NJ-64

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Contenido

Análisis 6 La situación de la justicia en Ecuador. Propuesta constitucional sobre justicia y su implementación Por: Julio César Trujillo / Ramiro Ávila S.

Derecho Constitucional

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La Troika y el cambio de jueces por siervos con toga: Análisis de una «enmienda constitucional» en Ecuador Por: Jorge Zavala Egas

Invitado 22 Motivación como garantía procesal y límite al poder estatal Por: Álvaro Román M.

Derecho Tributario

Imposibilidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito (ITGI) – Parte I Por: Ruth Muñoz Orellana

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Derecho, sociedad y cultura

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Perfil

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El crimen del 28 de enero Por: Ernesto Albán Gómez Dr. Carlos Estarellas Merino

Reflexiones 48 La necesidad de delimitación de la mala praxis médica en el Ecuador Por: Eduardo León Micheli

Foro 52 Tres años de vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública Por: Inés María Baldeón B.

Guía Práctica

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Novedades Informáticas

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Fortalecimiento del comité de desarrollo institucional Por: Fabián Robles Neira Privacidad de la información en las “redes sociales”

Destacamos 66 Septiembre 2011

Didáctica 68 Desarrollo productivo de la economía popular, solidaria y comunitaria

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058

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Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección El artículo del Doctor Ramiro Ávila Santamaría, catedrático universitario, sobre “cambio de personas para cambiar la Justicia”, publicado en el No. 62 de la Revista Novedades Jurídicas, es totalmente aplicable a la realidad que estamos viviendo.

Sin embargo debería preguntarse si se van a respetar los derechos de todos los funcionarios judiciales de carrera que por largos años han venido prestando su colaboración a veces en condiciones precarias, con el fin de atender los requerimientos de justicia en este país. Muchos funcionarios hemos contribuido incluso con materiales y equipos para poder solventar el despacho de causas. ¿Todos esos sacrificios, serán considerados al momento de las evaluaciones?.

Atentamente, Juan Pablo N.

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Señores Novedades Jurídicas: He revisado con mucha satisfacción el perfil de este número 62 donde se destaca la labor y quehacer del Doctor Jorge Machado Cevallos, Notario Primero del Cantón Quito.

Volví a vivir los recuerdos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica donde contamos con distinguidos maestros que nos formaron. Es digno de destacar la labor que el Dr. Machado ha realizado tanto en su ámbito profesional del Derecho y la cátedra, cuanto su entrega en la dirigencia deportiva.

Saludos, Víctor Llerena.

Carta Editorial “Hemos visto, a través de los medios de comunicación, la forma como ninguna autoridad pública relacionada con la justicia ha asumido responsabilidad: la policía acusa a los fiscales, los fiscales a los jueces, los jueces a los medios, los medios al presidente, el presidente a los jueces, los jueces a la policía...” Este párrafo revelador, que hemos tomado de la reflexión que, sobre la situación de la justicia en el Ecuador, formulan los Drs. Julio César Trujillo y Ramiro Ávila, nos coloca en el centro de la crisis profunda que afecta al sistema judicial. Pero, tanto estos dos juristas como el Dr. Jorge Zavala Egas (que denuncia el “cambio de jueces por siervos con toga”), miran con extremada preocupación el mecanismo que se ha escogido para salir de la crisis, a través de la reforma constitucional aprobada en la consulta. NOVEDADES JURÍDICAS pone en consideración de sus lectores estas opiniones y abre sus páginas para recibir nuevos puntos de vista sobre este tema de trascendental importancia, no solo en el ámbito estrictamente jurídico sino también como elemento central de un sistema democrático.

El Dr. Álvaro Román Márquez invitado especial, presenta un interesante tema: la motivación como garantía procesal y límite al poder estatal. Después de un análisis doctrinario, presenta válidas conclusiones que el lector deberá tomarlas en consideración.

La Ab. Ruth Muñoz aborda una cuestión particularmente polémica. Si una persona a través de actividades ilícitas, inclusive delictivas, obtiene rendimientos económicos ¿debe tributar sobre tales rendimientos? La autora considera que hay varios principios que limitan, prohíben y frustran tal imposición. En la primera parte de su análisis, que se publica en la presente edición, fundamenta su posición examinando cuestiones tales como la posible complicidad del Estado y la legitimación de la actividad ilícita, la necesidad de la coherencia

en el ordenamiento jurídico y los principios tributarios de legalidad, generalidad, igualdad y capacidad contributiva.

Varias veces nos hemos ocupado de la faceta jurídica de la mala praxis médica. El artículo del Ab. Eduardo León Micheli nos da las pautas que deben servir para configurar una mala práctica, que deben ser cuidadosamente recogidas en una ley, para cumplir la norma constitucional que establece, en general, la responsabilidad profesional cuando se pone en riesgo la integridad o la vida de las personas.

A los tres años de vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, resulta oportuno hacer un balance de su aplicación. Nadie más idónea para este análisis que la Dra. Inés María Baldeón, que intervino en la elaboración de la Ley de su Reglamento General y que mantiene una activa práctica profesional en esta área.

En esta evaluación destaca numerosos aspectos positivos, aunque también hay algunos puntos negativos, pero que se deben sobre todo, señala, a aspectos de carácter cultural, que dependen de cambios de actitud. Y recalca: la corrupción no se elimina con leyes o decretos.

En la Sección Perfil tenemos ahora la presencia del Dr. Carlos Estarellas Merino, quien nos relata su amplia experiencia como abogado, profesor universitario, funcionario público, magistrado, publicista, lector incansable, ciudadano, padre de familia. En todas esas facetas nos trasmite lecciones que debemos aprovechar.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis La situación de la justicia en Ecuador.

Propuesta constitucional sobre justicia y su implementación Julio César Trujillo

Ramiro Ávila S. Julio César Trujillo es Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), Docente de la Universidad Andina Simón BolivarEcuador (UASB-E) y de la PUCE, profesor de Derecho Constitucional y Derecho Laboral.

Ramiro Avila Santamaría es Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE) y Master en Derecho por Columbia University.

Docente de la UASB-E y de la PUCE. Profesor de Derecho Constitucional, Teoría de los derechos humanos y Garantismo penal.

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El presente ensayo se publica en una coyuntura política de cambios complejos en la administración de justicia del Ecuador. Pretendemos analizar la coyuntura a partir del (I) paradigma constitucional propuesto por la Constitución de Montecristi, que constituye el primer acápite. En un segundo momento quisiéramos evaluar críticamente (II) la implementación del modelo constitucional desde las obligaciones impuestas en tres niveles: uno de desarrollo normativo, otro de políticas públicas y un último sobre la institucionalización.

Finalmente, propondremos una (III) agenda mínima necesaria que creemos podría viabilizar la propuesta constitucional vigente.

I. La propuesta constitucional sobre la justicia La administración de justicia, según la Constitución de Montecristi tiene una importancia particular en la configuración del Estado ecuatoriano, por ser la última garante de los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos del Ecuador1 y

el árbitro decisivo en los problemas de competencias por parte de los órganos públicos2. Esto quiere decir, dentro de la lógica de un Estado que se define como constitucional de derechos y justicia3, que cada una de las funciones del Estado y cada uno de quienes la conforman tienen el primordial y máximo deber de promover y proteger los derechos4 y que si estos no lo hacen, los jueces deben prevenir, corregir o reparar las consecuencias de su incumplimiento.

A este derecho se le conoce como el de tutela efectiva de los derechos5 y que el profesor Ferrajoli la calificó como garantía técnica, jurisdiccional o secundaria.6 En suma, la administración de justicia es parte importante del modelo garantista de Estado, que caracteriza a la Constitución de Montecristi. Sin una administración de justicia, independiente, imparcial y efectiva, el modelo constitucional de Estado simplemente fallaría.

Por esta razón, en el modelo de Estado, el “tiempo” es el de los jueces y su funcionamiento es esencial para la democracia constitucional. Europa ha ensa-

yado el “tiempo” del administrador del Estado, que correspondió a lo que ahora conocemos como poder ejecutivo, y se manifestó en las monarquías, los imperios, los fascismos y hasta los socialismos reales; también ensayó el tiempo de los parlamentos y que se concretó en la instauración del principio de legalidad, por el que las leyes emitidas por el parlamento determinaban el comportamiento de los ejecutivos y ataba de manos a los jueces, que no podían separarse de la ley y si lo hacían delinquían.

Estos modelos, provocaron en muchos casos -y en otros no lograron frenar- graves y sistemáticos abusos a los derechos humanos. El modelo de un estado constitucional apuesta a que los derechos, reconocidos en las constituciones contemporáneas, son normas de directa aplicación por parte de los poderes del Estado.

Si estos no cumplen, los jueces las hacen cumplir. Los derechos fundamentales se pueden invocar ante los jueces cuando se los viola por cualquier persona contra cualquier poder del Estado o de los particulares.

Sin la intervención de los jueces, los derechos serían una promesa de papel y el Estado constitucional una ilusión. Los jueces tienen la posibilidad de utilizar la fuerza y la coacción del Estado para garantizar el ejercicio de derechos y reparar sus violaciones. No es poca cosa, pues, la función de administrar justicia. Sin los jueces, entonces, no hay derechos fundamentales efectivos ni estado constitucional.

En el año 2008, la Constitución de Montecristi propuso un sistema integral y complejo de administración de justicia basado en cuatro grandes compo-

nentes: (1) justicia estatal, (2) justicia indígena, (3) justicia comunitaria y (4) justicia constitucional.

(1) La justicia estatal aglutina a todos los actores de la justicia denominada “ordinaria”: jurisdiccionales (jueces), autónomos (fiscales y defensores públicos), auxiliares (notarios, martilladores) y administrativos (Consejo de la Judicatura) y les dota de algunas garantías de funcionamiento: independencia interna y externa, autonomía administrativa, financiera y económica, mecanismos de control y evaluación, medios procesales y carrera judicial,7 y de la competencia democrática de administrar justicia a nombre del pueblo.8

(2) La justicia indígena es reconocida con el mismo rango que la estatal y se le garantiza la aplicación de su derecho propio, que implica lo que nosotros llamaríamos derecho sustantivo y procesal, y por parte de sus autoridades.

Este reconocimiento quiere decir que en el Ecuador existen tantos sistemas jurídicos cuantos pueblos existen. Si no podemos ofrecer a la mayoría de las personas una justicia decente, menos podemos imponer un sistema ineficaz a quienes resuelven sus conflictos de forma distinta y aparte del Estado.

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(3) La justicia comunitaria, que merece un acápite aparte (aunque parecería ser parte de la justicia estatal según lo regula la Constitución), que se la denomina “justicia de paz”, y consis7

te en la resolución de conflictos comunitarios y vecinales a través de mecanismos como la conciliación, el diálogo y el acuerdo amistoso por parte de personas de la propia comunidad, que no requieren ser abogados ni aplicar leyes (aplican la equidad). Desconcentra la potestad de juzgar y devuelve a las comunidades la competencia para juzgar en su propio terreno sus conflictos sociales e individuales.11

para la justicia indígena y la justicia comunitaria. En lo fundamental, reguló la carrera judicial y estableció en mecanismo claro de acceso, selección, formación, evaluación y salida de la función.16 Quizá uno de los mecanismos más importantes de renovación fue la creación de la Escuela Judicial y la determinación del perfil judicial (personas capacitadas, con vocación de servicio y comprometidas con el cambio).

(4) La justicia constitucional, que es la última garante de los derechos, se distribuye entre todos los jueces, que tienen competencia para conocer violaciones a los derechos fundamentales a través de las garantías12 y del otorgamiento de potestad de aplicar la Constitución en sus casos concretos13 en cualquier materia (civil, administrativa, laboral, tributario, penal), y en los jueces de la Corte Constitucional, que actúan de forma subsidiaria, y que hacen control último y general de la Constitución14, tanto cuando revisa los fallos de la justicia ordinaria cuanto hace jurisprudencia obligatoria en los casos seleccionados para revisión. En esta capacidad, además, controla que los otros jueces tampoco violen derechos a través de la acción extraordinaria de protección.

De igual modo, aparte de lo ya mencionado, se legisló sobre la justicia constitucional en el año 2009 , y se desarrolló la institucionalidad constitucional y el contenido de las garantías. En general, se incorporó legalmente los estándares internacionales y los desarrollos jurisprudenciales de cortes latinoamericanas relacionadas con la justicia constitucional. Algunos retrocesos también encontramos, como una regulación de las garantías que bordean en la restricción y en la institucionalización de la figura de la “acción de interpretación”, que puede ser una institución que se presta a ser utilizada como una forma de legislar violentando todos los procedimientos democráticos parlamentarios.

II. La implementación de la propuesta y del mandato Constitucional Estas importantes instituciones, que desconcentran la administración de justicia, que ofrecen nuevos espacios y formas de organización, para que la tutela judicial sea efectiva, expedita, imparcial y oportuna sea una realidad, requieren de (1) desarrollos normativos, (2) políticas públicas y (3) de instituciones y personas comprometidas con la transformación de la justicia y con la aplicación de la Constitución.

(1) En cuanto al desarrollo normativo de la justicia estatal, en el año 2009 se expidió el Código Orgánico de la Función Judicial15, que regula la justicia estatal y determina algunos principios

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Las leyes, como en todas las normas expedidas en el gobierno de la revolución ciudadana, tuvieron un déficit democrático en su discusión.18 Quizá por la premura en el cumplimiento de los plazos constitucionales, quizá por desconfianza en la participación ciudadana y en el debate parlamentario, lo cierto es que las leyes no fueron adecuadamente difundidas ni debatidas por el ejecutivo, el parlamento ni por los medios de comunicación. Ya nos hubiera encantado haber tenido una cobertura de prensa semejante a la de la Ley de Comunicación, en

Análisis relación con la herramienta de las personas y comunidades más débiles, que sufren los abusos y violaciones a sus derechos, que es la Ley de Garantías Jurisdiccionales, que no tuvo más que pequeñas referencias al momento de su expedición.

Resta por regular la justicia comunitaria y de expedir una ley que compatibilice, respetando y promoviendo al máximo su autonomía, la justicia indígena. No se trata de una ley que regule y restringa su justicia sino más bien de una ley que enseñe a la justicia estatal los límites que no debe atravesar, cuando hay conflictos de competencia por el territorio, la materia o las personas.

(2) En cuanto a las políticas públicas sobre justicia, que significa planificación participativa, formulación de objetivos, disposición de presupuestos suficientes, implementación, evaluación, en relación a la propuesta y mandato constitucional en Justicia, realmente ha habido un déficit enorme. El Consejo de la Judicatura, por parte de la Función Judicial, y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por parte de la Función Ejecutiva, realmente, por los resultados exhibidos públicamente y hasta que han sido utilizados como justificación para convocar a un referéndum, han fallado en la implementación de los principios y de las normas constitucionales y legales.

El Consejo Consultivo de la Función Judicial elaboró un Plan de Implementación del Código Orgánico de la Función Judicial19, que no se ha materializado ni se ha ejecutado hasta el momento.

(3) La institucionalidad no se ha construido conforme a la Constitución y más bien se ha desinstitucionalizado a la Función Judicial.

En cuanto a la institucionalidad, “el sistema de justicia padece de un problema de confiabilidad estadística20, no hay una escuela judicial con capacidad para formar operadores judiciales, no hay mecanismos de selección y evaluación transparentes, no hay control disciplinario independiente ni efectivo, no hay jueces capacitados y concientes de su función constitucional. Las acciones de protección siguen siendo consideradas como un estorbo, un trabajo más, una carga, y no es vista como la función más democrática y transformadora por parte de los jueces, como la forma de acercarse y solucionar los problemas más graves de las personas y colectividades. Los jueces siguen siendo servidores de los intereses privados, a través del derecho civil y en general del derecho privado, y no defensores de los derechos de la gran mayoría del pueblo, que es la propuesta del derecho constitucional.

Por otro lado, no menos importante, la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial establecieron lo que se conoció como la “rural de los abogados” y la obligación de todas las universidades establecer asistencia jurídica gratuita a todos los que no tienen o no quieren defensa y a los más necesitados. En el fondo, esta propuesta proponía un cambio estructural a la cultura jurídica: de una concepción del derecho formal a una sustancial y comprometida, de servicio a los propietarios al servicio a los más necesitados, de una enseñanza magistral a una vivencial.21 La propuesta proponía nada menos que incidir en la formación de los futuros operadores de justicia.

Tampoco se ha entendido y peor cumplido esta transformación cultural y más bien se trata con las últimas propuestas parlamentarias, en épocas de revolución ciudadana, de seguir manteniendo el status quo de la enseñanza jurídica: se reforman las leyes para no hacer nada o lo mínimo.

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El Régimen de Transición ha sido un espacio, que en lugar de construir institucionalidad, que ha sido funcional a las estructuras de poder y al mantenimiento otra vez del status quo judicial. Hemos tenido un Consejo de la Judicatura que no ha cumplido sus funciones; un fiscal que no se ha sometido a la Constitución y que logró mantener su autonomía funcional en contra de los mandatos constitucionales; la fiscalía además no ha desarrollado capacidades auténticas de investigación; los fiscales siguen teniendo una práctica burocrática y hasta inquisitiva: los fiscales cumplen ahora el mismo rol que cumplían los jueces en el sumario de la ley procesal penal del año 83; tenemos una defensa pública que ha crecido de manera inversamente proporcional a la fiscalía; el gobierno ha mandado señales contradictorias en relación a la defensa pública, en un primer momento la implementó, la apoyó y hasta se puso una meta de “cero presos sin sentencia” y en un segundo momento se ha sugerido de que la Defensa Pública ha sido la que ha sacado delincuentes a la calle; una policía sin formación que no ha logrado coordinar esfuerzos con la fiscalía, no han tenido formación especializada ni ha podido utilizar la tecnología contemporánea para la investigación científica de los delitos.

Hemos visto, a través de los medios de comunicación, la forma cómo ninguna autoridad pública relacionada con la justicia ha asumido responsabilidad: la policía acusa a los fiscales, los fiscales a los jueces, los jueces a los medios, los medios al presidente, el presidente a los jueces, los jueces a la policía… todos saben quién es responsable pero nadie asume sus propios errores: el sistema de justicia es la responsable y todos y cada uno 10

de sus miembros tienen parte de la responsabilidad. En el cruce de acusaciones, la institucionalidad se debilita y los perjudicados son los titulares de la tutela efectiva, o sea, todas las personas y colectividades de este país.

Pero si bien la prolongación del Régimen de Transición ha sido una causa para acentuar la crisis de la Función Judicial, el Referéndum de mayo del 2011 ha provocado una más seria desinstitucionalización de la justicia.

1. El gobierno interviene directamente en la conformación del Consejo de la Judicatura en Transición y su representante lo preside. Lo menos que esto puede generar es serias sospechas en relación a la efectividad del principio de independencia interna y externa. Un poder del Estado gobierna, internamente, la Función Judicial y tiene el poder sancionatorio y de elección de los jueces. ¿Qué nos puede hacer pensar que los jueces no responderán o no temerán la intervención del ejecutivo en las causas que tiene interés? ¿Qué nos puede hacer pensar que los jueces nombrados no tendrán compromisos políticos con el gobierno y por tanto no serán imparciales?

2. El Consejo de la Judicatura, como se preveía en la Constitución del 2008, que no dependía de los otros poderes y más bien era un controlador de poder, era un diseño que realmente apostaba en que la Función Judicial se convierta en un verdadero poder del Estado. El cambio materializó la dependencia de la Función Judicial y de otras funciones y la convirtió en un órgano subalterno de las otras funciones del Estado.

Análisis

La Conformación permanente del Consejo de la Judicatura, órgano encargado de supervisar al resto de órganos, estará conformado precisamente por representantes de los órganos sujetos a control; es decir, se viola el principio de que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo.

3. El gobierno ha sentenciado implícitamente el fracaso del modelo de participación ciudadana, como mecanismo técnico, independiente e imparcial, para la selección del Consejo de la Judicatura.22

4. El gobierno ha decretado la emergencia y ha encargado a dos ministerios del ejecutivo la intromisión directa en la justicia.

En suma, tenemos una pésima implementación de la Constitución y del Código y, además, tenemos una propuesta que francamente es desinstitucionalizadora de la Función Judicial. En Ecuador está garantizada la dependencia y la parcialidad judicial. Nada alentador el panorama.

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III. La agenda mínima de la reforma judicial

La esperanza es lo último que se pierde. Nadie duda que hacen falta cambios urgentes, profundos y eficaces. Se ha escogido un mecanismo que, como se ha dicho, despierta suspicacias pero que está vigente y en marcha. A pesar de todo, hay que confiar en que se realicen los cambios y que estos sean los adecuados. Por mencionar una agenda mínima: 1. Establecer mecanismos transparentes, imparciales e independientes de selección de jueces.

2. Implementar la carrera judicial, como único medio para garantizar la independencia judicial, en el sentido de que los jueces y juezas deben sentir seguridad en el ejercicio de sus cargos.

3. Establecer una Escuela Judicial que tenga la función de formar a los jueces seleccionados antes de que ejerzan sus competencias. Esta Escuela debe tener los mejores profesores y programas. Quizá en un primer momento convenga contar con la participación de universidades con experiencia en formación de abogados. La Escuela Judicial es quizá uno de los pocos mecanismos para asegurar la transformación de la justicia. Sin Escuela Judicial apenas tendremos cambio de personas pero no de cultura jurídica. Si la Escuela Judicial no tiene un programa de estudios realmente que cambie la estructura formalista, burocrática y escrita de los jueces, nada va a cambias por más millones de dólares que se inviertan.

4. Capacitar permanentemente a todas las personas que pertenecen al sector justicia 12

y especializarlas para que puedan cumplir los mandatos constitucionales de forma responsable y eficiente. Los jueces y operadores de justicia deben estar actualizados, tener acceso al conocimiento de los avances del derecho y de los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales en nuestra región y a las diversas fuentes del derecho.

5. Implementar las prácticas obligatorias, la “rural legal”, y los consultorios jurídicos obligatorios en todas las facultades de derecho. Esto obligará a cambiar las metodologías de estudio, a conocer la realidad del país y a proponer soluciones a los problemas de las personas más necesitadas.

Se espera que la materia más importante de la enseñanza jurídica no sea el Código Civil y el derecho privado. Ojalá algún día los abogados y los operadores de justicia no seamos quienes mantegamos, con formas jurídicas, una sociedad que es altamente inequitativa y excluyente.

6. Establecer mecanismos permanentes de información sobre la justicia, a través de indicadores públicos y confiables, para que se pueda medir la gestión de forma abierta y transparente.

7. Establecer modelos de gestión procesal, en los que se controle el tiempo de los jueces y se evite lo escritural. Si bien hacen falta jueces23, lo más importante es la utilización del recurso más escaso: el tiempo y de su administración efectiva.

8. Reformar los códigos procesales para implementar en primera instancia la oralidad y “cero papeles”, y regular los modelos de gestión administrativa de la función de juzgar.

9. Garantizar la independencia interna y externa de los jueces. Los jueces tienen el gran reto de asumir personalmente la in-

Análisis dependencia frente a las amenazas internas y externas. Los otros poderes, públicos y fácticos, digamos claramente, poder ejecutivo y el poder mediático, deberían abstenerse de presionar para tener resoluciones en base a sus intereses. Una cosa es difundir la situación de la justicia y otra cosa es presionar para que se resuelva a su favor.

10. Establecer mecanismos transparentes de evaluación y garantizar el debido proceso de las personas que sean destituidas, removidas o a quienes se les afecte sus derechos.

11. Promover la organización gremial judicial para poder defender sus derechos, el compromiso con el pueblo y lograr algo parecido a lo que se ha conocido como “jueces por la democracia”.

En fin, todos queremos cambios, pero queremos que los cambios se hagan conforme a la Constitución y el derecho. Los fines son importantes, pero no se puede hacer por cualquier medio. Sin una justicia adecuada, no hay garantía de los derechos ni del Estado constitucional de derechos y justicia

1 Constitución, Art. 10.

2 Sobre las atribuciones de la Corte Constituiconal en relación con el poder y la democracia, véase Julio César Trujillo, “Poder, constitucionalidad, democracia y participación social”, en

Universidad Central, Cuatro años de revolución ciudadana. Entre la propuesta y la realidad, Quito, 2011 p. 123.

3 Constitución, Art. 1. Sobre la interpretación contextual e interdisciplinaria del Art. 1, véase Ramiro Ávila Santamaría, El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el

derecho en la Constitución de 2008, Abya Yala-UASB-Ecuador, 2011.

4 Constitución, Art. 3 (1) y 11 (9) 5 Constitución, Art. 75.

6 Ferrajoli Luigi, “Derechos Fundamentales y garantías”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2001, pp. 45-56.

7 Constitución, Arts. 177-188.

8 Constitución, Art. 167.

9 Constitución, Art. 171.

10 Véase Eugenio Raúl Zaffaroni, “Consideraciones acerca del reconocimiento del pluralismo cultural en la ley penal”, en Carlos Espinosa y Danilo Caicedo, Derechos ancestrales. Justicia

en Contextos Plurinacionales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 99.

11 Constitución, Art. 189.

12 Constitución, Art. 86.

13 Constitución, Art. 426.

14 Véase Constitución, Arts. 429-440.

15 Registro Oficial Suplemento N. 544, de 9 de marzo de 2009.

16 Véase una explicación general sobre el Código y las razones para su expedición en Santiago Andrade Ubidia, “Reforma judicial y administración de justicia en el Ecuador de 2008”, en

Santiago Andrade y Luis Ávila, La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pp. 3-44.

17 Registro Oficial Suplemento N. 52, 22 de Octubre de 2009.

18 Véase Ramiro Ávila Santamaría, “El desarrollo normativo como garantía de los derechos humanos. Balance del año 2010”, en PADH, Develando el desencanto. Informe sobre

derechos humanos. Ecuador 2010, UASB-Ecuador, Quito, 2011.

19 Juan Morales Ordóñez, Memorias. Plan de Implementación del Código Orgánico de la Función Judicial, Consejo Consultivo, Quito, 2010.

20 Luis Pásara, “La producción judicial: cifras y calidad”, en Luis Pásara, El funcionamiento de la justicia del Estado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2011, p. 32.

21 Véase Ramiro Avila Santamaría, “Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en Santiago Andrade y Luis Ávila, La Transformación de la Justicia, Ministerio de Justicia

y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, Tomo 8, V&M Gráficas, 2009.

22 Pablo Ospina, “Confíen en mí: entre el 30 de septiembre y la Consulta Popular”, en Universidad Central, Cuatro años de revolución ciudadana. Entre la propuesta y la

realidad, Quito, 2011, p. 206.

23 En un estudio realizado por el profesor Luis Pásara, se demuestra que el aumento de jueces no ha solucionado en lo absoluto la acumulación de causas; peor aún, a más jueces, menos

resolución. Véase Luis Pásara, “La producción judicial: cifras y calidad”, en Luis Pásara, El funcionamiento de la justicia del Estado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2011.

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Derecho Constitucional La Troika y el cambio de jueces por siervos con toga: Análisis de una «enmienda constitucional» en Ecuador Jorge Zavala Egas • Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Guayaquil.

• Experiencia: Sub-secretario de Finanzas y Crédito Público del Ministerio de Finanzas; Diputado por la Provincia del Guayas; Presidente de la Comisión de lo Civil y Penal del H. Congreso Nacional; Vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador; Co-autor de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, Ley de Casación, Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva; Miembro de la Comisión Presidencial para la redacción de la Constitución de la República de 1995 ; Delegado del Presidente Correa como presidente de la Comisión Académica del CONESUP para la depuración del ordenamiento jurídico ecuatoriano; Director encargado de la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura.

• Profesor en postgrado de las Universidades Guayaquil, Católica y Especialidades Espíritu Santo.

• Autor de varias obras de derecho.

La vocación totalitaria El Ecuador, actualmente, se gobierna bajo un régimen de evidente vocación totalitaria, es decir, el que según M. Foucault «tiende a ejercer un control preciso sobre todo y sobre todos» y que, por su dinámica propia, es susceptible de transformarse en una relación de dominio total. El Socialismo del Siglo XXI, disidente del totalitarismo estalinista y fascista, no aparece con las mismas pulsiones de éstos, pero sí con las de establecer un vínculo mágico de arriba hacia abajo, enfocado en la “figura omnipotente del caudillo al que responde, en el otro extremo, una masa subyugada, dócil a causa del miedo, pero también a causa de la identificación fusional con la gran figura del líder.”1.

El primer acto de esta disidencia del totalitarismo de viejo cuño, que gobierna en Venezuela, Ecuador y Bolivia, para lograr

el poder total en su nueva versión, fue proponer y lograr una Constitución garantista de los derechos de las personas, grupos y comunidades, lo que no es sino su carta de presentación para que sea aceptada e invitada a convivir con todos, pero llevando, cual caballo de Troya, una arquitectura del poder que permita realizar el rescate por parte del Estado de todo lo que la sociedad había excepcionado de su autoridad y regulación para, luego, con ese instrumento y las reformas que se hagan necesarias, proceder a apropiarse del Estado mismo y subyugar, a través del ejercicio del poder, a todos los que en él habitamos, dejando, una vez más, los derechos sin protección ni garantías,

Simona FORTI. El totalitarismo: trayectoria de una idea límite. HERDER, Barcelona, 2008, p. 12.

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realidad necesaria para todo régimen totalitario que, por definición, desprecia la dignidad de las personas.

El tema que tratamos se inserta en esta premisa, pues, toda la acción desarrollada por los gobiernos de este cuño en nuestro Continente se acomoda a lo descrito. Por ello, en el Ecuador, las reformas constitucionales, eufemísticamente llamadas enmiendas, a las que se suma el producto de la hiperactividad legislativa con la que ha puesto en vigencia el Presidente, a través de la Asamblea Nacional que a él responde, las normas necesarias «para ejercer un control preciso sobre todo y sobre todos».

Una de esas fue la «reforma» a la Constitución (julio de 2011) que, por obra de la Corte Constitucional, fue desnaturalizada, pasando a ser tratada como «enmienda», susceptible de ser consultada a los ciudadanos que fueron engañados en cuanto a los fines que perseguía el Presidente, quien la presentó como una “revolución judicial”, sin decir la verdad: que era un eslabón más que se forjaba en la cadena totalitaria que aherroja al Ecuador.

Jueces y personas en una relación de poder Teniendo presente que, a través de la función de adjudicar derechos y cargas, el Estado ejerce su dominio sobre las personas, familias y organizaciones sociales, conociendo que los jueces son órganos de su soberanía, constitucionalmente reconocida como uno de sus elementos sustanciales (Art.1 CRE), aprehendemos que entre los jueces y la sociedad, conjunto de individuos, hay una relación de poder, esto es, hay, en un extremo, los que deciden y, en el otro, los que cumplimos lo de-

cidido. Para un régimen totalitario los jueces que, con independencia, resuelven los litigios vinculados sólo al Derecho son un estorbo, una muralla contentiva, por lo que es imperativo para todo autócrata moderno, no aniquilarlos como órganos del Estado, pues eso derretiría la máscara de la democracia con la que se presenta tal gobierno, sino que actúan institucionalmente, pues, es la manera de insertar a los judiciales en una organización que garantice la obediencia servil y la docilidad que impera en una guardianía de mascotas amaestradas.

Así se diseñó la finalidad clandestina de la consulta popular que, a través de la maquinaria totalitaria oficial de propaganda, hoy tiene al Ecuador con una nueva estructura del poder judicial, en cuya cabeza de mando y administración, aparece un trío que se inclina, en vergonzante oprobio, ante cada requerimiento presidencial y que se llama Consejo de la Judicatura de Transición¸ atribuido de funciones de gobierno y administración de los órganos judiciales que, poco importa, si es ente transitorio o no, pues, el camino del pasado al futuro sólo transita por el presente y cuando de instituciones esenciales a la vida personal y social se trata, en el hoy nos construyen éstas, quizás, de manera permanente.

Razón de ser y funciones del Consejo de la Judicatura: independencia judicial El Estado absolutista legó a la Revolución ilustrada la necesidad de independizar las funciones de éste y partiendo de Locke y Montesquieu instituyó tres órganos distintos para este efecto: legislativo, ejecutivo y judicial, pero, era imprescindible que éste sea políticamente neutro para blindar su imparcialidad,

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además, debía ser independiente y, por tanto, capaz por sí mismo o, lo que es igual, dotado de autonomía para administrarse y financiarse. Poder judicial imparcial, independiente y con capacidad propia. Luego, como resulta obvio, la garantía para la independencia judicial consistía y consiste en rescatar del ejecutivo y alejar a éste de la regulación y operación del recurso humano judicial y, también, del manejo de los medios financieros para sufragar el costo del servicio.

Es para garantizar institucionalmente la independencia judicial que se diseña el órgano de gobierno y administración de la función judicial (CJ) y, sobre esa base conceptual, es que nacen constitucionalmente los consejos de la judicatura en unos países o de la magistratura en otros dotados por la Constitución de la garantía institucional que es su autonomía, cuyas tareas específicas y fundamentales fueron siempre el gobierno de los jueces y más servidores judiciales, así como hacer real la administración del recurso humano y el financiamiento del servicio de justicia de manera autónoma. De este modo pasan a ser las funciones legislativa, ejecutiva y judicial compartimientos estancos del Estado y, por ello, se hace posible que las decisiones judiciales en el Estado moderno sean independientes de los otros poderes y, recordemos, que, según la Declaración francesa de los derechos de los ciudadanos, no hay república donde no exista consagrada y efecti2 Jacques DERRIDA. La bestia y el soberano, Vol. I. MANANTIAL. Bs. Aires, 2010, p.20.

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va la separación de las funciones del Estado.

La independencia judicial en el Ecuador: una excepción en su historia La estructura del Estado en el Ecuador, en el ámbito de la Función Judicial, tiene igual historia que acompaña la vida republicana del país desde su independencia: los jueces han estado bajo la férula de los altos magistrados y, éstos, bajo el poder de los políticos entronizados en los congresos o en el ejecutivo.

Es decir, con diferentes intensidades siempre los jueces han estado en la mira y decisiones del poder político, su independencia real que equivale a libertad para decidir, de lo que tenemos memoria, se destaca en períodos presidenciales excepcionales como los de Osvaldo Hurtado, Rodrigo Borja, Sixto Durán, Gustavo Noboa y algún otro nombre que se nos pueda escapar.

La depredación de la independencia judicial «a paso de lobo» “«A paso de lobo» es caminar sin hacer ruido, llegar sin prevenir, proceder discretamente, de forma silenciosa, invisible, casi inaudible e imperceptible, como para sorprender a una presa, como para prender sorprendiendo al que está al alcance de la vista pero que no ve venir lo que ya lo ve, el otro que se dispone a prenderlo por sorpresa (…)”2. Con esta técnica, copiada del mundo de la bestia, se introdujo en la consulta al pueblo, visto como presa, el programa para el exterminio de la independencia de los jueces en nuestro país.

Hoy, mientras se cumple el régimen presidencial de Rafael Correa, podemos hacer una historia corta, pero que constituye un relato auténtico, fidedigno de cómo ocurrió

Derecho Constitucional la depredación de la libertad de la que fuera titular nuestro pueblo. Veamos cómo se dio esta cacería política. Se inicia con la presentación a la presa de la promesa de una nueva Justicia, la misma que se fundaba en la confianza que se tuviera al que ya fuera ungido como presidente, pero, en realidad, la voluntad inaparente y clandestina de éste era la de conseguir el poder total sobre los jueces.

Mencionamos como primer aliado en el sortilegio difundido al pueblo a la CC la cual, por sus poderosas atribuciones, fue captada por el movimiento político liderado por el ejecutivo triunfante, desde el inicio de sus labores.

Recordemos que los anteriores integrantes fueron sacados a empellones, con el empleo de la violencia física por parte de los adeptos al nuevo régimen, en la necesidad de ubicar rápidamente a sus jueces constitucionales.

La Corte, lo sabemos todos como verdad no discutida por nadie, carece de independencia con respecto a los poderes ejecutivo y legislativo. Puede argüirse que sólo funcionan en subordinación a la Constitución, pero esa es una proclama que sólo contiene una referencia normativa, esto es, inherente al deber ser, no obstante, en su viviente realidad, en los hechos, los fallos que expide, en cuanto al material decisorio, es lo que al “Jefe” satisface, el interés que éste desea conseguir. Nuestra versión adquiere certificación de verdad tan sólo leyendo los fallos de este órgano y apelando al testimonio de cualquier abogado, dirigente social o ciudadano político del país.

Esta realidad es la que nos indica porque la CC se presta a ser utilizada como instrumento necesario para lograr el aniquilamiento de la independencia de la función judicial por parte del ejecutivo y sus aliados. Era necesario ese rol para lograr que su pronunciamiento disfrace de corrección jurídica a la consulta popular (Arts. 438.2 y 443 CRE) en su objetivo de crear un Consejo de la Judicatura de Transición que ejerza las funciones permanentes del CJ. A la CC le correspondió dicta-

minar si la propuesta de someter a consulta popular la creación del Consejo Transitorio conformado por tres delegados designados y sus respectivos alternos, - la Troika -, órgano al que se dota de todas las facultades que la CRE atribuye al CJ por un lapso de 18 meses, opinar con efecto vinculante, decíamos, si se trataba de una propuesta de reforma constitucional ((Arts.442 CRE), en cuyo caso, debía someterse al tratamiento de la Asamblea Nacional donde el encantamiento al pueblo se extinguía, precisamente, porque en esa sede hay voces que razonan la oposición o, por el contrario, se trataba de un proyecto de enmienda a la Constitución (Art.441 CRE), caso en el cual se consultaba directamente a los ciudadanos propensos a ser hipnotizados por la propaganda oficial. Era necesaria la adhesión de la CC a la segunda opción para mantener el hechizo a la masa y, además, para agilitar la marcha de la reestructuración de la Función Judicial, esa era la voluntad y la estrategia presidencial y, para ese fin, era indispensable disolver al Consejo de la Judicatura creando, en su reemplazo, la prenombrada Troika como mandato directo del soberano. La Corte en su Dictamen 001-11DRC- CC, sin dobleces, pudo así afirmar que “se pronuncia en el sentido de que la enmienda propuesta no modifica la estructura, el carácter o los elementos constitutivos del Estado, como tampoco vulnera o limita derechos y garantías constitucionales”. Es decir, para la CC, la propuesta no implicaba una alteración a la estructura del Estado, asevera que cambiar la organización-integración de uno de los elementos constitutivos del Estado (Título I CRE) que es el «poder soberano» (Art. 1 CRE), que se despliega como potestad judicial, no significa innovar su estructura. Dice y transcribimos con subrayado propio: “Sobre el carácter y elementos constitutivos del Estado, estos se encuentran contenidos en la propia Constitución, en sus artículos del 1 al 9. La propuesta enviada por el Presidente de la República, no

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altera ni modifica ninguno de los artículos señalados con anterioridad. (¿…?)”. Para la Corte el “poder público”, como elemento constitutivo del Estado que contiene la norma del artículo1 CRE, no se reforma si se disuelve el órgano de gobierno de los jueces, tampoco si a éste se lo sustituye por una Troika transitoria e, incluso, si se cambia su integración para que el poder ejecutivo usurpe las funciones que la CRE determina. Sólo existe tal reforma, dice la CC, si se llegaren a cambiar los “artículos del 1 al 9”. Es lamentable en extremo dejar consignada tal afirmación como argumento jurídico; pero “órdenes son órdenes” dirían los involucrados. No obstante el oxímoron (si se reforma un órgano del poder público que es elemento constitutivo del Estado, no se cambia la estructura de éste), había que decidirlo así, lo contrario era frenar la carrera de «Alianza contra el País» hacia la conquista del poder total.

La Troika

En vigencia la reforma, por virtud de ésta, después de breves llamadas telefónicas, se designan los integrantes de la Troika y la trinidad que se posesiona, como estaba previsto, es de individuos pertenecientes al equipo político del Presidente, sumisos a su poder y carentes de voluntad discrepante a sus objetivos, anhelos y deseos, por antidemocráticos e inconstitucionales que fueran. Son, pues, piezas instrumentales idóneas que pasan a integrar la maquinaria totalitaria que fabrica el dominio absoluto sobre los órganos judiciales, a través de los que se adjudican los derechos e imponen obligacio18

nes a las personas e instituciones en nuestro Estado, concretando así su poder absoluto sobre éstas.

Potestades constitucionales usurpadas por la Troika

Apropiado de las funciones propias del Consejo de la Judicatura, el Presidente y su círculo ejercen, efectivamente a través de la Troika, las siguientes funciones que la Constitución determina (Art.181 CRE), claro está, no como potestad del poder ejecutivo, pero que éste ha usurpado para que la actúe la trinidad obsecuente que ha puesto a ejecutarla: 1. Definir y ejecutar las políticas para el mejoramiento y modernización del sistema judicial.

2. Conocer y aprobar la proforma presupuestaria de la Función Judicial, con excepción de los órganos autónomos. 3. Dirigir los procesos de selección de jueces y demás servidores de la Función Judicial, así como su evaluación, ascensos y sanción. Todos los procesos serán públicos y las decisiones motivadas.

4. Administrar la carrera y la profesionalización judicial, y organizar y gestionar

Derecho Constitucional

escuelas de formación y capacitación judicial. 5. Velar por la transparencia y eficiencia de la Función Judicial.

El Estado de Excepción para el desenfreno de la Troika Sin embargo, quedaban trabas normativas de distinto rango y jerarquía que molestan, pues, están aún en vigor las que rigen para las acciones procesales de naturaleza constitucional, como las cautelares y las de protección, que el desenfreno y el vértigo presidencial deben neutralizar para su propósito.

No hay mejor solución que, otra vez, estafar a la democracia recurriendo a la elusión constitucional que el lenguaje latinoamericano denomina regímenes de crisis y que el Ecuador llama ¡Estado de Excepción! (Título IV, Capítulo III, Sección IV CRE). Para ello, basta con forjar una simple argumentación, formalmente estructurada, en un acto administrativo que transporte al mundo de los símbolos, donde se aloja el lenguaje, la frase «inminente conmoción interna» y está ya constituido el espacio para que el poder total pueda operar a gusto, dejando sin la garantía de la tutela judicial y del debido proceso a todos, apropiándose de la vida funcional de los jueces y del destino de las personas. Dice el Decreto No. 872 (Suplemento del Registro Oficial 531, 9-IX-2011): “Art.1.- Declarar el Estado de Excepción para la Función Judicial, a fin de resolver la situación crítica por la que atraviesa y garantizar en debida forma el derecho a la justicia contemplado en la Constitución de la República y prevenir una inminente conmoción interna.”. Y, cumplida la instauración del Estado de Excepción, se decreta en el siguiente precepto “la movilización nacional especialmente de todo el personal de la Función Judicial, con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia oportuna e integral de los habitantes del Ecuador”. Este fue el adiós a la estabilidad e inamovilidad de los jueces, se yuguló

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la independencia judicial y se ejecutó en el primer proceso penal en que el mismo Rafael Correa es acusador particular.

Inicio del terrorismo judicial

Después de los hechos relatados se hizo urgente crear y utilizar el elemento necesario con el que funciona, como aceite lubricante, la parafernalia absolutista, esto es, el ¡Miedo! Había que exhibir en carne viva a los que se va a crucificar, a los que han sido elegidos por irreverentes y apóstatas, hay que hacerlo ante el mayor auditorio de espectadores posible, ante la gran masa, la muchedumbre. Para esta puesta en escena proyectada no hay nada mejor que situar en el circo a los más perversos especímenes humanos que existen según el Ayatola propio: los periodistas que intermedian el pensamiento, el criterio y la opinión de los que aún pensamos en libertad. Estos individuos e instituciones sirven a la perfección para el reino del terror, pues, si se condena judicialmente al que concede el espacio para la publicidad del pensamiento discrepante (ahora llamado en la nueva jerga penal “autor coadyuvante”), se escuchará y leerá sólo la verdad oficial, iniciándose en nuestra sociedad la espiral del silencio, necesaria para el imperio del dominio total. De ahí, sin demora alguna, surgen las condenas judiciales al matutino El Universo y sus accionistas fraguada desde la Sala de lo Penal de la Corte Provincial del Guayas, la misma que tuvo el desfile de seis o siete jueces

Derecho Constitucional hasta encontrar los que pusieran su firma en la sentencia que ratificaba la que redactó un amicus curiae oficioso que, en la instancia inferior, prestó su memoria externa (pen drive) donde estaba guardado el documento que suscribiera el juez firmador. Desde este momento y en adelante la cárcel será la nueva residencia del que discrepe con la verdad oficial y el exilio su alternativa. Además, esa sola sentencia incrementa la economía personal del Presidente en 40 millones de dólares, faltando de perfeccionar otras como, por ejemplo, la que se dictará contra los periodistas que publicaron el Gran Hermano y que representa nada menos que 10 millones de dólares más al patrimonio belga o nacional del ofendido ciudadano Correa. Pero eso es utilidad marginal y, además, coyuntural, pues, para futuro lo importante es que la máquina del terror esté en funcionamiento produciendo, en forma incesante y a máxima capacidad, el pavor que invade el espacio vital de todos. El mensaje para nosotros desde Carondelet es “Discrepa si quieres, pero busca al que difunda tu pensamiento porque el que lo haga sabe cuál es su suerte como «autor coadyuvante», por algo los jueces son lo que quieras, pero, al fin y al cabo… ¡son míos!”.

La libertad perdida

En el Ecuador el tema de la independencia de los jueces consignada en

letras constitucionales, como es natural, no guarda congruencia con las que componen el himno del gobernante totalitario, pues, su finalidad consistente en la anulación de las libertades, títulos jurídicos de las personas, no se logra si los encargados de garantizar su vigencia cumplen esa función con entereza, imparcialidad y sapiencia. Si la conculcación de los derechos de libertad es el objetivo del poder total del ejecutivo, no pueden existir jueces independientes. Tan sencillo y claro como eso. El plan está concretado y el operativo de aniquilación de la independencia e imparcialidad judiciales se encuentra consumándose. Queda el derecho a la resistencia mediante la denuncia y la acción política. Ahora, en el Ecuador, sin jueces independientes e imparciales, ocupados esos cargos por funcionarios públicos vestidos con toga y subordinados a la Troika del ejecutivo no esperamos decisiones imparciales cuando de casos contra el poder del gobierno se trate. Éste, literalmente, sólo espera triturar nuestra libertad. ¿Hasta cuándo así? El oráculo sólo dice a los ecuatorianos: “En el medio de la tormenta desatada el temor a ser incinerados por el rayo hace que se oculten y no poder ver todo lo que se divisa con su luz ¡Despójense del miedo! ¡Salgan de sus escondrijos! ¡Sólo así desaparecerán las tinieblas y verán el camino a su libertad!”

Ecuador, 26 de septiembre de 2011.

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Invitado La motivación como garantía procesal y límite al poder estatal Álvaro Román M. Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador, (1991).

Abogado en libre ejercicio.

Docente de pre-grado en la UDLA (2006 hasta la actualidad).

Docente de posgrado en la Universidad Andina Simón Bolívar, Especialización de Derecho Penal (2009-2011).

Egresado de las Maestría de Derecho Constitucional de la UASB (2005-2006); y, de la Maestría de Derecho Procesal y Penal de la UCE (2007-2009).

Especialista en Contratación Pública por la UASB (1999).

Ex Conjuez de las Salas Penales de la Corte Provincial de Pichincha (2008-2010).

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El presente trabajo pretende hacer una aproximación de la motivación de las resoluciones que los jueces deben hacer conforme a las normas constitucionales y de los tratados internacionales de Derechos Humanos, debemos iniciar haciendo las preguntas siguientes ¿Qué es la motivación?, ¿cómo debe ser entendida como garantía procesal?

Haremos la aproximación en primer momento desde la filosofía política, debemos indicar que las garantías fueron producto de la Revolución Francesa y del contrato social, el poder estatal o el ius punendi habían nacido como la apropiación de la violencia legítima, este poder no tenía límites ante esto nació la crítica1 que hicieron los ilustrados al antiguo régimen en la que el Derecho y la Justicia en los pueblos debía encontrarlas por sí mismos, se veía que eran entregadas por Dios y se encontraba en la naturaleza, es así que

la verdad dada por este ser supremo al hombre, se encontraba en la voluntad de Dios por interpretación de la biblia que hacía del Papa como su representante en el mundo terrenal.

Ante ese hecho el hombre entiende su libertad de conciencia, comienza por entenderse y respetarse a sí mismo y al otro, al asumir el hombre esta libertad Hassemer nos explica, hizo que se invierta el Derecho y la Justicia: nazca desde abajo, desde los ciudadanos, es por ello que según el contrato social cada ciudadano renuncia a una parcela de su libertad. Esa parcela es atribuida o confiada al Derecho, al orden social y estatal2.

Con esta propuesta también cambió el proceso penal y la búsqueda de la verdad, de una absoluta a otra relativa o aproximativa; en razón de lo anterior Ferrajoli explica la existencia de dos clases de procesos: decisionismo o autoritarismo en que el poder del Juez sin importarle si llega a conocer dentro del proceso; y otro cognoscitivo o garantis-

ta, esto es que el Juez tiene menor poder y tiene acceso a conocer lo que las partes le ponen en conocimiento3.

El primer modelo procesal lo que busca es una verdad absoluta sin importarle la forma como llegue a esta, es por ello que se permite la tortura para la obtención mediante la confesión del investigado. Además, las garantías procesales4 no tienen existencia como son vistas actualmente, en este modelo el juicio de valor5 es el que prima, esto hace que tenga reconocimiento el objeto privilegiado del proceso sea la personalidad del procesado (peligrosidad o derecho penal del autor) y no sea el hechodelito6.

Además, “…en el Derecho Romano nunca se exigió que los fallos se justificaran porque la justicia era obra de los pontífices, patricios y advocatus que, en conjunto, como conocían los textos legales, ejercían la juris dictio y la representación, confiriendo así el honor de atender el conflicto social…”7 El otro modelo, explica Ferrajoli no se sustenta ni en la legitimación política del órgano ni del sistema peor aun de la justicia sustentada en juicio de valor, es decir en subjetividades.

Sino como sigue explicando la verdad nace del conocimiento que se produce de la verificación y refutación de las pruebas de las partes que se dan entre acusación y defensa, esta verdad, es modificada en relación al modelo de la correspondencia de Aristóteles, Ferrajoli hace que sea una correspondencia aproximativa (sustentado en la idea 8

de Karl Popper) en que la realidad es el hecho o el tema probatorio o lo que tiene que ser comprobado con los métodos que el sujeto tiene, puede llegar si así lo consigue a la verdad que está dada por la motivación que se presenta en la contradicción de las pruebas aportadas por las partes dentro del juicio, todo lo anterior frente a la norma predeterminada que cumple con la estricta legalidad .

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El instante que se produzca la correspondencia entre hecho y norma se produce la verdad.

Como resultado del conflicto de las verdades judiciales entre quien acusa y quien contradice en uso de la defensa10.

Es esta verdad como ha dicho Perfecto Andrés Ibáñez, al citar a Pagano que según el cual “...nace idealmente del debate contradictorio de modo similar a como nace la chispa del entrechocar de dos cuerpos duros…”.11 En consecuencia las garantías orgánicas y procesales en este modelo son esenciales.

Claro que existen dificultades entre ellas, es así que Teresa Armenta Deu, nos dice que la obtención de la verdad produce además una tensión entre los bienes esenciales de la sociedad que se encuentran tutelados por el Derecho Penal y cuya realización se la hace a través del proceso penal y la libertad que tuvo el ciudadano de afectar dichos bienes, hace que para la injerencia en los derechos de estas personas el proceso penal deban reunir estas garantías como límites al poder del Estado, ya que “…no debe prevalecer el 23

interés de protección y de castigo de las conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionalmente los derechos ( fundamentales o no sólo estos) tanto de contenido material ( derecho a la inviolabilidad de domicilio y de las comunicaciones, y a la integridad corporal, a la libertad) como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso ( derecho de contradicción, de defensa, de asistencia letrada, a utilizar los medios de prueba pertinentes)12.

En esa misma lógica Roxin nos expone que en “…cualquier sistema legal del Estado de Derecho la ley de procedimiento penal está obligada a sopesar el intento de investigación de la verdad contra el interés de la persona acusada de un delito a la cual se le protege su privacidad…”.13

Recogiendo estas opiniones el actual Estado de Derecho se desarrolla en el modelo garantista, como consecuencia para obtener la verdad deben existir las garantías orgánicas como organización del estado en la justicia, de la separación entre acusación y decisión, el juez natural; como las garantías procesales como el derecho a la defensa, el estado de inocencia, el principio de culpabilidad, de contradicción, recolección de pruebas, las formas de interrogatorio, formulación de acusación.

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Esta tensión se trata de subsanar con la garantía procesal que produzca la contradicción en el proceso y el Juez conozca los hechos que nacen de aquella situación y al momento de dictar sentencia “ se debe razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos constituyen un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado las 24

persuasión y certeza representada en la decisión…”16.

Es así que la motivación surge como un límite a las decisiones discrecionales y arbitrarias que pueda tener el Juez como parte del ius punendi. Debe entenderse desde dos puntos de vista una endoprocesal que nace del derecho de defensa y otro extraprocesal que es la publicidad, es decir dar a conocer su decisión para que el ciudadano que es parte y la sociedad conozca y puedan controlar.

Por ello debe ser entendida como dice Fernando de la Rúa, citando a Claira Olmedo que “ la motivación, a la vez que un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico. Así mismo, citando a Couture “ Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los ‘considerandos’ de la sentencia…” 17.

Perfecto Andrés Ibáñez, dice que “motivar es dar cuenta del porqué de lo resuelto. Un porqué cuyo destino es ser intersubjetivamente valorado, para lo que ha de exteriorizarse y contar con presupuestos explícitos suficientemente identificados, que es lo que dará la imprescindible transparencia al discurso de soporte, haciéndolo susceptible de control racional. Se trata, por tanto, de una clase de ejercicio intelectual en riguroso antagonismo con esa concepción de la sentencia, según se ha visto, dota de total opacidad a la ratio decidendi…”18 Por lo cual podemos deducir que es un proceso ontológico realizado por el Juez, como habíamos manifestado, resultado de la contradicción de la prueba de las partes con lo cual el conocimiento que llega a este es cumpliendo las garantías que se han fijado como límite al poder.

Invitado En este proceso debe además, sustentarse en esta parte objetiva de las pruebas y realizar una retrospectiva para buscar imputar19 el hecho que fue tema probatorio a una persona en específico.

Ese proceso intelectual se sustenta cuando el Juez entiende los hechos que son o han sido tema probatorio y debe dar lugar a su validez en el momento en que hace el proceso monológico o de subsumir en el tipo penal que previamente fue interpretado en forma analítica cumpliendo el orden que fuere elegido por el autor con los métodos sea el gramatical, lógico sistemático, el histórico, teolológico , para Schunemman no existe un orden jerárquico, en ese momento el juzgador determinará en forma clara el sentido del tipo penal.

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Con lo cual la validez de la decisión se sustenta en el principio de la estricta legalidad, y se convierta en verdadero con lo cual la motivación es más fuerte21.

Constituida la motivación como una garantía procesal constitucional y legal se hace importante fijar cuáles son los requisitos de razonabilidad que deben tener las sentencias en que se fija: Gozaíni citando a Manuel Atienza, señala que este autor español, fija aquellos en el sentido siguiente: “1. Respeta las reglas de la lógica deductiva; 2. Respeta los principios de racionalidad práctica, que, además de la racionalidad lógica, exige la presencia de los principios de consistencia, eficacia, coherencia, generalización y sinceridad; 3. No elude premisas jurídicas vinculantes; 4. No utiliza criterios de tipo ético, político o similares, que no estén previstos específicamente por el ordenamiento.” 22

De la Rúa casi en el mismo sentido dice que los requisitos de la motivación son: “…el tribunal muestra a los interesados y a la sociedad en general que ha estudiado acabadamente la causa; que ha respetado al ámbito de la acusación; que ha valorado las pruebas sin descuidar los elementos fundamentales; que ha razonado lógicamente y ha tenido en cuenta los principios de la experiencia y, en fin, que ha aplicado las normas legales conforme a un justo criterio de adecuación…”23.

Debemos partir, que el Juez en su sentencia debe acogerse a los principios de la lógica deductiva, que son: el principio de identidad, de contradicción, el de tercero excluido, el de razón suficiente. a.- El principio de identidad es el que en el juicio debe ser idéntico el sujeto del predicado, esto es, que los antecedentes que sirven de sustento de la decisión se identifica con la norma y con ella en sí misma.

Es decir que debe agregar prueba y hacerla decir lo que dice y no otra cosa, que no debe tergiversar haciéndola decir lo que materialmente no dice; cuando no debe reducir la prueba; cuando la misma de existir objetivamente, y de existir no se la toma en cuenta en el momento de la valoración .

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b.- El de contradicción, que se refiere a que no pueden existir dos proposiciones que sirven de sustento y que en la argumentación se contradigan con lo cual la resolución se convierte en un absurdo jurídico. c.- El de tercer excluido es cuando se presentan dos proposiciones que no pueden ser ambas falsas o verdaderas, una de ellas es verdadera y nace una tercera de sostener en la argumentación.

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d.- El de la razón suficiente, es cuando el Juez llega a una proposición en la que debe dar razones suficientes para sustentarla.

Manuel Atienza, explica que la lógica es necesaria pero no es suficiente, es por ello que debe respetar los principios de la razón práctica, es decir que son las razones en las decisiones que tomamos.

Los principios son: que no debe existir contradicción en las decisiones que tomamos.25 Debe existir la eficacia entendiendo la misma como la obligación de su aplicabilidad en la decisión en el caso concreto y de cumplimiento por el destinatario.

Debe ser general o universal, es decir, debe ser de aceptación tanto de la persona que es destinatario de la norma como de la decisión así como es aplicada por otras personas.

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Y por último la sinceridad, en el momento en que se cumplan los anteriores criterios el operador jurídico podrá sostener como verdadero aquel conocimiento que fue deducido en sus argumentos y que resiste a los contraargumentos.

Además, debe ser pertinente con la norma jurídica o con el tipo penal que sirve de premisa mayor en el silogismo jurídico. Para que la conclusión sea la correcta.26 Porque de no serlo se provocaría una inexistencia de la norma y no poder aplicarla .

Para terminar el breve análisis de los elementos que fija Atienza, no debe haber cuestiones ni éticas ni políticas, ya que estas son subjetividades que no tienen sustento objetivo y que son propias del Juez, que no se pueden controlar desde el punto de vista objetivo, ya que

Invitado son creencias que se tienen sobre algo y que no tendría el principio de la razón práctica de la universalidad.

Si se cumplen cada uno de estos criterios tendremos una sentencia que se encuentra con la motivación correcta y por lo mismo sujeta al cumplimiento por parte del destinatario de la misma.

Pero, caben problemas tanto en la premisa normativa cuando existen problemas de interpretación y problemas de prueba, así como problemas en la premisa fáctica como son los problemas de relevancia y problemas de calificación. a.- En cuanto al primer problema, tiene relación con la interpretación esto es, como debe ser entendido ese término dentro de un sentido gramatical y después en contexto con la norma. Hart nos dice que las palabras existen como el núcleo luminoso o duro del concepto de término; en el caso de que de esta no se pueda alcanzar o no sirva para encontrar el mejor sentido de la palabra se debe recurrir a la zona de la penumbra y hacer una interpretación con el fin de la norma. b.- En cuanto al problema de la prueba es cuando se encuentra que si existe o no la prueba esto tiene que ver con los principios de identidad y el sub principio de existencia, cuando el Juez no encuentra aquello no puede sustentar sus argumentos, por cuanto sería ilógico y habría caído en cuestiones arbitrarias y la sentencia sería diminuta.

En este punto también nos explica Perfecto Ibáñez27 , que uno de los grandes problemas epistemológicos es que el Juez adquiere el conocimiento desde un punto de vista psicologista y cuasi-mística que es el principio

de la libre convicción, que se sustenta en la inmediación, es decir, lo que oye y ve el Juez en el momento que se practica la prueba. Esta inmediación hace que extraiga conclusiones necesariamente válidas del discurso del testigo y del imputado, que se sustenta en la credibilidad e impresión que causen en él, aquí se presenta el método lógico inductivo.

Pero lo problemas se presentan en el momento en que esas pruebas han sido practicadas fuera del proceso, como son las actuaciones policiales, de las pruebas testimoniales urgentes, de los elementos que han sido obtenidos en contra de los derechos humanos, los elementos obtenidos en las fases pre procesales, actos urgentes, que se obtienen normalmente sin la contradicción. Es decir, que para este autor los problemas se solucionan en el momento en que se les puede contradecir, para provocar el ingreso al proceso como válida para poder ser valorada. c.- Problemas de relevancia, es cuando existe o no la norma y si los hechos tienen o no una relevancia en relación con la norma.

En este momento debemos aceptar que no exista problemas de interpretación y que haya quedado clara y precisa la reconstrucción de la norma en ese momento debemos ver si de los hechos y de la existencia de las pruebas deben ser subsumibles en la norma legal. Con ello tendremos la conclusión correcta.

Cuando exista la prueba y esta tenga la relevancia podemos decir que esta nació de la contradicción entre acusación y defensa, es por ello que el Juez tendrá el conocimiento calificado como verdadero y por ello apto para subsumir los hechos en la premisa mayor.

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BIBLIOGRAFÍA CONCLUSIONES: 1.- La motivación como hemos desarrollado se convierte en un límite al poder estatal y en especial al poder de las autoridades en la toma de decisiones.

2. La motivación se convierte en una garantía para prevenir o cesar o sancionar la arbitrariedad de las decisiones del poder.

3. La motivación es un proceso lógico que tiene una conexión entre sí de cada uno de los argumentos que son utilizados en la resolución.

4. Deben a mas de ser lógicos reunir varios otros elementos como los ha señalado Atienza.

5. Esta es una visión desde el punto de vista individual al entender esto en el proceso ontológico del Juez al utilizar el método monológico de subsumir los hechos en la norma.

6. Existe una relación individual con la norma, mas no de intersubjetividad tomando en cuenta los consensos como lo enseña Habermas.

7. La motivación debe ser completa porque si le falta uno de ellos será diminuta y por lo mismo la resolución tendría dicha calidad y sería arbitraria ya que se incumpliría con el deber jurídico.

8.- La motivación tiene sustento en el conocimiento que el Juez debe adquirir para poder entregar sus razones en la resolución.

AGUDELO BENTACUR, Nodier “Estudio introductivo al Libro de Delitos y Penas de César Beccaria”, Editorial Temis, Bogotá Colombia, 2006.

ARMENTA DEU, Teresa, Estudio sobre el proceso penal, Editorial Rubinzal Culzoni, Colección de Grandes Autores del Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1era. Edición, Buenos Aires-Argentina, 2008.

DE LA RÚA, Fernando “Recurso de Casación”, colaboración con Fernando Díaz, Editorial Depalma, Buenos Aires. Argentina, año 1994.

FERRAJOLI, Luigui “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, Traducción 1995: Perfecto Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Bayón, Juan Terradillos, Rocío Cantero, Quinta edición, España, 2001.

GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo, El Debido Proceso, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1era edición, Buenos Aires, año 2004.

GUZMÁN, Nicolás, la verdad en el proceso, una contribución a la epistemología jurídica, Editorial del Puerto, 1era. Edición, Buenos Aires, Argentina, 2006.

HASSEMER, Winfried “Proceso Penal y Derechos Fundamentales”, Revista de Derecho Procesal Penal, Injerencia en los Derechos del imputado, Tomo II, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Editorial Rubinzal Culzoni, 1era.edición, Santa fe, 2006.

HRUSPCKAS, Joachimin “La imputación y el Derecho Penal, editorial I&BF, Universidad de Navarra, primera edición, Montevideo, año 2009.

IBÁÑEZ, Perfecto Andrés “Sobre la prueba y motivación”, El Estado actual de las ciencias

28

Invitado penales, libro homenaje a la U.de Antioquía, p. 335, editorial Ibáñez, Copilador Armando Calle Calderón, año 2009, Medellín-Colombia.

MUÑOZ CONDE, GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, edición sexta, editorial Tirant Blanch, Valencia, año 2004.

RAMÍREZ POVEDA, Samuel José “Errores de Hecho en sede de Casación Penal”, editorial Gustavo Ibáñez, pp. 210 y ss, Medellín-Colombia, año 2002.

ROXIN, Claus “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal”, Editorial RubinzalCulzoni, colección Autores del Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1era. Edición, Traducción Oscar Julián Guerrero, Bogotá Colombia, 2004.

SCHÜNEMANN, Bernd, Interpretación de la ley…, Obras, Tomo I, Colección de autores de Derecho Penal, Dirigida por Edgardo Donna, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1era- edición, Buenos Aires, año 2009

1 AGUDELO BENTACUR, Nodier “Estudio introductivo al Libro de Delitos y Penas de César Beccaria”, Editorial Temis, año 2006, Bogotá Colombia.

2 HASSEMER, Winfried “Proceso Penal y Derechos Fundamentales”, Revista de Derecho Procesal Penal, Injerencia en los Derechos del imputado, Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 50,

1era.edición, 2006, Argentina.

3 FERRAJOLI, Luigui “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, pp. 45,46, 541,542, Traducción 1995: Perfecto Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Bayón, Juan Terradillos, Rocío Cantero, Quinta

edición, 2001, España.

4 Ibidem. p. 537 5 Ibídem. p. 541. Vista como la fiabilidad al órgano y a la fuente de legitimación política de su poder como (soberano, Dios, pueblo) y el sentido de sus valoraciones en su decisión (sabíduría,

bien común…).

6 Ibidem p. 541.

7 GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo, El Debido Proceso, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Rubinzal-Culzoni, p. 423, 1era edición, Buenos Aires, año 2004.

8 Ibidem. p. 542.

9 GUZMÁN, Nicolás, La verdad en el proceso, una contribución a la epistemología jurídica, Editorial del Puerto, p. 65, 1era. Edición, 2006, Buenos Aires.

10 Ferrajoli, ibídem p. 543.

11 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés “Sobre la prueba y motivación”, El Estado actual de las ciencias penales, libro homenaje a la U.de Antioquía, p. 335, editorial Ibáñez, Copilador Armando Calle

Calderón, año 2009, Medellín-Colombia.

12 ARMENTA DEU, Teresa Estudio sobre el proceso penal, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 264, Colección de Grandes Autores del Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1era.

Edición, Buenos Aires-Argentina, 2008.

13 ROXIN, Claus “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal”, Editorial Rubinzal-Culzoni, colección Autores del Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, p. 87, 1era.

Edición, Traducción Oscar Julián Guerrero, año 2004. Bogotá Colombia.

14 Ferrajoli p. 539.

15 Ibidem. p. 93, 539.

16 Gozaíni, op. Cit. p. 422.

17 DE LA RÚA, Fernando “Recurso de Casación”, colaboración con Fernando Díaz, Editorial Depalma, p. 105, Buenos Aires. Argentina, año 1994.

18 IBÁÑEZ, Perfecto op.cit. p. 347.

19 HRUPSCKAS, Joachimin “La imputación y el Derecho Penal, editorial I&BF, Universidad de Navarra , primera edición, Montevideo, año 2009.

20 SCHÜNEMANN, Bernd Interpretación de la ley…,Obras, Tomo I, Colección de autores de Derecho Penal, Dirigida por Edgardo Donna, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1era- edición, p. 84,

Buenos Aires, año 2009. MUÑOZ CONDE, GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, edición sexta, p.128 y ss, editorial Tirant Blanch, Valencia, año 2004.

21 Ferrajoli, op.cit. p.47.

22 GOZAÍNI, op.cit. p. 423.

23 DE LA RÚA, OP.CIT. p. 108.

24 RAMÍREZ POVEDA, Samuel José “Errores de Hecho en sede de Casación Penal”, editorial Gustavo Ibáñez, pp. 210 y ss, Medellín-Colombia, año 2002.

25 ATIENZA, Manuel Conferencia en la Universidad Andina, sede Ecuador, septiembre del 2009.

26 Schunemann, op cit. 68-72.

27 IBÁÑEZ, op. Cit. pp. 338, 339, 340.

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Derecho Tributario Imposibilidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito (ITGI) – Parte I Ruth Muñoz Orellana Abogada, Magna Cum Laude, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Febrero 2011.

Tesis: “La tributación de las ganancias ilícitas y el incremento patrimonial no justificado en el Ecuador”. Enero 2011.

Subespecialización, Minor en Derecho Empresarial, Universidad San Francisco de Quito, enero 2011.

PREPARACIÓN ADICIONAL Jornada de Capacitación: “Abogados del Estado y la Argumentación Jurídica”.

Febrero 2011. EPMMOP Seminario “La Declaración Patrimonial en Latinoamérica”, marzo 2009.

1.1. Concepto Dentro del presente artículo se desarrollará la teoría de la Imposibilidad de la Tributación de las Ganancias Ilícitas (ITGI), la misma que busca establecer con claridad los principales planteamientos que limitan, prohíben y frustran la imposición de aquellas ganancias o rendimientos económicos que provienen de fuentes y / o actividades criminales.

Si bien el desarrollo de esta posición doctrinaria y jurídica merece EXPERIENCIA PROFESIONAL un estudio y un tratamiento proRELEVANTE EPMMOP- Abogada de la fundo, en razón de la naturaleza Unidad de Contratación Pública informativa del presente artículo de la Gerencia General. me limitaré a comentar concreTAX ASSURANCE & LEGAL ADVICE. tamente algunos de los funda• Abogada Junior, manejo de mentos más destacados, como la clientes, casos y reclamaciones.

• Especialista Legal, manejo de complicidad del Estado, la ausencuentas y casos. cia de propiedad sobre los bienes que disfruta la delincuencia, los principios generales del derecho tributario, el principio de legali30

dad respecto al hecho generador, la imposibilidad de la inclusión expresa de actos ilícitos o delitos dentro del hecho imponible; o en su defecto, las consecuencias jurídicas de nulidad si la norma fiscal considera el negocio jurídico de naturaleza criminal para la imposición; del mismo modo, la existencia de figuras específicas dentro del sistema jurídico del Ecuador para el tratamiento de las ganancias delictivas como el comiso y la confiscación; y finalmente, el derecho que tiene cada ciudadano a no auto-inculparse ante la autoridad.

1.2. Fundamentos de la Teoría 1.2.1. Complicidad del Estado y Legitimación de la Actividad Ilícita Autores de reconocida trayectoria han destacado este argumento como una base sólida para impedir la imposición

del beneficio ilícito, considerando que no es posible permitir el quebrantamiento de la moral del Estado que es el eje de la organización de la sociedad. Jorge Bravo Cucci afirma que el Estado se verá en la necesidad de manejar un doble discurso que para viabilizar la imposición de este tipo de ganancias, cuando por un lado prohibe justamente esas actividades de manera expresa dentro de su ordenamiento jurídico, incluso llegando a tipificar las conductas como delitos; y por otro lado, decide percibir ingresos dentro de sus arcas fiscales provenientes de estas operaciones descritas.1 ¿Cómo puede el Estado prohibir algo de lo que se beneficia en términos económicos? ¿Cómo puede solventar el gasto público, con dinero ilícito? Este tipo de interrogantes nos llevan directamente a una sola conclusión si el Estado se beneficia de rendimientos criminales, el Estado está contrariando su propio sistema y pone en tela de duda su moralidad y diligencia.

Caller Ferreyros por su parte, señala de manera categórica que con pretexto de los fundamentos de los principios de igualdad y capacidad contributiva, no cabe reconocerle al Estado legitimidad para incurrir en una verdadera “participación” en las ganancias provenientes de actos ilícitos como los delitos.2 El desarrollo doctrinario destacado demuestra la existente contradicción que existiría en el momento que el Estado perciba ingresos ilícitos y participe como cómplice del acto ilícito. Nuevamente resulta adecuado traer a este punto la afirmación en la que se deja totalmente claro, que es inconcebible que el Estado disfrute el activo económico del delito, y que al mismo tiempo prohiba la conducta que genera dicho ingreso.

El citado doctor Cucci expone la complicidad del Estado dentro del supuesto mencionado con varios fundamentos dentro de los que cabe mencionar el siguiente: […] si el Estado cobra impuestos de rendimientos provenientes de actos delictivos, estaría amparando tal proceder y convirtiéndose en cómplice al estar recibiendo beneficios derivados del ilícito, configurándose una suerte de receptación, colocándose en el mismo nivel que aquello que cometió el acto ilícito. [el énfasis me corresponde]3.

Se desprende del criterio transcrito, que el Estado al permitir el establecimiento de gravámenes fiscales sobre las rentas ilegales, incurre en una especie de receptación de capitales ilícitos, que no solamente ampara la operación ilícita sino que justifica el blanqueo de capitales por medio de la tributación. Se convierte así, en cómplice del delito y le ayuda al delincuente a incorporar el dinero de fuente delincuencial en el flujo monetario del país, porque se tributa sobre dineros que se entienden lícitos y bien habidos.

Eduardo Ruiz de Crenchan Arteche, por la existencia de este factor de complicidad del estado con la actividad ilícita, llega incluso a “cuestionar la propia vigencia de la norma prohibitiva”, por cuanto someter por ejemplo, el narcotráfico al impuesto a la renta indica cierto grado de reconocimiento y amparo de la actividad. Si se permite la imposición fiscal de los ingresos de dicha conducta, resulta muy difícil declarar que la actividad en cuestión es ilegal.4 Como podemos ver la permisibilidad de la tributación de las rentas ilícitas puede traer consigo una verdadera desarticulación del ordenamiento jurí-

31

dico por cuanto las conductas recogidas en la norma penal como delitos, pueden encontrar una esperanza de legalidad por medio del tributo.

y la confiscación, mientras que para las ganancias lícitas el tributo pertinente.

1.2.2. Antinomia Jurídica del Ordenamiento

1.2.3.1. Principio de Legalidad

Este factor sostiene la necesidad de mantener una verdadera coherencia en el ordenamiento, eliminando cualquier tipo de contradicciones normativas internas que lo desnaturalicen, por lo que si a un hecho, acto o negocio jurídico un sector del ordenamiento le priva de todo efecto, por ser nulo o prohibido (un acto jurídico con causa u objeto ilícito no produce efectos jurídicos) como los delitos, no resulta coherente que otro sector de este mismo ordenamiento lo instituya como una fuente real de derechos y obligaciones.5

El principio de legalidad constituye un argumento a favor de la posición defendida dentro de la presente exposición debido a que la Imposición de las Ganancias de origen ilícito no se encuentra dentro del presupuesto del impuesto a la renta en nuestra legislación. No hay norma alguna que obligue a tributar el impuesto a la renta sobre ganancias ilícitas, así como tampoco existe norma alguna dentro del ordenamiento jurídico que reconozca la propiedad a un delincuente sobre el producto económico del delito; y por lo tanto, no existe el factor de atribución del tributo mencionado.

Reiterando lo antedicho, por la unidad que debe mantener el sistema legal un hecho o acto que sea considerado por el derecho penal como ilícito y que se encuentre tipificado como delito, no puede ser reconocido por otra rama del derecho como lícita para efectos fiscales, ni se le puede otorgar consecuencias jurídicas distintas a las que le corresponde a este acto ilícito, como son el comiso y la confiscación y nunca el cobro del impuesto. Se evidencia del criterio citado, que el ordenamiento jurídico constituye una estructura unitaria que debe guardar relación y coherencia en cada una de sus ramificaciones, de tal manera que un acto ilícito lo sea para todas las ramas de derecho y que se apliquen las consecuencias jurídicas que se han designado para cada caso, para las ganancias ilícitas los instrumentos del delito: el comiso 6

32

1.2.3. Principios Tributarios

La norma tributaria debe contener cada uno de los elementos que conforman el tributo, y en ningún articulado en particular podemos encontrar la calificación de renta de los ingresos provenientes de delitos; en la otra mano, si es factible identificar en el art. 2 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno como renta sujeta a imposición los ingresos provenientes del trabajo, del capital o de la empresa. En conclusión, como acertadamente menciona el profesor Lugo Villafama: […] los fondos provenientes de actividades ilícitas no tienen la condición de renta, porque no califican como manifestaciones de riqueza capaz de ser plausible de contribución, pues no provienen de fuentes productoras de renta (trabajo, capital, empresa).7 Desde otro punto de vista, no es adecuado alegar que las ganancias provenientes de actividades delictivas deben considerarse como incremento patrimonial no justificado (IPNJ), porque los tributos no pueden incluir hechos imponibles indeterminados o no especificados

Derecho Tributario por la norma. Cabe citar el maestro Gonzales Sánchez, quien de manera expresa ha indicado: “lo que no está tipificado como hecho imponible los incrementos no justificados de patrimonio no pueden incluirlo en él,” [la cursiva me corresponde]8 por lo que, no puede tributarse sobre lo que no se encuentre dentro del concepto de ingreso gravado recogido en la legislación. La creación de nuevos hechos imponibles por vía discrecional a través de distintos métodos de determinación de obligación fiscal resulta una inconstitucionalidad que vulnera todo precepto y principio del derecho tributario y de la seguridad jurídica.

Actuación de la administración pública e Interpretación de las normas.

Dentro del principio de legalidad existen dos vertientes interrelacionadas, que son fundamentales para el sustento de la teoría apoyada.

Estas vertientes son: la actuación de la Administración Pública apegada a las atribuciones y deberes que establece la norma y la interpretación restrictiva y literal que se debe aplicar a la ley fiscal. En contexto, la actividad tributaria, por ser una materia tan delicada donde pueden verse afectadas las libertades, los derechos y el patrimonio de los ciudadanos debe encontrarse todo el tiempo apegada a los postulados del principio de legalidad, sujetándose en todo momento al derecho que la rige.

Esta afirmación se traduce, en la premisa de derecho público, donde la Administración Estatal únicamente puede hacer lo que expresamente se encuentra permitido en la ley, limitando al máximo cualquier comportamiento discrecional. En relación a este precepto, resulta una condición indispensable el principio general de que toda actuación del Estado debe ser calculable y previsible; porque los ciudadanos tienen derecho a la seguridad jurídica que se traduce con exactitud en saber “qué es lo que el estado puede hacer y qué es lo que ellos mismos deben hacer o dejar de hacer.”[el énfasis me

corresponde]9 Dentro de nuestra temática el razonamiento destacado se traduce en que la Administración Fiscal no puede actuar discrecionalmente y crear hechos imponibles fuera de la norma tributaria, incorporando la imposición de la ganancia proveniente del delito.

Por otro lado, la interpretación de las normas en materia tributaria, se caracteriza por ser una interpretación literal y restrictiva de los supuestos de la obligación fiscal plasmados en la ley. Reconocidos autores como Thesing y Araoz Villena exponen respectivamente que las normas de interpretación difusa10 y de interpretación analógica11 son ilícitas porque alteran la seguridad jurídica. En este sentido, no se permite de ninguna manera interpretaciones extensivas a los hechos imponibles para ampliar los supuestos de imposición.

1.2.3.2. Principio de Generalidad El principio de generalidad afirma que los tributos deben abarcar íntegramente las categorías de personas o de bienes previstos en la ley, sin que se afecten personas o bienes determinados de manera singular, debido a que los impuestos adquirirían un carácter persecutorio y discriminatorio.12 Bajo estas consideraciones, la tributación de las ganancias ilícitas constituye una vulneración al principio de generalidad debido a que se establecería de cierta forma un tributo persecutorio en contra de los delincuentes. Se desnaturaliza el sistema fiscal porque se elimina la generalidad del impuesto a la renta aplicando el impuesto a casos particulares no previstos en la norma tributaria.

Además, cabe destacar el criterio del maestro Giuliani Fonrouge que menciona que el principio de generalidad como garantía constitucional prevé dentro de su alcance el poder de eximir y de no sujetar a imposición rentas de determinada naturaleza en consideración de 33

distintas razones de orden social, económico, jurídico o moral, en búsqueda de alcanzar una verdadera justicia social y coherencia con el sistema de derecho.13 Dentro de este postulado se encuentran las ganancias de origen criminal, no como exención que requiere pronunciamiento de la norma fiscal, sino como supuesto de no sujeción con el objeto de precautelar la coherencia jurídica del ordenamiento jurídico del Estado Ecuatoriano.

1.2.3.3. Principio de Igualdad Cabe señalar que la igualdad en materia fiscal no constituye una igualdad matemática sino de condiciones particulares que determinan la imposición. En este sentido, se evidencia la primacía y pertinencia de la premisa “tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales.”14 Tratadistas como Luqui han destacado que “la igualdad en materia impositiva significa que iguales capacidades contributivas, en las mismas condiciones, deben quedar sometidas a iguales obligaciones impositivas” [el énfasis me corresponde]15. Con esta afirmación el autor se-

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ñala que las capacidades contributivas deben funcionar o exteriorizarse en las mismas condiciones, en la medida en la que si la capacidad contributiva no puede ser libremente expuesta, no podemos decir que es igual a otra capacidad contributiva que si puede disfrutar de este tipo de exposición sin riesgo.16 La capacidad contributiva de un delincuente nunca puede ser calificada como igual a la de un contribuyente común y corriente. En primer lugar, porque el delincuente se dedica a actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico, tipificadas por la legislación penal como delitos, que no califican dentro de fuentes productoras de renta para el cálculo de la base imponible, mientras que el contribuyente promedio se dedica a fuentes productoras de renta reconocidas y legales vinculadas al trabajo, al capital y a la empresa. En segundo lugar, porque el autor del delito, no tiene propiedad sobre el beneficio económico de la actividad ilícita por lo que no se consolida el factor de atribución del impuesto a la renta, mientras que el contribuyente normal tiene derecho de dominio sobre la riqueza obtenida por su trabajo o por su actividad. En este supuesto, en ausencia de propiedad y solo

Derecho Tributario

mera posesión no existe una verdadera capacidad económica que presente las características adecuadas para la tributación. Finalmente, porque si bien reconocemos que una persona dedicada a alguna actividad ilícita posee riqueza producto de la misma, este individuo no puede manifestar la capacidad económica de la misma forma que una persona que tiene riqueza lícita.

El delincuente debe incurrir en una cadena de actos ilícitos y ficciones jurídicas que permitan utilizar la riqueza o ganancia mal habida, resulta necesario la presencia de testaferros, de negocios jurídicos ilícitos de compra venta de bienes y servicios que permitan el blanqueo de capitales e incluso de simulaciones. Mientras la persona honrada, puede utilizar su riqueza y expresar su capacidad económica efectuando negocios jurídicos permitidos por nuestro ordenamiento jurídico, sin vulneraciones de ninguna clase.

En este sentido y en coherencia con el profesor Ruiz de Crenchan Arteche, debemos reconocer que desde ninguna perspectiva es aplicable el mismo tratamiento tributario a dos situaciones que tanto en lo jurídico como en lo fáctico se caracterizan por ser diametralmente distintas que tienen predestinadas diferentes consecuencias jurídicas.17

1.2.3.4. Principio de Capacidad Contributiva El profesor Spisso en su desarrollo doctrinario, ha desarrollado el concepto de capacidad contributiva dentro del Derecho Tributario como una verdadera aptitud de las personas para contribuir con las arcas fiscales a través de los tributos. Esta aptitud se traduce en demostrar la propiedad de riqueza gravable para hacer frente a la obligación fiscal.18 Para que efectivamente exista capacidad contributiva no basta la mera posesión de riqueza, sino que es indispensable que el contribuyente pueda exteriorizar manifestaciones idóneas de riqueza propia. El derecho de propiedad es el pilar de la capacidad contributiva, porque uno debe tributar únicamente sobre lo que es parte de su patrimonio, no sobre la riqueza ajena. En el caso de que el ordenamiento jurídico del Estado permitiera la imposición sobre ganancias criminales, se aceptaría veladamente, que un delincuente tiene propiedad sobre los bienes obtenidos con los ingresos provenientes de las actividades ilícitas y sobre cualquier activo producido por el delito.

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Añade Rampoldi bajo la misma línea, que la capacidad contributiva constituye un hecho económico social con un altísimo contenido ético, por lo que la situación económica y personal de un contribuyente, define la idoneidad para la contribución impositiva.19 Por esto, este tipo de circunstancias personales de los ciudadanos deben siempre considerarse en el momento de colaborar con el aparato estatal, no se le puede permitir a un delincuente vincular su actividad ni el producto de la misma con las funciones públicas; porque de alguna manera, el Estado se contamina con esta actividad y como hemos indicado en reiteradas ocasiones, se torna cómplice y legitimador de las conductas que

rechaza. En correspondencia a esta premisa en algunas oportunidades en diversos países no se les ha permitido a los criminales responder por los estados ante obligaciones económicas externas o internas. Este es el caso de Pablo Escobar, que intentó negociar el pago de la deuda externa colombiana a cambio de la no extradición a los Estados Unidos de América.

El gobierno colombiano no podía cumplir con sus responsabilidades internacionales con dinero proveniente del narcotráfico, por lo que el acuerdo no llegó a concretarse nunca.

Continuaremos este análisis en una segunda parte

1 Cfr. BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en:

http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009, p. 4.

2 Cfr. CALLER FERREYROS, M. E.: Tribunal Constitucional, Tributación sobre fondos provenientes de Actos Ilícitos, Estudio Echecopar Abogados, España, 2008, Disponible

en: http://www.ipdt.org/editor/docs/Caller_21-08-2008.pdf., Consultado: 04 de noviembre del 2009, p. 12.

3 BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en: http://

www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009, p. 5.

4 Cfr. RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, E.: Ganancias de origen delictivo y fraude fiscal, Núm. 265, septiembre 2002, Vlex. Disponible en: http://vlex.com/vid/195048, Consultado: el

16 de enero del 2010, pp. 14 y 45.

5 Cfr. BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en:

http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009, p. 6.

6 Cfr. CALLER FERREYROS, M. E.: Tribunal Constitucional, Tributación sobre fondos provenientes de Actos Ilícitos, Estudio Echecopar Abogados, España, 2008, Disponible

en: http://www.ipdt.org/editor/docs/Caller_21-08-2008.pdf., Consultado: 04 de noviembre del 2009, p. 10.

7 LUGO VILLAFANA,W.: Las ganancias obtenidas por medio de la comisión de delitos pueden estar sujetas a tributación: su incumplimiento configura delito de defraudación tributaria?, Perú,

Disponible en: http://www.google.com.ec/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=1&ved=0CAcQFjAA&url=http%3A%2F%2Fboletinderecho.upsjb.edu.pe%2Farticulos%2FDelitos_ Tributarios.doc&rct=j&q=Las+ganancias+obtenidas+por+medio+de+la+comisi%C3%B3n+de+delitos+pueden+estar+sujetas+a+tributaci%C3%B3n%3A+su+incumplimiento+ configura+delito+de+defraudaci%C3%B3n+tributaria%3F&ei=7wcKS_fsDs-vtgepypi-Cg&usg=AFQjCNGZPIENbI_RAAT10wSbuWpHHexOoQ&sig2=uBO_3d6j0ss5qvr0fUNzmA., Consultado: 12 de Noviembre del 2009, p. 10.

8 GONZALES SÁNCHEZ, M.: “Incrementos Patrimoniales no Justificados”, en la colectiva coordinada por E. SIMÓN COSTA, Comentarios a la Ley del Impuesto… cit. p. 806.

9 THESING, J.: Estado de Derecho y Democracia, CIEDLA, Argentina, 1997, p. 124.

10

Cfr. THESING, J.: Estado de Derecho y Democracia, CIEDLA, Argentina, 1997, p. 125.

11 Cfr. ARAOZ VILLENA, L. A.: “El ejercicio de la potestad tributaria y del derecho de cobrar tributos y su compatibilidad con el principio de legalidad.”, Obra colectiva: Temas de Derecho

Tributario y de Derecho Público. Libro Homenaje a Armando Zolezzi Moller, Capítulo I, Palestra, Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú, 2006, pp. 128 - 131.

12

Cfr. GIULIANI FONROUGE, C.: Derecho Financiero, la Ley, 9na ed., Tomo I, Argentina, 2004, p. 298.

13 Cfr. Ibídem, p.298.

14 LUQUI, J. C.: “Garantías constitucionales en materia impositiva”, Obra colectiva dirigida por MARCELO R. LASCANO, Impuestos: Doctrinas Fundamentales 1942 – 2002. 60

aniversario, La Ley, Argentina, 2002, p. 35.

15 Ibídem, p. 35.

16 Cfr. LUQUI, J. C.: “Garantías constitucionales en materia impositiva”, Obra colectiva dirigida por MARCELO R. LASCANO, Impuestos: Doctrinas Fundamentales 1942 – 2002.

60 aniversario, La Ley, Argentina, 2002, p. 35.

17 Cfr. RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, E.: Ganancias de origen delictivo y fraude fiscal, Núm. 265, Septiembre 2002, Vlex. Disponible en: http://vlex.com/vid/195048, Consultado:

el 16 de Enero del 2010, p. 08.

18 Cfr. FERNÁNDEZ CARTAGENA, J. A.: “La capacidad contributiva”, Obra colectiva: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Público. Libro Homenaje a Armando Zolezzi

Moller, Capítulo I, Palestra, Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú, 2006, p. 171.

19 Cfr. RAMPOLDI, L. H.: “Consideraciones acerca de la capacidad contributiva”, Obra colectiva dirigida por MARCELO R. LASCANO, Impuestos: Doctrinas Fundamentales…cit. p. 80.

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

El crimen del 28 de enero Con Pío Jaramillo Alvarado (1884-1968) los ecuatorianos tenemos una inmensa deuda de reconocimiento que no hemos pagado a plenitud. Fue en nuestro país el gran adelantado en los estudios indigenistas, y su extensa obra aborda temas políticos, históricos, artísticos, todos ellos escritos con penetración y compromiso. Poco se conoce de su trabajo como jurista, aspecto al que quiero referirme en esta página.

El 6 de marzo de 1919, se celebró en Quito la audiencia para juzgar a los responsables del asesinato del general Eloy Alfaro y sus compañeros de martirio, ocurrido ocho años antes, el 28 de enero de 1912. Jaramillo Alvarado fue el fiscal que llevó ante el jurado la acusación contra los responsables de ese crimen execrable.

Se trata de una pieza notable, jurídicamente sólida, a pesar de las dificultades encontradas para sustentar sus puntos de vista. “Debo empezar por declarar categóricamente que las mil páginas del juicio criminal, si bien contribuyen a esclarecer ciertas responsabilidades, a acumular presunciones y definir una situación jurídica de constante expectación política, no contienen, con todo, el cúmulo de pruebas que permitan la imputación perfecta del hecho punible”. Y esto se debió a que, luego del crimen, “la investigación judicial se volvió casi impenetrable, por el silencio que han querido guardar cuantos vieron, oyeron y palparon la infracción”. Sin embargo, con firme decisión, a través de los documentos y testimonios que va citando, identifica a los responsables materiales e intelectuales de los hechos.

“El suceso del 28 de enero (es) uno de esos fenómenos de la vida de los pueblos que deja huellas imborrables, que acusa un estado de exaltación de ánimos, nada propicios para la serena administración de la justicia; pero si hay gran error en aquellos sucesos, grande tiene que ser la reparación, pues el honor del país, comprometido ante la expectación del mundo, exige la san-

ción correspondiente a la enormidad del crimen”. Y se pregunta con asombro: “¿Cómo, pues, pudiera explicarse que todos los poderes públicos, que las autoridades civiles y militares, que los hombres dirigentes de la opinión pública y los constituidos en la alta dignidad social, hayan querido y consentido la perpetración de la masacre que rememoramos?”. Pues aun en el caso de que los asesinados hubiesen tenido que responder por su conducta “debieron ser juzgados conforme a las leyes vigentes y no entregados como prisioneros inermes a la furia popular”.

Pero la acusación tiene un significado que va más allá de lo estrictamente jurídico. Es un aporte fundamental para conocer y tratar de entender los acontecimientos históricos que llevaron al brutal desenlace; pero es también una lección de honradez política y patriotismo: “Sin reconocer, como no reconozco, caudillos ni incondicionalidades políticas, he aspirado por mis convicciones liberales, a que defina un tribunal de jurados la tremenda responsabilidad que encarna este proceso histórico; y como ecuatoriano, solo he pensado, con honda amargura, que si ya no es posible borrar de las páginas de la historia estas manchas que le ensombrecen, estos errores de la política que comprometen la dignidad y el honor del país, que la justicia inexorable condene con la sanción, el crimen; impida con su veredicto la renovación de nuevas afrentas, y que por sobre toda preocupación del momento, haya justicia y culmine el sentimiento de amor a la Patria”.

Finalmente nadie fue condenado, pues en ese mismo año, el Congreso aprobó un indulto general a los procesados por los acontecimientos del 28 de enero y ”a todos los demás que, por razón de los mismos hechos, pudieran estar en análogo caso”. El Decreto Legislativo fue objetado por el presidente Baquerizo Moreno, pero el Congreso insistió, por lo que entró en vigencia (Registro Oficial 942, de 13 de noviembre de 1919)

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Carlos Estarellas Merino

El diálogo amistoso y sereno del Dr. Estarellas nos hizo reflexionar en que la grandeza de un hombre está en su humildad.

No es más sabio quien más conoce sino quien más enseña, decía un querido maestro. Y esa ha sido la vida de nuestro entrevistado.

Sus cincuenta años en la docencia le han llenado de serenidad y alegría. Los cimientos de su familia le han sostenido en sus dificultades y triunfos. Es un profesional de éxito que sigue luchando por la justicia y sirviendo a su comunidad.

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La ejemplar pareja formada por el señor Carlos Estarellas Avilés y la señora Ernestina Merino procrearon al Doctor Carlos Ernesto Estarellas Merino, quien nació en la ciudad de Guayaquil, ¿en qué barrio de esa urbe se desarrollaron sus primeros años y qué recuerdos puede compartirnos de esa época?

Nací en la clínica del Dr. Romo Rosales, ubicada en el centro de la ciudad. Mis primeros recuerdos datan de la casa del edificio de dos pisos ubicado al frente de la Catedral. Recuerdo que contiguo a ese templo, entonces en construcción se encontraba el Colegio de los Hermanos Cristianos, dos acontecimientos se fijan en mi memoria, pese a mis cortos años: El primero fue el incendio que provocó el avión Diablo Rojo que momentos antes de caer, tocó sus ruedas el techo donde vivíamos, provocando un gran ruido.

Momentos después se estrelló. Recuerdo que asomado en el balcón de mi domicilio en compañía de mi familia yo me desesperaba pidiendo que utilicen las mangueras que servían para regar el Parque Seminario y apaguen el incendio. Tenía 4 años.

El segundo acontecimiento: Fue el presenciar un enfrentamiento entre manifestantes y la policía que los reprimía con la caballería, sables desenvainados. A los pocos momentos tocaron la puerta y un hombre joven, moreno, de pelo negro y bigote, vestido con un terno blanco de dril y corbata negra ingresó pidiendo protección para que la policía no lo detenga. Allí pasó una hora, y fue invitado a la mesa. Nunca supe quien era. Cuando mi papá construyó una villa en Lorenzo de Garaycoa y Colombia, nos trasladamos, y salí de allí cuando me casé.

Sus estudios primarios y parte de la secundaria los cursó en el Liceo América y se graduó de bachiller en el Colegio Cristóbal Colón, ¿alguna anécdota de su vida estudiantil?

En realidad inicié mis estudios en el Colegio La Inmaculada, que admitía varones hasta el segundo grado. Recuerdo a la

“… no hipotequen sus esperanzas, “el camino se hace al andar”, la libertad de pensamiento es fundamental para toda sociedad jurídicamente organizada, y los esfuerzos y la honradez siempre dan frutos”.

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Condecoración al Mérito Eduardo Arosemena M, Junta de Beneficencia de Guayaquil, 27, abril 2006.

Madre Eudocia que me enseñó a leer, religiosa de gran bondad y sabiduría. En segundo grado hice mi Primera Comunión y rememoro que encontrándome en la fila en unión de mis compañeros para ingresar a la capilla, Carlos Espinosa Miranda, me empujó, y yo le respondí con otro empujón. Inmediatamente salí de la fila y me dirigí donde la madre Estela expresándole que no podía comulgar por estar en pecado mortal ella, me pregunto cuál era el motivo y enterada del mismo, me ordenó: “párate firme, junta las manos en oración y arrepiéntete, cumplí sus órdenes y ella haciendo la Señal de la Cruz expresó: estás perdonado. En el Liceo América culminé la primaria y estudié hasta el cuarto año y como en el plantel todavía no se implementaban los dos cursos restantes, ingresé al Cristóbal Colón. Como anécdota en el Liceo América recuerdo el terremoto de Ambato que se sintió muy fuerte en Guayaquil. En esa oportunidad 40

logré detener a una compañera que llena de terror salió corriendo y casi se cae por las escaleras. En el Cristóbal Colón me encargaron hacer la publicidad del “concurso rey de los feos” y pinté en cartulinas los rostros de los candidatos.

Inspirado por el ejemplo de su padre y de Pedro José Huerta, su padrino, inició en forma temprana, luego de su grado de bachiller, con la vocación de maestro. ¿Cómo sucede este hecho, quién le da la oportunidad para empezar su carrera de docente?

Mi padre me dijo que sería Profesor de Literatura Española en cuarto año y me proporcionó dos textos de pedagogía que los estudie.

A los pocos días él y mi padrino el Dr. Huerta, me hicieron un examen, y recuerdo que me preguntaron: “¿puede un profesor guardar rencor por un alumno mal educado?” Ellos

Perfil me explicaron que eso sería un enorme error y que el profesor tiene la obligación de ser justo en sus procedimientos y saber la materia.

Años más tarde gané una beca para la Universidad de Rio Piedras, en Puerto Rico y al pedirme los directivos que escogiera un curso de pedagogía, señalé el destinado a Pedagogía en la Enseñanza Superior.

Y los estudios de jurisprudencia ¿dónde los realizó?, ¿por qué esta elección, si lo adecuado era la carrera de educación?

Me inscribí en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil y de un grupo de más de 130 alumnos, pasamos 25. Escogí la carrera de Leyes quizás inspirado en que mi padre Carlos Estarellas Avilés fue un destacado alumno en esa facultad, y que solo perdió un punto en toda su carrera estudiantil. Además siempre sentí admiración por esa carrera.

¿Quiénes fueron sus condiscípulos, algún recuerdo importante?

En la primaria recuerdo a los Hermanos Rendón, Víctor Manuel y Luis Augusto Menéndez a un compañero que no lo he vuelto a ver a quien le decíamos macachito. En la secundaria a Galo García Feraud, Luis Hidalgo Febres Cordero, Polo Carrera, Carlos Espinoza Miranda, Enrique Medina y Fernando Noboa. En la Universidad a Galo García Feraud, Eduardo López, Ángel Duarte, Vicente Chico, Francisco Nugué, Luis Vinueza, y José Luis Tamayo.

Como dato interesante recuerdo que, un grupo de compañeros nos reuníamos todas las noches para estudiar las diversas asignaturas, no obstante que todos trabajábamos, recuerdo que de ese grupo Galo García Feraud, Víctor Rom los tres ganamos el Premio Contenta.

Esas reuniones fortificaron nuestra amistad y fueron las bases para la carrera.

¿Sobre qué tema versó su tesis doctoral y quién fue su director?

Escogí como tema el “Albaceazgo” por la carencia de bibliografía nacional y como un reto.

Mi Director de Tesis fue el Dr. Humberto Ferreti Romero, jurisconsulto de muchos méritos y gran solvencia moral. Tomé dos años en desarrollarlo.

¿Cómo se vincula a la cátedra universitaria?

El Dr. Leonidas Ortega Moreira, notable abogado y ex profesor mío en Bienes y Obligaciones, motor de la creación de la Universidad Católica de Guayaquil, me invitó a ingresar a la facultad en calidad de profesor. Desde entonces he permanecido en la cátedra, dictando diversas materias. Fui en varias ocasiones miembro del Consejo Directivo de la Facultad y Decano de la misma.

Más de cincuenta años de labor docente entre la cátedra secundaria y universitaria, ¿cuáles han sido sus principales preocupaciones y qué experiencias han sido las más gratificantes en esta larga trayectoria?

Recuerdo, como anécdota, que mi padre Carlos Estarellas Avilés y mi padrino Pedro José Huerta, hombres de amplísima cultura que leían francés, inglés y latín y reconocidos maestros, me indicaron que nunca dictara una clase aburrida, falta de interés; que procurara que la clase sea amena, pues la alegría y pedagogía van de la mano. Que estudiara la clase y la diagramara antes de darla y que mi comportamiento siempre debía de ser correcto. He procurado seguir esos concejos y he tenido muy gratas experiencias. La mayor gratificación de un profesor consiste en ver brillar en las pupilas de los alumnos que han comprendido lo que se les está explicando.

Apenas graduado de Doctor en Jurisprudencia, en 1964 funda su Estudio Jurídico, ¿cómo fueron 41

Corte Suprema de Justicia, posesión de magistrados, 30 de noviembre 2005. Salón de la ciudad, Quito.

esos inicios y qué objetivos se cumplen actualmente en esta institución?

¿Cuándo forma su hogar con la Dra. Zoila Velázquez?

Al comienzo fueron difíciles y yo tenía que seguir trabajando en la mañana en el Aguirre Abad cuyas clases comenzaban a las 7 de la mañana; en el Urdesa School, y en la noche en la sección nocturna del Aguirre Abad. Llegaba al estudio a las 10:30, permanecía en este hasta las 12:30, regresando a las 3 de la tarde hasta las 6. Poco a poco fue cambiando la situación y solo retuve las clases en el Aguirre Abad, y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica.

Nos casamos el 6 de febrero de 1962, en el próximo 2012 cumpliremos 50 años de matrimonio. Gracias a Dios ha sido un matrimonio armonioso y lleno de felicidad. Tengo el enorme placer en constatar que mis hijos Carlos, Enrique y Pilar son profesionales honestos, de profundos conocimientos jurídicos y muy vinculados con la familia. La vida es un largo camino que Zoila y yo lo iniciamos en la primavera y hoy que está llegando al invierno, continúa con el mismo afecto y comprensión.

El objetivo siempre fue trabajar con diligencia conocimientos y honestidad. Esas metas se siguen cumpliendo. Como dato interesante refiero que nunca he sido el promotor ni de embargos ni de secuestros.

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¿Y sus hijos Carlos, Enrique y María del Pilar, siguieron sus pasos en la docencia y el derecho?, ¿cuáles han sido las recomendaciones que siempre les dio?

Perfil Las mismas que yo recibí, es decir el que procuren cumplir a cabalidad el rol que a cada uno le ha tocado; que no olviden sus ilusiones, que tengan la certeza que el valor civil es primordial para los ciudadanos. Quiero destacar que la presencia de mis nietos Pilar, Carlos, Enrique y Gabriela, constituyen un regalo en mi vida otorgado por Dios, y, me impulsa a seguir en mi largo camino.

Doctor, Usted ha desempeñado cargos públicos de importancia tales como Subdirector del Trabajo del Litoral, Subsecretario de Gobierno, Miembro de la Junta Consultiva de Relaciones Exteriores del Ecuador, Intendente de Compañías de Guayaquil, Gobernador del Guayas, Presidente de la Comisión de Tránsito del Guayas, miembro de la Casa de la Cultura del Guayas; ¿cuáles fueron sus experiencias en estos cargos?

Muchas y muy fructíferas porque me enseñaron la tolerancia, y a pensar antes de proceder, no tener arrebatos de ira y actuar siempre de acuerdo a mi conciencia y a las Leyes. Cumplir a cabalidad con mi cometido y no ejercer la profesión mientras ocupe cargos públicos.

Debo de anotar que nunca he tenido una glosa en contra mía.

Y en la Función Judicial, se desempeñó como conjuez de la Corte Superior de Guayaquil y Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador; ¿por su vivencia, considera que existe equidad en la administración de justicia en nuestro país?

Lamentablemente en el Ecuador ha existido, la verdadera compulsión del Ejecutivo de intervenir en la Función Judicial. Eso ha traído al país funestas consecuencias, pues además, la super vigilancia que debió ejercer el Consejo Nacional de la Judicatura ha sido muy deficiente y ha dejado de sancionar a Jueces, Secretarios, etc. que amontonando múltiples denuncias nunca fueron sancionados, por lo tanto

la equidad en múltiples ocasiones ha sido una ilusión.

Quiero destacar que he conocido a Magistrados de gran sapiencia, solvencia moral y valor civil al desempeñar sus cargos

Usted presidió el Comité de Calificación y Designación de la Corte Suprema de Justicia, ¿qué criterios primaron en aquella oportunidad para la calificación idónea de los candidatos?

El Comité de Calificación y Selección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia estaba reglado por la Reforma de la Ley Orgánica de la Función Judicial que estableció procedimientos muy estrictos. Al redactarse el Reglamento se diseñó el cronograma y comenzamos a trabajar. Al comienzo se notaba desconfianza de algunos sectores, pues se creía que las designaciones serían “a dedo”.

Recuerdo que algunos profesionales trataron de inclinar mi voluntad y yo les manifesté que la Ley y el Reglamento establecían puntajes que no podían ser desconocidos. Muchos se resintieron, pero debieron comprender que la Ley no se vulnera impunemente. Anoto que se contrató, mediante invitación pública a dos empresas calificadas para que cada una de ellas, de manera independiente, tabulara los merecimientos de los postulantes. Entregados esos informes se analizaron conjuntamente con las dos empresas para aclarar diferencias en el puntaje. Establecidos los candidatos que habían cumplido con los requisitos y analizado los méritos, se entró a la fase de Recusación, mediante la cual se podía impugnar en Audiencia Pública, hasta llegar a la selección final.

Recuerdo que tuvimos muchas dificultades, pues el Tribunal Electoral fue reacio a entregarnos las listas en las que se señalara que los candidatos habían intervenido en las Directivas de Partidos o Movimientos. La Contraloría demoró mucho en remitirnos las listas, pero llegamos al resultado final. En ese momento, algunos de los integrantes del Comité insistie43

ron en que la selección debía de hacerse por “cooptación”, es decir que se debía de nombrar los que más habían obtenido el mayor puntaje en las distintas vertientes. Me opuse a esa idea, pues la cooptación funciona cuando un organismo se encuentra operando y era tan evidente que la Corte Suprema no existía por el mero hecho de que había el Tribunal para integrarlo. Además, la Ley señalaba que se debía escoger a los mejores puntuados, y que si no existía unanimidad de los Miembros del Comité y cumplido el plazo se aplicaría el método alternativo que disponía nombrar a los mejores puntuados.

Debo de anotar que existieron Veedurías Internacionales de la ONU, OEA y la CAM. Estuvieron presentes también Veedurías Nacionales y los miembros de esos organismos tenían la libertad de concurrir a todas las Sesiones del Comité. Esa misma libertad se concedió a los periodistas y yo dispuse que las comunicaciones dirigidas al Comité se entregaran a las Veedurías y periodistas.

Para amedrentarnos, en tres ocasiones existieron peligro de bombas en el edificio, marchas de protesta, desfiles de vehículos, ingreso violento a mis oficinas gritando insultos y amenazas, etc. La prensa nacional de manera unánime utilizó términos muy bondadosos para mi persona y la labor del Comité.

¿Qué opinión tiene sobre la situación actual de la Función Judicial, y cuáles son sus recomendaciones en razón de la experiencia con que Usted cuenta?

Una profunda tristeza pues se ha utilizado decretos, métodos, y procedimientos de dudosa eficacia. Además, de los tres miembros existen dos abogados, uno de ellos al parecer 44

sin mucha experiencia en el ejercicio, lo que constituye un lamentable error. Pongamos un símil: se nombra un Comité para legislar sobre el procedimiento, reglas y métodos que regirían la confección de los distintos trajes, camisas, ropa de mujer y de niños, y en el Comité de los tres miembros, solo uno fuera sastre. ¿El resultado?: Un desastre.

Ojalá, palabra de origen Árabe que significa “Lo quiera Dios, permita que este ensayo no concluya en un estruendoso fracaso que sería muy perjudicial para el país. Es necesario que impere el sentido común, se serenen los ánimos, que no se piense solo en el futuro inmediato sino, en el futuro del Ecuador, y que como decía un refrán romano: “Procede correctamente, actúa con justicia y ten presente que las futuras generaciones te observan”.

Usted fue el Presidente fundador de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario, ¿cómo nació esa institución y cuáles fueron sus principales objetivos?

Desempeñando el cargo de Intendente de Compañías en Guayaquil me tracé dos objetivos: primero: dotar de un edificio cómodo al Organismo, pues desde hace más de diez años se había comparado un solar, se habían hecho dos planos distintos, pero la Intendencia continuaba funcionando en un local estrecho e inapropiado. Procedí a realizar un recorrido por la ciudad y encontré que el edificio del Banco de Descuento se encontraba abandonado desde algún tiempo. Debo de anotar que realizada la revisión técnica se lo encontró en perfectas condiciones. Es mi obligación destacar el total apoyo y entusiasmo del Superintendente de Compañías Dr. Carlos Muñoz Insua que agilitó los trámites y se adquirió el actual edificio. Segundo: con-

Perfil

Con el Embajador Marcelo Fernández de Córdova, Ex Canciller, y el Doctor. Alfredo Palacios.

sideré necesario formar una Institución Académica dedicada a la investigación y estudio del Derecho de Sociedades. Se citaron a los futuros miembros, se estableció la Primera Directiva; se redactaron los Estatutos de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario y efectuaron los trámites necesarios para su reconocimiento. Esta institución ha venido desarrollando una intensa labor y ha realizado aportes de mucha valía para el desarrollo societario para nuestra patria.

¿Si pudiera realizar una reforma legislativa, cuál sería y por qué?

Sobre todas las cosas emplear el sentido común y no dejarse llevar por impulsos emocionales. Para ejemplo de lo negativo de reformar sin ningún sentido recuerdo que en la Constituyente pocos integrantes de la misma

propusieron reformar el Escudo, en forma tan disparatada que los humoristas señalaron que querían poner un cuy en vez del cóndor. Gracias a Dios eso no sucedió. En pocas palabras: no pueden olvidarse de la persona profunda del Ecuador, de su trayectoria histórica y que la reforma de las Leyes requiere profundos estudios. En Francia cuando se reformó el Código Civil se designó una Junta de Jurisconsultos que durante largo tiempo estudiaron y discutieron reformas. “A tontas y a locas” no se pueden reformar leyes fundamentales.

Conocemos de su afición a la música, ¿es verdad que Usted hubiese querido cantar ópera?, cuéntenos de esas inquietudes.

Desde muy pequeño escuché música clásicaconciertos, óperas, zarzuelas- pues los días sábado cuando mi padrino el Dr. Huerta iba 45

Familia: Iz. Franh Hunter Hurtado, Pilar Estarellas de Hunter, Zoila Velázquez de Estarellas, Carlos Estarellas Merino, Enrique Estarellas Velázquez, Carlos Estarellas Velázquez.

a almorzar a la casa, y para tomar el café se trasladaban a la sala. Allí había una vitrola y yo era el encargado de poner los discos de pizarra de 78 revoluciones, darle manivela y escuchar. Concluido el disco, inmediatamente después me preguntaban que ópera, zarzuela o concierto era el que habíamos escuchado.

Si atinaba, por ejemplo, y decía: el trovador, me repreguntaban quien cantaba. Si respondía bien me regalaban 25 centavos y seguía la sucesión de los discos. Eso me hizo admirar la música clásica y desde joven comencé la colección de discos. Muchos de los discos de pizarra están almacenados y hoy utilizo los “Cd”.

Por supuesto que me hubiera encantado cantar zarzuelas y óperas o dirigir orquestas, tocar violín, piano, pero eso no se concretó, entre otras cosas porque yo era muy joven.

Considero que una de las mejores herencias 46

que me dejó mi padre fue la afición a la música.

Lector incansable, uno de sus maestros le apodaba singularmente porque consumía todo lo que llegaba a sus manos. ¿Cuál es su libro favorito y qué géneros son de su preferencia?

Efectivamente en alguna ocasión me apodaron “Tiburón Basurero”, porque todo libro que caía en mis manos lo leía inmediatamente, al igual que el tiburón basurero, que come de todo.

El constante leer me dio lectura rápida. El libro que primero leí fue la novela de Pedro Antonio de Alarcón, “El Capitán Veneno”, y mi padre me preguntó por qué me parecía una buena novela, y qué parte no me había gustado. Al oír mi contestación, -y yo- era un niño de 7 años, me dio una verdadera clase

Perfil de Perceptiva Literaria indicándome las partes positivas y negativas. En mi casa todos mis hermanos tenían un libro leyéndolo y eso permitió que aprendiera espontáneamente muchísimas cosas.

Entre mis libros favoritos se encuentra El Quijote de la Mancha, libro múltiple, aleccionador, enorme y lleno de vida y esperanza, pese a que Cervantes no tuvo una existencia fácil y la pobreza no le amargó cosa que hubiera conseguido un hombre de la grandeza espiritual del “Manco de Lepanto”. Últimamente estoy leyendo mucha Filosofía y un libro o colección de libros que constituyen la Historia de la Filosofía y los volúmenes sobre Historia y Cultura Griega, Romana, La Edad Media, el Renacimiento, el Siglo de Voltaire y el Siglo de Luis XIV, constituyen fuentes de enorme valor.

En ocasiones leo novelas policiacas, novelas de varios autores, Tratados de Criminología.

Pero sigo siendo un “Tiburón Basurero”.

¿Cuáles son las obras que ha escrito, y en sus editoriales en el Universo, cuál fue su estilo?

Publicada tengo el Albaceazgo. Además, escribí Manual de Derecho Penal, Manual de Obligaciones, Manual de Contratos. Estas últimas obras están inéditas. Además, recuerdo que hice una profunda investigación entrevistando a ciudadanos que habían conocido al Dr. Velasco. Completé la obra pero, desgraciadamente una Autoridad de la Universidad Católica consideró que no ameritaba el gasto.

Eso fue lamentable porque existían las versiones de ciudadanos ecuatorianos de gran valía intelectual con juicios de mucho valor.

Reconozco que me fastidié mucho, guardé el original y en un cambio de casa se perdió. Eso ocurrió aproximadamente hace unos 15 o 18 años.

En mis Editoriales publicados durante 20 años en el Universo y posteriormente en el Telégrafo hasta el 2007, siempre traté de ser se-

reno en mis juicios, ajustarme a la verdad y utilizar un estilo claro y de fácil comprensión.

Actualmente escribo para el Periódico Digital “Desde Mi Trinchera”.

Doctor, Usted fue un deportista y estudiante destacado, amante de las tradiciones y servidor de la comunidad en importantes cargos públicos, razón por la cual ha merecido innumerables homenajes y condecoraciones, ¿cuáles son las que más aprecia y por qué?

Hay cinco condecoraciones o distinciones que más aprecio: a)

La Condecoración que me otorgó el Consejo Cantonal de Guayaquil “Presea Municipalidad de Guayaquil”.

b) La condecoración en el Grado de Gran Cruz, otorgada por el Gobierno Nacional. c)

El nombramiento de Primer Jefe Honorario del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Guayaquil. Y el Grado de Coronel Honorio del mismo Cuerpo.

d) La Condecoración “Eduardo M Arosemena, al Mérito otorgada por la Junta de Beneficencia de Guayaquil. e) El afecto y la consideración de mis ex alumnos.

Finalmente un mensaje para nuestros lectores.

Que no hipotequen sus esperanzas, “el camino se hace al andar”, que la libertad de pensamiento es fundamental para toda sociedad jurídicamente organizada, y que los esfuerzos y la honradez siempre dan frutos 47

Reflexiones La necesidad de delimitación de la mala praxis médica en el Ecuador Eduardo León Micheli Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Master Universitario in Diritto Sanitario dell’Alma Mater Studiorum Universitá di Bologna – Italia.

Especialista Superior en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador.

Articulista de la Revista de la Facoltá di Giurisprudenza de la SPISA - Universitá di Bologna.

Actualmente Abogado principal especialista en Derecho Penal y Médico en el Estudio Jurídico Araujo & Asociados sede Quito.

Es de alarmante preocupación constatar como nuestra legislación y jurisprudencia poco o nada se refieren al tema de la mala praxis médica, sin embargo, es una problemática que ha venido desarrollándose en la doctrina internacional y que no es ajena a nuestra realidad.

Es bastante común leer en diarios o escuchar en los noticieros notas informativas sobre casos de mala práctica médica o de negligencia e imprudencia en hospitales y clínicas, sin que se tenga una noción básica de lo que implica incurrir en una verdadera mala praxis.

Espero que el presente artículo logre suministrar a los lectores un panorama preciso de la institución de la mala práctica médica y los casos en los que se la evidencia.

Partiendo de la premisa que al acudir al médico los usuarios del sistema sanitario o pacientes en general tienen la firme convicción que saldrán completamente recuperados y sin dolencias, toda vez que esta es la función de los 48

profesionales de la salud: curar o mejorar nuestro estado físicopsíquico actual; en la realidad esta creencia se aleja mucho de la verdadera función del médico o bien de aquello que el paciente debe exigir de este profesional, cuya diligente actuación se centra en aplicar los conocimientos del momento y analizar las posibilidades que estén a su alcance, de tal forma que pueda realizar lo objetivamente más indicado para curar o mejorar la salud. En otras palabras, el médico tiene la obligación jurídica de realizar en forma cuidadosa todos los actos terapéuticos y poner en práctica todos los medios y posibilidades de los que dispone en un determinado momento, con el fin de restablecer el estado normal o al menos anterior de salud del paciente.

Si el médico, pese a actuar agotando todos estos medios y conocimientos, no consigue curar al paciente o incluso si este finalmente empeora, el Derecho no tiene nada que normar al respecto.

Con independencia del resultado, el médico habrá actuado amparado por los márgenes del riesgo permitido (presente siempre en toda intervención quirúrgica o tratamiento médico en general) y el resultado negativo, no es sino un evento derivado de la mala fortuna o de la impotencia de la ciencia en su estado actual.1 Nos preguntamos entonces, ¿Cuándo se configura una mala práctica?

La malpraxis o mala práctica en general, hace referencia a la conducta de un profesional o de cualquier otro sujeto que realice como medio de vida una actividad determinada regida por reglas técnicas de cierta objetividad científica, configurándose cuando la ejerce apartándose de tales principios.2 En el ámbito médico – sanitario, implica el apartamiento por parte del galeno de la lex artis de su profesión, es decir, aquellas disposiciones de orden médico, técnico y aún de aquellas reglas que, sin estar mencionadas expresamente, forman parte de la veterata consuetudo3 y que deben gravitar como indicadores de la conducta médica.4 Su conformación responde a una serie de preceptos cuya observancia debe ser

guardada por ser sinónimo aquella de la perfecta atención y desempeño de cometido por parte del médico a cualquier procedimiento que realice.

Es de esta forma que podemos decir que el comportamiento del médico no está supeditado a su leal saber y entender, sino a reglas y procedimientos precisos constantes en la literatura médica; no queremos decir con esto que la medicina es una ciencia exacta, pero se debe aplicar aquel tratamiento que haya sido demostrado y puesto en práctica para cada caso particular y, bajo esas circunstancias especiales, obtener resultados positivos y óptimos.

Pese a lo antes citado, la medicina al ser una ciencia y, como tal regirse bajo normas y procedimientos objetivos; no debe desconocer el influjo concreto de las circunstancias de cada caso, que lo convierten en único y particular.

Estas características de autonomía casuística, deben del mismo modo ser consideradas a la hora de un análisis jurídico.5 Por otro lado, entra en juego el aspecto económico dentro del ámbito sanitario y médico, más aun si el análisis lo realizamos en nuestra realidad social. Ecuador, en el área de la salud, presenta desigualdad en cuanto al acceso a

1 GÓMEZ RIVERO, María del Carmen, La Responsabilidad Penal del Médico, Valencia, editorial TIRANT LO BLANCH, 2º edición, 2008, pp. 329 – 331.

2 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Responsabilidad del Médico, Buenos Aires – Argentina, editorial ASTREA, 1999, p.99.

3 Costumbre o derecho consuetudinario.

4 SPROVIERO, Juan, Mala Praxis, Protección Jurídica del Médico, Buenos Aires – Argentina, editorial ABELEDO-PERROT, 1994, p. 181.

5 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Ob. Cit. p. 102.

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servicios en razón de género, edad, etnia, región geográfica o condición económica. Este último punto es seguramente el que más peso ha tenido y tiene en nuestro país y en el continente americano; tanto así que el derecho a la salud se ha convertido en un verdadero privilegio al que pocos pueden acceder.

La pobreza, el desempleo, la ineficiente administración de justicia, la corrupción, han relegado a la salud a un segundo plano y no sólo que representa un problema la escasa destinación de fondos, sino que de igual forma es preocupante la inequitativa distribución de los recursos asignados, la falta de planificación y el cumplimiento de objetivos nacionales o el cumplimiento de compromisos internacionales.6

Desde mi punto de vista, de nada sirve la existencia de técnicas, tratamientos y exámenes avanzados o de última tecnología si su costo se torna inasequible o simplemente no existe. Bajo esta óptica, la práctica del profesional médico no debe juzgarse a partir de parámetros abstractos, sino de las concretas opciones posibles y viables, sin pasar por alto la urgencia que reviste a cada caso.

De lo expuesto, se puede arribar a la conclusión de que basta con actuar de acuerdo con los parámetros establecidos en los manuales de la ciencia médica (lex artis adecuado) para deslindar al profesional de cualquier tipo de responsabilidad ulterior; en otras palabras, una pretensión jurídica (civil, penal o administrativa) tendrá únicamente cabida ante el eventual caso en que el médico contravenga esas reglas

mínimas de actuación que rigen su especialidad y ejercicio profesional.

Es de suma importancia comprender que a raíz del entendimiento limitado de lo que implica una mala práctica en la especialidad médica, se ha abusado de esta figura, especialmente en el continente europeo, donde se ha acentuado la actuación del Derecho Penal en el ámbito sanitario. Los profesionales de la salud no sólo se ven amenazados con afrontar problemas derivados de su actuación en el ámbito civil y administrativo disciplinario, sino que su ejercicio profesional se ha visto poco a poco limitado por la posible adecuación a tipologías que interesan al Derecho Penal y que como tal, implican el ejercicio del poder punitivo del Estado por ser consideradas de grave alarma social.

Este tratamiento jurídico que se ha desarrollado, tiene su fundamento en que el profesional de la medicina en su práctica diaria tiene una directa relación con quizás los tres bienes jurídicos más preciados o relevantes de las personas: el derecho a la vida, la integridad personal y la salud.

Esta postura es defendida por el tratadista Juan Sproviero, quien manifiesta que la generalización del concepto de mala praxis y el abuso que se ha hecho de ella, ha originado una repulsa de los profesionales médicos, lo que se traduce en las reticencias en el tratamiento de ciertas enfermedades y al cuidado de pacientes con cuadros complejos y posibles complicaciones, que no por esperadas y admitidas dejan de rondar el fantasma de una acción penal ejercida en contra del galeno.7 Es de esta forma que el comportamiento del profesional de la salud, a diferencia de las demás profesiones liberales, encuentra límites

6 LEÓN MICHELI, Eduardo, RODRÍGUEZ GRANJA Juan José, Breve analisi del diritto alla salute e l`organizzazione saniaria negli stati sudamericani, artículo tomado de la revista de la

Universitá degli Studi di Bologna tomo 25, 26, 27, Bononia University Press, Bologna, 2011, pp. 180 – 181.

7 SPROVIERO, Juan H, Ob. Cit. p. 17.

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Reflexiones presentes en la legislación de cada nación; sin embargo, las disposiciones legales limitantes del ejercicio profesional del médico no son claras en nuestro país, por lo que se vuelve imperativo entrar en un análisis que encuentre posibles soluciones en la delimitación precisa de las conductas esperadas del médico respecto de sus pacientes.

No se debe desnaturalizar la profesión del médico, orientada a buscar un adecuado proceder en el área de diagnóstico, tratamiento y prevención, sino buscar la manera de que únicamente se accione el aparato jurisdiccional penal en aquellos casos que, por su naturaleza y gravedad, exigen una determinada actuación que fue inobservada sea por negligencia o imprudencia y evitar así la denominada medicina defensiva; o bien, someter al paciente a la práctica de exámenes médicos desproporcionados, innecesarios y muy a menudo costosos con el fin de estar cubiertos ante un hipotético juicio por mala práctica.

Tomando el citado caso de Europa, el médico deja de ser médico y regula su actuación en base al temor de lo que significaría enfrentar un proceso judicial, lo que ha generado un gasto representativo a cargo de los sistemas sanitarios nacionales y es precisamente lo que, a mi criterio, deberíamos evitar que suceda en nuestro país, frente a las normativas que se encuentran sometidas a debate en la Asamblea Nacional.

Debo hacer hincapié, que en nuestro país los profesionales de la salud actúan de acuerdo con el modelo denominado “paternalista”, es decir, la relación médico – paciente se asemeja a aquella entre padre e hijo. El médico promete una hipotética mejora en el estado de salud de

la persona y el paciente se remite únicamente a seguir las instrucciones del profesional. Es bajo este modelo que las demandas o denuncias de mala práctica se vuelven comunes, pues se rompe una promesa que en primera instancia se esperaba se cumpliría. Por el contrario, optando por el modelo del médico como profesional especialista y técnico, el médico puede recomendar en base a sus conocimientos un tratamiento o seguir un rumbo determinado, indicando al paciente las posibles consecuencias derivadas de su patología y finalmente será este último quién decida si continúa o no con un tratamiento. Así, la toma de decisiones pasa de la exclusividad del médico a una tomada de común acuerdo con el paciente valorando su situación particular.

Para finalizar debemos mencionar que la Constitución de la República menciona la figura de la mala práctica en un ámbito general, y en su artículo 54 señala:

“(…) Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas.” (El énfasis me pertenece).

Esta disposición constitucional de tipo programático, debe encontrar su aplicación en una ley y deberán ser muy cuidadosos los legisladores al momento de plantear normas que regulen y sancionen la mala práctica profesional.

Ante todo, cabe reflexionar sobre la característica de última ratio del Derecho Penal y la naturaleza misma de la profesión médica. El ser extremadamente rigurosos con la actuación de los profesionales de la salud o por el contrario, demasiado protectores de los derechos de los pacientes, no hace sino empeorar la relación médico – paciente, que se debe sustentar en los principios de lealtad, profesionalidad y oportunidad de información 51

Foro Tres años de vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.Evaluación de los aspectos positivos y negativos Inés María Baldeón B. Doctora en Jurisprudencia, Abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas por la PUCE, con más de 17 años de ejercicio profesional relevante.

Posgrados de especialización en la USFQ, Complutense de Madrid, Salamanca y Castilla La Mancha.

Asesora y Consultora Jurídica en Contratación Pública, Derecho Administrativo, Derecho Societario y Derecho Empresarial en las más importantes instituciones y empresas públicas y privadas a nivel nacional e internacional.

Profesora de Posgrados de Contratación Pública en la UASB, Universidad de Guayaquil, Universidad Nacional de Loja y en la Universidad española de Castilla La Mancha en la cual además es Coordinadora Académica. Directora General de Consultores Estratégicos Asociados CEAS CIA. LTDA.; en Ecuador, Perú, España, Panamá, México y Bolivia.

Experta en negociaciones internacionales. Árbitro del Centro Nacional de Arbitraje y Mediación de la Cámara de la Construcción de Quito; Consultora internacional en procesos de modernización del Estado en los países de la Comunidad Andina y en la Unión Europea.

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El 4 de agosto de 2011 se cumplieron 3 años de vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y con dicho cuerpo normativo, casi mil cien días de un régimen que se ha constituido en uno de los principales ejes de modernización estatal.

Intervine como la Consultora principal en la elaboración del indicado proyecto de Ley y luego integré también el equipo de trabajo que elaboró el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, tanto el que fue expedido el 8 de agosto de 2008, como el sustitutivo que se expidió el 12 de mayo de 2009. Por otro lado, como capacitadora de la empresa Consultores Estratégicos Asociados CEAS CIA. LTDA., he intervenido en casi 300 seminarios, talleres y conferencias sobre la nueva normativa vigente con

la asistencia de más de diez mil personas; sin contar los cursos de posgrado de especialización que imparto en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la Universidad de Guayaquil, en la Universidad de Loja y en la Universidad española de Castilla La Mancha en la que también cumplo las funciones de Coordinadora Académica del Posgrado de Especialización en Derecho de la Contratación Pública. Por ello, en una obra académica de mi autoría señalé que esta Ley de Contratación Pública de alguna manera tiene conmigo un “nexo” no solo profesional, sino incluso sentimental, pues fui parte actora del proceso de elaboración, de discusión, de debate y de implementación; pero creo que ello no ha significado que pierda mi objetividad para resaltar los aspectos positivos,

pero también para resaltar aquellos que merecen algún tratamiento que impliquen una mejora para fortalecer el sistema vigente.

Estos últimos 3 años he tenido una práctica fuerte como asesora y/o consultora jurídica ya sea de instituciones y/o empresas públicas, como también de empresas privadas, nacionales y extranjeras. Aprendí y fortalecí mis conocimientos, contribuí con mis ideas, pero sobre todo mantengo la esperanza de que este proceso que se inició en 2.008 no tendrá vuelta atrás y que cualquier paso que se de en el futuro estará orientado a mejorar el sistema. No hay que desconocer, en este balance, el liderazgo del Eco. Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República e impulsor del nuevo sistema vigente; la tenacidad, inteligencia y esfuerzo profesional y académico de quien dirige desde hace 3 años el Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP; Dr. Jorge González Tamayo; la objetividad, el liderazgo de equipo y la inteligencia de quien dirigió el grupo de trabajo de elaboración del proyecto de Ley y del proyecto de Reglamento, Dr. Vicente Peralta León, desde entonces y hasta la actualidad, Subsecretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República; la contundencia, el aporte positivo y la ejecutividad de quienes estuvieron a cargo de la administración del contrato de consultoría que permitió la elaboración del proyecto de Ley y del proyecto de Reglamento; inicialmente la Eco. Verónica Sión (actual Ministra de Industrias) y luego el Ing. Paulo Rodríguez Molina, entonces Director de Competitividad y actual Presidente del Consejo de la Judicatura de Transición. Y sin duda hay muchos legisladores, académicos, profesiona-

les, proveedores, cuyos nombres, por el temor de obviar alguno, no los menciono; pero que -cada uno en su rol- han aportado para sacar adelante un sistema nacional de contratación pública que, con todos los errores que pueden existir, ha significado “un antes y un después” con saldo positivo a favor del actual esquema.

En resumen en estos 3 años de vigencia del nuevo Sistema Nacional de Contratación Pública, tenemos la siguiente normativa expedida: 1. La Constitución de la República expedida en octubre de 2008, que en su artículo 288, consagra a las compras públicas como política de Estado.

2. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) expedida el 4 Agosto de 2008, que sufrió una reforma en el art. 2 el 16 de octubre de 2009 con la promulgación de la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP).

3. El Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (RGLOSNCP) expedido el 8 de agosto de 2008, y que con 3 reformas, estuvo vigente, hasta el 11 de mayo de 2009.

4. El Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (RGLOSNCP) promulgado el 12 de mayo de 2009, que sustituyó al de 8 de agosto de 2008 y que hasta la fecha está vigente con reformas introducidas en 5 Decretos Ejecutivos publicados en el Registro Oficial el 3 de agosto de 2009, el 21 de octubre de 2009; el 16 de noviembre de 2009, el 21 de junio de 2010 y el 14 de junio de 2011.

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5. A más del RGLOSNCP y de las reformas incorporadas, en estos 3 años se han expedido 4 decretos ejecutivos que regulan específicamente el tema de la compra pública, publicados en el Registro Oficial el 26 de junio de 2009 y reformado el 2 de diciembre de 2009 (calificación de proveedores y cesión de participaciones); el 31 de marzo de 2009, reformado el 6 de agosto de 2010 (contratación de bienes estratégicos y servicios conexos para la Defensa Nacional requeridos por las Fuerzas Armadas); el 18 de agosto de 2010 (normas de contratación en materia vial); y, el 8 de noviembre de 2010 (Reglamento sustitutivo de adquisición de vehículos en instituciones del Estado).

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6. Cincuenta (50) resoluciones expedidas por el INCOP, de las cuales a la fecha están vigentes 40 (31 en su texto original y 9 con alguna reforma incorporada); 10 resoluciones han sido derogadas completamente (Las números 3, 4, 10, 12, 14, 23, 26, 28, 32 y 43).

En un trabajo que CEAS CIA. LTDA. realizó para la Secretaría Nacional de Transparencia de Gestión en diciembre de 2011, se pudieron resaltar los aspectos positivos y negativos del actual Sistema Nacional de Contratación Pública: Entre los aspectos positivos sin lugar a dudas están los siguientes:

Foro

1

Se ha generalizado la aplicación de la Ley de Contratación Pública.

2 Es positiva la creación del Instituto Nacional de Contratación Pública- INCOP como órgano rector del Sistema de Contratación.

3

Con la eliminación de los comités de contratación existe una responsabilidad concentrada y no diluida en la toma de decisiones.

4. Los presupuestos referenciales no son los únicos parámetros para la determinación de los procesos de contratación.

5 Se han incluido procedimientos dinámicos que atienden –con oportunidad y eficiencia- las adquisiciones de bienes y servicios.

6 Hay mayor transparencia, mayor agilidad, mejoramiento de gestión, rapidez para obtener y revisar documentación, se evitan manejos dolosos de documentación privilegiada, optimización de plazos, mejores oportunidades de participación.

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7

Existe una real mejora del Gobierno electrónico con el uso de TICs.

8

Se ha optimizado –de forma real – el uso eficiente de los recursos públicos.

9

Se han reducido notablemente los plazos para la realización de los procesos de compra.

10 Se considera que se ha reducido la percepción de corrupción.

11 Se ha creado el Registro Único de Proveedores RUP. 12 Se establecen criterios objetivos para la evaluación de propuestas.

13 Se han reducido los costos imputables a la contratación pública.

14 Se ha democratizado la contratación pública, permitiendo la participación de nuevos proveedores.

15 Existe un mejor tratamiento normativo para los procesos de recepción presunta.

16 Existen normas más uniformes para el perfeccionamiento de los contratos.

17 Se ha eliminado la extensión inconstitucional de inhabilidades previstas para los contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos.

18 Hay exigencia de mejores estudios.

19 Hay claridad en los tiempos de sanción para los contratistas incumplidos o adjudicatarios fallidos.

20 Los formatos de pliegos obligatorios para los procesos comunes de contratación permiten un manejo uniforme de los procesos de contratación.

21 Hay obligatoriedad de que se planifique la contratación pública.

22 Se han introducido criterios que buscan fortalecer la participación nacional en los procesos de compra.

23 Se han delimitado los porcentajes hasta los cuales pueden incrementarse los montos de los contratos.

24 Se fomenta la participación de proveedores locales.

25 Las compras corporativas permiten conseguir mejores condiciones de contratación.

26 Se ha creado una nueva e interesante área de trabajo y especialización para profesionales, académicos, empresarios, a nivel público y privado.

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Foro Igualmente existen varios aspectos negativos que se han generado con la aplicación del nuevo sistema de contratación; sin embargo, lo interesante de la evaluación realizada es que la mayoría de problemas presentados hasta el momento pueden ser solucionados vía pliegos, resoluciones del INCOP, reformas al Reglamento General o reformas a Decretos Ejecutivos expedidos por el señor Presidente de la República.

El tratamiento normativo a esta temática podría realizarse en el corto plazo ya que depende de forma exclusiva del Ejecutivo, del INCOP y sobre todo de los entes contratantes; pero sobre todo muchos de los problemas detectados son aspectos de carácter cultural que solo dependen del cambio de una actitud personal, sabiendo que la corrupción no se elimina con un decreto, ni con una ley; pues están en juego valores y principios que trascienden una disposición normativa. Solo en algunos casos muy puntuales se requieren reformas legales; pero unas con mayor urgencia que otras. Sin embargo, mi criterio es abordar la problemática con soluciones que en principio no impliquen necesariamente reformas legales; que estas se produzcan en el mediano plazo, una vez que exista mayor conocimiento y aplicación del sistema, dado el carácter especializado que esta temática requiere.

Para efectos de lo señalado en el párrafo anterior me permito citar al Dr. José Antonio Moreno Molina, Director Académico del Posgrado de Especialización en Derecho de la Contratación Pública que organiza la Universidad española de Castilla La Mancha en coordinación con CEAS CIA. LTDA.; quien es uno, sino el más importante consultor de Contratación Pública y Derecho Administrativo a nivel mundial. El Dr. Moreno Molina ha señalado que nuestro sistema jurídico en materia de contratación pública es uno de los más avanzados a nivel internacional; que el andamiaje jurídico es el correcto, que los resultados obtenidos son extraordinarios; y que se optó por la decisión correcta al expedir una Ley que contenga de forma fundamental principios

y que no sea en sí procedimental; pues esta es la corriente moderna a nivel internacional; y que la parte del detalle en los procedimientos debe constar en normas reglamentarias y de carácter secundario. El Dr. Moreno Molina ha señalado además que no es criticable y que es más bien entendible y justificable el que se hayan ido produciendo reformas vía reglamentaria a través de decretos ejecutivos del Presidente de la República; o a través de resoluciones expedidas por el INCOP; y que ésta ha sido una corriente que se ha observado a nivel internacional; pero el indicado jurisconsulto sugiere que lo que se debería hacer es elevar a categoría reglamentaria aquellas normas que se encuentran contenidas en varias resoluciones expedidas por el INCOP y que han merecido un proceso de comprobación en cuanto a la efectividad y permanencia de sus resultados; para de esta manera aportar en la estabilización jurídica del sistema normativo de contratación pública. Cuando le escuché hablar así al Dr. Moreno Molina, sentí satisfacción por haber aportado de forma activa en el establecimiento de este nuevo sistema vigente en el país; me sentí parte real de este proceso de cambio; he defendido lo positivo de este nuevo régimen; pero también he aportado con soluciones prácticas para aquellos aspectos que se pueden mejorar; pasando de la comodidad de una “crítica per sé”, a la búsqueda y determinación de propuestas que consoliden un sistema que, sin lugar a dudas, es base fundamental para el desarrollo nacional; reiterando que este aporte no tiene filiación política o partidista, ni está reservada solo para los estamentos del sector público; sino que es una tarea que nos involucra a todos y todas en el objetivo de pensar y diseñar un mejor futuro, en el que recibamos obras, bienes y servicios que contribuyan de forma decidida a disminuir los desequilibrios socio económicos existentes y a demostrar que la justicia social no es una meta imposible de lograr. Esa es la tarea a la que todos nos vemos avocados 57

Guía Práctica Sistema integrado de fortalecimiento del comité de desarrollo institucional y gestión de calidad del servicio público ecuatoriano Fabián Robles Neira Formación en Psicología Organizacional, Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Certificación Internacional como Instructor TEC Monterrey.

Diplomado Marketing y Venta Estratégica de Servicios Fundación Banco PopularUniversidad de Valparaiso.

Diplomado Administración Estratégica de Recursos Humanos; Management Integral Price Waterhouse.

Ex Gerente de Recursos Humanos de Compañías privadas e Instituciones Públicas; Trayectoria laboral de más de 25 años.

Instructor y Consultor en Temas Laborales-LOSEP y subsistemas del Talento Humano: valoración de cargos, procesos, compensaciones, diseño pago variable por productividad, indicadores de gestión y rendimiento; selección por competencias.

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Son estos 10 sub procesos los que intervienen de manera clave en el Proceso de Desarrollo Institucional de cualquier entidad del sector público; cada uno de los miembros que conforman el Comité de Desarrollo Institucional está llamado a incorporar este conocimiento y aplicarlo en su gestión.(Ver Cuadro 2)

Los módulos que componen el sistema, tienen directa relación con las directrices y políticas emanadas del Plan del Buen Vivir, de este plan, se despliega el modelo de gestión y el direccionamiento estratégico para el sector público; su enfoque y metodología han sido desarrollados por la Secretaría Nacional de

(Cuadro 2) Planificación para el desarrollo SENPLADES en coordinación con el organismo rector –Ministerio de Relaciones Laborales-, debiendo liderar la difusión y ejecución al interior de cada institución, el responsable de la UATH (Unidad de Administración del Talento Humano).

Este comité debe liderar y encaminar hacia el cambio de cultura institucional, elevar la productividad y alcanzar la satisfacción de los clientes usuarios que demandan servicios públicos de calidad. En tal sentido cada responsable de unidad administrativa o líder de proceso y que tiene colaboradores bajo su cargo, deberá estar preparado para intervenir en la planificación, selección, formación, inducción y evalua-

ción de sus recursos humanos, tal cual lo establece la ley.

El proceso de Desarrollo Organizacional es un ciclo muy dinámico que parte del DESARROLLO HUMANO – un individuo-, que luego se multiplica en un grupo o equipo de trabajo que constituye el eslabón intermedio y que se denomina COMITÉ DE DESARROLLO INSTITUCIONAL –algunos individuos- y que finalmente son los responsables de potenciar al resto encaminándolos hacia el DESARROLLO ORGANIZACIONAL – todos los individuos- (Ver cuadro 3 siguiente página).

De estos 10 temas, está pendiente el desarrollo de la norma técnica de Gestión de Calidad de Servicio, pero existe y aporta mucho la norma de Atención al Usuario; en cuanto a las normas

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el de su empresa, cuando le facilite servicios sorprendentemente buenos o ……. maldecirá su nombre y el de su empresa, cuando le suministre servicios extremadamente mediocres.

(Cuadro 3) técnicas restantes (excepción del tema 9 y 10), están vigentes en todo lo que guarda relación y no se opone a los principios establecidos en las leyes y sus reglamentos (LOEP, LOSEP, CÓDIGO DE TRABAJO). De allí la importancia de entender cuál es el espíritu de la ley que presenta una nueva visión de lo que debe llegar a ser un buen servicio público.

Comprendamos que detrás de la prestación de un servicio estará siempre el desempeño de una persona. Entiéndase que desempeño es comportamiento y este comportamiento o conducta (bueno o malo) indexado a un ser humano o persona, acaba significando tener un servidor público (bueno o malo) ¡El usuario o cliente de hoy! Recordará su nombre y

En conclusión solamente se puede ofrecer un mejor servicio, cuando se tienen mejores comportamientos o desempeños de las personas. Obviamente estos servidores deben tener la competencia laboral que demanda su puesto de trabajo, el servidor público debe incorporar en el corto plazo mediante capacitación, formación o auto aprendizaje, todos los conocimientos, habilidades y destrezas del saber, del hacer y del ser para ser evaluado y calificado como competente en determinada ocupación. En los dos esquemas siguientes advertimos el pasado y el escenario actual, que ya se lo vive en el SRI, Registro Civil para citar solamente dos buenos ejemplos de que si se puede mejorar la calidad de los servicios públicos ( Ver cuadro 4)

(Cuadro 4) 60

Noticias Obras Recomendadas

«SOBRE NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCIPIOS Y PONDERACIÓN. Notas desde la teoría y la filosofía del Derecho» – por Jorge Baquerizo Minuche y Erick Leuschner Luque.

Con deleite he leído esta magnífica producción de los jóvenes autores de este libro, que no puede dejar de ser consultado por cualquier operador jurídico que quiera hacer Derecho desde el nivel de conocimiento jurídico que elija: abogado, profesor, investigador o juez. Ello obedece a tres razones objetivas que Usted, lector, constatará en su contenido: primero, es un análisis del tema que aguijonea al positivismo a una reacción que aún no culmina de avanzar: el hallazgo de los principios como especie de normas jurídicas aplicables; segundo, porque enfoca los métodos de aplicación de las reglas y principios, sin los cuales no existe operación imaginable del Derecho y, tercero, porque llega hasta el nuevo rol de los jueces en este nuevo Estado al que muchos calificamos como Jurisdiccional de Derechos.

Es un libro denso, pero de lectura ágil y ordenada; es profundo, pero con lenguaje preciso y sin vaguedades terminológicas que exija digresión continuada y es interesante, porque alimenta el deseo de continuar su lectura hasta agotar el tema.

Todo esto y más, es minuciosamente tratado en esta obra. No me parece que el esfuerzo de los autores deba ser menoscabado en una simple frase de elogio compuesto para la ocasión; Jorge BAQUERIZO y Erick LEUSCHNER merecen algo más y es el reconocimiento de ser los académicos que han escrito y publicado ésta, la primera obra sobre Filosofía del Derecho contemporáneo en nuestro país. Han traído los inmejorables vientos de Alicante al Ecuador y han sembrado la semilla de DOXA en estos lares necesitados de esta nutriente exquisita y de inmejorable solidez.

(Tomado del prólogo de Jorge Zavala Egas).

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Proporciona un marco de análisis básico para comprender algunos de los problemas y los retos que la libertad debe enfrentar en un mundo como el que tenemos en los primeros años del siglo XXI. Comenta cuestiones filosóficas, económicas, políticas, sociológicas y hasta psicológicas relacionadas con la libertad.

De algunas de ellas trata este libro.

ISBN: 978-9978-392-20-1 Desafíos a la libertad en el siglo XXI Carbonell, Miguel 306 páginas 2011 Miguel Carbonell es Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (España), lnvestigador del Instituto de lnvestigaciones Jurídicas de la UNAM, Coordinador del Área de Derecho Constitucional del mismo lnstituto, lnvestigador Nacional nivel III del Sistema Nacional de lnvestigadores desde enero de 2005, siendo uno de los más jóvenes científicos del país en alcanzar ese nivel y es Miembro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Autor de 36 libros y coordinador o compilador de otras 43 obras. www.miguelcarbonell.com • www.twitter.com/miguelcarbonell

Nuevo Foro exitoso en el Legal & Business Center de Ediciones Legales El jueves 22 de septiembre con la asistencia de selectos invitados, se desarrolló la conferencia sobre “la extensión de la cobertura de los servicios de salud otorgados por el IESS a sus afiliados”.

La responsable del área laboral y de seguridad social del Departamento de Investigación y Contenidos de Ediciones Legales, Laura Barbero, profundizó sobre el tema y los participantes pudieron sacar conclusiones importantes.

Para obtener información sobre el calendario de eventos, contáctenos en lbc.qto@edicioneslegales.com

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Novedades Informáticas La privacidad de la información en las “redes sociales” Renato Jiménez C. - Actualmente cursando estudios en Derecho, UTPL. - Estudios de Sistemas Informáticos en la Universidad Tecnológica Indoamérica.

- Cursos sobre planificación de campañas electorales y marketing político.

- Asesor de varios partidos políticos en diferentes procesos electorales.

- Coordinador del Área de Capacitación Tecnológica, ASES. Corporación, Ambato – Ecuador (2008- 2010).

- Investigador Jurídico del Departamento de Investigación y Contenidos de Ediciones Legales.

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De todos los avances y descubrimientos que han emanado de la incansable mentalidad humana, no hay duda que Internet se ha convertido en el gran invento revolucionario de nuestros tiempos transformándose en el gran transmisor a nivel mundial de todo tipo de información. Un lugar donde las fronteras han quedado diseminadas y se puede realizar prácticamente cualquier actividad; en esta oportunidad nos dirigiremos a un espacio muy concreto; las redes sociales y la privacidad de la información.

Lo bueno y lo malo de las redes sociales No discutiremos el infinito valor que han significado las redes sociales para diversos ámbitos de la actividad humana, ya que en la actualidad se las puede encontrar para múltiples propósitos: perfiles profesionales, intercambio de contenidos, y también orientadas a colectivos particulares o a un determinado tema específico (arte, ciencia, etc.). Incluso comienza a ser una práctica común entre las empresas promocionar sus productos a través de estas redes y crear comunidades virtuales de usuarios en las que pueden dar su punto de vista y acceder en muchos casos a beneficios exclusivos, aparte de los dados por el uso y consumo de sus productos.

La inmediatez con la que hoy se puede conocer un hecho o un acontecimiento de trascendencia, y el pluralismo de las fuentes de donde proviene una determinada noticia es una ventaja en esta época en que el empoderamiento de la información es fundamental para la toma de decisiones. Claro está, que ningún descubrimiento hecho en aras del progreso se ha visto libre de despropósitos; existen también redes sociales de ocio y distracción, las cuales además de ser las más utilizadas, son las que presentan mayores riesgos para la privacidad de la información.

Y es que justamente este tipo de redes sociales generalmente presentan el concepto de ser un espacio donde no existe discriminación por edad, sexo, condición social, profesión, preferencias, etc., Al tener una imagen de constante evolución lógicamente genera atracción hacia el sector más joven de la población. Para el común de los adolescentes es algo normal ser parte de estas redes, generando en ellos la reinvención del concepto de la amistad; pues siendo un grupo humano altamente vulnerable y ante el constante alienamiento al que se ven inmersos, conciben una idea de amistad respon-

diendo mas a un lineamiento de la moda antes que a un fundamento de afectividad emocional real.

La perspectiva jurídica ante la protección y privacidad de datos Asimismo, por ser un medio de difusión y comunicación de carácter mundial que se halla en constante desarrollo; se carece actualmente de un marco jurídico normativo que posibilite seguridad jurídica, así como procedimientos a seguir frente a una conducta indebida o ilícita que en el uso de tales plataformas se pueda dar.

Ante esta nueva perspectiva de evolución dentro de las conductas sociales, cabe el plantear a los operadores de justicia y precursores de ley el cuestionamiento: ¿los métodos tradicionales del Derecho son suficientes para resolver los problemas que devienen del uso de estas tecnologías?

Numerosos estudios muestran que casi la mitad de los usuarios de las redes sociales configuran su perfil de tal manera que puede ser visto por cualquier persona lo cual supone una serie de cuestionamientos tales como: - ¿El usuario es conciente de los términos y condiciones en los que se suscribe en las redes sociales?

- ¿Lee y entiende previamente las condiciones de uso de la red social en la que se suscribe?, ¿y si el usuario es un menor de edad?

- ¿Es realmente consciente de que toda la información personal que introduce en estas redes será utilizada y difundida por la empresa titular de la misma para múltiples propósitos que considere conveniente sin necesidad de una autorización previa?

- ¿Sabe que la información publicada por él puede aparecer incorporada en los buscadores de Internet, lo que dificulta su futura eliminación aunque el usuario se hubiera dado de baja de dicha red social, lo cual se empieza a denominar como el “Efecto Hotel California”?

- ¿Conoce que encontraría inconvenientes al darse de baja del servicio, además del desconocimiento del tiempo durante el cual la administración de la red social conservará la información que estuvo disponible en el perfil del usuario?

Y es que el usuario al aceptar libre y voluntariamente su registro, sube y difunde sus datos de carácter personal en las redes sociales, dándole la potestad a sus administradores de realizar los usos que ellos estimen. Lo cual estaría convirtiendo a estas plataformas en auténticos refugios cibernéticos que exoneran su responsabilidad trasladándola directamente al usuario.

En cualquier caso, aunque la normalización legislativa se produzca poco a poco, las iniciativas particulares van aportando soluciones a los excesos que se va detectando: para ejemplo basta solamente ver como la presión ejercida por más de cincuenta mil usuarios, logro que se repare una modificación arbitraria ejecutada por Facebook en su política de privacidad y de la que la gran mayoría de usuarios ni siquiera llegó a saber; así es pues la evolución que se va dando en torno a los nuevos modelos de socialización humana Nota: El Efecto Hotel California, se denomina así por un verso de la letra de referida canción, que indica:”you can check out anytime you like, but you can never leave”, (puedes consultar en cualquier momento que quiera, pero nunca podrás salir)

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Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

1

Reglamento que regula la actividad de los agentes de aduana

Resolución No. DNG-0409, de la Dirección General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (R.O. 525, 1-IX-2011)

Regula sus funciones, responsabilidades, autorización de licencias y evaluación del desempeño de sus actividades

2

Normas para la presentación de la solicitud de exoneración, reducción o rebaja especial del impuesto anual sobre la propiedad de vehículos motorizados destinados al transporte terrestre de personas o de carga

Resolución No. NACDGERCGC11-00320, de la Dirección General del Servicio de Rentas Internas (R.O. 526, 2-IX-2011)

Beneficiarios deberán presentar la solicitud en la Dirección Regional o Provincial del SRI de la localidad en la que va a matricular el vehículo, adjuntando documentos que acrediten la propiedad del mismo.

3

Normas sobre pago del impuesto a la salida de divisas, para los sujetos pasivos que abandonen el país portando en efectivo más de una fracción básica desgravada de impuesto a la renta de personas naturales

Resolución No. NACDGERCGC11-000319, de la Se deberá pagar el impuesto correspondiente en el Dirección General del Servicio formulario 106 en las instituciones financieras autode Rentas Internas rizadas o en www.sri.gob.ec.

(R.O. 526, 2-IX-2011)

4

Reglamento General a la Ley Orgánica de Educación Superior

Decreto Ejecutivo No. 865 (R.O. 526-S, 2-IX-2011)

Viabiliza la aplicación de los principios constitucionales y legales establecidos en esta Ley.

5

Se declara el estado de excepción en la Función Judicial

Decreto Ejecutivo No. 872 (R.O. 531-S, 9-IX-2011)

La declaratoria del estado de excepción la hace el Presidente del Consejo de la Judicatura Transitorio, mediante oficio No. 123-P-CJT-MJ-2011, con una duración de 60 días.

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SEPTIEMBRE 2011 Resolución No. SBS-2011-644 de la Superintendencia de Se expide el nuevo Reglamento General Bancos y Seguros de la Ley de Cheques.

(R.O. 532, 12-IX-2011)

6

Reforma a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

7

Reforma al Reglamento para el pago y declaración de las décimatercera, décimacuarta remuneraciones, participación de utilidades y consignaciones

Acuerdo No. 00215, del Ministerio de Relaciones Laborales (R.O. 535, 15-IX-2011)

Se emiten disposiciones generales referentes a la legalización de los informes empresariales en estos temas.

8

Reglamento para el ejercicio de la democracia directa a través de la iniciativa popular normativa, consultas populares, referéndum y revocatoria del mandato

Resolución No. PLECNE-8-22-8-2011, del Consejo Nacional Electoral (R.O. 536, 16-IX-2011)

Queda derogado el Reglamento con el mismo nombre expedido mediante Resolución PLE-CNE-2-6-1-2011 (R.O. 371, 26-I-2011), así como sus reformas, aprobadas a través de resoluciones PLE-CNE-2-18-1-2011 y PLE-CNE-2-1-3-2011, publicadas en (R.O. 375, 1-II2011 y R.O. 399, 9-III-2011).

9

Reforma al Reglamento que establece la información y documentos que están obligadas a remitir a la Superintendencia de Compañías, las sociedades sujetas a su control y vigilancia

Resolución No. SC.DSC.G.11.006, de la Superintendencia de Compañías (R.O. 542, 26-IX-2011)

Detalla la información que las compañías constituidas en el Ecuador, deben remitir el primer cuatrimestre de cada año.

10

Reforma a la Ley de Propiedad Horizontal

Ley s/n (R.O. 543-S, 27-IX-2011)

Se agregan y sustituyen varios artículos a la Codificación No. 2005-013 de esta Ley.

11

Reforma a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Resolución No. SBS-2011712, de la Superintendencia de Bancos y Seguros (R.O. 544, 28-IX-2011)

Las reformas se efectúan sobre el Reglamento General de la Ley de Cheques.

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Didรกctica

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Por: Laura Barbero Palacios