NJ-65

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Contenido Análisis 6 Otra vez, la reestructuración de la justicia Por: Alberto Wray E.

Invitado 12 Comentarios al Reglamento General a la LOES Por: Carlos Castro Riera

Derecho Tributario

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Derecho, sociedad y cultura

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Imposibilidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito (ITGI) – Parte II Por: Ruth Muñoz Orellana La deuda de la independencia Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil 26 Dr. Luis Parraguez Ruiz

Reflexiones 34 Sobre la tutela judicial efectiva en el marco de la reestructuración del sistema de justicia en el Ecuador Por: Diego Zambrano A.

Derecho Internacional

Aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus en el trámite de denuncia del “Convenio del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte con el Gobierno de la República del Ecuador para la promoción y protección de inversiones”.

Por: Juan Francisco Morales

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Foro 50 Derechos Humanos Por: Andrea Navarro G.

Criminología 56 Idoneidad de las muestras de comparación para un estudio de firmas Por: Pablo A. Rodríguez

Destacamos 66 Octubre 2011

Didáctica 68 Incentivos y estímulos de desarrollo económico

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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A la Dirección La independencia de la Función Judicial es muy importante para que los profesionales del derecho y el público en general contemos con “alguna seguridad” de la eficacia de las decisiones de los jueces. La razón de ser del Consejo de la Judicatura era justamente garantizar institucionalmente la autonomía judicial. Eso no es de nuestro país, es una práctica de la mayoría de los países.

He leído con atención la dura reflexión que hace el jurista Doctor Jorge Zavala Egas y tiene alguna razón.

Debo expresar sin embargo, que muchos funcionarios judiciales hemos luchado desde hace varios años por sobrevivir en un mundo de órdenes impartidas desde arriba y que atentaban contra la razón que primaba en los fallos.

No se agota la esperanza de tener una organización mejor y libre de toda presión, en que los juzgadores sean objetivos y que operen con verdadera justicia.

Bayardo60@hotmail.com 4

Como muchos, la sección de Perfil es una de mis preferidas. Oportuna la presencia del Doctor Carlos Estarellas Merino, hombre destacado que supo emprender en el proceso más transparente y seguramente el que menos fallas ha tenido en la historia de la reestructuración judicial de nuestro país. En su momento fue atacado por su actuación, pero luego de los resultados obtenidos y de los informes incluso del ámbito internacional, se concluyó que hubo gran control y diligencia en aquel proceso.

Desconocía de otras calidades del Dr. Estarellas Merino, que han sido descubiertas en esta entrevista.

Saludos, Mayra Torres Hurtado

Carta Editorial Novedades Jurídicas continúa recibiendo aportes sobre el debatido tema del proceso de cambio al interior de la Función Judicial, liderado por el Consejo de la Judicatura de Transición. El Doctor Alberto Wray Espinosa, importante jurista con gran experiencia en este tema, en la sección de Análisis hace referencia a esta “reestructuración”. Empieza destacando las dos visiones del programa: desde el Gobierno, como una “transformación profunda y definitiva de la Administración de Justicia”; y, desde la posición crítica, que sostiene tratarse de una maniobra del Ejecutivo para someterla y controlarla. En todo caso, concluye que el camino por recorrer es bastante largo y complicado; pero recomienda sobre todo en el proceso de selección de jueces, considerar pruebas donde los candidatos den muestra de su aptitud en el desempeño concreto de su tarea fundamental: resolver controversias y fundamentar jurídicamente sus criterios de decisión.

Sobre la misma temática, y con una visión desde los actores del cambio, el Abogado Diego Zambrano Álvarez, Coordinador de la Unidad de Control Disciplinario del Consejo de la Judicatura de Transición; reflexiona sobre la “tutela judicial efectiva en el marco de reestructuración del sistema de justicia en el Ecuador”. Con seguridad afirma que se están dando pasos firmes para avanzar sin detenimiento y, peor aún de retorno. El objetivo es “hacer de cada vía procesal un recurso sencillo, rápido, efectivo y económico”. Se deberán sobrepasar obstáculos normativos para atender los problemas de las personas y sus familias, y no desgastar esfuerzos en tecnicismos inoficiosos.

Un invitado especial, el Doctor Carlos Castro Riera, desde la Universidad de Cuenca, presenta sus “comentarios al Reglamento General a la Ley Orgánica de Educación Superior”, publicado luego de once meses de expedida la Ley. Le preocupa especialmente el tratamiento dado a la democracia universitaria, los nuevos roles para la SENESCYT, las inconstitucionalidades e ilegalidades que contiene y los otros reglamentos que están por expedirse.

La Abogada Ruth Muñoz continúa con la segunda parte del artículo “imposibilidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito”, iniciado en el número pasado.

Interesante tema el tratado por el Doctor Juan Francisco Morales: aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus en un Convenio de Derecho Internacional sobre inversiones entre Gran Bretaña e Irlanda del Norte con el Ecuador. La Corte Constitucional se pronunció sobre este particular, advirtiendo que el sometimiento del estado ecuatoriano al arbitraje internacional para la solución de conflictos va en contra de los preceptos constitucionales.

En Foro, la joven funcionaria del Ministerio de Justicia, Andrea Navarro Guerrero, presenta su visión particular sobre “los derechos humanos”.

Desde el Perú, el connotado Abogado y Perito Criminalístico, Dr. Pablo Rodríguez Regalado, quien en otras oportunidades nos ha ilustrado con su conocimiento, comparte su experiencia en relación con la “idoneidad de las muestras de comparación para un estudio de firmas”. Como él señala en su artículo, pretende alertar a aquellos que supervisan un peritaje en este campo para obtener idoneidad en los resultados.

La participación de Luis Parraguez Ruiz, Abogado chileno residente en Ecuador desde el golpe de estado de 1973, honra nuestras páginas en la sección Perfil. Conocer sus vivencias y su quehacer profesional sobre todo en la cátedra universitaria es sin duda un aporte para todos nuestros lectores.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis Otra vez, la reestructuración de la justicia Alberto Wray E. Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica de Quito.

Abogado dedicado a la práctica privada desde 1973. Socio fundador del Estudio Jurídico Cabezas & Wray. Actualmente trabaja como consultor del Estudio Jurídico Foley Hoag, con sede en Washington, en el área de litigios internacionales y arbitraje internacional.

Abogado de la República del Ecuador en varios casos de Arbitraje Internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Catedrático universitario de la Universidad San Francisco de Quito, Universidad Andina Simón Bolívar y PUCE. Fue Presidente de la Comisión Calificadora para la Selección de candidatos a la Corte Suprema de Justicia, Ecuador (1997) Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador (1996-1997) Conjuez Permanente, Corte Suprema de Justicia, Ecuador (1990-1993; 1998-2002) Director Asesoría Jurídica, Tribunal de Garantías Constitucionales (1985-1987) Viceministro de Trabajo (1983-1984) Asesor Legal, Presidencia de la República, Ecuador (19821983).

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Con la convocatoria a un concurso para seleccionar a los integrantes de la Corte Nacional de Justicia, el Consejo de la Judicatura de Transición ha puesto en marcha lo que oficialmente ha llamado el “Programa de reestructuración de la Función Judicial”.

El Gobierno ha presentado el hecho como el primer paso hacia una transformación profunda y definitiva de la Administración de Justicia y los críticos han denunciado que se trata de una maniobra audaz del Presidente de la República para someterla y controlarla. Es este un debate inevitable e indispensable, pero aquí intento, desde otra perspectiva, agregar algunas reflexiones orientadas a superar algunas generalizaciones y simplificaciones que desde hace mucho han sido recurrentes en los debates acerca de la reforma de la Justicia, para identificar ciertas limitaciones intrínsecas de este proceso, ante la inminencia de su implantación.

La primera y tal vez la más común simplificación es atribuir los defectos más conocidos del sistema a las personas. A

los jueces. La creencia de que la raíz del problema reside en que hay “malos jueces” y que la solución consiste en reemplazarlos luego de un proceso orientado a escoger a los mejores, parece ser una de las ideas que inspira muchos de los análisis sobre el tema. En ese contexto la preocupación acerca de si el proceso permitirá escoger jueces que sean o no “afines” a una u otra tendencia, tiende a dominar el debate.

Nadie podría sensatamente poner en duda la necesidad de sustituir a los “malos jueces” como paso indispensable en cualquier proceso orientado a mejorar la calidad de las respuestas del sistema de administración de justicia a las demandas de la sociedad. Pero la cuestión no es tan simple.

La complejidad de la que estoy hablando tiene dos facetas: la primera tiene que ver con la multiplicidad de factores que inciden en el funcionamiento de

los sistemas judiciales, y la segunda con la ambigüedad de la expresión “buenos jueces”.

La corrupción, la lentitud, la politización, la inseguridad generada por la incoherencia de las soluciones, tienen raíces mucho más profundas, imposibles de cortarse con solamente un cambio en las personas. Basta recordar la incidencia que tienen la infraestructura, la tecnología, el número de juzgados o de tribunales y hasta su ubicación geográfica en el acceso de los ciudadanos a la justicia y en la rapidez con la que se procesan las demandas de éstos. Y recordar también las limitaciones provenientes del anacronismo de las leyes procesales, concebidas para regular un modelo de proceso judicial implantado en la segunda mitad del siglo XVIII.

De manera que una reestructuración o reforma que busque ir más allá del simple cambio de nombres – por lo demás, inevitable, como ya he dicho – tendrá que considerar todos estos elementos sin dejar de advertir su interdependencia. Esto de la interdependencia es fundamental. Una anecdótica situación puede ilustrar el problema. Para diseñar las nuevas instalaciones destinadas a albergar a los juzgados, hace quince años, la empresa contratista partió de una cuidadosa encuesta aplicada a los jueces en ejercicio con el fin de identificar sus necesidades en cuanto a la distribución del espacio. Al final, ninguno de los flamantes juzgados “modelo”

contó con una sala de audiencias que mereciera ese nombre, simplemente porque en la mente de los jueces entrevistados no estuvo presente el futuro, es decir el hecho de que el sistema se hallaba en una fase de “transición” hacia la oralidad. El ejemplo muestra además lo diversas que pueden ser las concepciones respecto de la manera en la que el legislador, el juez y la sociedad civil conciben las prioridades para una reforma, así como el tipo de conducta que en el modelo ideal asignan al juez, al modo en que el juez afronta el proceso y consiguientemente, el tipo de conducta procesal que el modelo implícitamente asigna a los demás actores.

Este modelo, sin embargo, no depende de las preferencias del juez, viene impuesto por la ley y su incidencia en el funcionamiento del sistema de justicia es determinante.

La oralidad, por ejemplo. Todavía hay quienes sostienen que es un exotismo innecesario, cuya adopción ha traído más lentitud. Como muestra, citan el caso del procedimiento laboral, cuya aplicación en la práctica ha hecho que la agilidad aparente que surge de la lectura de la ley, se torne en angustiosa espera hasta la llegada de la primera audiencia. Pero la congestión no es atribuible a la oralidad en sí misma, sino que tiene que ver con el número de jueces, la distribución de la carga de trabajo y el diseño inadecuado del procedimiento.

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La oralidad se adopta porque es una garantía de transparencia. Por eso consta en la Constitución desde 1998. El juicio oral permite que las partes y el público aprecien, sin tener que leer un largo expediente, cuáles son las posiciones de los contendientes y las pruebas en que se sustentan. Se trata de un sistema que permite un control directo de la opinión sobre la actuación del juez. Requiere, es cierto, del dominio de ciertas técnicas y del empleo de cierta tecnología.

Volveré después a la importancia del control de la opinión para el buen funcionamiento de cualquier sistema de justicia. En este punto intento solamente mostrar la incidencia de factores distintos de las cualidades personales del juez en la calidad de la administración de justicia. Precisamente, el empleo de la tecnología es otro de esos factores.

En relación con la tecnología – me refiero básicamente al uso de recursos digitales – lo que interesa ahora no es precisamente el hecho, por lo demás, bastante obvio, de que permite incrementar la eficiencia porque acorta la duración de las tareas. Ya existen bases de datos bastante completas en las que puede consultarse la legislación nacional y con el internet se puede acceder velozmente a la legislación y a la jurisprudencia extranjeras. La posibilidad de contar con una base de datos en la que puedan encontrarse las sentencias dictadas por la Corte Nacional y, al menos, las Cortes Provinciales, parece todavía remota. Este es un paso cuya importancia no se aprecia suficientemente. Por supuesto, una base de datos de este tipo sirve de herramienta de consulta para jueces, abogados y académicos y 8

vuelve más eficiente su labor. Pero desde el punto de vista del funcionamiento del sistema judicial, tanto o más que la eficiencia importa la calidad de la respuesta y el empleo de medios digitales tiene la posibilidad de constituirse en herramienta eficaz no solamente para incrementar la calidad de las respuestas, sino también para controlarla.

Si las sentencias están almacenadas en una base de datos, pueden buscarse, por ejemplo, todas las dictadas sobre determinado tema por un mismo juez o tribunal, quedando expuestas las contradicciones y las incoherencias en el razonamiento, signo inequívoco de negligencia o de corrupción. Esto es bastante más eficaz que las demagógicas veedurías ciudadanas, que no son otra cosa que mecanismos inadmisibles de presión sobre los jueces.

Lo que intento mostrar es que el empleo de sistemas de control de calidad aplicados a las decisiones de los jueces y tribunales, fundamentalmente con el auxilio de medios digitales, constituye una herramienta eficaz para detectar y, consiguientemente, castigar, la corrupción y la ineficiencia. La posibilidad de que sus decisiones puedan ser examinadas y escrudiñadas por el público, particularmente el público especializado, crea un ambiente poco propicio o, al menos, menos propicio a la adopción de decisiones arbitrarias. De ahí la importancia que tiene en el funcionamiento del sistema la presencia permanente de órganos de opinión en las que sistemática y periódicamente se haga crítica de las decisiones judiciales. Aquí, lamentablemente, no hay crítica especializada.

Cuando se critica una decisión judicial en los medios masivos, se parte del resultado, no importan la estructura de la decisión ni su corres-

Análisis pondencia con otras decisiones sobre la misma materia. Lo que importa es si se condenó o se absolvió a fulano de tal.

sobre los jueces. La comparación con las demás decisiones sobre casos análogos permitirá identificar la anomalía, si existe.

Un sistema procesal que permita la actuación transparente del juez ante el público y el empleo de recursos digitales, pueden servir para crear condiciones en las cuales la arbitrariedad judicial sea más fácilmente detectada y, consiguientemente, castigada.

Pero también en el análisis de este tema las simplificaciones y las generalizaciones abundan. Las más comunes vinculan la politización con la naturaleza del ente nominador y con el grado de vinculación del candidato con el aparato de algún partido o movimiento. Así, un ente nominador “apolítico” y un candidato “independiente” evitarían la politización o al menos disminuirían su incidencia. Nuestra propia experiencia histórica y la literatura especializada desmienten estas suposiciones.

También es importante desde el punto de vista de la evaluación del desempeño de los jueces.

Por cierto, la evaluación del desempeño no tiene nada que ver con la imposición de criterios de decisión. No puede ser sancionado un juez por haber empleado un determinado criterio de decisión, sino por la coherencia de sus justificaciones. Un juez de instancia, que es independiente, puede discrepar de la forma en que un tribunal superior ha resuelto una determinada situación que constituye precedente no obligatorio de la suya, pero debe explicar y sustentar las razones de su discrepancia. Lo que importa es la necesidad de que el contenido de la decisión sea razonablemente predecible, dado el conjunto de hechos. Y eso solamente se logra mediante la comparación de una determinada decisión con la serie correspondiente de decisiones sobre casos análogos.

Algo parecido hay que decir con respecto del otro defecto persistente, la llamada politización del sistema judicial, entendiendo la expresión como la propensión a que las decisiones respondan a los deseos arbitrarios de un tercero, capaz de ejercer influencia política

Ahora, en la literatura especializada, ya no se habla solamente de situaciones en las cuales un alto funcionario o el jerarca de un partido interfieren en la justicia ejerciendo presión sobre un juez para orientar el sentido de sus decisiones, mediante amenazas u ofertas. Esta forma de intervención en la justicia, condenada por todas las legislaciones, se considera más bien de ocurrencia circunstancial, es decir afecta a ciertos jueces en ciertos casos.

Aunque esos casos sean numerosos, el efecto seguirá siendo circunstancial. La que ahora genera mayor preocupación – y atención - es una forma mucho más sutil de politización, la que se produce mediante una situación de “dominación sin interferencia” para utilizar los términos que el Profesor Sebastián Linares ha utilizado, apoyándose en los conceptos de dominación desarrollados para la teoría política por Philip Pettit. Se trata de situaciones en las cuales el juez sabe con anticipación, sin necesidad de recibir orden o amenaza (sin interferencia), cómo debe decidir determinado caso para no “caer en desgracia”. Esto solamente es posible cuando un conjunto de circunstancias 9

que afectan institucionalmente al sistema de justicia colocan a determinados actores políticos en situación de someter a los jueces, colocados implícitamente en una situación de dependencia o dominación, caracterizada por la presencia, puramente potencial, de consecuencias adversas.

De nuevo estamos aquí frente a factores que van mucho más allá de las características o atributos personales de los jueces. Estamos, al contrario, ante un fenómeno que afecta a la institucionalidad del Estado, porque la persistencia de una situación como la descrita supone que no funcionan o funcionan de manera en extremo ineficaz los contrapesos y los controles constitucionales destinados a garantizar la independencia de la administración de justicia. Y eso nos remite a lo que deberá ser necesariamente materia de otro análisis: la composición, atribuciones y funcionamiento de la Corte Constitucional. Pero es, de todas maneras, un problema imposible de solucionar con solamente una “reestructuración de la justicia”, porque el fenómeno se extiende 10

al sistema político institucional del Estado en su conjunto.

Superados esos problemas y creadas las condiciones para el ejercicio independiente de la judicatura, todavía resta la cuestión de la calidad profesional de los jueces. Con toda la gravedad de su incidencia, la corrupción y la politización afectan a un número limitado de casos. Pero la deficiente calidad profesional de los jueces, es una amenaza con alcance mucho más general, de manera que siempre habrá que poner atención en las personas que cumplen la tarea de juzgar y poner mucho cuidado al seleccionarlas.

Lo cual nos lleva al concurso como mecanismo de selección.

Para definir los parámetros de un concurso orientado a la selección de jueces, hay que partir de un perfil del candidato ideal. Y aquí se corre el riesgo de nuevas y peligrosas simplificaciones. El candidato debe ser una persona honesta, íntegra, conocedora de su oficio. De acuerdo ¿y cómo se garantiza eso mediante un concurso?

Análisis documento denominado sentencia judicial. En estricto sentido, poco importa si el candidato tiene o no título de cuarto nivel - así se llama entre nosotros a esos seminarios rápidos que ofrecen las facultades de derecho durante los fines de semana – o si ha ocupado con anterioridad altos cargos en la administración pública.

Tampoco es determinante establecer si el candidato “conoce la ley”, es decir si es capaz, por ejemplo, de recordar las 23 reglas del artículo 7 del Código Civil. Lo que importa es saber si, con el Código en la mano, puede identificar cuál de esas reglas es aplicable a un caso concreto, bajo qué circunstancias y cuáles son los problemas doctrinarios que deben tenerse en cuenta para hacer una correcta aplicación de la regla en cuestión. Y justificar su solución en una sentencia escrita en castellano, en la cual se aprecie una secuencia de ideas coherentes.

En lo que a la honestidad e integridad de los candidatos se refiere, la revisión de su historia personal permitirá establecer si tiene antecedentes penales o disciplinarios que hagan desaconsejable su designación, de manera que puedan ser eliminados los aspirantes cuyo pasado puede generar justificada desconfianza. Pero no garantiza la honestidad de los otros candidatos, los no eliminados.

Por cierto, la revisión de los antecedentes personales es algo que puede hacerse sin concurso, de manera que éste no tiene que ver con la necesidad de eliminar las posibilidades de corrupción, sino que estaría más bien orientado a seleccionar la calidad profesional del futuro juez. Y cuando digo profesional me refiero al oficio de juez, no solo a su conocimiento del derecho. El sentido común indicaría que un concurso para seleccionar jueces debería consistir en un conjunto de pruebas organizadas en torno a lo que los jueces hacen, es decir, resolver contiendas entre partes basándose en el derecho y expresar sus decisiones en un

Si al menos en su parte final no se aplican pruebas de este tipo, en las que se presenten casos que deban ser resueltos mediante una sentencia hipotética, me temo que el concurso que tenemos en marcha habría dado prioridad a los aspectos secundarios y poco o nada serviría para medir la aptitud del candidato en el desempeño concreto de la tarea fundamental de un juez: resolver controversias y fundamentar jurídicamente sus criterios de decisión.

Si se gana en la calidad de las decisiones, en la forma en que se exponen sus fundamentos jurídicos, en su coherencia interna y su relación con las otras decisiones sobre casos análogos, se gana mucho. Para una real reestructuración de la justicia, en cambio, parece que el camino por recorrer es bastante más largo y complicado.

Si hay, cada vez, un nuevo comienzo, sin solución alguna de continuidad con lo poco que se haya logrado avanzar, el camino será, por supuesto, todavía más largo 11

Invitado Comentarios al Reglamento General a la LOES Carlos Castro Riera Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho: - Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales.

- Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República.

- Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales.

EXPERIENCIA - Catedrático de la Universidad de Cuenca en las Facultades de Filosofía (18 años) y Jurisprudencia (29 años).

- Miembro de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje.

- Candidato a Diputado y Prefecto de la Provincia del Azuay.

- Ministro Conjuez de la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca.

- Ministro Conjuez de la Sala de lo Social y Laboral de la Excma.

Corte Suprema de Justicia.

- Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca.

- Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca - Concejal de Cuenca 2000-2004 - Vicepresidente del I. Concejo Cantonal de Cuenca.

- Alcalde Encargado de Cuenca (Agosto-Octubre del 2004).

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Olvidamos o prohibido olvidar Cuando se promulgó la Ley Orgánica de Educación Superior (LOES) vastos sectores ciudadanos coincidieron en señalar que muchos de sus contenidos expresan una concepción autoritaria y antidemocrática de la relación entre el Estado y las Universidades y que jurídicamente son inconstitucionales.

Efectivamente la LOES permite concentrar el control político del gobierno de turno respecto del sistema nacional de educación superior, estableciendo un tramado institucional en cuya cúspide se yergue como un rector de rectores el Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, designado por el Presidente de la República.

La forma misma de integración del “Consejo de Educación Superior” (CES)

y del “Consejo de Evaluación, Acreditación y Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior” (CEAACES), aleja a estos organismos de las instituciones que conforman el sistema de educación superior, los supedita al régimen y les subordina a la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación (SENESCYT) en nombre de que el gobierno tiene la atribución de definir las políticas públicas.

La LOES no respetó lo establecido en el art. 353 de la Constitución que establece: “El sistema de educación superior se regirá por: 1. Un organismo público de planificación, regulación y coordinación interna del sistema y de la relación entre sus distintos actores con la Función Ejecutiva.

2. Un organismo público técnico de acreditación y aseguramiento de la calidad de instituciones, carreras y

programas, que no podrá conformarse por representantes de las instituciones objeto de regulación”.

Una de las normas, que de mejor manera expresa la concentración de poder en la SENESCYT es la contenida en el art. 183 que entre otros aspectos, establece que la referida Secretaría tendrá las atribuciones que le “confiera la Función Ejecutiva y la presente Ley”.

Se creó pues una institución en abierta contradicción con la Constitución, y se la convirtió en rectora del sistema nacional de educación superior, con lo que se atentó en forma grave a la seguridad jurídica, a la autonomía universitaria y se engrosó un modelo autoritario del ejercicio del poder político sin generar los espacios necesarios para alcanzar consensos mínimos entre los actores de la educación superior.

La omisión reglamentaria Desde que entró en vigencia la LOES (R.O. 298:12-X-2011), han transcurrido once meses para expedirse el Reglamento General a la Ley Orgánica de Educación, lapso durante el cual las universidades del país han vivido entre la inercia del pasado y las novedades de una Ley, cuya mayor parte de disposiciones no han podido aplicarse y posiblemente seguirán en el papel por más tiempo, tanto por la falta de reglamentos específicos anunciados en la Ley cuanto por ser impertinentes a la realidad del mundo universitario. A la invalidez jurídica de algunas de sus normas se añadirá su ineficacia jurídica.

Esta demora en la expedición del Reglamento General a la LOES y la conformación del CES y CEAACES, que generó tanta expectativa, ha significado para las universidades una grave pérdida de tiempo para la implementación de exigencias señaladas en la LOES, particularmente en los procesos de concursos para la dotación de nuevos docentes, así como en la planificación y en la ejecución de carreras, programas académicos, postgrados, investigación, evaluación y acreditación.

El espíritu del Reglamento a la LOES

El Reglamento General a la Ley Orgánica de Educación Superior, expedido mediante Decreto Ejecutivo N°865 del 1 de septiembre del 2011, agudiza la posición autoritaria del poder político frente a las Universidades y muchas de sus disposiciones son contrarias no solo a la Constitución sino a la propia LOES, con lo que abona a la tendencia del régimen de alejarse cada vez más del programa político de la Constitución de Monte Cristi y sobre todo de la concepción del Estado Constitucional de Derechos y Justicia que cada vez queda relegado a ser un artificio. Recuerdo de una utopía.

Autocracia o democracia universitaria Lo primero que llama la atención del Reglamento a la LOES es su reacción en contra del principio esencial que constituye al Estado Constitucional Democrático como es la participación democrática de los ciudadanos, expre13

sado en las elecciones universales que permite a los diversos colectivos sociales, comunidades y sociedades, construir su representación política.

Así es como el Art. 2 del Reglamento, prohíbe designar a las autoridades académicas (decanos, subdecanos o de similar jerarquía) mediante elecciones universales, es decir impide que dichas autoridades sean resultado de la expresión democrática de profesores, estudiantes y trabajadores.

Este artículo contradice lo dispuesto en el Art. 53 de la LOES que señala que las autoridades académicas podrán ser reelegidas consecutivamente. El referido artículo dice: “Las autoridades académicas serán designadas por las instancias establecidas en el estatuto de cada universidad o escuela politécnica, las cuales podrán ser reelegidas consecutivamente o no, por una sola vez.

Se entiende por autoridad académica los cargos de decano, subdecano o de similar jerarquía”.

La palabra designar es genérica y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin”, de manera que una designación -así mismo en forma genérica- puede ser por nombramiento directo, concurso, mediante elecciones u otras modalidades que establezca la norma respectiva.

En el presente caso, la LOES señala que las autoridades académicas serán designadas por las instancias establecidas en el estatuto de cada universidad pudiendo ser reelegidas consecutivamente o no, por una sola vez.

Por su parte el Art. 56 de la misma Ley, manifiesta que cuando existan listas para la elección de autoridades académicas, deberán ser integradas respetando la alternancia, la paridad de género, igualdad de oportunidades y equidad conforme la Constitución.

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En consecuencia tanto el Art. 53 como el 56, establecen la posibilidad de la elección para designar a las autoridades académicas, normas que a su vez, están en concordancia con el Art. 45 de la misma Ley, que define al cogobierno como la dirección compartida de las universidades por parte de profesores, estudiantes, empleados y trabajadores. Solo eligiendo entre todos se comparte.

Sin embargo haciendo uso de un malabarismo lingüístico que recuerda la crítica que hizo Cicerón a los hábiles manipuladores de las normas (leguleius), se nos ordena, que debemos entender por reelección de las autoridades académicas ¡“una segunda designación consecutiva o no”!. Parece que los asesores jurídicos van perdiendo los mínimos escrúpulos.

Más allá del análisis jurídico, lo que está en juego es construir una arquitectura democrática de la institucionalidad universitaria, pero más parece que el régimen está interesado en reproducir al interior de las universidades una estructura de dirección verticalista, autoritaria y antidemocrática.

Sistema nacional de nivelación y admisión Otro aspecto que está difuso a lo largo del Reglamento, es que siguiendo la misma tendencia de la LOES, se transfieren facultades y atribuciones del CES a la SENESCYT y por lo mismo se trasladan facultades normativas, lo cual sigue siendo abiertamente inconstitucional en virtud de que la Ley Fundamental del Estado confiere la facultad de planificación y regulación del sistema nacional de educación superior al CES. Es en este marco que se debe entender como el Art. 3 señala que el Sistema de Nivelación y Admisión de los estudiantes, será implementa-

Invitado do por la SENESCYT -cuyo funcionario es designado por el Gobierno- estableciéndose un sistema unificado de inscripciones, evaluación y asignación de cupos con un examen nacional.

Lo anterior implica que el Sistema de Nivelación y Admisión de los estudiantes, estaría a cargo del gobierno del Estado, siendo así que en el contexto de la planificación, políticas y normas que dicte la SENESCYT, las instituciones de educación superior deberán ejecutar la gestión de nivelación y admisión.

Bajo este mismo espíritu intervencionista en la autonomía universitaria, se explica como en la disposición transitoria Quinta del Reglamento a la LOES se ordene que: “Hasta cuando la SENESCYT lo determine, las universidades y escuelas politécnicas públicas estarán obligadas a mantener o establecer un período académico de nivelación en cada una de sus carreras al que accederán los bachilleres, que en virtud de un examen nacional hayan obtenido un cupo.

La SENESCYT diseñará e implementará, en un plazo máximo de ciento ochenta días a partir de la expedición de este reglamento, un examen nacional al que se someterán todos los aspirantes para ingresar a las instituciones de educación superior que será parte del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión indicado en la presente ley”. (¡Sic!).

Nuevos roles para la SENESCYT A lo largo del reglamento a la LOES, se establecen nuevos roles para la SENESCYT: así las instituciones de educación superior reportarán obligatoriamente a dicha Secretaría el número de estudiantes inscritos, número de estudiantes matriculados, número de créditos tomados, horas de asistencia, cumplimiento de obligaciones académicas (Art. 5); también se reportará en el tema de bienestar estudiantil los planes operativos de desarrollo institucional (Art. 6); articulará los servicios a

la comunidad con el Sistema de Nivelación y Admisión (Art. 7); verificará la oferta y ejecución de los programas de educación superior (Art. 21); conjuntamente con el Ministerio de Cultura establecerá los mecanismos de articulación entre los institutos superiores de artes y conservatorios superiores con la Universidad de las Artes (Art.24); definirá mecanismos de articulación de la investigación entre las universidades y las instituciones del sector público que realicen investigación; recomendará intervenciones en las universidades (Art.36); diseñará e implementará el examen nacional único de admisión (Transitoria Quinta); levantará informe sobre la situación de las universidades que se encuentran ofertando programas conjuntos con universidades extranjeras (Transitoria Décima Segunda).

No solo inconstitucionalidades sino ilegalidades Mientras el Art. 117 de la LOES, establece que únicamente las universidades de docencia con investigación podrán ofertar grados académicos de PhD o su equivalente, el Art. 14 del Reglamento a la LOES, hace extensivo a los títulos profesionales de especialización y los grados académicos de maestría y de PhD o su equivalente.

Ahora bien, para que una universidad sea considerada de investigación, debe contar, al menos con un 70% de profesores con doctorado o PhD, título que solo se lo puede obtener en una de las universidades con reconocimiento internacional establecido en el listado elaborado por la SENESCYT. No creo que alguna universidad ecuatoriana cumpla este requisito al momento, aunque tal vez en alguna institución de índole internacional estén congregados en tal número estos profesores con doctorado o PhD o tal vez alguna institución universitaria baje su número de docentes para que aumente la proporción de los PhD(s).

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Mient r a s tanto las universidades orientadas a la docencia, solo podrán “otorgar títulos profesionales de especialización y grados académicos de maestría profesionalizante”. Esto no consta en la LOES.

Violación y regresividad de derechos de los docentes A estas “modestas exigencias”, que hacen casi imposible que los maestros universitarios con más antigüedad accedan a alcanzar un 16

doctorado o PhD, se establece en la disposición transitoria décimo quinta, que los actuales profesores universitarios titulares principales que no obtengan el PhD o su equivalente, luego de transcurrido el plazo de siete años establecido en la LOES (a partir del 12-X-2010), perderán su condición de principales y serán considerados agregados, eso también si tienen el título de maestría afín al área de su cátedra, la misma que también deberá obtenerse en una de las universidades constantes en el listado de la SENESCYT.

Invitado Curiosa norma reglamentaria que invalida derechos adquiridos en el marco jurídico constitucional vigente a la época del establecimiento de los mismos.

Norma reglamentaria retroactiva y punitiva

Para rematar el Reglamento en su disposición transitoria décimo octava señala que todos los procesos eleccionarios que se hayan realizado a partir de la vigencia de la LOES podrán ser revisados por el Consejo de Educación Superior (CES), para lo cual será necesaria una denuncia fundamentada a la SENESCYT, la misma que elaborará un informe para el CES y si se detectan “incumplimientos o irregularidades” (¿?) se iniciarán las acciones legales por incumplimiento de la Ley (¿?). ¿Qué matriz ideológica, está detrás de aquellos que piensan elevar a la categoría de infracción los procesos eleccionarios universales para elegir a las autoridades académicas?

Un “regalito” para los maestros universitarios en condiciones de jubilarse

También hay una sorpresa para los viejos maestros universitarios, pues mientras la LOES establece que la jubilación será normada en el reglamento de carrera y escalafón, el Reglamento a la LOES dispone que hasta que se dicte dicho reglamento, las jubilaciones que se produzcan a partir de la expedición del Reglamento a la LOES (1-IX-2011) se sujetarán a las disposiciones de

la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP).

Al respecto cabe recordar que el último inciso del Art. 81 de la LOSEP, establece ordena que: “Las servidoras y servidores, a los setenta (70) años de edad, que cumplan los requisitos establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación, obligatoriamente tendrán que retirarse del servicio público y cesarán en su puesto. Percibirán una compensación conforma la Disposición General Primera”.

Entenderíamos que a partir del primero de septiembre del 2011 muchos profesores universitarios cesaron en su puesto. Esto nos recuerda la filosofía de las “renuncias obligatorias”.

¿Qué nos depararán los otros reglamentos?

Tanto la LOES como el Reglamento General, se refieren a que deberán expedirse algunos reglamentos específicos, tales como el reglamento académico, el de carrera docente y escalafón, el de aranceles, nivelación y admisión y otros, por lo que existe la expectativa de que el CES y el CEAACES, podrían expedir una normatividad apegada a la Constitución, pero es solo expectativa, pues bien cabe la posibilidad de que se sigan erosionando los principios constitucionales que garantizan el correcto desenvolvimiento de la educación superior en el país. Quizás quepa también la posibilidad de que la Presidencia de la República en diálogo con las Universidades reconsidere algunos aspectos no solo del Reglamento sino de la misma Ley Orgánica de Educación Superior 17

Derecho Tributario Imposibilidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito (ITGI) – Parte II Ruth Muñoz Orellana Abogada, Magna Cum Laude, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Febrero 2011.

Tesis: “La tributación de las ganancias ilícitas y el incremento patrimonial no justificado en el Ecuador”. Enero 2011.

Subespecialización, Minor en Derecho Empresarial, Universidad San Francisco de Quito, enero 2011.

En esta segunda entrega continuaré con el conciso desarrollo de nuevos fundamentos para impedir la imposición fiscal de la ganancia proveniente del delito dentro del ordenamiento jurídico del Estado Ecuatoriano.

PREPARACIÓN ADICIONAL Jornada de Capacitación: “Abogados del Estado y la Argumentación Jurídica”.

Febrero 2011. EPMMOP Seminario “La Declaración Patrimonial en Latinoamérica”, marzo 2009.

El hecho imponible constituye un hecho jurídico, o comportamiento que por voluntad de la norma legal produce determinados efectos jurídicos, como el nacimiento de la obligación fiscal.1 Es por eso, que únicamente los hechos, actos, negocios o conductas que expresamente se encuentren descritos en él, constituyen fundamento para la tributación de un gravamen fiscal particular.

EXPERIENCIA PROFESIONAL RELEVANTE EPMMOP- Abogada de la Unidad de Contratación Pública de la Gerencia General.

1.2.4. Hecho Imponible – Ingreso Ilícito

TAX ASSURANCE & LEGAL ADVICE. Resulta pertinente citar las • Abogada Junior, manejo de clientes, casos y reclamaciones. normas del Derecho Tributa• Especialista Legal, manejo de rio ecuatoriano que reflejan la cuentas y casos.

delimitación del hecho imponible y el nacimiento de la obliga-

ción fiscal en contra del contribuyente. La Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno en los artículos número 2 y número 8 destaca el concepto de renta con sus fuentes productivas y los supuestos de sujeción respectivamente. La ley es muy clara en establecer como fuentes productoras de renta al capital y al trabajo en el artículo 2 y a la empresa, negocios lícitos, títulos valores, donaciones, entre otros negocios y actividades reconocidas y amparadas dentro del ordenamiento jurídico como prácticas legales dentro del artículo 8. Por lo que de acuerdo a estas normas los ingresos gravados solo pueden provenir de este tipo de fuentes, nunca de delitos.

Cfr. JARACH, D.: Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Abeledo-Perrot, 3ra ed., Argentina, 1996, p. 389.

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Continuando en el análisis del hecho imponible resulta oportuno citar al profesor Jorge Bravo Cucci quien rescata la doctrina tributaria italiana del tratadista Alfredo Becker “quien es categórico al sostener que la licitud es uno de los elementos del concepto de tributo, no siendo posible sostener que exista una hipótesis de incidencia tributaria que comprenda un hecho ilícito” [el énfasis me corresponde]2; en este sentido, Becker afirma que uno de los presupuestos materiales del tributo constituye la licitud de la hipótesis de incidencia fiscal que abarca el hecho generador. Por lo que una actividad criminal y sus rendimientos no pueden encontrarse considerados nunca dentro de la base imponible para el cobro del impuesto a la renta.

1.2.4.1. Invalidez del hecho imponible – Objeto ilícito, nulidad de la Ley.

En el supuesto no consentido de que la norma fiscal incluya actos o hechos ilícitos, calificación recibida en virtud de la relación existente con la actividad productora de renta, se presentarían importantes consecuencias jurídicas que se desarrollarán brevemente en este apartado como la nulidad de la norma.

La Doctora Silvina Bacigalupo, argumenta que la norma tributaria debe contener considera-

ciones sobre los posibles defectos formales de los actos jurídicos, entendiendo que debe existir una relación estrecha entre los principios del negocio jurídico y el hecho imponible, en la medida en la que este contiene dentro de su hipótesis impositiva negocios, actos o hechos que involucran a las fuentes productivas de renta.3 En este sentido, si la actividad económica como el narcotráfico se encuentra prohibida por el ordenamiento, los negocios, actos y hechos jurídicos padecen de vicios de nulidad por objeto y causa ilícita por lo que el hecho imponible que los considera es ilícito, traduciéndose en la nulidad de la ley fiscal.

1.2.5. Ausencia de propiedad La tributación de las ganancias provenientes de actividades criminales, incluiría el absurdo jurídico de otorgar propiedad a los delincuentes sobre los rendimientos que genera el delito.4 El Dr. Luis Parraguez desarrolla particularmente algunas características fundamentales del derecho de propiedad dentro del derecho civil ecuatoriano y manifiesta que la característica más importante de este constituye la calidad de derecho pleno y absoluto. Por esta cualidad, el propietario del bien en cuestión, con el conjunto de sus propiedades dominicales de uso, goce y disposición que mantiene soberanamente sobre el mismo, ejerce un poderío absoluto y exclusivo sobre la cosa, de

2 Cfr. BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en:

http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009.

3 Cfr. BACIGALUPO, S. S.: “El hecho imponible del tributo”, Ganancias Ilícitas y el Derecho Penal, Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Colección Ceura, España, 2002, Vlex.

Disponible en: http://vlex.com/vid/214919, consultado: el 16 de enero del 2010, pp. 3 y 4.

4 Cfr. RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, E.: Ganancias de origen delictivo y fraude fiscal, Núm. 265, septiembre 2002, Vlex. Disponible en: http://vlex.com/vid/195048, Consultado: el

16 de enero del 2010, p. 15.

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tal manera que puede actuar bajo el amparo de este derecho impidiendo cualquier tipo de intromisiones de terceros.5 Este criterio guarda expresamente el Código Civil ecuatoriano dentro de los artículos 599 y 600.

Finalmente, cabe destacar que en virtud de la plenitud del derecho de propiedad se le otorgan al propietario del bien algunas acciones dominicales para proteger este derecho contra terceros incluso de buena fe. La acción reivindicatoria del derecho de propiedad se encuentra recogida en el artículo 933 del Código Civil y otorga al dueño la facultad de obligar el poseedor de la cosa la restitución de la misma, sin importar que este se encuentre en posesión de buena fe. Queda de manifiesto que sin importar la calidad del poseedor de la cosa el verdadero propietario al ostentar un derecho absoluto y pleno tiene el derecho a plantear la acción de reivindicación de la misma en todo momento contra este.

Ahora en relación a las características mencionadas sobre el derecho de dominio, resulta oportuno analizar si el ficticio “derecho de propiedad” de un delincuente sobre los frutos del delito, responde a estas cualidades esenciales.

El criminal promedio sobre los rendimientos que percibe de su actividad no puede actuar abiertamente con cada una de las potestades dominicales, ya sea porque no es suya esta riqueza o porque se expone a ser capturado por la justicia con su utilización. Es así, que con claridad podemos distinguir que esta ficción de propiedad que se pretende establecer para viabilizar la imposi-

ción de rendimientos provenientes de actividades ilícitas no cuenta ni con los lineamientos esenciales del derecho de dominio como son la detentación del dueño de todas las facultades dominicales de uso, goce y disposición sobre el bien.

Dentro de estas características, resulta adecuado citar a juristas como Potito, quien ha destacado que el rendimiento derivado de una actividad criminal (delito), no es renta, en la medida en la que el delincuente está obligado a restituir esta riqueza o en su defecto, será privado de su disfrute con la propia consecuencia jurídica de su comportamiento criminal, traducido en el decomiso, o comiso y la confiscación.6 Resulta fácil distinguir que cualquier persona obligada a la restitución de los bienes y ganancias en su posesión, no constituye propietario de los mismos, en la medida en la que la acción reivindicatoria no puede emplearse en contra del verdadero dueño, titular del derecho de dominio como expresamente determina el artículo 938 del Código Civil Ecuatoriano.

1.2.5.1. Análisis de Modo Subsiguientemente resulta adecuado analizar a mayor profundidad el derecho de dominio en materia civil, incorporando en nuestra reflexión las figuras jurídicas del justo título y el modo requeridos para la transferencia del dominio de cualquier bien. Como veremos a continuación los negocios jurídicos realizados por los delincuentes se caracterizan por presentar la ausencia de algunos de los elementos esenciales para la existencia y o validez de los mismos, lo que automáticamente se traduce en su inexistencia o nulidad sin que surtan ninguna clase de efectos en la realidad jurídica, menos aún en la tributaria.

5 Cfr. Ibídem, p. 127.

6 Cfr. ROSEMBUJ, T.: El Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas, Marcial Pons, 2da ed., España, 1992, p. 88.

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Derecho Tributario En primer lugar, nos enfrentamos al negocio jurídico generador de renta, de naturaleza ilícita y netamente delictiva. El ejemplo que utilizaré para explicar este argumento a favor de la teoría de la ITGI, es la compraventa de drogas. Esta constituye un negocio jurídico de compraventa que tiene por objeto transferir el dominio de la droga a cambio de una contraprestación económica que es el precio. El derecho de dominio únicamente se transfiere perfectamente cuando existe un modo adquisitivo de dominio reconocido por el ordenamiento jurídico y un justo título traslaticio de este derecho real.

Al analizar el caso expuesto cabe destacar que el modo de adquirir el dominio en este negocio jurídico constituye la tradición o entrega de la cosa (entrega de la droga y del precio pactado) y el título traslativo de la propiedad de estos bienes es el contrato. (la compraventa escrita o verbal).

En el caso la tradición no es eficaz ni válida en vista de que no podemos encontrar el elemento objetivo de la tradición que constituye la aptitud de la cosa para la tradición. La droga se encuentra dentro de las cosas fuera del comercio (Art. 1480 C.C.); es más, esta actividad se encuentra tipificada como delito. Al no presentar todos los elementos imprescindibles de la tradición, esta es inválida, por lo tanto nula y no puede surtir ningún efecto jurídico.

1.2.5.2. Análisis del Justo Título De la misma forma, resulta adecuado analizar la figura del justo título que al ser el antecedente de la transferencia del dominio, fundamenta la imposición sobre la riqueza que pasa a formar parte del patrimonio del contribuyente.

Para el estudio de este justo título, es necesario recordar los elementos esenciales de la validez de los contratos y negocios jurídicos recogidos en el Art. 1461 del Código Civil. Estos elementos son: la capacidad de las partes, la voluntad libre de vicios y espontánea, objeto lícito, causa lícita y las solemnidades legales en caso de negocios solemnes. (Art. 1459 C.C.) En el supuesto de que falte alguno de estos elementos se evidencia la nulidad absoluta del negocio jurídico, que dentro de nuestro sistema legal se encuentra sujeta a declaración judicial (Art. 1698 C.C.).

De estos elementos esenciales para la validez de los negocios jurídicos señalados en el párrafo anterior, atrae especialmente nuestra atención el requerimiento del objeto lícito, en consideración a que las actividades criminales trabajan con negocios jurídicos que encarnan naturalmente objetos ilícitos vinculados a actividades expresamente prohibidas por el ordenamiento normativo del país.

El artículo 1478 del Código Civil destaca que se considera objeto ilícito cualquier cosa que contravenga al Derecho Público Ecuatoriano; mientras que por su parte, el artículo 1480 del mismo cuerpo legal expone detalladamente casos específicos de objeto ilícito en la enajenación de bienes.

En el caso de compraventa de droga, resulta muy fácil identificar la presencia de un objeto ilícito en la obligación de entregar la droga al adquirente, primero porque el narcotráfico es una actividad expresamente prohibida dentro del derecho penal del Ecuador, sancionada y tipificada como delito, como ya destacamos en líneas anteriores, por lo que su realización contraviene el derecho público ecuatoriano.

En segundo lugar, encontramos objeto ilícito en virtud a lo dispuesto en el artículo 1480 lit. a) en razón de que la droga, es una sustancia que no se encuentra en el comercio legal y no se permite realizar ningún tipo de actividad comercial con ella.

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El Profesor Ospina manifiesta que el efecto directo que prevé el ordenamiento civil en materia de negocios jurídicos a la presencia de objeto ilícito es la nulidad absoluta.7 La nulidad pone fin a la eficacia futura de cualquier acto, opera retroactivamente destruyendo cualquier efecto que haya producido el contrato viciado y requiere restituciones mutuas entre las partes contractuales; con esto, podemos concluir que el efecto directo de la nulidad absoluta es que todo se retrotrae al momento anterior de la celebración del negocio jurídico eliminándose cualquier efecto jurídico y económico, en fin, se entiende que el acto nunca existió.8

1.2.6.Autonomía del Derecho Tributario - Unidad del Ordenamiento Al respecto la teoría a favor de la Imposibilidad de la Tributación de las Ganancias Ilícitas producidas

por delitos, sostiene que si bien debemos considerar la autonomía del derecho tributario en todas sus facetas en base a la cual el derecho tributario tiene sus propias instituciones, fines, estructuras y mecanismos de estudio; no podemos dejar de lado, que el ordenamiento jurídico del Estado es uno solo y que debe trabajar coherentemente como una unidad sin contrariar los principios e instituciones universales del Derecho.

La autonomía atiende un sentido de respeto hacia las demás ramas del derecho cuando estas han designado figuras jurídicas específicas para tratar diferentes situaciones de hecho o de derecho. Es así, que el derecho tributario debe mantenerse al margen de la ganancia que produce cualquier actividad criminal porque el derecho penal ha desarrollado verdaderos instrumentos para tratar estas situaciones, como el comiso y la confiscación. 9

7 Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, G. Y OSPINA ACOSTA, E.: Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Temis, 6ta ed., Colombia, 2000, p. 254 y 472.

8 Cfr. Ibídem. p. 255.

9 Cfr. CALLER FERREYROS, M. E.: Tribunal Constitucional, Tributación sobre fondos provenientes de Actos Ilícitos, Estudio Echecopar Abogados, España, 2008, Disponible

en: http://www.ipdt.org/editor/docs/Caller_21-08-2008.pdf., Consultado: 04 de noviembre del 2009, p. 10.

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Derecho Tributario

1.2.6.1. Aspecto civil Dentro del ámbito del derecho civil es indispensable considerar la premisa y principio universal de derecho civil que se limita a la afirmación “nadie puede beneficiarse de su propio dolo” que se encuentra recogida en el artículo 1474 del Código Civil. Con esto, el derecho tributario no debería permitir que nadie se beneficie de la imposición para otorgar una apariencia de licitud a una actividad criminal. El delincuente que tribute los rendimientos producidos por actividades como el narcotráfico, el robo, la trata de personas, o cualquier actividad o conducta debidamente tipificada como delito, a nuestro criterio se beneficiaría de su propio dolo en la medida, en la que se legitima su actividad con la participación del Estado y le otorga una apariencia de legalidad.

1.2.6.2. Aspecto penal El principal punto que debe ser considerado por el derecho tributario en referencia

al derecho penal, es la materia a la que se dedica cada una de estas ramas del derecho.

Al derecho penal le compete específicamente establecer sanciones para actos ilícitos, mientras que al derecho tributario gravar la riqueza bien habida de los contribuyentes, que responde a actividades lícitas. En este sentido, se han pronunciado numerosos conocedores de la materia fiscal como Bravo Cucci quien destaca que el tributo nunca puede constituir una sanción por un acto ilícito. 10

1.2.7. Derecho a no autoincriminarse Otro de los argumentos que sustentan nuestra posición constituye el derecho a no autoincriminarse que ampara a los ciudadanos. Nadie está obligado a declararse culpable, como tampoco debe declarar aquellas actividades o sus rendimientos que lo incriminan y vinculan con los delitos, por lo que la imposición de las ganancias ilícitas vulnera

10 Cfr. BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en:

http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009.

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automáticamente este principio constitucional universal.

El principio destacado se encuentra recogido en el artículo 7 literal c) de la carta política, norma que menciona: “Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”. En este sentido, nadie tiene obligación de declarar situaciones de hecho o de derecho que resulten en su responsabilidad penal por declararse culpable.

1.2.8. Violación del Principio Non Bis in Ídem.

Este principio universal de derecho, se limita a aplicar a un hecho una sola pena de conformidad a lo dispuesto en el artículo 76 num.

5) de la Constitución de la República del Ecuador.

Dentro de este punto resulta nuevamente importante citar a versados como Bravo Cucci quien postula dentro de su trabajo doctrinario la tesis de la incompatibilidad entre las medidas represivas – sancionadoras y penales- y las tributarias.- De acuerdo a esta tesis, conforme al principio non bis ídem, la sanción penal por la actividad criminal, excluirían de plano la posibilidad del nacimiento de la obligación tributaria. El autor considera esta exclusión porque para él es inconcebible que sobre un acto ilícito recaiga un tributo, sino que debe involucrarse una sanción y el nunca puede ser una sanción a un acto ilícito.11 Del criterio plasmado se evidencia que

el derecho tributario tiene sus propios fines vinculados a la facultad de recaudar mientras que el derecho penal tiene sus fines relacionados con el Ius Puniendi del Estado, o el poder sancionador y lo que busca proteger el principio Non Bis in Ídem es el ejercicio adecuado y no reiterado de esta potestad sancionadora por medio del respeto de cada una de las ramas del derecho y de sus objetivos fundamentales.

En términos claros, el principio busca “impedir castigar doblemente cuando existe la identidad de sujeto, hecho y fundamento (no se puede imponer doble sanción penal por un mismo hecho delictivo a un mismo sujeto).” 12 Cabe resaltar que la duplicidad de sanciones o penas, pueden provenir de distintas ramas del derecho y de igual manera se encuentran proscritas por el ordenamiento jurídico cuando encontramos identidad de hecho, de sujeto y de fundamento, en este sentido se han pronunciado Bacigalupo13 y Ruiz de Crenchan Arteche14.

En conclusión después de la breve exposición efectuada, es adecuado afirmar que dentro de un Estado de Derecho constituye un absurdo jurídico permitir la tributación de la ganancia delictiva porque como hemos podido constatar a lo largo del artículo, esta hipótesis vulnera todas las instituciones, normas y principios de diversas ramas del ordenamiento jurídico como el derecho tributario, el derecho civil y el derecho penal

11 Cfr. BRAVO CUCCI, J.: Los actos ilícitos y el concepto de renta, VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, Instituto Peruano de Derecho Tributario, Perú, 2004, Disponible en:

http://www.ipdt.org/editor/docs/04_VIIIJorIPDT_JBC.pdf., Consultado: 30 de septiembre del 2009.

12 LUGO VILLAFANA,W.: Las ganancias obtenidas por medio de la comisión de delitos pueden estar sujetas a tributación: su incumplimiento configura delito de defraudación tributaria?, Perú,

Disponible en: http://www.google.com.ec/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=1&ved=0CAcQFjAA&url=http%3A%2F%2Fboletinderecho.upsjb.edu.pe%2Farticulos%2FDelitos_ Tributarios.doc&rct=j&q=Las+ganancias+obtenidas+por+medio+de+la+comisi%C3%B3n+de+delitos+pueden+estar+sujetas+a+tributaci%C3%B3n%3A+su+incumplimiento+ configura+delito+de+defraudaci%C3%B3n+tributaria%3F&ei=7wcKS_fsDs-vtgepypi-Cg&usg=AFQjCNGZPIENbI_RAAT10wSbuWpHHexOoQ&sig2=uBO_3d6j0ss5qvr0fUNzmA., Consultado: 12 de noviembre del 2009, p. 6.

13 BACIGALUPO, S. S.: “Argumentos Doctrinales”, Ganancias Ilícitas y el Derecho Penal, Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Colección Ceura, España, 2002, Vlex. Disponible en:

http://vlex.com/vid/214919, consultado: el 16 de enero del 2010, p. 4.

14 Cfr. RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, E.: Ganancias de origen delictivo y fraude fiscal, Núm. 265, septiembre 2002, Vlex. Disponible en: http://vlex.com/vid/195048 , Consultado:

el 16 de enero del 2010, p. 9.

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

La deuda de la independencia No ha habido un tema tan recurrente en la política ecuatoriana de los últimos cuarenta años, como el de la deuda externa. Pero cabe recordar que el Ecuador nació como Estado soberano en 1830, con la carga de una deuda que debía pagar a acreedores extranjeros. Por cierto que los detalles de este episodio guardan singulares analogías con episodios no tan lejanos de nuestra historia.

En realidad la deuda la contrajo Colombia (a la que llamamos ahora Gran Colombia) con prestamistas ingleses, en 1822 y 1824, y estaba destinada a financiar la guerra de la independencia. Según el libro de Antonio Flores Jijón (La conversión de la deuda anglo-ecuatoriana, que contiene la más amplia información sobre el tema), los empréstitos se consumieron casi sin provecho para nuestro país. A la firma del primero ni siquiera nos habíamos integrado en esa república. Finalmente el Ecuador se quedó con una inservible fragata, por el hecho circunstancial de que estaba en aguas nacionales al momento de la separación.

Sin embargo, en una conferencia realizada en Bogotá en diciembre de 1834, a la cual no asistió ningún representante de nuestro país, sacudido en esos días por una guerra civil, se acordó repartir la deuda entre Nueva Granada (la actual Colombia), Venezuela y Ecuador. Nueva Granada asumió el cincuenta por ciento, Venezuela el veintiocho y medio por ciento y al Ecuador le asignaron el veintiuno y medio, algo más de un millón cuatrocientas mil libras esterlinas.

Cada país debería negociar luego con los tenedores de los bonos colombianos la conversión a bonos nacionales y la forma de pago.

Aunque el Congreso ecuatoriano de 1837 aceptó el reparto y dispuso que el gobierno dé paso a la conversión, en los años siguientes no se realizó negociación alguna ni se pagó una sola libra de capital o intereses. Solamente en 1852 reapareció el tema, cuando llegó al Ecuador un agente de los acreedo-

res ingleses, Elías Mocatta. Luego de largas tratativas, que permanecieron secretas, en la que, frente a los inexpertos negociadores ecuatorianos, el agente demostró su habilidad, con promesas de cuantiosas inversiones para explotar la minería y otras riquezas naturales, el 6 de noviembre de 1854 firmó un convenio con el representante del gobierno ecuatoriano, el ministro Marcos Espinel. Veinte días después el Congreso aprobaría el convenio y de inmediato el presidente Urvina pondría el ejecútese.

El convenio dio lugar a un enconado debate entre sus defensores, que alegaban su necesidad y conveniencia, y los detractores que sostenían que contenía obligaciones inaceptables, incluida la acusación de procedimientos irregulares. Por lo pronto la deuda, por la capitalización de intereses, había crecido hasta casi tres millones de libras y para pagarla se debían emitir dos tipos de bonos, los consolidados y los provisionales. El pago de los intereses de los primeros (el convenio no dice nada del capital) debía hacerse con la cuarta parte de los ingresos percibidos por las aduanas. Los provisionales se cancelarían con la entrega de terrenos baldíos.

Esta segunda fórmula acarreó un nuevo conflicto.

En 1857, otro convenio, el Icaza-Pritchett, determinó cuáles serían los terrenos que se entregarían a los acreedores: estaban situados en Atacames, El Pailón, Molleturo, Gualaquiza y Canelos. Enterado el gobierno del Perú de este arreglo, consideró que se estaban vulnerando los derechos territoriales de su país, lo cual le dio pretexto para iniciar una acción militar contra el Ecuador. Como se conoce este fue uno de los antecedentes inmediatos de la gravísima crisis de 1859.

En todo caso el pago de los intereses de la deuda a través de las aduanas se mantuvo hasta 1869, en que el Congreso dispuso la suspensión del pago. Pero a la historia de la deuda externa se acumularían otros capítulos en las décadas siguientes

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Luis Parraguez Ruiz

El Doctor Parraguez nos recibió en su oficina del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito donde está dedicado a la cátedra a tiempo completo. Es experto en Derecho Civil y es árbitro en dos importantes Centros: la Cámara de Comercio de Quito y la Cámara de Comercio Ecuatoriana Americana.

Compartió sus experiencias, recuerdos y los momentos importantes de su gestión profesional.

Agradecemos la paciencia y alegría que nos dispensó para revisar una interesante colección de fotografías digitales donde nos narraba con emoción sus vivencias.

Las expresivas respuestas y algunas de las mencionadas fotografías, podrán revisarlas en el Perfil de este destacado jurista chileno, gran pensador e investigador incansable que ya es parte de nuestra Patria.

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Antes de responder las preguntas, debo aclarar que no soy doctor en jurisprudencia, pues en mi época –y creo que ello todavía es así- las universidades chilenas en general, y la Universidad de Chile donde estudié, en particular, otorgaban el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, luego de lo cual la Corte Suprema concedía el título de Abogado.

Cuando hice el reconocimiento de mi título en el Ecuador y fui contratado por la Universidad Central, el Dr. Euclides Ramón Figueroa, entonces decano de Jurisprudencia de dicha Universidad, comentó que mis estudios equivalían a los del doctorado en su Facultad y tuvo la cortesía de darme el tratamiento –no el grado- de doctor.

En el Foro Romano, Agosto 2008

Tengo un postgrado en Derecho privado, el Diploma de Estudios Avanzados, y curso actualmente el Doctorado en Derecho civil, todos en la Universidad de Salamanca.

Nació en Chile, ¿en qué ciudad, podría comentarnos de sus padres y antepasados y de su historia familiar?

Nací en la ciudad de Rancagua, a 80 kms. al Sur de Santiago, pero siendo niño aún mis padres se trasladaron a Valdivia, una hermosa ciudad fluvial del Sur de Chile, de modo que me considero valdiviano. Pertenezco a una familia típica de clase media; mis padres fueron funcionarios públicos que pudieron pagar una buena educación para sus hijos. Gracias a la exitosa organización doméstica y al carácter emprendedor de mi madre, pudieron acumular algunos ahorros que invirtieron bastante bien, de modo que nada nos faltó de lo necesario para tener “un buen pasar.” Mis abuelos paternos eran dueños del Club Radical de Rancagua (el nombre aludía al entonces poderoso Partido Radical, que lo utilizaba como centro de reuniones), una verdadera institución en el Chile de los años 40`y 50´; y mi abuelo paterno tenía un pequeño “fundo” (hacienda) cerca de Rancagua. La verdad es que no tengo mucha información sobre la historia familiar porque ni mis padres ni mis abuelos se ocuparon de transmitirla, ni nosotros, los hijos, de reclamarla.

Audiencia en la Corte Suprema de Justicia, 2007

“… los profesionales del derecho manejamos un instrumento delicadísimo, de formidable poder, destinado a modular la conducta del ser humano, lo que nos impone una enorme responsabilidad ante la sociedad”.

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¿Cuáles son los recuerdos más emotivos de su niñez y de su relación con sus hermanos?

Soy de aquellos privilegiados con una niñez feliz, en la que nada cambiaría si tuviera la oportunidad de repetirla, de manera que casi todos los recuerdos son gratos y me vienen con nostalgia. Puesto en la necesidad de escoger alguno en particular, me quedo con las reuniones familiares de los sábados por la noche en el dormitorio de mis padres, alrededor de un pequeño calentador eléctrico en el que se calentaba el agua para el mate, mientras escuchábamos los programas radiales favoritos y atacábamos una interminable competencia de “emboque” (valero), juego en el que todos terminamos siendo verdaderos especialistas.

En cuanto a las relaciones con mis hermanos fueron siempre excelentes, a pesar de las inevitables broncas con mi hermano segundo (yo soy el mayor), con el que me separa solamente un año de edad. Éramos muy solidarios. Mi única hermana (tercera en el orden) era insobornable encubridora de nuestras pillerías y mis padres podían prometer matarla para que nos denunciara, sin éxito. Ella se calzaba los guantes y nos completaba el número para los cuadrangulares de box, pero, a la vez, los tres hermanos varones nos sentábamos con ella a cortar y coser ropa para sus muñecas y le ayudábamos en sus deberes de bordado para la escuela. Aún no se me olvida el punto cruz.

¿Dónde realizó sus primeros estudios y luego en su adolescencia en qué colegio se graduó? Puede compartirnos alguna anécdota.

Mis estudios primarios y secundarios los hice en el Instituto Salesiano de Valdivia, con excepción del Primer Curso, que lo hice en el Seminario Salesiano de Santiago, y del Sexto Curso, en el Liceo de Hombres (colegio fiscal) de Valdivia. Quizás lo más anecdótico fue mi salida del seminario, tramada por mi madre, a la que no le gustaba mucho la idea de que su 28

hijo mayor fuera cura. Cerca de finalizar el año lectivo, me visitó un domingo en el seminario y obtuvo permiso para sacarme a pasear por la tarde. Mi apariencia física era deplorable con la ropa en estado ruinoso. Inteligentemente mi madre se propuso mostrarme “los placeres” de la vida, a escala de niño de 11 años, por supuesto. Mientras trataba suavemente de desanimarme de mi supuesta vocación religiosa, me llevó a una gran tienda de ropa de la que salí como nuevo, desde la ropa interior hasta el terno, dejando en la basura mis antiguos harapos. Luego terminamos en un famoso café de Santiago donde casi me intoxica con tortas, chocolate y todas las golosinas que pudiera consumir. Finalmente su trabajo de debilitamiento vocacional terminó por convencerme y desde el café partimos en carrera a la estación de ferrocarril para regresar a Valdivia, sin avisar al seminario ni recoger las pocas y maltratadas pertenencias que tenía en él.

¿Cómo era Luis Parraguez de estudiante universitario?, ¿cuál fue su motivación para optar por la carrera de Jurisprudencia?

Para ser franco, comencé pésimo pero me fui componiendo en el curso de la carrera, aunque nunca llegué a ser notable. Me interesaba el deporte y el debate político que vibraba en los pasillos de la Facultad. Cuando un alumno reprueba alguna de mis materias trato de consolarlo contándole que perdí estrepitosamente el primer curso de la carrera, de manera que todavía puede abrigar la esperanza de llegar a ser incluso profesor de derecho.

¿A qué catedráticos admiró y por qué?

Sin dudas, quien más me impresionó fue don Hugo Rosende Subiabre (no puedo evitar el “don” en su caso), profesor de derecho civil, a pesar de que nos separaban profundas diferencias ideológicas y políticas. Creo que

Perfil

Equipo de profesionales que representaba a la Procuraduría General del Estado en el juicio arbitral Duke Energy en contra la República del Ecuador, Washington 2006.

reunía todas las virtudes que imagino en un docente: gran conocimiento de la materia que impartía, una claridad extraordinaria en sus explicaciones y un lenguaje gestual que no he visto en ningún otro profesor. Era un actor consumado y “actuaba” cada clase con tal fuerza dramática que resultaba imposible despegarse de su discurso. El derecho civil nos entraba por los oídos y por los ojos. Siempre lo he tenido presente como ejemplo. No puedo negar que generalmente trato de imitarlo, sin el éxito que quisiera.

¿Sobre qué tema versó su tesis doctoral?

En pregrado trabajé en el Seminario (Departamento) de Derecho Privado de la Universidad de Chile, en el fichaje de la Revue Trimestrielle de Droit Civil, bajo la dirección de Fernando Fueyo Laneri, trabajo con valoración académica que junto con una tesina sobre la Res-

ponsabilidad civil del médico-cirujano, también dirigida por Fueyo, me dejó en aptitud para presentarme ante el Tribunal de Grado.

Actualmente estoy redactando mi tesis doctoral sobre “La simulación en los negocios jurídicos”, que espero concluir el próximo año.

Tiene un doctorado en la Universidad de Salamanca, ¿cómo fue su paso por Europa?

Todavía no obtengo el doctorado. He aprobado la fase presencial o de docencia y en el mes de julio recién pasado defendí el trabajo de investigación para obtener el DEA, requisito para el doctorado. He agotado la etapa de investigación y, como acabo de señalar, me encuentro trabajando en la redacción de la tesis doctoral. Europa es la satisfacción de todas aquellas inquietudes que nos propone una cultura que si bien puede criticarse como eurocéntrica, es real. En el lugar en que te en29

cuentres, sientes en la piel la presencia de la historia y las tradiciones de las que nos hablan los libros. Es lamentable que hasta ahora no hayamos podido crear una impresión semejante con la historia y la cultura, ricas y diversas, de nuestros pueblos latinoamericanos.

¿Ha ejercido la profesión de Abogado? ¿En qué especialidad?, ¿qué limitaciones encontró?

He ejercido la profesión desde 1969, en Santiago de Chile y Quito, en el área civil y asesoría corporativa. La dejé en 2004 para dedicarme a tiempo completo a la docencia en la Universidad San Francisco de Quito. Sin embargo, he continuado desempeñándome como experto en derecho civil ecuatoriano en casos de arbitraje internacional y desde hace un par de años soy árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito y recientemente de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana. En realidad no he encontrado limitaciones para el ejercicio profesional.

¿Tuvo interés en la política, cuál ha sido su momento más difícil?

Siempre me ha interesado la política, desde el sexto curso de bachillerato en el que formé parte del gobierno estudiantil. Junto al interés teórico he tenido una vida de militancia partidaria desde 1969 hasta la fecha, pues a mi modo de ver un interés serio en la política debe traducirse en compromiso militante.

Precisamente por ello el momento más difícil fue el golpe militar encabezado por Pinochet el 11 de septiembre de 1973 y los meses que siguieron hasta que salí de Chile.

Doctor, ¿cuándo decide venir a Ecuador y por qué escogió la ciudad de Quito?

Lo decidí luego del golpe militar del 11 de septiembre de 1973 y elegí Quito por ser la 30

capital y por informaciones sobre su clima, ya que no tolero muy bien los húmedos calores tropicales.

¿Cuál es su entorno familiar más cercano? ¿Alguien más en su familia siguió su vocación?

Fallecidos mis padres, el entorno más cercano está constituido por mis tres hijas y dos de mis hermanos, pues el menor desapareció en Chile en el año 1981. Hasta donde recuerdo, nadie más es abogado en mi familia.

¿Cómo se vincula a la cátedra universitaria y cuántos años dedicado a ella?

En el año 1967 la Escuela de Ciencias Políticas y Administrativas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, necesitaba un profesor asistente de la cátedra de Instituciones de Derecho. Fui recomendado al entonces Director de dicha Escuela, el futuro Presidente de Chile, Ricardo Lagos, quien me otorgó el nombramiento. Desde entonces, con algunas breves e involuntarias interrupciones, tanto en Chile como en Ecuador, me he dedicado a la docencia universitaria.

¿Siempre fue un apasionado del Derecho Civil, por qué?

No sé si apasionado, pero siempre aficionado. Creo que de todas las ramas del derecho, el civil es el que mejor expresa la naturaleza y lógica de la relación jurídica, por lo que, junto con la teoría de la norma, constituye la base de la formación del hombre-la mujer de derecho. Además ofrece una apasionante variedad temática que permite aproximarse a él desde muy distintas sensibilidades. Su riqueza es tal que, a pesar de los aproximadamente 25 siglos de desarrollo, cada día aparecen nuevos retos teóricos, propuestos

Perfil

Integrando un Tribunal de Grado en la Universidad San Francisco de Quito

fundamentalmente por la dinámica de las nuevas tecnologías.

¿Cuáles son sus obras jurídicas más destacadas?

manejamos un instrumento delicadísimo, de formidable poder, destinado a modular la conducta del ser humano, lo que nos impone una enorme responsabilidad ante la sociedad.

Me resulta difícil calificar obras mías como “destacadas.” Prefiero decir que las de mayor difusión son los Manuales de Derecho Civil; que de lo publicado el que más me satisface hasta ahora es el Manual sobre la Teoría general de las obligaciones; y el que más me entusiasma es un libro sobre la Teoría general del Negocio jurídico que estoy preparando desde hace unos tres años.

¿Qué ha aprendido de sus discípulos?

¿Qué es lo que siempre recomienda a sus alumnos?

¿Considera que la mediación y el arbitraje son una mejor alternativa para la solución de conflictos?, ¿por qué?

Estudiar todos los días y prepararse para ejercer la profesión con honestidad y lealtad.

Entender que los profesionales del derecho

Los estudiantes son una inmensa fuente de energía, imaginación y buen humor. Me satisface cuando advierten algún error en mis explicaciones, porque ello da cuenta de que estamos formando personas críticas, a la vez que obliga a poner más rigor en el trabajo docente.

Ciertamente. La mediación es un instrumento insuperable en la solución de conflictos. Jun31

En la ciudad de Nueva York, Corte del Distrito Sur, 2007. Con el Dr. Jorge Zavala Egas, Dr. Rodrigo Jijón y Dr. Diego Pérez.

Juicio República del Ecuador contra Chevron Texaco.

to a sus bondades técnicas, que reposan en el procedimiento y la formación de los mediadores, presenta a las partes en conflicto una opción con rasgo humano. Sobre el arbitraje muy poco se puede agregar a lo mucho que se ha dicho y escrito acerca de sus virtudes.

Desde la posición de árbitro se aprecia la confianza que existe en los interesados y sus defensores, respecto del sistema y sus operadores. Me da la impresión que en buena medida ello obedece a que los Centros se esmeran en hacer una buena selección de sus árbitros a la vez que estos se preocupan de preservar su prestigio, todo lo cual conduce a que los abogados litigantes los respeten por sus capacidades, como primus inter pares.

¿Qué opinión le merece la administración de justicia en el Ecuador?

Ha vivido largos años de crisis y al parecer no hay visos de una pronta recuperación. Las crí32

ticas que se le formulan se justifican en la mayor parte de los casos, pero no por ello puede perderse de vista el hecho de que son igualmente válidas para el conjunto de la sociedad de la que forma parte. Las universidades podemos y debemos aportar en el mejoramiento del nivel de los profesionales del derecho, en el plano de la ética y de la formación jurídica, pero es poco probable que podamos contrarrestar las potentes presiones y estímulos que ejerce el medio cuando aquellos se vinculan a la administración de justicia.

¿Qué aficiones ha cultivado?

Principalmente el deporte, en varias especialidades, hasta hace aproximadamente 10 años. Actualmente estoy disfrutando del más absoluto, poco saludable y delicioso sedentarismo.

Perfil

Con sus hermanos

Usted ha visitado muchas ciudades, ¿a cuál de ellas nunca olvidaría y por qué?

Posiblemente Roma. Me fascinan su historia y su derecho, por lo que me emocionó profundamente visitar el Foro y el Coliseo. Creo que estuve por lo menos tres horas en cada uno, mirando al pasado, reconstituyendo mentalmente sus glorias y miserias, con un nudo en la garganta y una sensación acuosa en los ojos. Tampoco olvidaré Salamanca, que, a estas alturas de mi vida, me permitió revivir la experiencia maravillosa de ser estudiante universitario.

¿Si le pido que recomiende un libro con el cual se identifica, cuál sería?

No soy muy aficionado a la literatura de ficción. Prefiero la historia y las novelas históricas. Quizás por ello, una de las obras que más

me ha impresionado es el Canto General de Pablo Neruda, que es una crónica poética, potente, dolorosa, pero esperanzadora a la vez, de la epopeya de nuestra América. Creo que ella identifica a todos los que pertenecemos a esta parte del mundo.

Finalmente, solicitamos un mensaje a nuestros lectores como ejemplo de fortaleza y de una importante trayectoria jurídica sobre todo en la cátedra universitaria.

Me cuesta mucho dar mensajes. No estoy muy seguro de que pueda hablar sobre fortalezas a partir de mi propia experiencia vital. Siempre he dicho que de uno deben hablar los demás, y actuar de tal manera que ese hablar sea positivo. En cuanto a mi trayectoria profesional y docente, opto por decir simplemente que me he preocupado de estudiar, cada día con más entusiasmo.

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Reflexiones Sobre la tutela judicial efectiva en el marco de la reestructuración del sistema de justicia en el Ecuador Diego Zambrano A. -Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

-Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

-Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

- Becario de la Agencia de Cooperación Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile.

-Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A. -Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral.

-Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH/CAPEL).

- Actualmente: Coordinador de la Unidad de Control Disciplinario del Consejo de la Judicatura de Transición.

El 26 de julio de 2011, día en el que la asamblea Nacional posesionó a la señora y a los señores vocales del Consejo de la Judicatura de Transición, pasará a formar parte de la historia de nuestro país no sólo porque estas tres personas asumieron un compromiso de reestructuración institucional, sino porque este compromiso, a diferencia de intentos anteriores, fue democráticamente instaurado y legitimado por el pueblo, por medio del proceso electoral de consulta popular del pasado 7 de mayo.

que, como sociedad, asumíamos la responsabilidad de plasmar en hechos concretos y cotidianos ese plan de vida en común, que significa una carta fundamental.

Para ello, cada órgano de Estado y cada organización social está llamada a aportar, desde el ámbito de sus competencias y líneas de acción, a acercarnos incansablemente hacia el buen vivir.

Estos dos elementos: el planteamiento de la consulta popular y la voluntad soberana del pueblo, son los antecedentes directos de este esfuerzo conjunto, entre las diferentes funciones del Estado, la ciudadanía y quienes tenemos la oportunidad de contribuir, desde el interior del Consejo de la Judicatura a este cambio de era para la prestación del servicio de justicia en Ecuador.

No obstante, y pese a los esfuerzos que en todos los ámbitos se han realizado, estuvo claro y así lo confirmó el pueblo, el pasado 7 de mayo, que la Función Judicial estaba rezagada en esta ola de transformación y que, la única vía constitucional para emprender en ese tan anhelado proceso de reestructuración del sistema de justicia, no podía ser otro que elevar esta inquietud en consulta al soberano para que éste, doblegando la resistencia de sectores conservadores, sea quien se pronuncie y exprese un mandato claro, preciso y a plazo fijo.

Cuando el pueblo ecuatoriano decidió aprobar la Constitución de Montecristi estuvimos seguros 34

Uno de los cambios conceptuales que trae la Constitución ecuatoriana del 2008 es la superación del modelo de Estado Social de Derecho y la implementación del Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

Hago hincapié en este modelo de Estado porque trae implícita la idea que toda actuación u omisión estatal y de los diferentes sectores sociales y políticos tiene que estar dirigida a potenciar el cumplimiento del mayor deber del Estado: cumplir y hacer cumplir los derechos fundamentales.

Para alcanzar este macro objetivo y, como tal, una convivencia pacífica que siente las bases del bienestar y profundice la democratización del sistema, el ordenamiento jurídico nacional e internacional ha reconocido una infinidad de derechos de titularidad individual, colectiva y difusa. No obstante, la sola consagración de derechos no significa su cumplimiento, ni la posibilidad de su exigencia y, menos aún, obtener una reparación integral; de ahí que, un proceso de reestructuración del sistema de justicia tiene consecuencias en relación al ejercicio de todos y cada uno de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico.

Para exigir la tutela efectiva de los derechos humanos y fundamentales es indispensable contar con un sistema de justicia fuerte, eficiente, confiable, honesto; un sistema de justicia en el que se imponga la razón jurídica por sobre

cualquier otra, un sistema donde se resuelvan conflictos de forma justa y rápida, pero sobre todo un sistema en el que se reparen derechos.

En definitiva, un sistema de derechos que no sea capaz de garantizar su pleno ejercicio, por medio de una normativa que desarrolle coherentemente los preceptos constitucionales, con políticas públicas que permitan satisfacer necesidades básicas de los más vulnerables y sin un sistema judicial con capacidad para actuar en defensa de la verdad y la justicia, convierte a los derechos en dádivas o concesiones del sistema, negándoles su carácter de exigibles y de máxima fuente normativa.

Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva El derecho al acceso a la justicia no es uno más de los consagrados por la Constitución y el sistema internacional; el acceso a la tutela judicial efectiva es un derecho, cuya realización posibilita garantizar todos y cada uno de los demás derechos fundamentales, sean éstos, individuales, colectivos, difusos o de la naturaleza.

El acceso a la justicia debe ser expedito para todas y todos, pues conocemos que para sectores tradicionalmente excluidos como niños, niñas, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad, privadas de la libertad, migrantes, tercera edad o de la diversidad étnica y de género, simplemente, la justicia no ha llegado o ha tardado indolentemente.

Es lamentable decirlo, pero al inicio de las actividades del Consejo de la Judicatura de Tran35

sición existían aproximadamente un millón doscientos mil procesos rezagados y, de éstos, casi el 50 por ciento corresponde a causas vinculadas con niñez y familia.

En cifras redondas, son 500 mil familias ecuatorianas cuya vida no puede continuar con normalidad porque el sistema de justicia no ha sido capaz de dar respuesta a las necesidades de la sociedad, lo que implica que el Estado como tal, está en deuda con la ciudadanía.

Para garantizar el derecho de acceso a la justicia, el Estado asume para sí obligaciones positivas y negativas. Las negativas o de no intervención, se justifican en cuanto exista un aparataje estatal dotado de los recursos materiales, tecnológicos y personal capacitado, suficiente y prestando sus servicios en instalaciones cómodas y adecuadas, para que la persona interesada pueda activar la vía procesal connatural a sus pretensiones.

Por otro lado, la obligación positiva implica que el Estado está en la obligación de incurrir en acciones que permita que todas y todos alcancemos la tutela efectiva de nuestros derechos.

Para ello, los correctivos institucionales, en múltiples aspectos, es una condición sine qua non y, en este preciso momento, una exigencia popular.

En tal sentido, el Estado no puede dejar de invertir en infraestructura, en capacitación de servidoras y servidores, en incorporar tecnología de vanguardia para hacer que la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que nace del pueblo, sea puesta al servicio de ese mismo pueblo, el mismo que constituye la razón y fundamento de toda actividad y ejercicio del poder público.

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Las acciones positivas y negativas del Estado deben garantizar que cada persona que fuese vulnerada en cualquiera de sus derechos, por personas particulares o por el propio Estado puedan acceder a un recurso rápido, sencillo, eficaz y económico que pueda dar una respuesta justa y ágil a sus requerimientos, dentro de un marco de igualdad procesal, imparcialidad y respeto irrestricto a las garantías básicas del debido proceso.

Para que un recurso sea rápido, es decir, para que sea resuelto dentro de un plazo razonable, es indispensable superar barreras normativas y de gestión interna.

En cuanto a las barreras normativas, es importante destacar que para la presentación y trámite de una causa no tiene sentido pedir más de los requisitos que fueren estrictamente necesarios para que, la jueza o juez, cuente con los elementos que le permitan conocer los hechos, respetar el debido proceso y, en consecuencia, pronunciarse sobre el fondo del asunto, de forma documentada, clara, lógica y justa.

Para ello, el sistema debe dotar al juez de la independencia interna y externa necesarias, de inmunidad en cuanto a los criterios emitidos en ejercicio de su potestad jurisdiccional y de estabilidad laboral, siempre que cumpla a cabalidad sus tan delicadas funciones. Lo hemos dicho y nos ratificamos, nunca más un juez a dedo, pero también, nunca más un servidor o servidora que se apoye en su nombramiento para descuidar sus deberes para con la sociedad.

La excesiva burocracia influye negativamente.

Aún, existiendo normas que establezcan procedimientos rápidos, estas sean desacatadas debido a que la falta de recursos logísticos, tecnológicos y de gestión administrativa produce

Reflexiones que, para el cumplimiento de sus obligaciones, servidoras y servidores realicen más pasos de los necesarios para lograr un fin; lo que sumado a la ineficiencia de algunas funcionarias y funcionarios, hace imposible cumplir con los plazos y términos legales.

Lamentablemente, esta ineficiencia se ha institucionalizado al punto de llegar a estructurarse en una cultura de incumplimiento a la ley, especialmente de la ley procesal, provocando dilación indefinida de los procesos y de la solución del caso, como si esto fuera normal, por ser socialmente aceptable.

Los procesos largos mantienen latentes los conflictos, reducen la posibilidad de autocomposición y, según el caso, revictimizan una y otra vez, tanto a la persona directamente afectada, así como a su círculo más cercano, de forma indefinida.

Un caso similar ocurre cuando la etapa de ejecución es tan o más dificultosa, larga, compleja y costosa que el propio proceso declarativo o de conocimiento.

El ritualismo que existe en los procesos judiciales solo hace que la atención del administrador de justicia se concentre en asuntos de forma y no en lo esencial, el conocimiento de los hechos y la búsqueda de la respuesta jurídica más apegada a la justicia.

de ser el caso, etapas o momentos procesales innecesarios que, lejos de ayudar a la solución de la causa, pueden ser utilizadas como sucesivas oportunidades para minar con incidentes el proceso. La alternativa obvia es aglutinar, en virtud del principio de economía procesal, la mayor cantidad de actos procesales en una misma diligencia.

El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos ha expresado, por medio de sus opiniones consultivas 11 y 18, que el plazo razonable no está determinado por el número de actuaciones procesales que dentro de una causa se ejecuten, sino por la eficacia que estos tienen, en relación al caso en concreto.

El tiempo de duración de un caso tiene que estar determinado por la dificultad del tema sobre el que versa, la negligente actuación de la parte actora o recurrente, la complejidad de la restauración de los derechos en juego; pero en ningún caso, puede tolerarse que el retardo de un proceso se deba a la indolente y negligente actuación de, mal llamadas, servidoras y servidores públicos.

Hacia una concepción diferente del sistema estatal de justicia

Sobre este aspecto, el Consejo de la Judicatura de Transición, en ejercicio de sus facultades, como máximo órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, por medio de su Unidad de Control Disciplinario está desplegando todos los esfuerzos administrativos, operativos, investigativos y normativos que fueren del caso, para sancionar, conforme con la ley, a quienes por su poca actitud profesional y ausencia de vocación de servicio, vulneren derechos ciudadanos, en lugar de protegerlos.

Las vías procesales tienen que ser sencillas.

Para ello, es necesario simplificar y eliminar,

La eficacia del sistema de justicia estatal está determinada, de acuerdo con el objetivo que,

Juezas y Jueces están llamados a entender que El sistema procesal no es un fin en sí mismo, es mero instrumento por alcanzar una justicia imparcial, oportuna y efectiva. El retardo injustificado de causas produce inseguridad jurídica, impunidad y desconfianza en el sistema.

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con ellos se persigue. Los actores directamente inmersos en el sistema de justicia deben estar sólidamente capacitados, en las diferentes materias, y estar moralmente a la altura del rol social que desempeñan. En definitiva, necesitamos juezas y jueces dignos de la confianza de la colectividad, y servidoras y servidores que atiendan con respeto, diligencia y calidez a las y los usuarios.

Necesitamos juezas y jueces que sean capaces de resolver conflictos, de instaurar la paz, de dar a cada quien lo que le corresponde, un sistema que destierre la impunidad, un sistema de fácil acceso para todas las personas y de rápida y efectiva respuesta.

Para ello, el Consejo de la Judicatura de Transición ha formulado su Plan de Trabajo con seis ejes centrales.

Los altos costos que representan instaurar un proceso e impulsarlo, produce que el sistema formal de justicia esté fuera del alcance de un amplio sector poblacional, generalmente, de 38

los sectores más vulnerables. Ante esta situación, el sistema de justicia está en la obligación de remover obstáculos económicos para impedir que las diferencias financieras entre las partes se traduzcan en una desigualdad de armas ante los tribunales, lo cual resulta profundamente discriminatorio y excluyente.

Por el contrario, el sistema de justicia estatal, cuando cumple su rol social, constituye una herramienta de equidad e inclusión. De inclusión, porque puede exigir la tutela efectiva de sus derechos, y de equidad porque aún en desigualdad económica, social o política adopta el respaldo del Estado, quien dota a las partes de iguales condiciones de defensa de sus intereses, como última opción para alcanzar la resolución pacífica de los conflictos al no haber sido imposible resolverlo por consenso entre las partes o porque la situación privilegiada de una de ellas no permite

Reflexiones llegar a concesiones dignas y equilibradas.

De ahí que esta clase de conflictos requieren del auxilio de un tercero imparcial, independiente, probo y únicamente limitado por la Constitución, la ley y la normativa secundaria aplicable para que, al mismo tiempo que resuelve conflictos particulares contribuye a mantener la paz social, como un bien que conviene a todas, todos y a cada uno por igual.

La constante capacitación de las y los operadores del sistema de justicia constituye una medida indispensable que guarda relación con la eficacia de la vía procesal porque la persona que la activa, así como la que contradice lo sostenido por la primera, tienen derecho a recibir del administrador de justicia una respuesta moti-

vada, jurídicamente correcta por estar apoyada en razones normativas y en los principios aplicables al caso; pero, además, esta respuesta tiene que estar lógicamente expresada.

Dado que la motivación es precisamente una de las garantías de publicidad de las decisiones que emiten los poderes públicos y, en consecuencia, el mecanismo directo para el control social, es indispensable que juezas y jueces cuenten con las herramientas jurídicas y técnicas para justificar debidamente sus fallos y no dar paso a suspicacias basadas en elementos argumentativos incorrectamente utilizados. Una verdadera carrera judicial será una prioridad para el Consejo de la Judicatura de Transición, así como lo será, la defensa de la independencia interna y externa de los operadores de justicia.

Una justicia sin presiones de los otros poderes estatales o grupos de interés, como la existencia de jueces y juezas libres en el ejercicio de sus funciones, sin presiones jerárquicas,

son la mejor garantía para una justicia imparcial y protectora de los derechos.

El principio de autonomía complementa y perfecciona el principio de independencia, garantizando los recursos materiales suficientes y la facultad de establecer sus propias políticas y prioridades.

Un buen equilibrio entre cooperación e independencia mantiene el sistema en funcionamiento y da credibilidad a nuestras instituciones.

Para que una vía procesal sea económica, no solo desde la perspectiva del Estado como primer obligado a la prestación de este servicio social, sino desde el interés del usuario, es indispensable atender el criterio territorial.

La concentración de judicaturas, cortes y tribunales en las ciudades y, en algunos casos, exclusivamente en la capital, obliga a la persona interesada a incurrir en erogaciones importantes de dinero para llegar al lugar donde su pedido puede ser satisfecho sin olvidar, además, que un largo trayecto de traslado puede producir alteraciones en los elementos probatorios o en el impulso procesal, lo que puede ser la antesala de la impunidad, por la imposibilidad de revertir la presunción de inocencia.

Para bajar los costos económicos y sociales del acceso a la justicia es indispensable que los conflictos sean resueltos antes de ser judicializados, para lo cual es hora de poner atención a métodos alternativos de solución de conflictos e incluso mirar, con detenimiento a la justicia indígena, de paz o comunitaria; no obstante, cuando resulta imposible el consenso entre las partes, es necesario que el Estado despliegue los esfuerzos que correspondan para que, en la menor cantidad de tiempo posible y sin vul40

nerar los derechos de protección de las partes, permita superar riñas entre personas o, en el caso de la justicia penal, llegue a descubrir la verdad de los hechos, con absoluto respeto a los derechos de protección, pero con la fuerza que caracteriza al régimen jurídico.

Una justicia independiente, imparcial y garantista tiene que estar al alcance de todas las personas, independientemente de su condición económica. La gratuidad y la publicidad son medios eficaces para hacer de la justicia un bien público, accesible a toda persona y a la sociedad. Así lo garantiza nuestra Constitución.

Las vías procesales tienen que ser sencillas para que se atienda el fondo del problema; de hacerlo así, necesariamente se reducirá el tiempo para resolver la causa y consecuentemente, los costos estatales y personales, pero lo que es más importante, se podrá dar respuesta efectiva a los requerimientos sociales.

Más aún cuando las estadísticas revelan que casi un cincuenta por ciento de las causas represadas, corresponde a temas de familia, niñez, adolescencia y violencia intrafamiliar, causando con ello, una injustificable falta de reconocimiento de derechos de personas que la Constitución de la República considera como de atención prioritaria.

Sobre todas las cosas, el servicio de justicia tiene que ser efectivo, tiene que ser una respuesta oportuna a las necesidades sociales y a la obligación de reparación de derechos; para ello, tiene que ser rápido, porque una actitud pasiva de la justicia puede producir un daño irreparable para la persona; tiene que ser económico, para que la gente pueda acceder a él; y finalmente, tiene que ser sencillo para poder centrarse en lo sustancial.

Todos los casos que llegan a las judicaturas tienen su componente humano, pero sin duda, existen unos que ameritan especial preocupa-

Reflexiones ción para que no se configure, aún más, la lacerante impunidad en casos como los delitos sexuales o el femicidio.

El sistema de justicia no solo permite garantizar la tutela efectiva del derecho de acceso a la justicia, como la puerta que conduce a la tutela efectiva de todos los derechos humanos y de la naturaleza; el sistema de justicia es una garantía de paz social, en cuanto es capaz de encausar la violencia.

En este sentido, si el sistema de justicia no es capaz de resolver efectivamente los conflictos y de garantizar que quienes cometieron actos delictivos respondan ante la sociedad e ingresen en un sistema integrado para su resocialización, lo único que consigue es acrecentar la desconfianza por parte de la comunidad, lo que quiere decir que las personas buscarán hacer justicia por medios informales, generalmente violentos, que encontrarán igual respuesta de su contraparte, alimentando a un espiral incontenible de violencia.

Pero no son solo las barreras económicas, materiales y técnicas a las que nos vamos a enfrentar. Estamos consientes de la existencia de barreras culturales de las que han emergido grupos minoritarios, beneficiarios de este sistema y que, por resultarles cómoda la situación actual, se resisten al cambio.

Compromisos adquiridos Hoy es momento de pensar en el Ecuador, en esa gran mayoría de ecuatorianas y ecuatorianos que han sido víctimas de un sistema de injusticia, de corrupción, de ineficiencia, de mendigar para que les sean reconocidos sus derechos. Hoy es momento de dar pasos firmes

que nos permitan avanzar ágilmente, seguros y sin posibilidad de detenimiento y, peor aún de retorno. El 26 de julio, día en que los tres delegados a integrar el Consejo de la Judicatura de Transición fueron posesionados, se inició el primer día de los dieciocho meses en los que se empezará a redactar una nueva historia para el sistema judicial ecuatoriano.

En definitiva, hacer de cada vía procesal un recurso sencillo, rápido, efectivo y económico es el compromiso, es un deber, por mandato popular; y a su vez, es el objetivo al que llegaremos con el desarrollo armónico y sostenido de seis líneas concretas de acción, en las que se divide el proyecto de reestructuración de la Función Judicial, presentado por el Consejo de la Judicatura, el 25 de agosto de 2011.

Estamos llamadas y llamados a sobrepasar obstáculos normativos para dar su justa medida a las consideraciones de forma y de fondo, para atender los problemas de las personas y sus familias, y no desgastar esfuerzos en tecnicismos inoficiosos.

El Consejo de la Judicatura está empeñado en remover las barreras territoriales, económicas, logísticas y culturales para que cada persona tenga las facilidades necesarias para llevar su conflicto ante una autoridad cercana, solidaria y confiable; y recibir una respuesta justa, rápida y oportuna de ella.

La realización y concreción de este objetivo nos obliga dejar de lado actitudes personalistas, individualistas o de mutua inculpación por los fracasos, traspiés o falta de resultados del pasado.

Es por ello que, hago un llamado a todos quienes han impulsado este proceso de reestructuración; pero, también, a quienes su escepticismo les ha hecho perder la esperanza en que es posible edificar un sistema judicial digno y eficiente, y a quienes se opusieron a este cambio pero que hoy, al entenderlo inevitable, quieren sumarse a esta gran cruzada por la Patria 41

Derecho Internacional Aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus en el trámite de denuncia del “Convenio del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte con el Gobierno de la República del Ecuador para la promoción y protección de inversiones” Juan Francisco Morales Doctor en Jurisprudencia, Abogado, PUCE. Politécnica Salesiana: Constitución Política, Derechos Humanos.

(Diploma). Universidad San Francisco de Quito; Maestría de Gobierno. Egresado. PUCE, Curso Procedimientos Constitucionales.

Cursos Especializados.- Estudios Interamericanos. Diplomas.

Experiencia: Asamblea Nacional: Secretario Relator Comisión de lo Tributario. Presidencia de la República: Asesor Jurídico. Congreso Nacional: Asesor jurídico.

Contraloría General del Estado: Abogado. Asesor en varios Ministerios. Catedrático Universitario: Derecho de Petición; Pensamiento Político; Introducción a las Ciencias Sociales; Catedrático de Post Grado en la Facultad de Administración. Instructor de la Contraloría del Estado (Derecho Público). Conferencista en varias Universidades del país.

Actividad privada: Abogado de varias empresas. S.A.G.- Síndico Procurador de la Sociedad de Historia Social y Genealogía.

Abogado-Procurador de la Fundación Suárez A. F.E.S Presidente Fundación Estudios Sociales.

O.D.D. Organización de Defensa del Denunciante. Director.

Presidente Aso. Abogados.

Numerosas Publicaciones.

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a) Antecedentes El Ecuador suscribió el 10 de mayo de 1994, el Convenio para la promoción y protección de inversiones, entre el Gobierno del Reino Unido, de Gran Bretaña e Irlanda del Norte con el Gobierno de la República del Ecuador, habiendo firmado por el Reino Unido el embajador Richard Lavers y por el Ecuador el Ministro de Relaciones Exteriores, licenciado Diego Paredes Peña. Dicho convenio fue ratificado mediante Decreto ejecutivo No. 2996 de 21 de agosto de 1995. De igual forma sucedió con la República de Alemania en época similar.

El Convenio, que consta de 14 artículos, contiene en sus dos primeras normas, bases definitorias de los términos del instrumento bilateral y cláusulas sobre la promoción y protección de inversiones. Los artículos 3 a 7, incluyen disposiciones relativas al tratamiento sobre nación más favorecida, la compensación por

pérdidas debido a acontecimientos políticos, las prohibiciones de expropiación, la garantía para la repatriación de inversiones y ganancias; y, excepciones a la aplicación de los beneficios de las partes. En el artículo 8 del Convenio, se regula las situaciones relativas a los conflictos entre las partes contratantes. Se determina que estas se someterán, en caso de controversia, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones con el siguiente texto a la letra, en su parte correspondiente: “(1) Cada parte contratante por este consiente en someterse al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (en lo sucesivo denominado “el Centro”) para resolver por conciliación o arbitraje en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a inversiones en-

tre estados y nacionales de otros estados abierto para su firma en Washington el 18 de marzo de 1965 (de la que ambas partes son miembros) cualquier conflicto legal que surja entre dicha parte contratante y un nacional o compañía de la otra parte contratante relacionado con una inversión de la última en el territorio de la primera...”

En el artículo 9, se posibilita otro mecanismo de mediación a través de negociaciones directas o por medio de un tribunal de arbitraje. Se enuncia que las decisiones del tribunal tienen carácter obligatorio para las partes.

Los siguientes artículos se refieren a la posible aplicación de otras reglas, la extensión territorial de aplicación del Convenio, sobre su vigor, duración y terminación. Hacemos notar que el artículo 14, prevé una duración de diez años para el Convenio, permaneciendo sin embargo, vigente de modo indefinido hasta doce meses luego de la notificación por escrito que, cualquiera de las partes hiciere a la otra de su terminación al cabo del señalado período; pero en relación a las inversiones efectuadas, sus disposiciones regirán por un período de veinte años adicionales después de la fecha de terminación.

El Convenio de promoción y protección recíproca de inversiones sucrito entre la República del Ecuador y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte fue firmado como vemos el año de 1994, durante el Gobierno del Arq. Sixto

Durán Ballén. El citado Protocolo fue ratificado durante la vigencia de un distinto marco constitucional dentro del cual no existía una expresa contradicción constitucional entre estos y las normas nacionales.

Rasgo fundamental de los tratados (TBI), es el procedimiento de solución de controversias.

El mismo busca solventar las diferencias entre inversor y estado. El arbitraje en tribunales extranjeros se define como el método predilecto.

Estos tribunales en su mayoría, son de carácter privado y no responden a un interés colectivo, pues generalmente han otorgado ventaja a los intereses de las corporaciones.

En la actualidad por haber aceptado este mecanismo jurisdiccional, el Ecuador enfrenta demandas y potenciales demandas (especialmente frente a compañías petroleras), por una cuantía que fácilmente supera los diez mil millones de dólares. Los gobiernos pasados desarrollaron políticas cuya realización debilitó el rol del estado, ello trajo consigo el mayor resquebrajamiento de las instituciones jurisdiccionales del país.

b) Inversión extranjera directa, IED La IED Inglesa, en el período 2002-2009, representó el 2.1% del total de IED en el país, equivalente a US$ 12,8 millones, el año con mayor inversión inglesa fue el 2002 con US$ 32 millones.

c) Denuncia de convenios El Presidente de la República solicitó mediante oficio No. T.4766-SNJ-10-1105, a la Asamblea Nacional la denuncia del Convenio de fomen43

to, promoción y protección de inversiones con el Reino Unido (RU), por considerarlo lesivo a los intereses nacionales e inconcordante con los postulados constitucionales.

d) Infomación adicional En lo referente a la protección a la propiedad intelectual, que establecían de modo genérico esos Convenios, debemos tener en cuenta ciertas consideraciones especiales previstas hoy en la Constitución como son los conocimientos ancestrales y colectivos en relación a los derechos privados sobre los mismos. En efecto, en torno a los Derechos de la Naturaleza, la nueva Constitución establece la legitimación procesal de la naturaleza y el resguardo a sus derechos.

Este marco supone cierta contradicción con los Convenios. Tal es el complejo caso entre la petrolera Texaco e indígenas de la Amazonía ecuatoriana. En el proceso actualmente ventilado ante tribunales de Estados Unidos se acusa a tal empresa por el derrame de treinta millones de galones de crudo, diecinueve mil millones de galones de agua de producción, destrucción de pantanos y la deforestación de cerca de 1 millón de hectáreas.

Sobre la propiedad intelectual, existen recursos como la ayahuasca, la maca o la quinua y los conocimientos tradicionales asociados a ellos que han pasado a formar parte de invenciones protegidas legalmente por patentes u otros derechos de propiedad intelectual en el Primer Mundo, sin un reconocimiento de su origen. Estados Unidos revocó la patente de la Ayahuasca, planta ritual de los indígenas amazónicos, otorgada a un ciudadano de ese país. Esta decisión, emitida el 4 de noviembre pasado (2009) por la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de Estados Unidos 44

(PTO) en Washington, es el resultado de la lucha emprendida por los pueblos indígenas de nueve países de la Cuenca Amazónica y Sudamérica Actualmente existen alrededor de 2.000 patentes de secuencias de genes humanos en EEUU, Europa y Japón. Estas secuencias se han podido registrar porque cumplían un requisito básico: tenían una utilidad. Así, la empresa Human Genome Sciences ha obtenido la patente sobre 126 genes. En este sentido las normas constitucionales sobre salud y medicamentos también entrarían en controversia con la protección tradicional a la propiedad intelectual que buscaban estos tratados. e) Nuestra visión Estos Convenios en la práctica no han sido recíprocos y únicamente han beneficiado a los nacionales de la contraparte, evidenciando además un fracaso evidente en su objetivo de atraer inversión, convirtiéndose a la par en mecanismos de presión a la política económica de los Gobiernos. El Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración se ha comprometido a informar debidamente a los gobiernos de estos países las razones constitucionales para denunciar los tratados y los esfuerzos que se realizan para establecer un régimen jurídico seguro para todas las inversiones a través de varios mecanismos, iniciando por el jurídico, en que trata de establecer claras reglas de juego para brindar seguridad jurídica a los inversionistas, como el Código Orgánico de la Producción actualmente en debate en la legislatura.

Entre las consideraciones que median para los procedimientos de denuncia se halla como el

Derecho Internacional factor fundamental el de la cláusula de resolución de conflictos, en que aparece que no se trata de reclamos entre Estados sino del capital contra un Estado. Las circunstancias que mediaron para la firma de estos tratados han cambiado radicalmente en los tiempos actuales. En efecto nos hallaríamos en contextos distintos, que permitirían la aplicación del principio Rebus Sic Stantibus que significa el “cambio fundamental en las circunstancias”. Existen dos causas para la extinción de los tratados: unas intrínsecas y otras extrínsecas o cambio de circunstancias. Los tratados con Gran Bretaña y Alemania forman de modo aparente, parte de la cultura de insolidaridad, expresando un monólogo impuesto por los fuertes a base de la universalización del capital que tiende a subordinar a la perpetuidad de los tratados, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, incompatibles con el principio de soberanía. En esencia estos tratados propugnan el debilitamiento de la Ley nacional, y la magnificación de la importancia de los interlocutores no oficiales.

Nos encontramos con estos tratados ante una paradoja, compatibilizar la universalización globalizada y la supranacional europea, con la fragmentación y aun pulverización frenética que ocurre dentro de nuestras fronteras, con las nuevas organizaciones político administrativas internas que se advierten en los estados latinoamericanos, sustentados en la exigencia de los grupos de poder regional para dar paso a autonomías depredadoras. El Ecuador en efecto, nunca pudo contratar en condiciones de igualdad con los banqueros, ni con las grandes empresas extranjeras que concedían préstamos o realizaban inversiones para infraestructura, o

las que pactaban compras y extracción de petróleo. Los tratados eran en realidad de desigualdad absoluta entre el Ecuador e intereses particulares.

Vigencia de los Tratados Internacionales.- Señalamos que dentro del Derecho Internacional Público, existen dos fuentes de las que se nutre el ordenamiento jurídico entre los estados: los tratados internacionales y la costumbre internacional, siendo los primeros fuentes directas.

La costumbre internacional tiene aún vigencia en varias instituciones de derecho internacional que no han sido codificadas, como es el caso, por ejemplo, de la sucesión de estados o de la responsabilidad internacional. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, establece en su parte expositiva que las reglas consuetudinarias continuarán regulando las cuestiones no registradas por las disposiciones convencionales. El Derecho de los Tratados, prevé en el Art. 38, que la Corte Internacional de Justicia en cuanto a la aplicación de las normas en torno a litigios que se presentan, ha de considerar en primer término a las convenciones internacionales, sean estas generales o particulares, que establecen reglas reconocidas de modo precedente por los litigantes. Lo señalado en tal disposición es sustancial a efectos de entender, a su vez, los preceptos constitucionales que rigen hoy día en la República del Ecuador.

Concordante con la norma expresada, hemos de indicar que se entiende por tratado “un acuerdo internacional celebrado entre estados por escrito y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación”, tal como consta en el Art. 2, numeral 1, literal a) de la Convención.

El Estatuto de la Corte a su vez, reconoce la existencia de convenciones generales y parti45

culares. Las primeras son aquellas que crean derechos y obligaciones erga omnes, esto es, para la comunidad internacional. Podemos afirmar que actualmente sólo se consideran como fuentes de derecho internacional aquellos tratados que establecen nuevas reglas generales relativas a la conducta internacional futura, o que confirman, definen o derogan normas de carácter general consuetudinarias o pactadas. Las particulares son aquellas que crean derechos y obligaciones solo entre estados contratantes. Por ejemplo los llamados tratados-contratos.

Naturaleza del nuevo ordenamiento jurídico en la República del Ecuador.- En el año 2007 el gobierno ecuatoriano, propuso a la sociedad una reforma estructural de las instituciones jurídicas y políticas, recibiendo un apoyo mayoritario de las ciudadanas y ciudadanos, a efecto de generar el actual proceso constituyente, una de cuyas etapas fue la elaboración y ulterior aprobación de la Carta Constitucional, cuya concepción, fundamentos y naturaleza es esencialmente diferente a la que nos regía con anterioridad, es decir, el Código Político reformado en el año de 1998. El 20 de octubre de 46

2008 entró en vigencia pues, la Nueva Constitución del Ecuador que establece un Estado constitucional de Derechos y Justicia; inaugura un Sistema Económico Social y Solidario que reconoce al ser humano como sujeto y fin; reconoce la armonía de la humanidad con la naturaleza y los derechos inmanentes de ésta, todo ello en contraposición con la anterior Constitución que establecía un Estado “social de derecho” y un libre mercado como eje de la política económica.

Cambio Fundamental en las circunstancias.- El tratadista de Derecho Internacional, Dr. Pedro Pablo Camargo, afirma que la excepción al principio de que los tratados celebrados por un lapso determinado y aquellos concluidos expresa o implícitamente con el propósito de “instaurar un estado de cosas permanente” no se extinguen, la constituye la hipótesis del cambio fundamental de circunstancias, las cuales pueden ser de tal naturaleza que lleguen a justificar la petición de uno de los estados con-

Derecho Internacional

tratantes de desvincularse de las obligaciones de un tratado que no prevé su derogación por denuncia o retiro.

Algunos autores ratifican el principio de conventio omnis intelligitur rebus sic stantibus. Esta doctrina se aplica por el derecho internacional ante la imposibilidad física o ante la sobrevivencia de una imposibilidad real o soberana, siendo entonces permitida y reconocida en el Derecho Internacional Público. Aún más, implícitamente todo tratado lleva la condición de que “si alguna de las obligaciones contraidas llegase a poner en peligro la existencia o el desarrollo vital de una de las partes por causa de un cambio imprevisto de las circunstancias, el Estado interesado tendría derecho a formular la petición correspondiente para quedar libre de dicha obligación.1 La cláusula Rebus Sic Stantibus, ha de ser utilizada empero, con la racionalidad que exijen los acuerdos y el principio Pacta Sunt Servanda, es decir, aquel que obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El Ecuador ha

dado estricto cumplimiento a las dos Convenciones (Inglaterra-Irlanda y Alemania) durante todo el tiempo de su vigencia prevista, habiendo concluido el plazo general, es decir, sin que hubiesen operado a esa época, las circunstancias del cambio total de la estructura jurídica del Estado, el Gobierno cualquiera que este hubiese sido, podía ya denunciar el Convenio motivo de nuestro análisis, mas aun cuando en efecto se ha producido el objetivo y evidente cambio cardinal de las circunstancias. Oppenheim asegura que únicamente en cualquier tiempo, distinto al periodo de vigencia del tratado, “cuando el Estado juzgue insoportables ciertas obligaciones convencionales, en virtud de un cambio fundamental de las circunstancias, (expedición de un nuevo ordenamiento jurídico en el Ecuador) deberá, en primer lugar, negociar sobre el particular con la parte o partes contratantes e instarlas a llegar a un acuerdo para derogar el tratado. Si la parte o partes requeridas se niegan a acceder a la petición formulada -que debiera ir acompañada de una oferta de sumisión de la controversia a una instancia jurídica internacional (naturalmente de

1 Oppenheim, “Tratado de Derecho Internacional Público”, Barcelona, 1961, pp. 534 y 535.

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carácter público)-, el Estado reclamante podrá, entonces, hallarse justificado para declarar que no se considera ya ligado por el protocolo”2, este naturalmente no es el caso de la República del Ecuador, puesto que como se demuestra, el periodo de vigencia del estatuto binacional, feneció hace varios años.

La Convención de Viena, reconoce la doctrina de Rebus Sic Stantibus, que se aplica excepcionalmente, cuando en efecto, se produce el cambio fundamental de las circunstancias, ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fuere previsto por las partes y podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él cuando concurran los siguientes presupuestos: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado (Ordenamiento jurídico liberal, economía de mercado, previstos en la constitución de 1998); b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado (Artículo 62.1).

Sin embargo de que la excepción prevista en la Convención de Viena, también se refiere de modo implícito a tratados cuyo período de vigencia aún no se cumple, hemos de advertir que dicha Convención legisla sobre el Derecho Internacional Público por una parte; y por otra, que las obligaciones del estado son las referidas a la contraparte estatal, difiriendo entonces con respecto a las convenciones sobre eventuales asuntos litigiosos con corporaciones no estatales, que sin embargo, el Ecuador 2 Ibidem, p. 536.

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ha cumplido o ha permitido integralmente su cumplimiento.

Con los antecedentes señalados, hacemos notar que el Convenio anteriormente mencionado, en efecto, al haber previsto como órgano de solución de conflictos entre las Partes Contratantes al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, así como procedimientos arbitrales con la inclusión de un tercer Estado en el diferendo, en sus artículos 8 y 9, mantienen oposición al texto constitucional constante en el artículo 422 de la Constitución de la República que dispone: Art. 422.- “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado Ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de otra índole comercial, entre el estado y personas naturales o jurídicas privadas.”

“Se exceptúan los tratados o instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.”

“En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado Ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.”

El artículo 416, numerales 9, 10 y 12 que establecen los principios de reconocimiento al derecho internacional como norma de conducta;

Derecho Internacional la conformación de un orden global multipolar con la participación activa de bloques económicos y políticos regionales, el fortalecimiento de las relaciones horizontales para la construcción de un mundo justo, democrático, solidario, diverso e intercultural; y, el fomento de un nuevo sistema de comercio e inversión entre los Estados que se sustente en la justicia, la solidaridad, la complementariedad.

El artículo 417, relativo al ámbito en que se celebrarán los tratados internacionales, dispone: “Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.

El artículo 419, numeral 6, relativos a los “Tratados e instrumentos internacionales”: “Art. 419. La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que”..

“6. Comprometan al país en acuerdos de integración y comercio.”

Finalmente enunciamos la disposición contenida en el Art. 112, numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, cuyo tenor obligatoriamente aplicable dice: “Efectos de las sentencias y dictámenes.Las sentencias y dictámenes correspondientes tendrán los mismos efectos de las de constitucionalidad abstracta en general, y en particular, los siguientes:

4. Cuando se declara la inconstitucionalidad de un tratado ya ratificado, el Estado deberá denunciar el tratado ante el órgano correspondiente, la orden de promover la renegociación del tratado, o promover la enmienda, reforma o cambio constitucional.”

f) Dictamen previo y vinculante de constitucionalidad de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional se pronunció mediante Dictamen No. 020-10-DTI-CC de 24 de junio de 2010, que transcribimos textualmente en su parte final: “Del análisis efectuado se advierte que, más allá de la legítima voluntad del Estado Ecuatoriano de denunciar el compromiso internacional adquirido con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el mismo contiene cláusulas contrarias a la Constitución y consecuentemente lesivas para el interés soberano del país, como es el caso de los artículos 8 y 9 del Convenio, que somete al Estado Ecuatoriano al arbitraje internacional para la solución de conflictos, en desmedro de lo estipulado en el artículo 422 de la Constitución de la República”.

Por ello, declara que los artículos 8 y 9 del Convenio suscrito entre el reino Unido de Gran bretaña e Irlanda del Norte, y el Gobierno de la República del Ecuador para la Promoción y Protección de Inversiones, contradicen lo dispuesto en el artículo 422 de la Constitución de la República y procede la continuación del trámite correspondiente para su denuncia.

g) Conclusión En virtud de lo antes expresado, es pertinente el trámite de denuncia, considerando que los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución 49

Foro Derechos Humanos Andrea Navarro G. Abogada, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Internacional SEK. Especialidad Derecho Económico.

Beca Líder y Beca Académica Universidad Internacional SEK. Cursos impartidos por la Universidad Complutense de Madrid; Representante UISEK - Moot Court Competition de la American University Washington College of Law. Ganadora de mejor discurso en el Modelo Conferencia Ecuador 2010, organizado por la Universidad San Francisco y la Fundación Hanns Siedel.

Publicaciones realizadas en la Revista “Tinta Jurídica” de la UISEK. Participante de la Ruta de Orellana UISEK 2005; representante del Ecuador en la Ruta Quetzal 2004, declarada de Interés Universal por UNESCO. Investigadora Jurídica del Departamento de Investigación y Contenidos de EDLE. Analista Jurídica en la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos.

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INTRODUCCIÓN Dentro del panorama de Derechos Humanos, existen mitos y conceptos erróneos que en principio no permiten que se los respete, los derechos humanos van más allá de lo plasmado en Acuerdos o Convenciones, es aquello que merecemos y debemos respetar.

Existe la idea errónea y contradictoria con respecto a la finalidad de la ley, de que los derechos humanos son solo un conjunto de leyes que nadie obedece, y que nadie ha considerado, que solo han quedado plasmados en un papel, y no existe su ejercicio; para algunos tratadistas no basta que los derechos humanos estén escritos en forma de leyes pues los derechos humanos son también normas de conducta

y acuerdos de convivencia que nos permiten ejercer nuestras responsabilidades de familia, el trabajo, como ciudadanos y respetar los derechos de los demás.

“La expresión derechos humanos hace referencia al conjunto de derechos que tenemos las personas por el simple hecho de ser humanos. Son un conjunto de libertades fundamentales sin las cuales nuestra vida sería muy difícil y peligrosa” 1 Frente a las vulneraciones de las cuales varias personas han sido víctimas, nace la interrogante, sobre ¿qué estamos haciendo cada uno de nosotros para evitar este tipo de atropellos?

Los derechos humanos son las facultades que posee cada persona, existen desde el origen del ser, son su base y fundamento, le pertenecen y no podrán ser vulnerados, ni violentados, las

PROCEDIMIENTOS POLICIALES Y DERECHOS HUMANOS, Asociación Latinoamericana para los Derechos Humanos, Quito, 1999, p. 29.

características de estos derechos resultan especiales, exclusivos pero generales a la vez, son y corresponden al ser pero pertenecen de igual manera al mundo entero.

De tal modo que resultan ser condiciones inalienables de la persona que le permiten establecer relaciones sociales con su comunidad, al ser el elemento que comparten en común y ayudan a la persona a establecer una relación articulada e integrada entre el sistema social y el del individuo; la estructura social y las formas de vida de la persona.

Es importante tener en cuenta que los derechos humanos son universales, no existen categorías de personas, ni calidades de individuos, sin restricción alguna y sin condiciones, puesto que todos los seres humanos por ser parte integrante del planeta gozan de los mismos derechos; ya que en cada país y en el marco internacional existen los instrumentos legales para su debida protección.

Una característica primordial para la comprensión de los derechos humanos es la de su universalidad, esto quiere decir, que no se trata de que los derechos humanos rijan efectivamente en todo el mundo, sino de que así debería ser, de acuerdo con la exigencia ética. Esta característica es, pues, a la vez que una tendencia en la evolución de los pueblos y de la humanidad, un requerimiento ético-jurídico insoslayable.2

La Universalidad es trans-cultural, trans-histórica, y trans-ideológica, es decir, va más allá de todo lo planteado. Por otra parte la generalidad depende de las circunstancias de ámbito histórico e ideológico, mientras que la Convención es más restringida y queda supeditada a la ley o a los acuerdos, es válida cuando es reconocida por terceros.

En nuestros días se ha utilizado el término de derechos humanos en diversidad de aspectos, y se los ha difundido constantemente, por esta razón se podría considerar que se ha generalizado su concepción, y se ha convertido en parte de nuestro cotidiano vivir, logrando que los individuos los conozcan y los respeten, es decir, que los derechos humanos, desde luego, son una realidad que se manifiesta y vive, siendo así una unidad que cuya determinación y delineamiento corresponde al ámbito jurídico y actualmente forma parte del trato cotidiano, pero a pesar de este conocimiento generalizado en algunos países las personas deben enfrentarse día tras día al ataque constante, perdiendo oportunidades y su integridad como seres al ser torturados, extorsionados, etc.

La demanda de una plena vigencia de los derechos humanos aparece sobre todo en los últimos años, como una preocupación que viene de los países desarrollados y en ciertos casos se impone a los gobiernos de la región bajo fórmulas de condicionalidad sobre la cooperación internacional.3 Los derechos humanos también concebidos como derechos fundamentales representan

2 CASAL HERNÁNDEZ Jesús, Los derechos humanos y su protección, Publicaciones UCAB, Caracas-2008, p. 18.

3 PÁSARA Luis, El uso de los Instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administración de Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito-2008, p. 21.

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prima facie la expresión de una serie de valores comunes, fruto de una tradición humanista y jurídica esencialmente europea y norteamericana.

Cumplen por ello una función legitimadora esencial para el carácter democrático del Estado.4

vivencia entre seres humanos miembros de una comunidad política de manera que explícita o implícitamente cumple una función de integración y de articulación del conjunto de normas fundamentales5.

Es indudable que la libertad, en la ordenación constitucional de los estados democráticos se manifiesta de varias formas, lo que es lógico dada la riqueza de esta idea: en primer término se trata de uno de los principios o valores que permiten identificar el tipo de régimen político y aun la concepción misma acerca de cómo se requiere ordenar la con-

Los Derechos Humanos, ofrecen hoy, especialmente en América Latina, tal vez por las condiciones actuales de cada uno de los países un escenario paradójico, en el cual se viven dos realidades contrapuestas, por una parte, son objeto de unanimidad de

4 ENTRENA VÁZQUEZ Luz, Derechos y Libertades, Corporación Editora Nacional, Quito-2005, p. 119.

5 ibidem, p. 156.

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Foro

discursos políticos y jurídicos; todos los conocen y están contemplados en la normativa interna con la finalidad de otorgar protección mientras que por otro lado son materia de sistemáticas violaciones.

Los derechos fundamentales del hombre aparecen normativamente reconocidos en los textos legales, pero no se traducen en prácticas incorporadas al comportamiento de autoridades y funcionarios, es así, que conocer las herramientas para la protección se torna imprescindible, y debe existir una concordancia 6

entre lo constante en la legislación y lo actuado por las instituciones a cargo de otorgar la protección debida a los ciudadanos.

“Esta lenta y progresiva trayectoria para darlos a conocer y respetarlos son el testimonio del progreso de la conciencia moral de la humanidad, así como las ciencias físicas han ido avanzando a lo largo del tiempo, en el descubrimiento de las leyes de la naturaleza, las ciencias morales han ido también ampliando y precisando, con creciente nitidez, el ámbito de las normas que rigen la conducta individual y social del hombre para la realización de sus fines específicos.”6

HUBNER GALLO Jorge, Los Derechos Humanos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile-1994, p. 27.

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Entre las diversas definiciones sobre los derechos humanos, se señala que son los derechos que tiene el ser humano por el hecho de serlo y que le permiten tener una vida digna; son condiciones universales que deben ser protegidas por el estado y por la comunidad internacional; son los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales; sin embargo, de manera paralela, existen vulneraciones a diario ante las cuales, se deben establecer medidas de prevención inmediatas para evitar este tipo de sucesos, que día tras día llenan las páginas de los diarios, o como en la mayoría de los casos quedan en la oscuridad.

La difusión de los derechos humanos es importante y de gran relevancia, porque permite crear un sentido de pertenencia, su desconocimiento muchas veces permite que se vea con naturalidad la violencia cotidiana.

Más allá de una institucionalización se debe recurrir a otras opciones que vinculen de manera activa a la sociedad, adicional a la difusión nuestra memoria sirve como herramienta para reconocer las vulneraciones y no permitir que aquello que ha ocurrido, se vuelva a repetir.

Su respeto y protección es tarea de todos, conocerlos y defenderlos se convierte en una tarea primordial, no solamente por la correspondencia que existe con nuestra propia persona, sino también por la cooperación que debe darse dentro de la comunidad.

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En las situaciones cuando estas vulneraciones son realizadas por el Estado, debemos reconocer que existe el aparataje suficiente que nos permite aplicar las medidas correctivas.

CONCLUSIÓN

Los derechos humanos son bastión protector de la dignidad de todo hombre. Pensar y sostener que hay elementos externos que pueden vulnerarlos es atentar contra su esencia, no basta solamente su institucionalización, estos derechos no protegen a una clase social frente a otra, ni a un hombre frente a otro, sino a todos los ciudadanos frente a posibles actos desmedidos o arbitrarios de poder, pues considerando los sucesos resultan escasas las lesiones que un sujeto pueda sufrir en sus derechos fundamentales por parte de otro particular, ya que en la mayoría de los casos, la lesión ocasionada viene por parte del Estado con una autoridad con poder delegado.

El fomentar el sentido de pertenencia es transcendental, al ver nuestros derechos humanos deberíamos hacer la similitud como al mirarnos a un espejo, lo que ocurra a un miembro de nuestra sociedad o comunidad, no es ajeno, pues él o ella tienen los mismos derechos que nosotros, y al proteger los suyos estamos dando a respetar los nuestros.

La protección de los derechos y su respeto por todos los seres y por el Estado, otorgan la dignidad que corresponde a toda la Humanidad

Foro

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Criminología Idoneidad de las muestras de comparación para un estudio de firmas Pablo A. Rodríguez (Perú)

A. INTRODUCCIÓN

Coronel PNP (r).

Abogado - Perito Criminalístico.

Doctor en Ciencias Forenses y Criminalística.

URL: http://sites.google.com/ site/parodriguezr E-mail: parodriguezr@hotmail.com

La interacción de los hombres tiene como un gran medio social vinculante, la presencia de los llamados “documentos escritos”, que le permiten consolidar o acreditar situaciones diversas. Es el caso de aquellos que nos sirven de una parte como medio para identificarnos, por otra para acreditar actos públicos o privados, como también podría ser el de plasmar hechos o datos, entre otras finalidades.

Es en este sentido, que los documentos escritos de mayor complejidad criminalística, son aquellos que van a contener como elemento “validante” del acto que representan, la denominada “Firma” del o los obligados o intervinientes. Así, por ejemplo, tenemos la firma del funcionario responsable, en una Resolución – Judicial, administrativa o de otra índole-; de la persona titular de 56

un documento de identidad – Pasaporte, carné de extranjería, documento nacional de identidad, etc.-, de los celebrantes de un acto jurídico -como puede ser un contrato de locación de servicios, de compra venta, de alquiler, etc.-; y así, de esta forma nos vemos envueltos en un universo de documentos escritos, que en su mayoría tienen como parte primordial “una o más firmas”.

Gran parte de los conflictos sociales se ven comprometidos con la veracidad de lo que ese documento escrito representa y para cuando el llamado a reconocer su firma, expresa que esta “no lo es”, entonces surge un problema bastante delicado con implicancias que suelen ser aún mayores. ¿Qué nos queda entonces por hacer ante este hecho?. Por suerte contamos con una “disciplina” para unos y “ciencia” para otros, sea cual fuere el caso, se vale de conocimientos y técnicas de análisis, que permite informarnos en cuanto a la firma contro-

versial, si se encuentra comprendida en alguna de las tres calidades que enunciamos a continuación: Saber si la firma negada, es una firma “Adulterada o Disfrazada” (es decir, que proviene del puño gráfico de la persona a la que le está siendo atribuida, pero que no guarda estrecha relación de semejanza con la firma que aquella tiene desarrollada para ser empleada en todos sus actos; y, que se constituye en su identidad gráfica pública o privada); o sino, podría tratarse de una firma “Falsa” (cuando esta proviene del puño gráfico de persona distinta a la del titular, respecto de quien se pretende adjudicar el origen); como también pudiera ser el caso de una firma calificada como “Auténtica” (que efectivamente proviene del puño gráfico de su titular y guarda relación evidente con su identidad gráfica)1, en suma, este cuerpo de conocimiento al que nos estamos refiriendo recibe en nuestro medio el nombre de Grafotecnia” (“…Por esto, con sus principios, normas y leyes generales, la Grafología tomó ya un aspecto indiscutiblemente científico. Los métodos de identificación se fueron perfeccionando y lograron cobrar organismo propio y apto para las experiencias probatorias más indispensables en todos los pueblos y en todas las legislaciones. Modernas aplicaciones fueron informando el sistema; se sentaron bases que progresivamente sirvieron para la más adecuada manera de diferenciar todas y cada una de las escrituras o manuscritos y se preparó así camino a una nueva ciencia, calificada con el nombre de Grafotecnia, que es la misma Grafología, ya desarrollada por su propia obra y con fines puramente prácticos …”).2

En todo caso y a modo de ilustración, debemos saber que esta rama del saber humano aún viene siendo objeto de una particular controversia y esta se encuentra circunscrita al hecho de que aún no se tiene consenso en cuanto al término que la defina con propiedad; por ello es que en unas sociedades suele conocérsele como Grafotecnia, Grafística, Grafocrítica, Grafoscopía, Pericia Caligráfica, Documentoscopía, Documentología, etc., lo que en realidad no tiene gran significancia, puesto que se conoce el “Objeto de estudio”, siendo al menos un punto de partida (“Puesto que todos los términos que se definen son definidos mediante otros términos, es evidente que el conocimiento humano debe siempre contentarse con aceptar algunos términos como inteligibles sin definición, con el fin de tener un punto de partida para sus definiciones”.

BERTRAND RUSSELL ). Pero si, está el hecho de tenerse disponible un cuerpo de doctrina, así como la existencia de métodos, procedimientos y técnicas propias de este dominio, que permiten llegar a una conclusión categórica, que resuelva el problema materia de controversia; y no nos deje como en un principio o peor aún.

3

1 RODRÍGUEZ REGALADO, Pablo Alfonso, “La Prueba Pericial Grafotécnica en el Proceso Civil”, Tipografía EL ALBA, Arequipa-Perú, 1996, p. 16 (véase: a. Exámenes para identificar el

origen gráfico).

2 POSADA ANGEL, Alberto, “Grafología y Grafopatología”, Paraninfo, Medellín-Colombia, 1977, pp. 28-29.

3 COPI, Irving M., “Introducción a la Lógica”, Eudeba, Cuarta Edición, Bs. Aires-Argentina, 2000, p. 123.

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Justamente esta problemática, bastante común en nuestro medio, y que de seguro lo es también para otras sociedades, es de la que nos haremos cargo durante el desarrollo del presente artículo, interés que pongo en él desde hace algún tiempo y que resulta de una investigación experimental teórico-aplicativa, en la que he actuado como observador participante, esperando sea de interés y utilidad para el lector, cuando no de punto de partida para sus propias investigaciones.

B. ANTECEDENTES 01. En cuanto al marco teórico al respecto ¿Qué conocimiento nos da las pautas necesarias para la solución de esta problemática surgida a raíz de la negativa para reconocer la autoría de una firma?. Como bien lo tenemos expresado, corresponde su temática al conocimiento Grafológico que se constituye en parte del dominio de la Grafotecnia, que entre otras cosas, nos permite informarnos sobre las circunstancias particulares que confluyen en cada persona para lograr ese producto escrito denominado “Firma”.

Para llevar a cabo una investigación criminalística de índole grafotécnico, se debe en principio “delimitar el problema objeto de estudio”: Nos referimos a establecer si una firma es “Adulterada o Disfrazada”, si es “Falsa” o por último establecer si corresponde a una firma “Auténtica”. Problema que en todo caso podríamos identificarlo como sigue: ¿La firma que aparece suscrita a nombre de la persona “X”, proviene de su puño gráfico?. Ya sabemos que en materia de investigación científica, los problemas se enuncian como interrogación.

Como consecuencia de ello, el Perito Grafotécnico tendrá que elaborar la correspondiente

“Hipótesis de Trabajo” que muy bien puede quedar redactada así: “La firma dubitada suscrita a nombre de «X», proviene del mismo puño gráfico de la persona que con el nombre de esta ha suscrito las firmas de comparación” (hipótesis afirmativa).

Y, en adelante, no nos queda sino discurrir por el Método General de la Investigación Científica, adaptado al Examen Grafotécnico. Investigación que necesariamente debe de tener en consideración a ese gran “Marco Teórico” disponible, analizando las Variables, como sus Indicadores; valiéndonos además de los instrumentos más adecuados que nos permitan obtener los datos suficientes que habrán de ser interpretados y sistematizados para, de esta manera, “Verificar el cumplimiento o no de la hipótesis”, lo que de hecho dará solución al problema surgido.

Para llegar a una “Conclusión Categórica” (de confirmación o rechazo de la hipótesis); es indispensable que las denominadas “Muestras de Estudio”, que no son sino, por una parte, la “Muestra Dubitada” (que puede estar dada por una o más firmas); y, por la otra la “Muestra de Comparación” (que a veces puede corresponder a una o más firmas, ofrecidas con ese objeto y según sea el caso), reúnan condiciones técnicas de “Idoneidad”, es decir, tenemos que comprobar que el estado en el que se encuentran, permitirán que estas muestras sean “aprovechables” para practicar un examen adecuado; caso contrario, el Perito Grafotécnico, no estaría en condiciones de emitir pronunciamiento categórico alguno, remitiéndose como consecuencia de ello a la formulación de una “Conclusión Abstensiva” (cuando no se cuenta con los elementos necesarios para un estudio adecuado)4, ya que la condición de las muestras o mejor dicho su idoneidad, se ha visto afectada.

4 RODRÍGUEZ REGALADO, Pablo A., “La Prueba Pericial Grafotécnica en el Proceso Civil”, Editorial EL ALBA, Arequipa-Perú, 1996, pp. 18-19.

58

Criminología 02. Hechos fácticos No es de extrañar, que durante investigaciones de índole policial con participación del Ministerio Público; y, posteriormente judicializadas (Vía Penal); como también en procesos civiles o tal vez laborales, entre otros (que pueden ser los administrativos), nos encontremos con “Peritajes o Informes Grafotécnicos contradictorios” elaborados por “Peritos”, que se entiende han tenido similar formación grafotécnica, sobre todo en cuanto al empleo de la doctrina vigente, la misma que versa sobre aspectos sustanciales referentes al procesamiento de las “Muestras” objeto de estudio.

Estos casos hoy en día suelen ser muy comunes, al menos en nuestro medio, en los que más de una persona luego de enterarse del resultado, se formula la siguiente pregunta: Pero, ¿A qué se debe esta controversia?; y, esto se torna más complicado cuando los Peritos o Expertos, son llamados para informar sobre los métodos y técnicas utilizados por cada uno de ellos para llegar a esas conclusiones finalmente contradictorias, “luciéndose” ante la autoridad competente, informando sobre “las diferencias” o “las similitudes” identificadas por ellos, entre ambos grupos de muestras, lo que les permitiera llegar a concebir con que son “Falsas” o “Auténticas”; y, que luego del conocido “Debate”, ninguno modifica su parecer, manteniendo su posición; circunstancias en las que el operador pertinente, deberá de esperar una tercera opinión, que para colmo de males, puede ser justamente “una tercera opinión”, diferente a las anteriormente citadas.

Para corroborar lo dicho, traigo a colación otro ejemplo, de un caso que llegó a mi conocimiento, en el que habiendo dos “Firmas Dubitadas” suscritas a nombre de una persona “XX” inexistente (hecho que fuera acreditado fehacientemente), once peritos que intervinieron tanto de modo “Oficial”, como “De parte”, emitieron opiniones discordantes.

El caso es el siguiente. Se trata de los documentos “A” y “B”, en los que como repito, aparece la firma suscrita a nombre de la persona “XX” inexistente. Se presume que estas dos firmas, tal vez podrían provenir de algunas de las personas: “PP”, “QQ” o “RR”. Un primer Perito al que nombraremos como 01, emite su pronunciamiento diciendo que las firmas de los documentos “A” y “B” fueron hechas por la persona “PP”. Posteriormente los Peritos 02 y 03, se pronuncian como que la firma puesta en el documento “B”, proviene de la persona “PP”, omitiendo pronunciarse sobre la firma puesta en el documento “A”. En fecha posterior, los Peritos 04 y 05, más bien concluyen que las firmas de los documentos “A” y “B”, fueron hechas por la persona “QQ”. Siguiendo el séquito, los Peritos 06 y 07, ratifican lo dicho por los Peritos 04 y 05. Luego intervienen los Peritos 08 y 09; y se pronuncian en el sentido de que la firma que aparece en el documento “A”, no proviene de la persona “QQ”, omitiendo pronunciamiento alguno respecto de la firma puesta en el documento “B”. Finalmente aparece el aporte de los Peritos 10 y 11, que concluyen categóricamente que las firmas puestas en los documentos “A” y “B” suscritas a nombre de la persona “XX”, provienen del puño gráfico de la persona “RR”. ¿Qué les parece?. Cuando llegó el caso a nuestras manos, el funcionario a cargo sólo quería saber ¿Qué pasó?. Lo que complicaba el asunto, es que ocho de los Peritos, provenían de una misma formación (misma entidad, de la que somos conocedores en cuanto a su didáctica); y, de los otros tres Peritos, dos pertenecían a la misma entidad la59

boral que los otros ocho Peritos; y, el tercero, junto con los dos antes citados, provenían de

otra formación en materia de Grafotecnia, se entiende más actualizada.

Pero en todo caso, la totalidad de los Peritos intervinientes, tenían cabal conocimiento de lo que las técnicas de estudio recomiendan para estos casos en materia de Grafotécnica.

Un segundo caso es aquel en el que los Peritos a cargo del pronunciamiento pericial, contando con cinco firmas dubitadas contenidas en igual número de cheques bancarios, de cuentas distintas, fueron estu60

Criminología diadas teniéndose como una “única firma de comparación”, la contenida en una escritura pública, con cuatro años de antigüedad a las fechas de los cheques controvertidos (la persona de quien se estimaba era la firma, había fallecido a los pocos días del giro de los cheques, no contándose con otras firmas para estudio).

En el presente los Peritos eran dos, opinando que las firmas de los cheques bancarios eran “Falsas”.

Por último, otro Perito, se pronunció respecto de una “Firma dubitada” de una fecha “x”, teniendo como patrón de confronte también una sola “Firma de comparación”, pero de ocho años posteriores a la data de la anterior. ¿Cómo explicar lo sucedido?

La explicación, para ambos casos, fue muy simple. Los peritos no tomaron en consideración alguna, la determinación de la “idoneidad de las muestras de comparación”.

Además de estos casos, existe también otra gran gama de pronunciamientos periciales grafotécnicos, extremadamente controversiales, en los que las muestras de comparación “son idóneas”; pero la interpretación de los signos, ha sido completamente equivocada.

Seguidamente veremos lo que la doctrina prevé en cuanto a la determinación de “idoneidad” respecto de las muestras de comparación que habrán de ser objeto de estudio grafotécnico.

C. IDONEIDAD DE LAS MUESTRAS DE COMPARACIÓN (FIRMAS) PARA UN ANÁLISIS GRAFOTÉCNICO 01. Aportes doctrinarios

En principio, es necesario saber si los parámetros bajo los que deben de ser examinadas unas muestras manuscritas –entre estas las firmas-, son propuestos hace mucho o corresponden a una data reciente.

Evitando extendernos sobremanera, citaremos lo que nos dicen algunos tratadistas del tema en particular; y, para ser más didácticos, lo haremos cronológicamente, siendo nuestro el subrayado sobre los puntos más significativos: a.

FÉLIX DEL VAL LA TIERRO (1956):

“Una consecuencia inmediata se desprende de lo dicho: el estudio de una firma sólo se puede hacer acertadamente cotejándola con otras firmas. La firma que hay que estudiar se llama dudosa; las que sirven de cotejo son las indubitadas. Para realizar este cotejo, el perito debe procurarse el mayor número posible de firmas indubitadas, coetáneas de la dudosa, y a ser posible realizadas en las mismas condiciones de papel (calidad y dimensiones), pluma, tinta y espacio disponible; ya sea en documentos públicos o privados, ya sea obtenidas ex profeso en un cuerpo de escritura.5”

5 VAL LA TIERRO, Félix Del; “Grafocrítica”, Editorial Tecnos, Madrid-España, 1956, p.122.

61

Para ajustarnos a nuestro tema, tenemos entonces que el tratadista considera como “Requisitos técnicos” de las “Muestras de Comparación”, los siguientes: suficiencia, coetaneidad; y, equicircunstancialidad; la explicación de estos términos la veremos al final de este punto. b. JEAN GAYET (1965) “Piezas de comparación.

a) Escritos «espontáneos» Deben ser los más numerosos posible, de origen indubitado y de época aproximadamente igual a la del texto de autos…6”

En este caso, este autor consigna los “Requisitos técnicos” para las “Muestras de Comparación”: espontaneidad, suficiencia, fiabilidad; y, coetaneidad. c. ANDRÉS MEYNIEL ROYÁN (1992) “Antes de nada, recordaremos que en todo cotejo hay dos tipos de documentos, o dicho con mayor precisión, dos tipos de grafismos, dubitado e indubitados…

Según el criterio técnico, desde el punto de vista grafocrítico, los documentos indubitados han de reunir, a ser posible, para su validez como muestra comparativa, las siguientes características: III.2.1. Ser originales…

Las reproducciones no permiten…

III.2.2. Ser espontáneos…

Es, pues, importante que sean preferentemente escritos improvisados, ni dictados, ni copiados, ni siquiera memorizados.

III.2.3. Estar hechos en condiciones normales…

III.2.4. Ser coetáneos La evolución de las personas a lo largo del tiempo, es algo que se da a nivel físico, ideológico y psíquico, siendo la grafía fiel reflejo de dichos cambios, modificándose paralelamente, por lo que entre dos grafías, cronológicamente distantes, pueden darse diferencias importantísimas, fruto de la evolución mencionada de la personalidad y de enfermedades significativas aparecidas con el tiempo, que hagan casi inviable su identificación. Esto es aún mucho más evidente en la firma, síntesis de la personalidad de cada individuo.

III.2.5. Ser extensos…

III.2.6. Ser numerosos Es evidente también que a mayor número de muestras indubitadas, mayor número de posibilidades de cotejo…7”

En el presente caso, se consideran significativamente: originalidad, espontaneidad, coetaneidad, y suficiencia. d. FRANCISCO ANTÓN BARBERÁ; y, FRANCISCO MÉNDEZ BAQUERO (1998) “Determinación del grado de idoneidad de las piezas sometidas a dictamen En este aspecto debemos precisar si los escritos:

6 GAYET, Jean; “Manual de la Policía Científica”, Editorial Zeus, Madrid-España, 1965, p.395.

7 MEYNIEL ROYÁN, Andrés; “Tratado de Grafocrítica”, Editorial Trivium, Madrid-España, 1992, pp. 66-69.

62

Criminología -

Tienen la extensión suficiente

La contemporaneidad es otro de los requisitos importantes del muestreo… Las innegables variaciones de la escritura con el paso del tiempo exigen, pues, un material de estudio perteneciente a fechas próximas a la presunta del grafismo cuestionado…

- Son originales - Son coetáneos entre sí - Tienen rasgos gráficos con valor identificador en cantidad suficiente

La espontaneidad es otra exigencia, obvia por demás, sin la cual difícilmente podrá tenerse éxito en la identificación…

- Son espontáneos…8”

Estos autores, consideran los siguientes “Requisitos”: originalidad, coetaneidad; y, espontaneidad.

Los documentos y manuscritos materia de estudio pericial deben ser suministrados en su original y sólo por excepción en fotocopia o fotografía…9”

e. LUIS G. VELÁSQUEZ POSADA (2004) “3. Material de examen Antes de adentrarse en análisis grafonómicos y signaléticos es preciso cerciorarse de que se cuenta con material idóneo para el efecto. Hay que empezar distinguiendo, en este orden de ideas, dos clases de documentos y grafismos: los dubitados o cuestionados, y los indubitados.

La primera condición que debe reunir el material indubitado de comparación es la autenticidad… La certeza en la autenticidad de la muestra, en consecuencia, es de importancia vital…

La abundancia de material permite al experto apreciar con detalle las diferentes características del grafismo genuino, descartando formas y rasgos puramente adventicios y accidentales…

La adecuación o similitud consiste en reconstruir, en la medida de lo posible, las circunstancias en que se presume fue elaborado el documento o grafismo cuestionado…

En el presente caso, el tratadista prevé los siguientes: suficiencia, homología, contemporaneidad, espontaneidad; y, originalidad. f. JOSÉ DEL PICCHIA (h), CELSO M. R. DEL PICCHIA; y, ANA MAURA G. DEL PICCHIA (2006)

“3. Patrón gráfico de comparación En la Grafoscopía –el capítulo más importante de la Documentoscopía-, los patrones son prácticamente obligatorios y de uso diario.

El perito debe saber elegirlos. De la buena selección y aceptación de los patrones depende, en la mayor parte de los casos, el éxito del examen grafotécnico, garantizando una conclusión correcta.

De ahí la importancia de su conocimiento y, principalmente, de los requisitos que se deben obedecer.

En general, los patrones gráficos de confronte deberán satisfacer cuatro requisitos:

8 ANTÓN BARBERÁ, Francisco; y, MÉNDEZ BAQUERO, Francisco; “Análisis de textos manuscritos, firmas y alteraciones documentales”, Tirant lo Blanch, Valencia-España, 1998, p. 179.

9 VELÁSQUEZ POSADA, Luís G.; “Falsedad documental y laboratorio forense”, Ediciones La Rocca, Bs. Aires-Argentina, 2004, pp. 772-781.

63

a) Autenticidad

e. Suficientes

b) Adecuación

Involucra la calidad y la mayor cantidad posible de muestras mediante las cuales pueda determinarse la presencia y persistencia de las características gráficas individualizadoras.

c) Contemporaneidad, y d) Cantidad…10”

De lo expresado por los autores, identificamos los siguientes: fiabilidad, equicircunstancialidad, coetaneidad; y, suficiencia. g. POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ (2006) “3. Requisitos técnicos que deben reunir las muestras grafotécnicas a. Originales Las muestras incriminadas y las de comparación no deben ser fotocopias, fotografías, fax, impresiones computarizadas, etc. b. Espontáneas Trazadas en documentos públicos, privados y de identidad del individuo, para evitar el disfrazamiento gráfico. c. Coetáneas Que hayan sido realizadas en la misma época del documento dubitado o próximamente anteriores y posteriores a la data de este.

f. Fiables Que exista certeza que proviene de su titular, que sean honestas, que estén vigentes y que no posean alteraciones fraudulentas. g. Equicircunstanciales Que se encuentren trazadas en documentos similares, el mismo espacio gráfico y con igual instrumento escribiente.11”

Para completar la identificación de los “Requisitos Técnicos”, para el caso de esta Institución Policial, tenemos: Originalidad, Espontaneidad, Coetaneidad, Homología, Suficiencia, Fiabilidad; y, Equicircunstancialidad. Al respecto, preferimos emplear el término de “Autenticidad” en reemplazo del término “Fiabilidad”.

Como es de apreciar entonces, la doctrina es rica en cuanto a considerar que las “Muestras”; y, particularmente las “De Comparación” o “Indubitadas”, etc., tienen que reunir condiciones particulares para poder ser objeto de un estudio de identificación y contrastación de características.

d. Homólogas Se deben comparar elementos de similar forma y estructura, firmas con firmas y manuscritos con manuscritos en sus diferentes variedades respectivamente.

Entonces, los Sres. Peritos Grafotécnicos, Documentoscopistas, Caligráficos, etc. tienen en esta doctrina, las bases y fundamentos suficientes para que al momento de llevar a cabo su estudio pericial, se ciñan a lo que aquella

10 PICCHIA, José Del; PICCHIA, Celso M. R. Del; y, PICCHIA, Ana Maura G. Del; “Tratado de Documentoscopía-La Falsedad Documental”, Ediciones La Rocca, Bs. Aires-Argentina,

2006, pp. 104-113.

11 POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ; “Manual de Criminalística”, Servicios Gráficos JMD, Lima-Perú, 2006, pp. 493-494.

64

Criminología prevé, de tal forma que lleguen a conclusiones valederas.

02. ¿Qué ha ocurrido en la práctica?

Tomando en cuenta los casos propuestos en el presente, como aquellos otros que han sido objeto de estudio particular, lo que viene ocurriendo es que la gran mayoría de los Peritos, han omitido lo que la doctrina nos tiene previsto en cuanto a la “idoneidad de las muestras de comparación”, aplicando cada uno de ellos de modo totalmente arbitrario el proceso de “Calificación de Idoneidad” para las muestras materia de estudio.

Se trata entonces que las muestras de comparación no son en cuanto a su calidad congruentes con lo señalado, circunstancia que conduce a los Peritos a llegar a errores de interpretación, y por consiguiente a conclusiones nada ajustadas a la verdad, con perjuicio de alguna de las partes en el proceso; pero perjuicio provocado por los Peritos Grafotécnicos intervinientes.

En suma, trabajaron con “MUESTRAS NO IDÓNEAS”. Esto no es sino signo de falta de calidad profesional, ya que no pretendo dar otra interpretación a esta forma de proceder, que podría más bien lindar en lo delictivo, hecho que me rehuso a aceptar.

D. CONCLUSIONES 01. Dentro de la gama de los estudios que son del dominio de la Grafotecnia, se encuentra el relacionado con el examen de “Firmas” controversiales, a las que se les puede atribuir como consecuencia la calidad de ser “Adulteradas o Disfrazadas”, “Falsas” o “Auténticas”.

02. Para lograr la identificación de alguna de estas calidades, se requiere del estudio comparativo de las características identificadas tanto en la “Muestra Dubitada” (Cuestiona-

da, controvertida, etc.), como de las “Muestras de Comparación” (De cotejo, indubitadas, auténticas, etc.), las que luego de ser confrontadas, conducen a un resultado que se manifiesta como “Conclusión” del pronunciamiento pericial.

03. Es de particular significancia, que las “Muestras de Comparación”, deban de tener la calidad de “IDÓNEAS” para llevar adelante el examen pericial, caso contrario “NO SERÍAN IDÓNEAS”.

04. La condición técnica de “Idoneidad”, es adquirida por las “Muestras de Comparación”, si es que reúnen los “Requisitos Técnicos” que la doctrina tiene previsto para estas, como son: Ser originales, ser espontáneas, ser coetáneas, ser homólogas, ser suficientes, ser auténticas; y, ser equicircunstanciales, como muy bien lo ha incorporado el Manual de Criminalística de la Policía Nacional del Perú.

05. Suele ser común, que los Peritos Grafotécnicos, no trabajen con “Muestras idóneas”, soslayando sobremanera las exigencias doctrinarias, dejando a su libre albedrío tal calificación de idoneidad.

06. Es imprescindible, que quien tiene que calificar el mérito probatorio de estos pronunciamientos periciales, no soslaye este asunto, ya que de lo contrario, estaría tolerando la arrogancia e ineficiencia de estos peritos.

El tema que aquí he presentado, no pretende estigmatizar o perjudicar la imagen de aquellos que siendo llamados a poner en práctica lo mejor de su saber y entender, así no lo hacen; sino, servir de alerta para aquellos que poseen la facultad de supervisión de los mismos y exigirles que cumplan con lo que su doctrina plantea, bajo apercibimiento de ser apartados de la función en ellos encomendada, en bien de una sociedad más transparente y más justa 65

Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

1

Reforma al Reglamento sobre inactividad, disolución, liquidación, reactivación y cancelación de las compañías anónimas, de economía mixta, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada y cancelación del permiso de operación de sucursales de compañías extranjeras

Resolución No. SC.DSC.G.11.008, de la Superintendencia de Compañías (R.O. 548, 4-X-2011)

Ley s/n (R.O. 555-S, 13-X-2011)

Las reformas aplicadas en este cuerpo legal se dan con el objeto de obtener una correcta aplicación a la Ley de Compañías y un efectivo ejercicio de las responsabilidades de supervisión y control de la Superintendencia.

Esta ley reforma a: Ley de Compañías; Propiedad Intelectual; De Telecomunicaciones; Reglamento para la prestación de Servicios de Valor Agregado; Ley de Régimen del Sector Eléctrico; de Comercio Electrónico; Reglamento Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Agencia Nacional Postal; Ley Orgánica de Salud; De producción, importación, comercialización y expendio de medicamentos genéricos de uso humano; Ley Orgánica de defensa del consumidor; LOEP; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; y, Ley de Radiodifusión y Televisión.

2

Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

3

Todas las compañías que están operando dentro de las actividades de juego de azar: casinos y salas de juego, y que obligatoriamente deben cerrar sus operaciones el 16 de marzo del 2012, deben establecer y registrar contablemente provisiones por pagos por indemnizaciones que deben realizar a sus trabajadores

Resolución No. SC.ICI.G.11.009, de la Superintendencia de Compañías (R.O. 556, 14-X-2011)

Mediante Consulta popular llevada a cabo el 7 de mayo de 2011, los ciudadanos ecuatorianos decidieron prohibir el establecimiento de negocios dedicados a los juegos de azar, tales como casinos y salas de juegos.

4

Se expide la normativa para incluir de manera progresiva la enseñanza de al menos un idioma ancestral en el currículo nacional, en cumplimiento de la disposición transitoria décimo octava de la LOEI

Acuerdo No. 338-11, del Ministerio de Educación (R.O. 559, 19-X-2011)

Se dispone la elaboración de currículos oficiales para el aprendizaje de las lenguas quichua y shuar en los establecimientos educativos públicos, fiscomisionales y particulares del país.

66

OCTUBRE 2011 5

Se aprueban las tarifas máximas para el período trimestral que comprende los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2011, dentro de las cuales las instituciones del sistema financiero podrán efectuar cobros por la prestación efectiva de los servicios financieros

6

Reforma al Reglamento de afiliación, recaudación y control contributivo

Resolución No. C.D. 380, del Consejo Directivo del IESS (R.O. 559, 19-X-2011)

Las reformas que se incorporan tratan sobre la afiliación y aportes al IESS de pasantes y becarios.

7

Se expide la “Guía de operadores para solicitar la devolución condicionada de tributos al comercio exterior en el SICE”; y el “Instructivo de sistemas para generar notas de crédito por concepto de devolución condicionada y aprobación de certificados de compras por parte del servidor aduanero”

Resolución No. DGN-SGNCPS-DPR-JCM-RE-0456, del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (R.O. 560-S, 20-X-2011)

Esta resolución establece los pasos que los operadores de comercio exterior que exportan mercancías deben realizar en el SICE para solicitar la devolución de tributos.

8

Se declara el 12 de octubre de cada año como “Día de la interculturalidad y plurinacionalidad”

Decreto Ejecutivo No. 910 (R.O. 561, 21-X-2011)

En razón de las múltiples nacionalidades que coexisten en el Ecuador.

9

Reglamento para la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF” completas y de la Norma Internacional de Información Financiera para Pequeñas y Medianas Entidades (NIIF para las PYMES), para las compañías sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías

Resolución No. SC.ICI. CPAIFRS.G.11.010 de la Superintendencia de Compañías (R.O. 566, 28-X-2011)

Requisitos que debe cumplir una compañía para ser considerada PYME, estableciéndose la obligatoriedad de implantar la NIIF para pequeñas y medianas empresas, excepto en las compañías que, pese a ser consideradas tales, decidan cotizar en el Mercado de Valores o actuar como constituyentes u originadoras en fideicomisos mercantiles, en cuyo caso deberán aplicar las NIIF completas.

La Junta Bancaria determina trimestralmente el listado Resolución No. JB-2011-2008, de transacciones básicas gratuitas y las que están sujetas de la Junta Bancaria a tarifas, las que regirán a partir del primer día del mes de (R.O. 559, 19-X-2011) octubre.

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Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

INCENTIVOS Y ESTÍMULOS DE DESARROLLO ECONÓMICO (Arts. 23 y 24 COPCEI)

Todo incentivo de orden tributario que consta en el COPCEI fue incorporado como reforma a las normas tributarias pertinentes (Art. 23 COPCEI) Clasificación de los incentivos fiscales (Art. 24 COPCEI)

Incentivos generales entendidos como:

Incentivos sectoriales y para el desarrollo regional equitativo a:

Incentivos para zonas deprimidas

Reducción progresiva de tres puntos porcentuales en el impuesto a la renta

Sectores que contribuyan al cambio a la matriz energética

Sé priorizará la nueva inversión concediéndole un beneficio fiscal mediante la deducción adicional del 100% del costo de contratación de nuevos trabajadores, por 5 años.

Aquellos establecidos para las zonas económicas de desarrollo especial, siempre que cumplan con los criterios para su conformación

Sustitución estratégica de importaciones Fomento de las exportaciones

Las deducciones adicionales para el cálculo del impuesto a la renta

Desarrollo rural de todo el país

Los beneficios para la apertura del capital social de las empresas a favor de sus trabajadores

A las zonas urbanas se les considera exoneración total del impuesto a la renta por 5 años a las inversiones nuevas que se desarrollen en estos sectores.

También se podrán beneficiar de las inversiones e incentivos generales y sectoriales

Facilidades de pago en tributos al comercio exterior La deducción para el cálculo del impuesto a la renta de la compensación adicional para el pago del salario digno La exoneración del impuesto a la salida de divisas para las operaciones de financiamiento externo La exoneración del anticipo al impuesto a la renta por 5 años para toda inversión nueva La reforma al cálculo del anticipo del impuesto a la renta

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Fuente: Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCEI)