la misma fuerza obligatoria que las leyes emanadas del Congreso, si se expiden en la forma constitucionalmente establecida.

Si nos detenemos a examinar la forma en que el Poder Constituyente ha organizado la Función Legislativa, veremos que en este momento en el Ecuador están considerados como entidades de esa Función el Congreso Pleno, el Senado, la Cámara de Diputados, la Comisión Legislativa y el Consejo Nacional de Economía, asignando facultades especiales a cada una de ellas. El Congreso Pleno, tiene la facultad de expedir leyes, en los casos que ya dejamos señalados; si bien, propiamente, de un modo general, es al Congreso dividido en Cámbaras al que se ha asignado la función de expedirlas.

La Comisión Legislativa prepara proyectos de reformas a la Constitución, proyectos de leyes generales, y codifica las leyes existentes. El

Consejo Nacional de Economía asesora al Ejecutivo, cuando trata de expedir Decretos leyes de emergencia, pero su dictamen no es obligatorio, si bien es requisito previo indispensable, como lo establece claramente el Art. 80 de la Constitución vigente. Esos Decretos-Leyes, tienen verdadera fuerza obligatoria.

El artículo constitucional invocado termina con estos incisos: “Dichos Decretos deben ser promulgados con el respectivo informe del Consejo Nacional de Economía, requisito sin el cual no tendrán fuerza de ley”.

“El Presidente de la República estará obligado a dar cuenta al Congreso de esta clase de Decretos, indicando las razones que hubiera tenido para expedirlos cuando el dictamen del Consejo Nacional de Economía hubiese sido desfavorable”.

La forma de redacción de este último inciso deja duda acerca de si el Presidente ha de dar razón al Congreso solamente cuando ha expedido Decretos con el dictamen desfavorable del Consejo Nacional de Economía, o siempre, y si lo desfavorable del informe es antecedente sólo para indicar las razones que ha tenido el Presidente para expedir los Decretos, a pesar de ese dictamen. Quizá este es el verdadero sentido de la disposición, pero habría sido mejor una redacción más clara, estableciendo la obligación de dar cuenta, en todo caso, y al haber habido informe desfavorable, indicar por qué motivos se dio el Decreto, a pesar de ese informe. Esta es la forma en que se lleva a la práctica la disposición constitucional.

Por lo demás, en nuestro país, “sólo al Congreso le corresponde declarar si una Ley o Decreto legislativo son o no inconstitucionales”. Como así establece, textualmente el último inciso del Art. 189 de la Constitución Política del Estado. Con lo cual queda dicho, que no se reconoce en el Ecuador el derecho de impugnar la inconstitucionalidad de una ley emanada del Congreso,

una vez expedida; pues. Durante su trámite bien puede el Presidente de la República objetarla por inconstitucional, caso en el que se somete el asunto, en definitiva, a la Corte Suprema de Justicia, si el propio Congreso no aceptase la objeción. Hay, pues, un verdadero empate entre el Ejecutivo que objeta y el Congreso que rechaza la objeción de inconstitucionalidad, y es la Corte Suprema la que resuelve, con su voto, este empate.

En los EE. UU. de Norte América, puede acudirse a la Corte Suprema Federal, denunciando la inconstitucionalidad de una ley, y la Suprema Corte la puede suspender. En Chile, por ejemplo, la Corte Suprema, puede declarar inaplicable una ley contraria a la Constitución, declaratoria que no tiene fuerza obligatoria general, sino en el caso concreto en el que se alegue esa inconstitucionalidad del precepto legal.

En el Ecuador no se ha querido adoptar ninguno de estos criterios, y solamente en las disposiciones constitucionales de los últimos tiempos se ha establecido la objeción de la inconstitucionalidad por quebrantamiento de los requisitos de forma. Es así como la Constitución vigente trae esta disposición: “Art.76. –Si en formación de una ley se hubiere omitido alguno de los requisitos constitucionales de forma, y, sin embargo, se la hubiere promulgado como Ley, la Corte Suprema suspenderá, en cualquier tiempo, con conocimiento de causa, los efectos de tal promulgación; y lo pondrá en conocimiento del Congreso siguiente, el que, en Pleno y en una sola discusión, resolverá lo conveniente; todo lo cual se publicará en el Registro Oficial”. “ni la resolución de la Corte Suprema, ni la del Congreso, surtirán efecto retroactivo”.

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Como se ve, se trata de una mera suspensión de los efectos de la promulgación: es decir la ley ya no impera, pero, esta suspensión no ataca lo que se actuó aplicándola. En definitiva, se deja al propio Congreso la decisión final; de modo que la intervención de la Corte Suprema, si bien suspende la vigencia de la ley, no dice la última palabra en cuanto a la inconstitucionalidad por requisitos de forma, una vez que será el Congreso quien diga de la resolución definitiva.

Pero en el país, -cierto que sólo de manera muy ocasional-, hemos tenido el caso de decretosleyes dictados por el Poder Ejecutivo, saliéndose de su campo de acción constitucional, y aun antes de dictada la Constitución que da al Ejecutivo la facultad de dictar Decretos-leyes de Emergencia en el campo económico, y se ha alegado que, conforme al último inciso del Art. 189 de la Constitución, sólo al Congreso corresponde decidir si hay o no inconstitucionalidad en tales Decretos-leyes, y si son o no de rigurosa observancia. Se acogen a la disposición que hemos citado arriba para sostener la vigencia de esos decretos, mientras el Congreso no declare su inconstitucionalidad. Nosotros nos apartamos completamente de esa manera de pensar, verdaderamente errónea, pues la disposición invocada que se propone hacer de la Legislatura el único Poder que ha de dictar la norma jurídica, y ha de resolver si sus leyes y decretos son o no inconstitucionales, no puede extenderse a otro campo, o sea al de un Ejecutivo o una Corte de Justicia que dictaran leyes, saliéndose de sus funciones propias. En este caso son los Tribunales y Jueces los llamados a decidir en cada caso, que esos actos no tienen carácter de leyes, precisamente porque no reúnen las condiciones exigidas por el artículo que comentamos, pues, no son declaraciones de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por la Constitución.

Es entendido que las resoluciones que dicten los Tribunales y Juzgados, en los casos controvertidos, han de participar de la naturaleza de toda 56

resolución judicial: tener aplicación solamente al caso en el que se ha dictado, sin pretender que tenga fuerza generalmente obligatoria; pero en todo caso, al presentarse al Poder Judicial situaciones de normas con pretensión de leyes, dictadas por autoridades a las que la Constitución no atribuye la facultad de expedirlas, está en el caso de resolver acerca de su constitucionalidad; puesto que solamente le está vedado declarar si las dictadas pero el Congreso se han sometido o no a la Constitución.

No aceptar este criterio sería sostener el derecho de expedir leyes a toda corporación o funcionario, para que tengan vigencia mientras el Congreso no declare su inconstitucionalidad.

En todo caso, insistimos, la norma establecida en el Art. 189 de la Constitución, es para que no se trate de poner trabas al Poder Legislativo, y aun esto, es en el Derecho Constitucional ecuatoriano, muy exagerado; carácter que no presentan otras constituciones, según ya hemos observado; pero tratar de igualar esta previsión legislativa relativa a sus funciones propias, con la de otros poderes, entidades o funcionarios que invadan y traten de arrebatar sus atribuciones, sería lamentable error.

No se necesita sino leer con detenimiento el inciso último del Art. 189, para conocer su espíritu y alcance. Dice así: “Así mismo, al Congreso le corresponde declarar si una Ley o Decreto Legislativo son o no inconstitucionales”. Es decir, que este texto confirma plenamente cuanto queda dicho en los párrafos anteriores, respecto de que únicamente se trata de la propia obra legislativa; pero que si alguien, persona o corporación, se permite dictar decretos o leyes, los jueces pueden declarar su inconstitucionalidad, en cada caso de aplicación. Todo criterio contrario, es absurdo, y da extensión indebida a la norma constitucional transcrita.

Hasta aquí venimos tratando lo relativo a la ley, y su forma de expedición desde el punto de vista de la perfecta normalidad en la vida del Es-

tado, o sea dentro del régimen constitucional: pero como en los pueblos jóvenes de América no siempre se goza de este estado de constitucionalidad, tenemos también que examinar el problema desde otro ángulo, o sea desde el que nos permite estudiar la situación de los gobiernos de hecho, que han sido frecuentes en nuestro país, y se han distinguido, especialmente, por la enorme labor de carácter legislativo, expidiendo no solamente algunas leyes de orden secundario, sino códigos de suma importancia, como el Penal, los de Procedimiento Penal y Civil, el de Trabajo, el de Menores, etc.

En este caso, no podemos hablar de declaraciones de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por la constitución, porque, justamente, estamos en el campo opuesto al de la constitucionalidad. Se trata de otra situación diversa: una autoridad suprema que inviste todos los poderes, y como resultado de una situación de hecho, obra en nombre de la soberanía popular, atribuyéndose su representación, porque ningún dictador ha osado dictar normas en su nombre propio, sino invocando, siempre, los poderes de que se halla investido; forma que, de todos modos, tiene el valor de un reconocimiento a la soberanía popular, dueño de su destino.

En estos casos, las leyes que expiden los dictadores, son tales porque tienen el carácter de normas generales; porque emanan de quien, en un momento dado, tiene todos los poderes, porque se promulgan para su vigencia; porque tienen el respaldo de la fuerza.

Cuando, como término de la dictadura, se organiza el Poder Constituyente, que también asume todos los poderes, hasta el momento en que dicta la nueva Constitución, y ésta entra en vigencia, ese Poder Constituyente, no se ha concretado, dentro de nuestra historia, al estudio de todas y cada una de las normas dictadas por el Jefe Supremo, en forma de leyes, para aprobarlas o rechazarlas. Pocas veces se ha ocupado en el estudio de alguna o algunas, y las leyes de

procedencia dictatorial han estado vigentes antes y han seguido durante y después de organizado el Poder Constituyente. Estas leyes, que, por el momento en que se expiden, no han sido dadas en forma constitucional, rigen, sin embargo, sin que pueda aplicarse a ellas la definición del Art. 1, que supone un estado de normalidad constitucional, de poderes legítimamente constituídos, obrando dentro de la esfera de acción asignada a cada uno en la Constitución Política del Estado. Se trata de leyes que superviven por el silencio del Poder Constituyente; silencio interpretado, en el terreno de los hechos, como una aprobación tácita; tanto más digna de considerarse como real, cuanto que, como puede observarse en muchísimos casos documentados, en las Asambleas Constituyentes se han citado preceptos de esas leyes, por parte de los Representantes, para respaldo de su tesis, en el seno de ellas, lo que vale tanto como reconocerlas expresamente y aceptarlas.

Dada la forma de organización de nuestras legislaturas constitucionales, y la circunstancia de no haberse implantado aún el sistema de legislar mediante comisiones técnicas, de modo que la legislatura, les dé toda autoridad, haciendo de sus informes bases de legislación, de manera que no sea el número sino la técnica la que legisle, es lo cierto que muchas leyes de suma importancia, cuya expedición por la legislatura constitucional hubiera sido muy difícil, si no imposible, han tenido vida por obra de los gobiernos de facto. Esta constatación de una realidad histórica, no quiere decir, de ninguna manera, que estemos de acuerdo con esta desventurada modalidad, sino que, simplemente, anotamos el hecho, o sea un resultado efectivo, al lado de gravísimos errores, de toda índole, que ha sido el saldo doloroso de este estado 57

de cosas. Mas, esto debería llevarnos a meditar hondo acerca de la impostergable reforma en cuanto a la forma de expedición de las leyes y especialmente de los Códigos, haciendo que las comisiones técnicas constitucionalmente organizadas, tengan preponderancia y que sus dictámenes no puedan ser rechazados, sino por fuertes mayorías, que no sean constituídas, como ahora, sólo por uno sobre la mitad de los concurrentes; forma que está bien para otros actos legislativos, pero nó para la expedición de Códigos, que debe estar revestida de todas las garantías de acierto técnico y oportunidad, a que tiene derecho los pueblos en cuyo seno va a imperar la norma.

Como expresamos en el Tomo I, no estamos escribiendo un tratado de derecho civil, sino que estamos poniendo toda nuestra buena voluntad en la labor de comentar nuestro Código Civil, y exponer cómo es el Derecho Civil Ecuatoriano; pero, no podemos prescindir de algunas consideraciones de orden general acerca de la ley, a más del comentario que hemos hecho del texto legal contenido en el Art. 1.

Para esto debemos transcribir algunas de las más notables definiciones de ley, porque consideramos de suma utilidad, y aun de necesidad en nuestro estudio.

Escriche: “Una regla de conducta o acción establecida por una autoridad a la cual debemos obedecer; o bien una declaración solemne del Poder Legislativo, que tiene por objeto el régimen interior de la nación y el interés común; o bien la regla dada por el Legislador, a la cual debemos acomodar nuestras acciones libres”.

Savigny: “El derecho positivo expresado por el idioma en caracteres y revestido de autoridad absoluta, se llama ley”.

Planiol: “Regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública, y sancionada por la fuerza”.

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Enneccerus: “Ley (en sentido material) es una proposición jurídica o un conjunto de proposiciones jurídicas, dictada y publicada por los órganos del Estado, competentes conforme a la Constitución”. “Ley (en sentido formal) es toda la forma que, con arreglo a la Constitución, es la regular para la legislación”.

Santo Tomás: “Ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de toda la comunidad”.

Siete Partidas: “Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento et castigo que liga et apremia la vida del hombe que non faga mal, et que muestra et enseña las cosas que el home debe facer et usar: et otro si, es dicha ley porque todos los mandamientos della deben ser leales et derechos, et complidos segun Dios et según justicia”. Partida I ley 3, tit.

1, lib, 2 Recopo.

Derecho romano, citado por E. F. Camus: “Ley es lo que el pueblo romano constituía interrogándole un magistrado Senador, por ejemplo un Cónsul”.

Por las transcripciones que hemos hecho de varias definiciones, ha de verses que ellas corresponden al aspecto que toma cada autor: unas veces lo formal únicamente, y, en otras, lo material, lo substancial. Enneccerus define los dos aspectos, y es indudable que reviste singular importancia el distinguir el aspetco meramente formal de la ley, de su concepto material. Diríamos: intrínseco, esencial. Así es como logramos saber si una declaración de la voluntad soberana contiene realmente, una ley en sentido material o sea una norma jurídica o una proposición jurídica, según la expresión de Enneccerus, o si solamente es un acto legislativo que reúne las formas externas de la ley, pero que no contiene

una verdadera norma, como cuando, por ley especial, se manda abonar determinado tiempo de servicios en el magisterio, para fines de mejorar una pensión.

Por lo demás, las leyes han de distinguirse por varios caracteres, especialmente por lo relativo a su generalidad; pues, si bien se llegan a dictar determinadas leyes, como las permisivas, para casos especiales, no es para determinadas personas sino para todas las que se hallen en el caso previsto por la ley.

No ha de olvidarse, por otra parte, que las leyes de carácter civil, en su mayoría, pueden ser calificadas como leyes supletorias. La libre iniciativa de las personas es objeto de respeto por parte del legislador, lo que ha sido muchas veces reconocido, y especialmente establecido en la propia ley, y es general la declaratoria de que los contratos válidamente celebrados, tienen el carácter de verdadera ley para los contratantes; de modo que la ley viene a reglamentar y resolver todo lo que no ha sido materia de estipulación.

Desde luego, en la ley civil, no es este el caso general, y, por esto, hemos dicho que, esto ocurre con la mayoría de dichas leyes; mas, las hay otras, eminentemente civiles, que no tienen el carácter de supletorias, sino que rigen sin la voluntad y sobre la voluntad de las personas. Tales son, no solamente las prohibitivas, sino las imperativas que se refieren a asuntos que, si bien interesan a las personas, son sin embargo sobre materias que interesa igual o más a la sociedad. Tendríamos ejemplo de esto en las leyes que regulan el estado civil de las personas. Las hay también otras referentes a solemnidades de determinados contratos, solemnidades establecidas más que en atención a la necesidad de protección a los derechos inmediatos de interés privado, a la de dar garantías a la sociedad; motivo por el que, ni tienen el carácter de supletorias, ni pueden ser objeto de renuncia, siendo de es-

tricta obligación someterse a su mandato.

Por fin, hemos de referirnos, necesariamente, a otro aspecto que ha sido materia de serias controversias, o sea el relativo a cómo han de apreciarse, para su aplicación, los Decretos Ejecutivos, que reglamentan la ley, cuando sus disposiciones son sometidas, en casos concretos, a la resolución de los jueces.

Como vamos a verlo en su oportunidad, el Ejecutivo tiene en el Ecuador, y casi en todos los países, participación importante en la expedición de la ley.

Basta recordar que es a él a quien atribuye la Constitución la misión de sancionar y promulgarla, conforme a la disposición contenida en el numeral 2º del Art. 92 de la Constitución. Mas, expedida la ley, y como expresa el mismo numeral, corresponde también al Ejecutivo, “dictar para su ejecución (de leyes y decretos legislativos) reglamentos que no los interpreten ni alteren”.

Ahora bien, si en un caso determinado el ejecutivo, al expedir un reglamento para ejecución de la ley, la alterase, añadiendo, restringiendo, modificando, etc su texto, es natural y obvio que los jueces y tribunales al conocer de cualquier caso sometido a su resolución en que se pretendiese la aplicación de tal reglamento, contrario al texto de la ley reglamentada, o que contenga una interpretación que lo contradiga o altere, debería estarse al texto de la ley y no aplicar el reglamento. Y esta conducta de los jueces, no solamente significaría el irrestricto cumplimiento de su misión propia, aplicando la definición que de ley trae el Código que comentamos, sino que sería una barrera al indebido uso de la facultad reglamentaria, que muchas veces se sale del propósito y texto constitucionales.

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Esto no solamente ocurre en el Ecuador, sino en muchos países, y para no citar sino casos en que los textos legales son idénticos, se nos permitirá transcribir la doctrina de la Corte Suprema de Santiago de Chile, en sentencia expedida en 11 de Enero de 1949, y que prueba que allá como aquí, se suscita el mismo problema:

“El Presidente de la República, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, debe obrar dentro de los términos de la ley, y sólo así las normas que dicte son obligatorias para el cumplimiento y ejecución de las leyes”.

Andrés F. Córdova, Derecho Civil Ecuatoriano, Tomo II, Introdución al Derecho Civil Ecuatoriano, Título Preliminar, Editorial Casa de la Cultura, 1956.

LA PRENSA Importancia de la Prensa La inteligencia humana, en su incesante movimiento, tiene el vuelo hacia las regiones de la Verdad y de la Ciencia, y vuelve repleta de conocimientos a beneficiar a la humanidad, en todos los aspectos de la vida.

El presente siglo y el anterior parece que han sido los acariciados de la ciencia, para abrir ante ellos sus arcanos y poner al hombre en posesión de conocimientos que realizan su felicidad: y en este movimiento intelectual la prensa es el vehículo poderoso que, sin reconocer distancias y salvando abismos, transporta las ideas del uno al otro Continente, poniendo al hombre en íntima comunidad con los demás, y haciendo que los unos aprovechen de las investigaciones y paciente labor de los otros.

Los estados que protejen a la Prensa, saben bien que están protegiendo a la gran obra de la civilización humana.

La Prensa periódica, sobre todo, poniendo a la sociedad al corriente del movimiento diario del mundo entero, anatematizando el mal y aplaudiendo el bien, dando conocimientos útiles, tratando de las diarias necesidades del Estado y procurando los medios de satisfacerlas; ocupán-

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dose en investigar la causa de los males sociales y dictar la medicina, realiza una obra de indiscutible importancia para los pueblos, refrena las pasiones humanas y hace mejores a los hombres.

Grandes pensadores convencidos de la indiscutible importancia de la Prensa, han dicho que para conocer moralmente a un pueblo es necesario leer sus periódicos. Y no les ha faltado razón; lejos de ello, han pronunciado una sentencia conforme del todo en todo con la Verdad y con la Justicia.

La Prensa considerada como Poder del Estado Tan singular importancia tiene la Prensa en los pueblos modernos, que se le ha considerado y considera como un Poder del Estado.

En efecto la soberanía reside en la Nación, quien la ejerce por medio de los Poderes que quedan indicados, los cuales obran en representación de aquélla. Ahora bien, la Prensa es el medio directo por el que ese mismo pueblo soberano ejerce su soberanía inmediatamente, si se nos permite la expresión, aprobando o censurándola, en veces, premiándola con el aplauso, en otras, ilustrando el criterio de los magistrados con el estudio y atinada solución de los problemas nacionales.

A veces la Prensa es el único Poder que castiga ciertas infracciones, con solo la denuncia de los hechos delictuosos; o que salva la honra de inocentes a quienes la pasión humana o la precipitación de los Jueces condenó injustamente.

Hoy, especialmente, puede asegurarse que la Prensa es la que sienta las bases de los gobiernos, y aun de la vida internacional de los Estados; la que discute con más calma e independencia los proyectos de ley, y la que vela más de cerca por la observancia de la misma, denunciando sus transgresiones, sea que éstas provengan de los particulares o de los gobiernos.

El pueblo encuentra en la Prensa el centinela incansable de sus libertades; el defensor de sus derechos; el Juez que premia sus virtudes; el maestro que le enseña los derroteros del Bien y de la Verdad.

Por último, pueden tener cabida en la Prensa todos los que, animados de sentimientos patrióticos y con la preparación que requiere su ardua labor, quieran dedicar sus esfuerzos al bienestar social e individual. Por todo lo dicho hemos de deducir que no proceden erróneamente quienes califican a la prensa de Poder del Estado.

Límites de la Prensa Ideal es el apostolado de la Prensa, y grandemente noble su augusta misión; mas, por desgracia, y como toda obra humana, suele salirse de su órbita, al impulso de pasiones que la degradan y envilecen.

Si, como hemos visto, la prensa bien encaminada da como resultado la felicidad de los pueblos, en forma sincera y eficaz, la prensa que se pone al servicio de pasiones bastardas constituye el peor flajelo para los pueblos.

La prensa que se sale de su marco, destruye la moral pública, fomenta la discordia entre

los miembros de una misma agrupación política; y, como es natural, tiende a hacerla desaparecer.

La peor degradación a que puede llegar la Prensa es la de explotar con los sentimientos de religiosidad y patriotismo de los pueblos, para lanzarles a contiendas estériles, en las que el necesario y triste resultado es el de que esos mismo pueblos pierden tales sentimientos, traidoramente explotados por quienes no hacen de la Prensa el apostolado del Bien, sino el instrumento ciego que hiere de muerte a las sociedades y las aniquila.

Si, pues, la pasión humana llega a degradar a la Prensa hasta el extremo de convertir en azote de la sociedad lo que se inventó para su bien, es necesario señalemos los límites de esta institución, grandiosa conquista de la civilización moderna.

Estos límites no son otros que los indicados anteriormente: la Moral, la Justicia, la Ley, el derecho ajeno.

En efecto, la Prensa, cuya misión es la de procurar la felicidad humana, no debe atacar la moral, base del bienestar del hombre; no debe ofender la justicia, virtud que induce a dar a cada uno lo que le pertenece; no debe despreciar la ley, norma que rige los actos de los hombres para hacerlos mejores, ni debe violar el derecho ajeno, porque destruiría la Paz, sólida base de la prosperidad y engrandecimiento de los pueblos.

Andrés F. Córdova, Tratato de Instrucción Cívica, 2ª Edición, Editorial La Nación, Cuenca, 1937.

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Reflexiones Los contratos de servicios ocasionales Ángel Torres M. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República; Magister en Derecho, mención en Derecho Constitucional; Especialista Superior en Derecho Administrativo; Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local.

Ex – Diputado por Zamora Chinchipe.

Ex – Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional.

Ex – Director de Asesoría Jurídica de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas.

Asesor y Consultor Jurídico.

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1.- ANTECEDENTES El contrato de servicios ocasionales es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones jurídicas, celebrado entre la administración pública y otro sujeto.

Se encuentra regulado por la Ley Orgánica del Servicio Público y tiene como propósito esencial atender o suplir las necesidades temporales, ocasionales, no permanentes de la administración pública, a fin de cumplir normalmente sus actividades propias.

Para celebrarlos, la ley prevé un mínimo de formalidades sustanciales como la autorización de la máxima autoridad, previo informe de la unidad de administración del talento humano que justifique la necesidad institucional y la certificación presupuestaria para acreditar la existencia de recursos económicos suficientes para cubrir las obligaciones que se deriven del contrato; prevé plazos de duración, toda vez que para atender necesidades permanentes, corresponde crear la partida en el distributivo de remuneraciones y convocar a concurso

de méritos y oposición para seleccionar a quien obtenga la mayor calificación.

La administración pública ha adoptado como práctica común, la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales, muchas veces sin que la necesidad institucional se encuentre determinada técnicamente, vulnerando de ese modo la esencia de la ocasionalidad de este tipo de contratación.

Si bien la administración pública suele utilizar los márgenes de libertad dispositiva para incorporar cláusulas exorbitantes que definen el período de duración, al término del cual pueda concluir la relación laboral aún sin necesidad de notificación previa, en la práctica dieron lugar a la judicialización constitucional, para por esa vía dejar sin efecto la decisión unilateral de la administración pública de dar por concluidas aquellas relaciones laborales, bajo la consideración de que la sucesiva renovación de

contratos de servicios ocasionales habrían producido derechos subjetivos para el administrado, como el de la permanencia en el cargo y con lo cual se vulneró a menudo, la disposición constitucional de ingreso al servicio público, previo concurso de méritos y oposición.

En este breve estudio analizaremos los efectos jurídicos producidos por las decisiones judiciales de reconocer el derecho a la estabilidad por la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales que aún están pendientes de resolución definitiva y los que producirían las disposiciones de la vigente Ley Orgánica del Servicio Público.

2.- NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE SERVICIOS OCASIONALES La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 7 determina que cada Estado adoptará sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos; prevé además que estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud; incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos…

Esta norma de derecho supranacional obliga al Estado ecuatoriano a adoptar medidas legislativas y administrativas para asegurar la selección meritoria de sus servidores públicos; en cuya virtud la Constitución y la Ley incorporan como regla jurídica, que el acceso al servicio público solo es posible previo concurso de méritos y oposición, para garantizar su cumplimiento, la Constitución dispone que la autoridad nominadora que la incumpla, sea sancionada con la destitución del cargo.

Los contratos de servicios ocasionales tienen como fundamento legal, el artículo 58 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que prevé entre los límites cuantitativos que el número de contratados no pueda exceder del veinte por ciento del total del personal permanente de la respectiva institución; el tiempo de duración es de hasta doce meses con posibilidad de renovación por una sola vez hasta por doce meses adicionales. Con acierto el legislador previó que este tipo de contratos no constituyan fuente de generación del derecho a la estabilidad laboral; y, dispuso al mismo tiempo que el incumplimiento de los límites impuestos en la ley, constituyan causales para la conclusión automática del contrato; cuyo incumplimiento daría origen a la determinación de responsabilidades por parte del órgano de control público; además autoriza para que en el texto del contrato se incluya una cláusula exorbitante según la cual, pueda darse por terminado en cualquier momento.

Los actos administrativos son generalmente reglados, esto es que solo pueden ser expedidos cumpliendo los procedimientos fijados en la norma jurídica preexistente, ya que esta de modo previo a la emisión del acto, ajusta la conducta del órgano que debe emitirlo, afirma Patricio Secaira Durango. Por su parte García de Enterría y Ramón Fernández sostienen que “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Adminis-

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tración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente”.

La Constitución de 1998 y la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa que tuvo duración desde octubre del 2003 hasta octubre del 2010 ya preveían la obligatoriedad de la selección para acceder al servicio civil, por concurso de méritos y oposición; y en forma reglamentaria se limitó el tiempo de duración de los contratos de servicios ocasionales.

La relación laboral se encuentra reglada por normas constitucionales, legales, reglamentarias e inclusive por resoluciones emanadas de autoridades competentes para su expedición, en cuyo caso la administración pública no puede hacer otra cosa que cumplirlas, pues, los actos reglados solo se pueden cumplir o incumplir, no existen opciones discrecionales para el administrador; en caso contrario los actos son inválidos, con las consecuentes responsabilidades.

3.- PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LA MATERIA La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia -hoy Corte Nacional de Justicia- en sentencias dictadas1 consideró que La violación de una norma no se puede considerar como fundamento para generar derechos. El hecho de que los contratos ocasionales se hayan suscrito por un plazo de duración superior al establecido… no les confiere a los profesionales contratados bajo esta modalidad, ningún derecho… para ingresar al servicio civil y carrera administrativa, todos los aspirantes

deben someterse a concurso de méritos y oposición. Proceder en forma contraria inclusive implicaría violentar el derecho a la igualdad ante la ley, que se pretendía garantizar, y favorecería a un grupo determinado, en detrimento de todos quienes legítimamente aspiren a ingresar a un puesto público”.

Por su parte el Procurador General del Estado ha emitido varios pronunciamientos en el sentido de que “No procede otorgar nombramientos sin concurso de méritos y oposición al personal que ha venido laborando mediante contratos de servicios ocasionales”.

Por su parte, con base en las disposiciones de la LOSCCA y su Reglamento General el Tribunal Constitucional –ahora Corte Constitucional- a través de la garantía del recurso de amparo; y los jueces constitucionales a través de la acción de protección, mayoritariamente reconocieron que la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales generaba derecho a la estabilidad, por lo que decidieron el reintegro a sus cargos y que se otorguen nombramientos, inclusive.

Para la Corte Constitucional, otorgar nombramientos sin participar en un concurso si bien contraría el artículo 228 constitucional, pero “…la afectación que esto podría ocasionar no es absoluta, por lo tanto no es grave…” lo cual es discutible, puesto que los administradores públicos podrían recurrir a la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales para cumplir compromisos, sin que implique una grave violación constitucional e incumplimiento a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Hace referencia a la ponderación que conduce a la proporcionalidad, reflexiona sobre los principios que considera favorables a los accionantes, pero no los compara, no los confronta, ni busca el equilibrio con los princi-

Se encuentran publicadas en la Edición Especial No. 7 del Registro Oficial del 4 de enero del 2008, las Resoluciones No. 330-06; 331-06; y, 332-06.

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Reflexiones pios en pugna como la eficiencia, eficacia y calidad que se busca a través de los concursos de méritos y oposición que a su vez tienen íntima relación con el interés público.

La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Loja, en varias sentencias pronunciadas en acciones de protección interpuestas contra decisiones de autoridades que dieron por concluida la relación laboral cuando concluyeron sus plazos, ha considerado de manera precisa que: “…no existe normativa jurídica que sustente o permita traducir tal situación en un derecho de estabilidad de que solo gozan los servidores públicos de carrera, merced a su ingreso por concurso de oposición y méritos, fase de prueba y valoración… permitir el ingreso… en la forma como pretende (sin concurso), implicaría un sacrificio del interés público…para garantizar la plena vigencia del derecho que tienen las personas a que el Estado les preste un servicio eficiente, eficaz y de calidad….implicaría una violación del derecho a la igualdad de oportunidades que un Estado constitucional de derechos y de justicia debe garantizar…

4.- ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 1 de la Constitución de la República define al Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, lo cual significa que la Constitución, además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, su eficacia ya no depende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata. La Constitución no solo limita al legislador al establecer el modo de producir el Derecho, sino que limita también las esferas de regulación jurídica y la inmersión de la Constitución como norma suprema, según afirma Prieto Sanchís.

Según el profesor Robert Dworkin, “los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor media posible en relación con las po-

sibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son por consiguiente mandatos de optimización....En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo o cumplidas o incumplidas.” El principio de supremacía constitucional significa que el sistema jurídico y político del Estado se estructura y funciona sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a gobernantes y gobernados. Constituye por tanto, una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los derechos de las personas, toda vez que obliga que los actos gubernamentales guarden armonía con la Constitución.

Citando a Luigi Ferrajoli, diremos que los principios, también llamados directrices o mandatos de optimización, que se caracterizan no por la incondicionalidad, sino por la particular fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir cierta conducta que puede ser realizada en distinta medida, aquí la ponderación es indispensable para la determinación de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso, depende de distintas circunstancias y en particular de otros principios en pugna. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro.

El Tribunal Constitucional Español en su sentencia STC 320/1994 señala que “No se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca.”

La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un 65

orden de preferencia relativo al caso concreto. Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción: las reglas serían objeto de subsunción, donde comprobado el anclaje del supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios en cambio, serían objeto de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en pugna. Si no existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición descrito en la norma, sin que se requiera ponderación alguna. Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción; al contrario el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. Antes de ponderar, es preciso subsumir, constar que el caso se halla incluido en el campo de aplica66

ción de dos principios dice Luis Prieto Sanchís.

La ponderación requiere cumplir ciertos pasos o fases: PRIMERO, que la medida examinada presente un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la esfera de otro principio o derecho; SEGUNDO, la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, la aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; TERCERO, ha de acreditarse que no existe otra medida, que obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con

Reflexiones

la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde propiamente rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuando mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna.

Durante varios años se produjo la incertidumbre jurídica provocada por las decisiones de los administradores de justicia constitucional de reconocer el derecho a la estabilidad laboral por la vía de la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales, lo que dio lugar a que muchos administradores públi-

cos encuentren una forma para evitar la selección meritoria.

Conforme al artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial…si la violación del derecho causa daño grave…”

En concordancia con lo cual, el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional prevé los requisitos de procedencia que deben operar en forma unívoca, estos son: 1.- la violación de un derecho constitucional; 2.- la 67

existencia de un acto u omisión violatorio de ese derecho; y, 3.- que no existan mecanismos de defensa judicial adecuados y eficaces para proteger el derecho violado. El artículo 42 expresamente dispone que no proceda la acción de protección cuando se desprenda que no exista la violación de un derecho constitucional; cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.

Conforme al artículo 217 del Código Orgánico de la Función Judicial corresponde a los jueces que integran las salas de lo contencioso administrativo, la competencia para conocer y resolver las controversias entre la administración pública y los particulares por violación de normas legales o de derechos individuales en actos administrativos no tributarios; así como “Conocer y resolver las demandas que se propusieren contra actos, contratos o hechos administrativos en materia no tributaria, expedidos o producidos por las instituciones del Estado que conforman el sector público y que afecten intereses o derechos subjetivos de personas naturales…”

El núcleo esencial de esas acciones de protección era el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral.

Según Luigi Ferrajoli, son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos, reconocidos en el ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales; se entiende por derecho subjetivo: cualquier ex68

pectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica como la libertad, el derecho a la vida, entre otros. Los derechos fundamentales son normas; nacen de la Constitución y por tanto son prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y las demás decisiones públicas cuya observancia es condición de legitimidad de los poderes públicos.

El derecho a la estabilidad laboral es un derecho singular en el sentido lógico de que para ello existe un titular determinado con exclusión de los demás; está destinado a ser constituido, modificado o extinguido por actos jurídicos; son actuaciones singulares que nacen de contratos, de decisiones administrativas. Este derecho es predispuesto por normas; corresponden a la genérica prohibición de no lesión u obligación de deber, se trata por tanto de derechos personales.

El artículo 229 de la Constitución remite a la ley, la regulación de la estabilidad de los servidores públicos; no se encuentra, no existe un explícito reconocimiento constitucional como derecho a la estabilidad de los servidores públicos; es la ley la que la reconoce mediante la carrera administrativa a quienes hubieren sido seleccionados por el sistema de méritos, lo cual constituye una regla elevada a la categoría constitucional, tanto es así que ordena la destitución de la autoridad nominadora que la quebrante.

Reflexiones 5.- A MANERA DE CONCLUSIONES Con el propósito de evitar la afectación a los derechos subjetivos de los servidores que hubieren laborado bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales renovados sucesivamente por más de cuatro años por una parte, y para cumplir la regla constitucional de selección por concurso de méritos, por otra parte, el legislador incorporó la disposición transitoria séptima de la Ley Orgánica del Servicio Público, en virtud de la cual, las instituciones tienen el deber de crear las partidas presupuestarias y convocar a concursos de méritos y oposición en los que el servidor o servidora tiene derecho a un puntaje adicional que definirá el Reglamento, si el servidor contratado gana el concurso accederá directamente a la carrera administrativa, esto es, que no está sujeto al período de prueba de seis meses, pero si no obtiene el mayor puntaje, no tiene derecho a reclamación alguna.

Queda claro que la Ley resuelve la situación de las personas que laboran bajo la modalidad de servicios ocasionales sucesivamente renovados, en el sentido de que quienes no hubieren cumplido cuatro años hasta el 6 de octubre del año 2010 concluyan sus labores al término de la finalización del plazo del contrato, sin lugar a reclamación alguna. Por su parte quienes a esa fecha superen los cuatro años tienen la posibilidad de acceder a la carrera administrativa, siempre que ganen el concurso de méritos y oposición, y para lo cual se reconoce como acción afirmativa, un puntaje adicional y el acceso directo a la carrera, lo cual tiene lógica puesto que durante el tiempo de la contratación habría superado la prueba y habría acreditado ser apto para el desempeño del cargo.

La decisión legislativa es pertinente y pone fin a esa incertidumbre jurídica;

sin embargo, corresponde resolver la situación jurídica de las personas reincorporadas por orden de jueces constitucionales de otorgarles estabilidad, sin concurso de méritos y oposición, quienes estarían en una situación similar a los demás, esto es que las personas que no hubieren cumplido cuatro años de servicios continuos hasta antes del 6 de octubre del 2010, concluirían su relación laboral en la fecha prevista en su último contrato; puesto que asumir que deban permanecer en virtud de la decisión del juez constitucional, sería contrario al principio de igualdad y discriminatorio frente a los demás que por no poseer una decisión judicial, si deban concluir esa relación laboral. Para el caso de las personas que superen el requisito de cumplimiento de cuatro años hasta la fecha de expedición de la Ley Orgánica del Servicio Público, las instituciones del Estado estarían obligadas a crear las condiciones para la selección por concurso de méritos, conforme prevé la invocada disposición transitoria; pues la decisión judicial no suple al concurso de méritos; es más, la Constitución dispone la destitución del cargo para cualquier servidor público que incumpla tal requisito de selección, a lo que los jueces también estarían sujetos, si ordenaran que se otorguen nombramientos sin concurso de méritos y oposición 69

Noticias

Con una emotiva reunión en el Legal & Business Center de Ediciones Legales, ubicado en la Avenida 6 de Diciembre entre Baquedano y Wilson, se realizó el lanzamiento del libro “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, Tomo II, Parte especial. Esta obra ha sido desarrollada por el Doctor Ernesto Albán Gómez, consta fundamentalmente de un Análisis Introductorio y diez capítulos. Por su estilo expositivo y didáctico, este Manual contribuirá a que los estudiosos de la materia debatan los principios de esta ciencia, constantemente sometidos a una profunda revisión.

La publicación es parte de la Colección Profesional Ecuatoriana de Ediciones Legales, tiene 476 páginas.

Como fundamental objetivo de servicio a sus suscriptores y a la comunidad, Ediciones Legales viene desarrollando importantes Foros Gratuitos para analizar el contenido de temas jurídicos de actualidad.

En días pasados se organizaron con éxito las disertaciones sobre: - “Aspectos Generales de la Ley de Economía Popular y Solidaria”, con la colaboración de la Dra. Ximena Cano, experta en la materia.

- “Nuevas Reglas sobre los Fondos de Reserva”, con la intervención como expositor del Dr. Manuel Posso, especialista en seguridad social.

Agradecemos la acogida que estas jornadas de aprendizaje han generado en el público capitalino.

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Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

• Certificado de antecedentes judiciales de los países en los que el extranjero ha vivido los últimos 5 Resolución No. 001-2011 del años; Consejo Consultivo de Política • Para Visa 9-IV la compañía debe tener un mínimo de $ 25.000,oo de capital social pagado y; Migratoria, • Para Visa 9-VI, el padre debe presentar pago de (R.O. 504-S, 2-VIII-2011) pensión alimenticia legalizada.

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Requerir previa obtención de cualquier visa de inmigrante, que los ciudadanos extranjeros mayores de 18 años presenten el certificado de antecedentes judiciales

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Reglamento para la concesión de pensiones de vejez a los afiliados al IESS, que completan el derecho con las aportaciones registradas en el ISSFA y/o en el ISSPOL

Resolución No. C.D.371 del Consejo Directivo del Instituto Las aportaciones efectuadas en el ISSFA y/o en el ISSPOL Ecuatoriano de Seguridad se transferirán al IESS. Social, (R.O. 508, 8-VIII-2011)

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Se dispone que de las resoluciones que expida la Superintendencia de Compañías se podrán interponer las impugnaciones y recursos correspondientes en vía judicial

Resolución No. SC-DSC-G-11005, Superintendencia de Compañías, (R.O. 509, 9-VIII-2011)

La resolución que declare la disolución y ordene la liquidación de una compañía podrá ser objeto de impugnación ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, dicha impugnación se realizará únicamente en efecto devolutivo, y en ningún caso suspenderá el trámite de disolución.

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Reforma al Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Decreto No. 841, de la Función Ejecutiva, (R.O. 512, 15-VIII-2011)

Con la expedición del Código Orgánico de la Producción y la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria, se crea un marco para aplicación de preferencias a las micro, pequeñas y medianas empresas, y a los actores de la economía popular y solidaria.

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Para declarar la reivindicación o la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, se requiere que la existencia de ese derecho sea planteado en demanda o como reconvención, pero no mediante excepción a la acción

Resolución s/n, de la Corte Nacional de Justicia (R.O. 514, 17-VIII-2011)

Mediante precedente jurisprudencial obligatorio se establece que para que un juez pueda reconocer un derecho real de dominio, la pretensión de este debe ser planteada como demanda o como reconvención.

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AGOSTO 2011 6

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El recurso de revisión propuesto, en cualquier tiempo, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria, dictada por los extintos juzgados y tribunales penales militares y policiales, será conocido y resuelto por la sala de lo penal de la CNJ, designada por sorteo

Resolución s/n de la Corte Nacional de Justicia, (R.O. 514, 17-VIII-2011)

Reforma a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia Resolución No. JB-2011-1973, de la Junta Bancaria, de Bancos y Seguros y de la Junta (R.O. 515, 18-VIII-2011) Bancaria

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Se determinan procedimientos de control de la Superintendencia de Bancos y Seguros durante la etapa de transición de las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público hasta su incorporación a la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria

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Reglamento de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial

Resolución No. JB-20111960, de la Junta Bancaria, (R.O. 515, 18-VIII-2011)

Resolución No. 006-2011, del Consejo de la Judicatura, (R.O. 519-S, 24-VIII-2011)

Los jueces de garantías penales están facultados para declarar prescripciones, levantar las medidas cautelares que se soliciten o hacer cumplir las que se hubieren dictado en los procesos penales militares y policiales, cuando así proceda; y en general atender las peticiones que presenten las partes procesales.

Se establece la prohibición Constitucional para las instituciones financieras, sus principales accionistas y miembros del directorio, de ser titulares de acciones o participaciones en empresas ajenas a la actividad financiera.

La Superintendencia de Bancos y Seguros no receptará solicitudes de constitución de nuevas cooperativas de ahorro y crédito, ni trámites de apertura o cierre de sucursales, agencias u oficinas cuyas solicitudes se hayan presentado a partir del 10-V-2011.

Los procedimientos administrativos presentados hasta el 9-V-2011; o, que estuvieren en trámite; o, que se presenten durante el período de transición, inclusive los recursos de reposición o de revisión en los que intervengan las cooperativas de ahorro y crédito, continuarán tramitándose en la SBS en base a la normativa legal y reglamentaria con la que se iniciaron.

En la pregunta 4 y anexo 4 del referéndum y la consulta popular, realizados el 7 de mayo de 2011, el pueblo ecuatoriano dispuso que un Consejo de la Judicatura de Transición en el plazo improrrogable de dieciocho meses ejerza todas las competencias establecidas y reestructure a la Función Judicial.

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Didรกctica

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Por: Laura Barbero Palacios