NJ-66

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Contenido Análisis 6 Regulación y control del poder de mercado: aproximación sinóptica conceptual a su normativa Por: Diego Almeida G.

Derecho, sociedad y cultura

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Deuda externa y ferrocarril Por: Ernesto Albán Gómez

Análisis 14 Comentarios al artículo 1 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado Por: Marcelo Marín S.

Invitado 20 El proceso ambiental en la Constitución Por: Efraín Pérez C.

Derecho Tributario

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Perfil

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La exoneración del impuesto a la renta establecida en el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones Por: Diego Pino Roditti Dr. César Dávila Torres

Reflexiones 54 Cesación de funciones por compras de renuncia obligatoria Por: Ángel Torres Maldonado

Análisis de Casos

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Derecho y Empresa

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¿Podría el hijo de un banquero, ser accionista de una compañía ajena al ámbito financiero?

Por: Gerardo Villacreces C. El fideicomiso de titularización de flujos futuros como sujeto pasivo del impuesto a la renta Por: Álvaro Cárdenas Z.

Destacamos 72 Noviembre 2011

Didáctica 74 Contenido de los contratos de inversión

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058

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Eugenia Silva G.

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Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Estimada Abogada Ruth Muñoz Orellana:

He leído con entusiasmo su texto “Imposibilidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito (ITGI)- Parte I”, contenido en la Revista Novedades Jurídicas, Año VIII, Número 64, de octubre 2011. Al respecto, me he permitido formular mis propias conclusiones, no sin antes haber leído la Segunda Parte del mismo, el cual tengo entendido aparecerá en una próxima edición de la Revista.

Por una parte coincidimos en que es jurídicamente imposible realizar o ejercer una actividad tributaria con dineros provenientes de actividades ilícitas, ya que las mismas están prohibidas por la Ley, en general. También coincidimos en cuanto a “la cadena de actos ilícitos y ficciones jurídicas” que emplea el delincuente para beneficiarse con la riqueza mal habida junto al apoyo de testaferros y de la apariencia de legalidad de ciertos negocios civiles sea en bienes o servicios con dineros provenientes del fruto de delitos. Es decir, con el lavado de activos o llamado blanqueo de capitales.

En fin, en su artículo ha expuesto que el Estado tendría un grado de participación en el delito como cómplice al aceptar dichas transacciones maquilladas en legalidad, criterio con el cual discrepo respetuosamente, teniendo en cuenta que por una parte el Estado es una figura jurídica <tengo entendido> una creación ficticia que se materializa en sus instituciones, y por el reconocimiento obligatorio que le hacemos sus ciudadanos. Por tanto el propio Estado no podría

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en la vida jurídica o procesal ser sujeto de sanción alguna por los actos en los cuales se lo engaña maliciosamente al ingresar dineros por medio de la modalidad de lavado de activos o blanqueo de capitales; y por lo cual únicamente las personas por medio de su conducta pueden ser sujetas a una sanción penal. Dicho de otro modo, no constituye delito el ser sujeto de engaño.

Por otra parte, se ha hecho referencia en que el acto de tributar con dineros cuya procedencia sea por delitos, avalaría o fomentaría la actividad delictiva, manifiesto que dicho dinero no puede entrar en la legalidad porque se lo obtiene al margen del mismo y por lo tanto sería prejuicioso pensar en que aquello podría darse. Es correcto que se pretendería desnaturalizar los principios que rigen la cultura tributaria con el planteamiento realizado, pero estimo que dicha concepción se enfocaría mejor en establecer las formas o fórmulas de engaño a la Administración Tributaria por medio de la modalidad de lavado de activos y de testaferros.

Hasta aquí mi modesto comentario o referencia hacia su artículo jurídico, aspirando poder acrecentar el debate en torno a este interesante y novedoso tema.

De antemano, mis sinceros agradecimientos por su atención, esperando tener el agrado de recibir sus observaciones a mi particular punto de vista.

Att. Pablo Javier Barragán Ordóñez LOJA-ECUADOR

Carta Editorial La vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, a la que coloquialmente se la ha llamado Ley antimonopolio, ha despertado, como es natural, una amplia gama de comentarios. NOVEDADES JURÍDICAS recoge en la presente edición tres opiniones que consideramos despertarán el interés de nuestros lectores.

En primer lugar el Dr. Diego Almeida Guzmán nos entrega una “aproximación sinóptica conceptual” al contenido integral de la Ley. En su análisis señala que se pueden formular cuestionamientos válidos respecto de normas específicas, pero reitera que era necesario legislar sobre esta materia, pues el Ecuador era uno de los pocos estados modernos que carecía de un esquema legal regulatorio del mercado. Aspecto de especial relevancia es la tendencia que prioriza la realidad y los efectos económicos de las conductas por sobre las formas jurídicas adoptadas.

En el segundo estudio, el Dr. Marcelo Marín se refiere puntualmente al primer artículo de la Ley, en el que se establecen sus distintos objetivos.

Los examina uno por uno con fundamento en la doctrina y en el derecho comparado.

Por su parte, el Dr. Gerardo Villacreces, en relación a una de las disposiciones transitorias de la Ley, se hace la siguiente pregunta: ¿Podría el hijo de un banquero ser accionista de una compañía ajena al ámbito financiero?

Un especialista en Derecho Ambiental, el Dr. Efraín Pérez, analiza con profundidad los principios previstos en la Constitución en relación al medio ambiente: los derechos de la naturaleza, la legitimación procesal, las distintas responsabilidades, inclusive del Estado por daños ambientales; la imprescriptibilidad de las acciones ambientales, la oportunidad de las medidas

cautelares, la inversión de la carga de la prueba, el principio in dubio pro natura. Considera que la Constitución ha introducido figuras novedosas del derecho comparado, que son actualmente discutidas en Estados Unidos, Latinoamérica y Europa.

El Código de la Producción, entre las medidas que establece para conseguir el desarrollo de la inversión productiva, crea algunos incentivos tributarios, entre ellos la exoneración del impuesto a la renta. El trabajo del Dr. Diego Pino Roditti aborda el alcance de este beneficio, las condiciones para acceder a él, los parámetros de su aplicación y otras regulaciones.

Destacamos también, entre los artículos del presente número, que abordan otros temas de actualidad y de indudable interés jurídico, los del Dr. Ángel Torres Maldonado, “Cesación de funciones por compras de renuncia obligatoria”; y del Ab. Álvaro Cárdenas, “El fideicomiso de titulación de flujos futuros como sujeto pasivo del impuesto a la renta”.

Finalmente en la Sección Perfil, nuestros lectores podrán apreciar las diversas facetas en que se manifiesta la personalidad del Dr. César Dávila Torres, distinguido amigo, catedrático universitario y tratadista, que ha desempeñado además importantes funciones públicas. Pero también notable poeta, vocación que por cierto no le ha planteado ningún conflicto con su tarea de jurista.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis Regulación y control del poder de mercado: aproximación sinóptica conceptual a su normativa Diego Almeida G. Abogado – Consultor Corporativo. Cursos y seminarios de especialización en Derecho Societario, Tributario, Corporativo, Financiero y Bursátil, entre otros, tomados en Ecuador, Estados Unidos, Inglaterra, Israel, Suiza, España, Alemania, Puerto Rico, Tailandia, Colombia, República Dominicana, Argentina y Brasil. Experiencia en labores de consultoría jurídico-corporativa, así como en proyectos de fusiones, escisiones y adquisiciones de empresas y reestructuración de negocios. Asesoría en materia de mercado de valores, fideicomisos, fondos de inversión, tributaria, inversión extranjera, defensa del consumidor y transferencia de tecnología.

Consultoría en project finance, proyectos de construcción de obras públicas, banca internacional y operaciones financieras. Árbitro del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana de Quito.

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Desde mediados del mes de octubre de 2011 se encuentra vigente en el Ecuador la así llamada Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

Esta tiene por objetivo evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas comerciales desleales, y el abuso de operadores económicos con poder de mercado; prevenir, prohibir y sancionar los acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas del comercio de bienes y servicios; así como el control y regulación de las operaciones de concentración económica. Al margen de los cuestionamientos que se puedan hacer respecto de normas específicas de esta ley [algunos de los cuales son evidentemente válidos], no es menos cierto que el Ecuador requería legislar la materia: el país fue uno de los pocos estados modernos que carecía de un esquema legal regulatorio del mercado.

Aspecto de particular relevancia legal y fáctica es el hecho de que [la Ley así lo prevé] en la conceptuación de la naturaleza de las conductas investigadas, debe primar la atención a su realidad y efecto económicos. La forma de los

actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que a la autoridad le corresponde efectuar sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos. Este es un factor que se enmarca en la tendencia de muchas legislaciones contemporáneas, de la cual el Ecuador no es excepción, que mira más a la esencia de los actos que a su mera forma, apartándose así de principios jurídicos “romanísticos”, y por tanto demandando una conducta de análisis legislativo menos teórica.

MERCADO RELEVANTE El régimen de regulación y control previsto por la normativa en análisis parte de la determinación del mercado relevante, que le corresponde establecerlo a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. En orden a ello, deben valorarse elementos [objetivos] tales como el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

El mercado, en los términos expuestos, comprende el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, procede evaluar las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia debe evaluar los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante considera las características particulares de los vendedores y compradores que participan en dicho mercado. Así, los competidores de un mercado relevante deben ser equiparables, para lo cual procede considerar las características de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto.

Se entiende por volumen de negocios total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias,

previa deducción del IVA y de otros impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio. Este es un concepto que merece particular importancia en varios acápites de la nueva legislación, conforme se explica adelante.

PODER DE MERCADO En su conjunto, todo el régimen regulatorio de la Ley en referencia parte de la necesidad de imponer límites al poder de mercado, conceptuado como la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio, según la Ley, los operadores económicos que sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

Para determinar si un operador económico tiene poder de mercado en uno relevante, es indispensable atender a varios criterios, a saber entre otros: (a) Su participación en ese mercado, de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas, y su posibilidad de fijar precios unilateralmente. (b) La existencia de barreras a la entrada y salida, de tipo legal, contractual, económico o estratégico, y los elementos que puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores. (c) La existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva capacidad de ejercer poder de mercado. Y, (d) La disputabilidad del mercado.

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De manera concordante, se sanciona “el abuso de poder de mercado.” Al efecto, se entiende producido este cuando uno o varios operadores económicos [sobre la base de su poder de mercado] impiden, restringen, falsean o distorsionan la competencia, o afectan negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

De manera particular, son conductas constitutivas de abuso de poder de mercado aquellas [de uno o varios operadores económicos] que les permiten afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante; igualmente, aquellas que permiten aumentar márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor. Por otro lado, se incluyen en el concepto a la fijación de precios predatorios o explotativos; la discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios; la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; la venta condicionada y la venta atada, injustificadas; la fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribución exclusiva de bienes o servicios; y, el establecimiento de subsidios cruzados, injustificados, particularmente agravado cuando estos subsidios son de carácter regresivo.

Asimismo, conforman abuso de mercado la implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas; los descuentos condicionados, tales como aquellos conferidos a través de la venta de tarjetas de afiliación, fidelización u otro tipo de condicionamientos, que impliquen cualquier pago para acceder a los mencionados descuentos; y la implementación injustificada de acciones 8

legales que tenga por resultado la restricción del acceso o de la permanencia en el mercado de competidores actuales o potenciales. Por último, [es abuso de mercado] el establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados, y la fijación injustificada de precios de reventa.

Respecto de la competencia, se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada, así como los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afectar negativamente a la eficiencia económica. Entre estos se incluye a la fijación concertada o manipulación de precios, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción; el reparto concertado de la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios, clientes o proveedores; la repartición de fuentes de abastecimiento; la venta condicionada y la venta atada, injustificadas; el boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por otras empresas.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA Se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como la fusión entre empresas u operadores económicos; la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante; la adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital; la vinculación mediante administración común; y, cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica

Análisis a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración de un operador económico. Este tipo de operaciones, de conformidad con la Ley, queda sujeto a regulación, control y aprobación previa por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

dicho daño sea potencial, de acuerdo con lo establecido en la Ley. Ergo, quedan prohibidos los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.

Concordantemente, se prevé que en el caso que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, le corresponde a la autoridad denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Se agrega que habiéndose concretado la transacción sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia puede ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros.

En el contexto enunciado, se consideran prácticas desleales a los actos de confusión, engaño, imitación, denigración y comparación. Igualmente, a la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos empresariales, la inducción a la infracción contractual, la violación de normas, y a las prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores. Particular mención cabe hacer acá de la violación de normas. Así, la Ley cataloga de desleal el prevalecer en el mercado mediante una ventaja significativa adquirida como resultado del abuso de procesos judiciales o administrativos o del incumplimiento de una norma jurídica, como sería una infracción de normas ambientales, publicitarias, tributarias, laborales, de seguridad social o de consumidores.

PRÁCTICAS DESLEALES

NORMAS ADJETIVAS

La Ley reputa de [práctica comercial] desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el Código Civil. Tampoco es necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado como organismo de control queda autorizada para requerir de cualquier operador económico o institución u órgano del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones. Procesalmente, no es obligación de la Superintendencia atenerse, contra su convicción, al contenido de esos informes o información.

No se requiere aviso previo al denunciado o a la persona para requerir la información o documentación, previa a la apertura del expediente.

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La carga de la prueba corresponde a la Superintendencia. Sin embargo, en el caso de los acuerdos y prácticas prohibidas, si un operador económico o persona negase, dificultase o impidiese el acceso a información; dañase, ocultase u omitiese información o entregase información falsa, fraudulenta, engañosa, falaz, fingida, artificiosa, irreal o dolosa requerida o relacionada al operador económico o persona en una investigación del organismo de control, se invierte la carga de la prueba a dicho operador económico o persona.

De conformidad con la Ley, el organismo de control queda autorizado para adoptar medidas preventivas, tales como la orden de cese de la conducta, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos relacionados a la conducta prohibida, la adopción de comportamientos positivos, y aquellas que considere pertinentes con la finalidad de preservar las condiciones de competencia afectadas y evitar el daño que pudieran causar las conductas. Las medidas preventivas no pueden consistir en la privación de la libertad, la prohibición de salida del país o el arraigo. Las medidas preventivas deben ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.

La facultad de iniciar el proceso administrativo prescribe en el plazo de cuatro años, computados desde el día en que se hubiese tenido conocimiento de la infracción o,

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en el caso de infracciones continuadas, desde el que en que hayan cesado. Las sanciones impuestas por el cometimiento de infracciones prescriben en ocho años.

Las personas naturales o jurídicas que hubiesen sufrido perjuicio por la comisión de actos o conductas prohibidas por la Ley, pueden ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común.

Sin perjuicio de ello, cuando

Análisis la Superintendencia encontrase indicios de responsabilidad penal, debe notificar el caso a la Fiscalía General del Estado, para que se inicien las investigaciones y acciones correspondientes.

MEDIDAS CORRECTIVAS Y SANCIONES La Superintendencia de Control del Poder de Mercado queda facultada para

dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la Ley, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente. Las medidas correctivas pueden consistir en el cese de la práctica anticompetitiva; la realización de actividades

o la celebración de contratos, tendientes a restablecer el proceso competitivo; y la inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos.

Son sujetos infractores las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas como infracciones. La actuación de un operador económico es también imputable a los operadores o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.

Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves. Entre otras, son infracciones leves el no haber notificado una concentración económica; no haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en la Ley; y la obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia.

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Se reputan de infracciones graves al (a) desarrollo de conductas colusorias, cuando las mismas consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos que no sean competidores entre sí, reales o potenciales; (b) abuso de poder de mercado que no tenga la consideración de muy grave; (c) falseamiento del régimen de competencia mediante prácticas y actos desleales; (e) la utilización infundada, deliberada y reincidente de incidentes legales o judiciales, o recursos administrativos, que impidan, restrinjan, falseen, o distorsionen la competencia, o retrasen o impidan la aplicación de las normas previstas en esta Ley; y, (f) no haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas, tratándose de abuso de poder de mercado o acuerdos y prácticas restrictivas.

En cuanto a infracciones muy graves, la Ley conceptúa a las mismas bajo las siguientes consideraciones: (a) el desarrollo de conductas colusorias que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales; (b) el abuso de poder de mercado cuando el mismo sea cometido por una o más empresas u operadores económicos que produzca efectos altamente nocivos para el mercado y los consumidores o que tengan una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos; (c) la ejecución de actos o contratos efectua12

dos por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia.

Corresponde juzgar las infracciones graves y muy graves independientemente de que puedan constituir conductas tipificadas y sancionadas en la Ley Penal y ser objeto de la correspondiente acción por parte de la Función Judicial.

Las sanciones contempladas por la Ley, son impuestas por la Superintendencia a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la Ley. A las infracciones leves les aplica una multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. La multa asciende al 10% de la misma base, respecto de las infracciones graves. Las infracciones muy graves están sancionadas con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso que la Superintendencia determinase que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones legales son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, procede sancionar al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Deuda externa y ferrocarril Como advertía en el artículo anterior, la historia de la deuda externa no concluiría con la decisión del Congreso de 1869 de suspender el pago de los intereses.

En las décadas siguientes, los tenedores ingleses de los bonos ecuatorianos tratarían, sin éxito, de cobrar sus acreencias y así se llegó a 1895, año en que la triunfante revolución liberal llevó al poder al general Eloy Alfaro.

Alfaro tuvo, desde los inicios de su gobierno, dos preocupaciones medulares: finiquitar el tema pendiente de la deuda inglesa y llevar adelante la construcción del ferrocarril a Quito. Singularmente estas dos cuestiones se entrecruzaron de alguna manera, como señalaré a continuación.

Ya antes de ejercer el poder, había calificado de “gordiana” a la deuda, pues, por sus condiciones, jamás se extinguiría. Por tanto, debía ser eliminada de un solo golpe. Y, en su calidad de jefe supremo, así lo hizo, decretando la suspensión de todo pago.

El ferrocarril, seguramente la obra pública más importante que se ha construido en el país, fue su obsesión.

Apenas reunida la Asamblea Nacional de 1896, Alfaro le remitió un mensaje en que señalaba la “necesidad imperiosa de proceder cuanto antes y venciendo todos los obstáculos que puedan presentarse a la continuación y término del Ferrocarril del Sur” (Registro Oficial 251, de 17 de diciembre de 1896). En el mes de abril de 1897, solicitó que aprobara el contrato a celebrarse con Archer Harman. La Asamblea aceptó la propuesta de Harman y autorizó la celebración del contrato (Registro Oficial 352, 24 de abril de 1897).

La vinculación de Harman al proyecto fue sin duda decisiva. Se trataba de un personaje singular con una vasta experiencia como empresario de ferrocarriles, que se ganó de inmediato la confianza del presidente. Son numerosas las anécdotas que ilustran esa relación. Tal, por ejemplo, la que narra Pareja Diezcanseco cuando, en un momento de gran incertidumbre, Harman compareció desolado ante Alfaro, que le replicó: “Primero,

don Archer, tomemos un trago de whisky para espantar al diablo y después veremos qué se hace”.

No es el propósito de esta página el referirnos al debate político que se produjo en el Ecuador (incluida la insólita resistencia del Congreso de 1898, que resolvió que el contrato con Harman no debía ser cumplido). Tampoco recordar las mil incidencias de la construcción del ferrocarril, que adquirió sin exageración dimensiones épicas. Quiero solamente insistir en la forma en que se logró financiar la obra.

Los cálculos iniciales sobre el costo del ferrocarril fueron sobrepasados rápidamente y el erario nacional era incapaz de solventarlos. Harman, además de constructor, se reveló como un hábil financista, pero sus gestiones no daban resultados. Los bonos que el Ecuador había emitido para pagar los trabajos debían ser negociados en la bolsa de Londres, misión imposible, pues la deuda de la independencia continuaba impaga. Se allanó el camino cuando Harman compró tales bonos a sus tenedores.

Con este antecedente, Alfaro, faltando pocos días para la conclusión de su primer período, pudo enviar al Congreso un mensaje anunciando la “extinción” de la deuda de la independencia, mediante un arreglo sin el cual “imposible habría sido llevar adelante el ferrocarril trasandino, obra de la cual, sin disputa, está pendiente todo el porvenir social y económico de nuestra Patria” (Registro Oficial 1475, de 30 de agosto de 1901).

Harman fallecería en octubre de 1911, por las heridas sufridas al caer de un caballo. Alfaro en su historia del ferrocarril, escribiría: “En conciencia declaro que sin (su) auxilio personal...jamás habría podido realizar la obra del ferrocarril trasandino del Ecuador, como al fin se realizó, venciendo dificultades casi increíbles”.

La bonanza petrolera de los años setenta permitió extinguir finalmente la deuda del ferrocarril

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Análisis Comentarios al artículo 1 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado Marcelo Marín S. Doctorando en Derecho con mención en Derecho de Competencia Económica, Pontificia Universidad Católica de Lima, Perú; Doctorado en Derecho, Universidad Central del Ecuador; Postgrado en Derecho Mercantil con Especialización Derecho de Competencia y Signos Distintivos de la Unión Europea, Universidad de Salamanca, España; Licenciatura en Ciencias Sociales y Políticas, Pontificia Universidad Católica de Quito, Ecuador y Universidad Central del Ecuador; Diplomado en Microeconomía del Banco Interamericano de Desarrollo, Escuela Politécnica Nacional; Educación continua en Perú, Argentina.

Ex Asesor de la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad; Redactor de la Ley de Competencia del Ministerio Coordinador de la Producción, Empleo y Competitividad.

Catedrático Universitario de Derecho de la Competencia; Director de Procompetencia Ecuador; Asesor Corporativo.

Varias publicaciones, investigaciones y conferencias.

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.”

Para iniciar el comentario sobre este artículo, y posteriormente establecer su alcance, es necesario señalar que el Derecho de Competencia Económica contiene, doctrinariamente1 2 3 , normativa para: a.- Proteger al sistema de mercado.

(Normas de defensa de la competencia).

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b.- Establecer los parámetros que deben tener entre sí los competidores. (Normas contra la competencia desleal). c.- Proteger los intereses de los consumidores. (Normas de defensa del consumidor)4.

La Ley orgánica de regulación y control de poder de mercado, publicada en el Registro Oficial No. 555 de 13 de octubre de 2011 es, en realidad una Ley de competencia económica, que contiene principalmente dos grandes grupos de normativa que por lo general se han constituido a nivel mundial en cuerpos legales separados: a) normas de defensa de la competencia, y; b) normas sancionadoras de la competencia desleal.

En ambos casos el bien jurídico protegido es la competencia 5 6.

Para comentar este primer artículo de la Ley, es necesario dividirlo en tres partes: 1.- “El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el

abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica;…” el derecho de defensa de la competencia, que es el primer grupo de normas que doctrinariamente son parte del derecho de la competencia económica, tiene tres pilares fundamentales, a saber: 1.1.- La investigación y eventual sanción de los Acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia (acuerdos colusorios).

1.2.- La investigación y eventual sanción de los abusos de posición dominante.

1.3.- El control de concentraciones económicas anticompetitivas.

Como podemos ver, la primera parte del artículo 1 de la ley contempla los tres mecanismos con los que cuenta el derecho de defensa de la competencia con el objetivo ulterior de proteger al mercado y a través de esta protección, tutelar los intereses de los consumidores y usuarios.

La primera parte de este artículo señala como una de las finalidades de la ley de regulación y control de poder de mercado, la prohibición de las conductas anticompetitivas, ya sean acuerdos anticompetitivos o abusos de posición de dominio, y el control de las concen-

traciones empresariales anticompetitivas (control estructural del mercado), sin embargo, estos tres pilares son mecanismos para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados y el mayor beneficio posible para los consumidores en el derecho de defensa de la competencia o antimonopolio.

2.- “El objeto de la presente ley es …… y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,…”

El derecho sancionador de la competencia desleal, que es el segundo grupo de normas que doctrinariamente son parte del derecho de la competencia económica, contiene normas represoras de las conductas desleales de la competencia tanto publicitarias como no publicitarias.

Esta segunda parte del artículo 1, consagra expresamente también como finalidad de la ley de regulación y control de poder de mercado, la eliminación de los actos de competencia desleal como medio para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados a través del normal desenvolvimiento de las actividades económicas, beneficiando, de este modo, a todos aquellos que participan en el mercado, es decir, a proveedores y consumidores.

La finalidad del derecho sancionador de la competencia desleal es distinta de aquella señalada para el derecho de defensa de la competencia 15

(eliminación de las prácticas anticompetitivas y corrección de las concentraciones empresariales anticompetitivas).

Recogiendo la experiencia de la Ley de competencia desleal de España No. 3/1991, de 10 de enero de 1991, y de la Ley 256 de enero 15 de 1996 de la República de Colombia, así como de otras legislaciones latinoamericanas y europeas, el artículo bajo comentario, con fundamento en el artículo 335 de la Constitución del Ecuador , reconoce la necesidad de intervención del poder público frente a los excesos que podrían darse en el ejercicio de la iniciativa privada, reconocida en el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política del Ecuador , los cuales perjudican gravemente los intereses de los participantes en el mercado. El referido perjuicio no solamente se puede dar de manera potencial o real sobre los intereses de los empresarios concurrentes en el mercado -afectados directamente por las conductas desleales- sino también sobre el bien superior: los intereses de los consumidores, quienes verían afectados su derecho a la información y a sus legítimos intereses económicos.

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3.- “El objeto de la presente ley es (…) buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible..”

La referencia a la eficiencia económica como instrumento que facilita obtener el bienestar de los consumidores en la Ley de control de poder de 16

mercado es común en diversos países. Así, por ejemplo, la Ley tipo de la “United Nations Conference por Trade and Development”, consagra como objetivo de la Ley proteger y garantizar el proceso de libre competencia económica, eliminando las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados y servicios y proteger los intereses superiores de los consumidores.9 El proceso competitivo es tutelado como medio idóneo para conseguir la eficiencia económica y el fin último es garantizar el bienestar social de los consumidores. En efecto, en un sistema económico las decisiones de cómo, qué y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones atomizadas de productores y consumidores.

Dichas decisiones determinan que las inversiones de los primeros estén dirigidas a obtener la preferencia de los segundos. De esta manera, los productores maximizan sus ganancias ofreciendo en el mercado productos y servicios a precios y calidades que satisfacen la demanda de los consumidores. Por su parte, los consumidores asignan eficientemente

Análisis sus recursos al consumir productos a precios iguales o inferiores a la disposición a pagar que cada uno de ellos tiene respecto a estos y en la calidad y variedad deseada. En este escenario, el consumidor sale beneficiado con el respeto de su derecho constitucional a la libertad de elección y la posibilidad de acceso en condiciones justas a bienes y servicios10.

Como parte del proceso competitivo, las empresas pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de estos, permaneciendo así estas empresas en el mercado.

Este artículo bajo comentario, junto con la legislación, jurisprudencia y doctrina europeas, reconoce que la finalidad de la ley de control de poder de mercado, no es la sola búsqueda de las eficiencias asignativa, innovati-

va y productiva. La Ley de regulación y control y poder de mercado y, en general, toda política de competencia, no existe en el vacío ni se encuentra diseñada para un mero ejercicio académico sino que es una expresión de los valores y objetivos presentes en una sociedad en un momento determinado.

Debe recordarse que el objetivo fundamental plasmado en este artículo, siguiendo la óptica europea, es dejar claramente establecido que el objeto esencial de la Ley es proteger el interés de los consumidores, no sólo a través de la protección del proceso competitivo en sí, sino tomando acción directa contra las empresas infractoras. 11 Así las cosas, doctrinariamente, tenemos que Eduardo Galán Corona, en su obra -El derecho protector de la libre competencia en España-, 1997, expresa que “el objeto de protección del derecho protector de la libre competencia es la competencia, en cuanto mediante ella el sistema económico funciona óptimamente…”.

Guillermo Cabanellas de las Cuevas, en su obra titulada “ Derecho Ant i m o n o p ó l i co y de Defensa de la Competencia”, Editorial

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Heliasta S.RL 2005, expresa: “La legislación de defensa de la competencia no debe ser vista como una mera protección de intereses particulares, mediante técnicas propias del derecho privado, sino que apunta a crear -una garantía institucional del bienestar general o del interés económico general-”; Jaume Pellisé Capell en su obra -La explotación Abusiva de una Posición Dominante-, Editorial Civitas. Primera edición, 2002, señala: “….el mérito de la competencia (…) está en que realiza la asignación de recursos más eficiente que pueda obtenerse a través del sistema económico de mercado.”.

Finalmente, Alberto Bercovitz RodríguezCano en sus -Apuntes de Derecho Mercantil-, Editorial Arazandi 2002, establece que “Tanto en la Comunidad Europea como en España la legislación protectora de la libre competencia se considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislación protege un interés público y, desde luego, protege también a los consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente …”.

En este sentido también se han pronunciado las agencias de competencia a nivel mundial; como ejemplo, el Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Perú –INDECOPI-, organismo público regulador de la libre competencia, aplica el concepto de objeto de la Ley y lo señala en su Resolución 0229-1997/ TDC-Indecopi, en ella el Tribunal se refirió de la siguiente manera en lo que respecta al objeto de la Ley de defensa de la competencia: “….así, en el Decreto Legislativo 701 se es18

tablece que la función primordial de dicha ley es permitir que la libre iniciativa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.”.

Igualmente, cuando analizamos la legislación comparada sobre el tema, podemos ratificar la coincidencia de criterios, así tenemos la Ley de competencia de Venezuela, Art. 1: “Esta ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores…”.

La Ley federal de competencia económica de México señala en su Art. 2: “Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios (…)”.

La Ley de Canadá expresa: “The purpose of this act is to maintain an encourage competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the canadian economy (….) and in order to provide consumers competitive prices and product choices”.

Como se puede ver en la legislación comparada, la eficiencia del mercado y la protección a los consumidores está presente dentro del Objeto de todas las normas protectoras de competencia a nivel mundial, objetivos estos que se logran a través de la eliminación de conductas atentatorias a la competencia.

Estos objetivos también están en la Decisión 608 de la Comunidad Andina, norma rectora de la competencia a nivel regional andino: “Artículo 1.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la li-

Análisis bre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el beneficio a los consumidores”.

Adicionalmente, el Objetivo 6 del artículo 304 de la Constitución del Ecuador expresa: “La política comercial tendrá los siguientes objetivos: (…) 6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”

Como queda visto, tanto en doctrina, en jurisprudencia internacional, en derecho comparado como en la constitución del Ecuador, los objetivos del derecho de defensa de la competencia son la protección de la eficiencia de los mercados y la tute-

la de los intereses de los consumidores y usuarios.

Finalmente, y no menos importantes, tenemos que las expresiones del final del artículo 1 de la ley orgánica de regulación y control de poder de mercado sobre el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible, están en armonía con el derecho de la competencia y con la Constitución que reconoce en su artículo 283 al ser humano como sujeto y fin, y propende entre otros aspectos, a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, estado y mercado.

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1 Apuntes de Derecho Mercantil: Derecho Mercantil, Derecho de Competencia y Propiedad Intelectual. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. 3ra. Edición. Editorial Arazandi. 2002.

2 En similar sentido cita Pinkas Flint a José Antonio Olaechea: “El Derecho de la Libre Competencia se encuentra inmerso en el nuevo derecho del tráfico económico

que incluye tres disciplinas, a saber: Las normas sobre la Competencia Desleal que tratan acerca de las pautas que deben seguir los competidores entre sí; Las normas de Defensa del Consumidor que protegen los intereses de los consumidores, en oposición a aquellas que regulan a productores y comerciantes; y, El Derecho de Libre Competencia, que vela por el sistema de libre mercado”. Tratado de Defensa de la Libre Competencia . Estudio Exegético del D.L. 701. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Regulatoria de la Libre Competencia. Pinkas Flint. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2002.

3 En este mismo sentido, el Dr. Luis Diez Canseco, señala que: La legislación (de competencia) está constituida por tres conjuntos normativos claramente definidos: las

disposiciones sobre la protección al consumidor, los preceptos sobre la represión de la competencia desleal y, muy especialmente la legislación sobre libre competencia o antimonopólica. Artículo: Función Regulatoria, Promoción de la Competencia y Legislación Antimonopólica. Luis Diez Canseco. Revista Themis No. 36. Pontificia Universidad Católica del Perú.

4 Este grupo de normas no será comentado a lo largo de este trabajo en el entendido de que ya existe la Ley orgánica de defensa del consumidor.

5 Pinkas Flint. Ob. cit.

6 Diccionario de Derecho de la Competencia. Luis Antonio Velasco San Pedro. Iustel. Madrid. 2006.

7 “Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento,

simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.” El subrayado no pertenece al texto original.

8 “Art. 277.-Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado: 6. Promover e impulsar la ciencia, la tecnología, las artes, los saberes ancestrales y en general las

actividades de la iniciativa creativa comunitaria, asociativa, cooperativa y privada.” El subrayado no pertenece al texto original.

9 UNCTAD. Ley tipo de defensa de la competencia. Naciones Unidas, Ginebra y Nueva York, 2003.

10 Constitución del Ecuador. Artículo 52.- Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no

engañosa sobre su contenido y características.

La ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor.

11 Richard Whish, Competition Law. 5ª.ed. London: LexisNexis, 2003. p. 17-18.

12 Constitución del Ecuador.- Capítulo cuarto. Soberanía económica Sección primera sistema económico y política económica. Artículo 283.- El sistema económico es social y solidario;

reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.

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Invitado El proceso ambiental en la Constitución Efraín Pérez C. Abogado, Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil.

Trabaja en Derecho Público y ha publicado libros y artículos sobre temas de Derecho Constitucional, Administrativo y Ambiental.

Fue Vicepresidente de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN).

Introducción

En el campo procesal del medio ambiente la Constitución 2008 introduce figuras del derecho comparado, especialmente estadounidense, que son actualmente discutidas por la doctrina del proceso ambiental hispanoamericano, brasilero y europeo.

Por otra parte, la Constitución ecuatoriana de 1998, atribuyó legitimación procesal, es decir habilitación para comparecer en juicio, a “cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano”.

No obstante, al año siguiente, 1999, se expidió la Ley de Gestión Ambiental, todavía vigente, que restringía la legitimación a “las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa…”1, lo que claramente no incluye a “cualquier persona” o “grupo humano”. Pero, en las Acciones de Amparo, introducidas en

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la Constitución 1998, el Tribunal Constitucional admitió sin limitaciones las demandas presentadas por cualquier persona, en temas ambientales, por su carácter de derechos difusos, sin necesidad de demostrar interés o vinculación alguna.

Resulta demasiado temprano, quizá, para evaluar la aplicación que los juzgados y tribunales de estos nuevos preceptos constitucionales que se discuten en el presente artículo en los procesos ambientales, pero es indudable que ellos incorporan los criterios más avanzados de la doctrina contemporánea procesal en el Derecho Ambiental.

La normativa constitucional del proceso por daños al medio ambiente Sin perjuicio de figuras jurídicas para la conservación del medio ambiente que constaban con anterioridad en la Ley

Suprema de la República relativas al proceso ambiental, se deben contemplar principalmente las siguientes, introducidas en la Constitución 2008: Derechos de la naturaleza 1 “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. (…) tiene derecho a la restauración”. … Arts. 71 y 72, CRE. Legitimación procesal

2 Legitimación procesal de “cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales”. 397, 1.

“Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.” Art. 72.

tuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas.

5. Responsabilidad del operador de la actividad dañina. Art. 397, CRE: “… Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca.”

6. Responsabilidad de los diferentes actores. Art. 396, 3er inc. , CRE: “Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente.”

7. Responsabilidad de los funcionarios encargados del control. Art. 397, CRE: “La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental.”

Imprescriptibilidad del derecho de accionar por daños ambientales

Responsabilidad por daños ambientales 3 “La responsabilidad por daños ambientales es objetiva.” 396, 2° inc.

4 Responsabilidad subsidiaria del Estado. 397 “En caso de daños ambientales el Estado ac-

8 Imprescriptibilidad de acciones ambientales. “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles”. Art. 396, 4° inc., CRE 21

Oportunidad de medidas cautelares en el desarrollo del juicio ambiental 9 Medidas cautelares dentro del litigio. “posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio” Art. 397, 1., CRE Inversión de la carga de la prueba 10 Inversión de la carga de la prueba del daño: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”. Art. 397, 1., CRE

La primera objeción que surge frente a esta declaratoria de los derechos de la naturaleza es la imposibilidad de la naturaleza de hacer valer tales derechos por sí misma, sino solamente a través de terceros –cualquier “persona, comunidad, pueblo o nacionalidad”. Pero tal necesidad de vicario o representante legitimado no resulta un impedimento doctrinal y práctico para la existencia indiscutible de derechos determinados del ser humano en gestación o recién nacido o, del menor mismo, por ejemplo.

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Interpretación de las normas ambientales 11 In dubio pro natura Art. 395, 4. , CRE: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, estas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.”

Derechos constitucionales de la naturaleza

El otorgamiento de “derechos” a la naturaleza” que se encuentra en la Constitución 2008 se ha discutido ampliamente desde el siglo pasado, más no consta en ningún texto legal o constitucional del derecho comparado con anterioridad.

Las referencias a la naturaleza en instrumentos internacionales, la contemplan como entorno humano o vital propiamente, en el sentido de ecosistema, es decir de medio físico en que se desarrolla la vida y del cual esta depende. Es el mismo enfoque adoptado por la Constitución 2008, que configura los derechos de la naturaleza “donde se reproduce y realiza la vida”. 2 22

La otra reflexión sobre la declaratoria de los derechos de la naturaleza, sobre la cual se ha enfocado más la crítica es el concepto mismo de “derechos”.

El concepto y las discusiones doctrinales sobre “derecho” han girado y giran sobre su atributo del “ser humano”, aunque se distinga entre ellos, como en el Derecho Romano: diferentes “derechos” o capacidades para mujeres, esclavos, extranjeros y el populos romano, de índole principalmente patrimonial, o propiamente civiles.

Contemporáneamente, surge la noción de los derechos universales “del Hombre” o “de la Humanidad”, pero siempre ligados al “ser humano”, que derivan a los actuales “derechos humanos” o “derechos fundamentales”, sustentados principalmente en la dignidad y la libertad del ser humano.5 Una de las características elementales de los “derechos humanos” es la posibilidad de reclamarlos a través de las “garantías”, al punto de considerarse que no hay derechos si no es posible reclamar judicialmente su cumplimiento.6

Invitado Últimamente se discuten los “derechos de los animales” y la Convención de la Diversidad Biológica enfatiza el valor de la biodiversidad por sí misma, sin perjuicio de su utilidad para el ser humano. En el caso de los animales especialmente, su existencia de seres vivos los hace compartir valores con los seres humanos.

Las declaratorias internacionales relativas a la naturaleza, por la naturaleza o “a un medio ambiente ecológicamente equilibrado”, la visualizan como necesaria para el desenvolvimiento del ser humano y protegida como tal.

Así, a falta de estos elementos, cabe preguntarse ¿en qué se basan estos “derechos” de la naturaleza? El texto constitucional se refiere al “mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales”; alude indudablemente a los seres vivos del ecosistema, incluyendo plantas, animales y toda clase de seres vivos en su medio, como virus y bacterias, así como el medio físico en que se desenvuelven.

La doctrina del derecho ambiental desde muy pronto constató que el clásico derecho civil, de índole patrimonial, no tenía instrumentos procesales para reclamar por daños ambientales, que no eran propiamente patrimoniales, en el sentido que no se les podía atribuir valor comercial y que tampoco tenían un propietario diferente del dominio estatal. Así, la “naturaleza” se encontraba jurídicamente desprotegida.

En 1965, WILLIAM O. DOUGLAS, quien fue presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, propuso una Carta (Bill) de Derechos (rights) de la Naturaleza (wilderness) para educar “al ser humano en una relación civilizada con la Tierra y la naturaleza”.7

Es verdad que con posterioridad, hasta la presente fecha, los rígidos estándares de la clásica legitimación procesal se han atenuado, con las “acciones de clase”, las intervenciones del Ombusman o de los defensores del pueblo en los temas de derechos del consumidor y protección ambiental. Por otra parte, SARMIENTO aplicó en Colombia la legitimación procesal en juicios posesorios especiales, contemplada desde el Derecho Romano, constante en el Código Civil de Andrés Bello, recogida por los códigos colombiano y ecuatoriano, que autoriza a cualquier persona del pueblo para entablar acciones populares de índole ambiental. 8 La defensa de los derechos ambientales, en su calidad de derechos difusos también obtuvieron en Ecuador estatus procesal constitucional, para las acciones de amparo incoadas ante el extinto Tribunal Constitucional.

Los principios de las acciones populares se introdujeron con posterioridad en la Constitución colombiana de 1991, a través de la Acción de Tutela.

Se puede concluir este acápite afirmando que el efecto procesal de la atribución de los derechos de la naturaleza es la legitimación procesal que corresponde a “cualquier” persona, grupo o comunidad para entablar una acción civil, administrativa, penal o constitucional por lesiones a estos derechos contra cualquier persona, natural o jurídica, que lesione sus derechos reconocidos.

Legitimación procesal

Art. 397, 1., CRE “…cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano pueden ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental… “ 23

Art. 71, CRE: “Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.”

La Constitución vigente reitera el otorgamiento de la legitimación procesal, es decir la habilitación para comparecer en juicio, de “cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales”. CARNELUTTI advierte sobre la diferencia entre la legitimación y la capacidad, que a veces se confunden. Incluso la legitimación requiere el interés en proponer la demanda, puesto que la parte puede tener legitimación procesal más no tener “interés de proponerla en el sentido de que el que la misma sea acogida no presenta para él ninguna utilidad práctica”. Por eso cita la ley italiana, que dispone: “Para proponer una demanda o para oponerse a la misma es necesario tener interés en ella”.

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Pero en el Derecho Procesal tradicional, para ser parte en el juicio no basta un interés cualquiera sino un interés directo, es decir de índole personal o incluso patrimonial, lo que no se compadece con la defensa de los derechos del medio ambiente y de la naturaleza.

La reforma constitucional de 1997 introduce la legitimación procesal de “cualquier persona” para entablar un proceso ambiental10, lo cual se ha reproducido en la reforma y codificación constitucional de 1998 y en la Constitución de 2008.

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A pesar de la prescripción constitucional, en 1999 la Ley de Gestión ambiental, codificada en 2004, como fue señalado líneas arriba, requiere todavía un interés directo para reclamar por los daños ambientales.

Las anteriores constituciones ecuatorianas ya declaraban la supremacía constitucional sobre cualquier otra norma y su aplicación directa, pero la Constitución 2008, vigente, de manera más enfática, manda la aplicación directa de “las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos …, aunque las partes no las invoquen expresamente”, por lo que los jueces deberían admitir las demandas por daños ambientales de “cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano”, en cumplimiento de la Ley Suprema.

Responsabilidad por daños ambientales “La responsabilidad por daños ambientales es objetiva.” 396, 2° inc.

Responsabilidad subsidiaria del Estado. 397 “En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas.

Responsabilidad del operador de la actividad dañina. Art. 397: “… Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca.”

Invitado Responsabilidad de los diferentes actores. Art. 396, 3er inc.: “Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control a m -

biental permanente.”

Responsabilidad de los funcionarios encargados del control. Art. 397: “La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental.”

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La Responsabilidad objetiva Antecedentes: la responsabilidad subjetiva La principal fuente de las obligaciones es la contractual, es decir aquella asumida libremente en una convención con otra parte. Esta responsabilidad consiste en dos aspectos: el cumplimiento de lo pactado y las responsabilidades en que incurre el contratista incumplido.

Desde el Derecho Romano se establece también la responsabilidad originada por los llamados cuasicontratos y cuasidelitos, es decir la responsabilidad por daños ocasionados a terceros por culpa o dolo del responsable.

El tradicional principio de la responsabilidad es que corresponde la reparación de los daños al que los ocasionó directamente en forma voluntaria o culpablemente, siendo una causal de exoneración la fuerza mayor o caso fortuito.

Adicionalmente, desde el Derecho Romano, se atribuye responsabilidad extracontractual a una persona por los daños ocasionados por terceros bajo su dependencia11, sometidos a su potestas, incluyendo los esclavos y los animales de su propiedad.

Finalmente, en el Derecho Civil se establece una responsabilidad frente a daños ocasionados por descuido o negligencia de los propietarios de una vivienda o edificio , que responden frente a terceros, aunque no se puedan identificar con precisión los culpables: se dividirá entre todos el monto de la indemnización.

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Todos estos aspectos de la responsabilidad se han recogido en el Derecho Civil contemporáneo, incluyendo el Código Civil de Andrés Bello y el Código Civil ecuatoriano.

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Sus elementos más importantes son: 1. La existencia de un daño; 2. La culpa o negligencia, y, 3. Su nexo causal.

La Constitución 2008, en consonancia con anteriores textos constitucionales desde 1967, establece la responsabilidad objetiva del “Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública”, por violaciones a los derechos de los particulares, lo que obviamente incluye los daños ambientales.14 Una aproximación a la responsabilidad estricta u objetiva, ya no del Estado sino de los particulares, es la responsabilidad por riesgo, que también consta en el Código Civil ecuatoriano.

Esta responsabilidad corresponde a quienes asumen los posibles daños resultantes de actividades riesgosas, previstas.15 Esta norma se invocó para establecer la responsabilidad de PETROECUADOR, en la sentencia que se cita en lo pertinente: “… la teoría del riesgo, según la cual quien utiliza y aprovecha cualquier clase de medios que le brindan beneficios, generó a través de ellos riesgos sociales, y por tal circunstancia debe asumir la responsabilidad por los daños que con ellos ocasiona, pues el proyecto que se origina en dicha actividad tiene como contrapartida la reparación de los daños ocasionados a los individuos o sus patrimonios. Es el riesgo provecho, que tiene su origen en la máxima romana ubi emolumentum ibi llus (allí donde se encuentra el beneficio está luego la responsabilidad). El riesgo de la cosa es un peligro lícito y socialmente aceptado como contraparte de los beneficios sociales o económicos que importa la operación, utilización o aprovechamiento de las cosas peligrosas. Para el reconocimiento de la responsabilidad civil extracontractual no

Invitado se requiere que haya culpa o dolo, basta que los daños sean consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado. Es la responsabilidad meramente objetiva. […] En otras palabras, el principio onus probandi incumbit actori, no es aplicable en los supuestos en que al actor se le releva de la carga de la prueba y se le transmite al demandado. Esta presunción opera, como hemos analizado en considerandos anteriores, cuando se trata del reclamo de reparaciones civiles por obligaciones extracontractuales derivados de daños por actividades o explotaciones peligrosas, en cuyo supuesto incumbe a la parte demandada la carga de la prueba de que el daño se produjo por causa mayor y caso fortuito, por culpabilidad de un tercero, o por culpabilidad exclusiva de la victima […] Los demandados ningún medio de prueba han aportado para demostrar que dicho incendio se debiera a fuerza mayor o caso fortuito. …”16

son responsabilidad del agente, con o sin falta, haya o no intervenido la fuerza mayor:

En general, en el derecho comparado se manifiesta la necesidad de una ampliación del campo de la responsabilidad por el carácter peligroso de cosas o actividades determinadas.17

Responsabilidad estricta en los daños por productos contaminantes tóxicos o peligrosos: CERCLA

“En la medida que el criterio de atribución de responsabilidad estricta es el riesgo definido por la ley, el principio subyacente es que solo deben ser reparadas las consecuencias dañosas que se sigan de ese preciso riesgo […] que cubran todo daño que provenga del peligro creado por la actividad sujeta a ese régimen de responsabilidad, aunque haya intervenido una causa ajena” […] Cuando se trata de riesgos graves, es usual que el caso fortuito o fuerza mayor no excluya la responsabilidad porque el interés del legislador es precisamente que quien desarrolla la actividad se haga cargo de cualquier riesgo asociado […] En general, debe entenderse que mientras mayor sea la intensidad del riesgo creado por la actividad respectiva, menor debe ser la tolerancia frente a la excusa de la fuerza mayor.”19

En el caso citado líneas arriba, la Sala determinó que la demandada no probó el caso fortuito o fuerza mayor, que corresponde como exoneración en la responsabilidad por riesgo. En la actualidad se atribuye responsabilidad en ciertas materias, como laboral, por riesgos del trabajo, donde la indemnización procede independientemente de la existencia o no de la fuerza mayor o el caso fortuito y solo exonera al empleador en caso de fuerza mayor “extraña al trabajo”.18

Desde 1980, la legislación estadounidense contempla una responsabilidad estricta que abarca la responsabilidad de las personas por la existencia de vertederos de productos contaminantes tóxicos o peligrosos dentro de su propiedad.20 Para esta responsabilidad no se requiere falta, ni conocimientos ni actuación en el depósito de contaminantes tóxicos o peligros, solamente que la persona sea propietaria del sitio donde se encuentran tales productos, aunque sea depositados en su superficie o enterrados en el subsuelo, antes de haber adquirido la dicha propiedad.21 Las cortes han concedido unas pocas exenciones de responsabilidad por fuerza mayor o actos de terceros.

La exención por daños extraños al riesgo caracteriza esta clase de responsabilidad objetiva.

Así, los daños ocasionados dentro del riesgo

La responsabilidad es solidaria (cada persona es responsable por la totalidad de la indemnización), según esta ley, y aplica a generadores,

La fuerza mayor en la responsabilidad estricta, objetiva o de riesgo.

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transportistas, propietarios y operadores, salvo restringidas excepciones donde se autoriza la divisibilidad de la indemnización.

En uno de los primeros casos, a fines de la década de 1980, contra la compañía Monsanto, las cortes rechazaron la excepción que denunciaba la “retroactividad” de esta ley.22 Imprescriptibilidad del derecho de accionar por daños ambientales

Art. 396, 4° inc., CRE, Imprescriptibilidad de acciones ambientales. “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles”.

La Constitución en concordancia con instrumentos internacionales, establece la imprescriptibilidad de acciones y penas para “delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado”.23 Asimismo, según la Constitución son imprescriptibles las acciones y penas para “los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito” de servidores públicos y miembros de cuerpos colegiados24, así como “las acciones por responsabilidades administrativas o civiles causadas por la adquisición y manejo de deuda pública.” 25 Hay que notar la diferencia entre la prescripción de la acción y de la pena, que se distinguen en las normas constitucionales citadas, mientras la disposición ambiental declara la imprescriptibilidad de las “acciones ambientales”.

La acción es decir la solicitud al órgano judicial de solicitar una adjudicación judicial, tiene plazos de prescripción, una vez vencidos los cuales no es posible incoarla.

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Por otro lado, la pena o sanción penal, en la normativa penal ecuatoriana y otras legislaciones prescribe “en un tiempo igual al de la condena”,26 salvo las penas por delitos tipificados en el Título VIII, del Libro II, del Código Penal27, que prescriben “en el doble del tiempo de la pena máxima prevista”. La prescripción de la pena “comenzará a correr desde la medianoche del día en que la sentencia quedó ejecutoriada”. Este principio contempla excepciones determinadas, como las penas “por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado” 28, de los “delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito”29.

En consecuencia, la norma constitucional sobre la imprescriptibilidad de la acción, no contempla la imprescriptibilidad de la pena, por daños ambientales. No obstante, debe tomarse en cuenta que la prescripción de la pena se encuentra establecida para las sanciones por delitos penales. Pero en el Derecho Civil, no se encuentran disposiciones que contemplen la prescripción de las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones, que sería la mayoría de los casos de sentencias por daños ambientales. Es verdad que a nivel doctrinal se ha discutido la posibilidad de prescripción de la acción para solicitar la ejecución de la sentencia.

La norma procesal ecuatoriana considera la prescripción de los títulos ejecutivos -siendo las sentencias uno de ellos- dentro de cinco años, pero como se trata de la prescripción de la acción y no de la sentencia misma, correría la imprescriptibilidad. En consecuencia, las sentencias condenatorias a indemnizaciones por casos ambientales no prescribirían, mientras las penas por delitos penales ambientales, prescribirían según las normas comunes, es decir dentro de un plazo igual a la pena impuesta.

Invitado Oportunidad de medidas cautelares en el desarrollo del juicio ambiental Art. 397, 1., CRE. Medidas cautelares dentro del litigio. “posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio” .

Las medidas cautelares son de índole diversa, principalmente penal y civil, pero desde la Constitución de 1998, se contempla la medida cautelar suspensiva en acciones constitucionales. En la Constitución 2008 se amplía el campo de la medida cautelar “con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”30, medida que puede solicitarse “conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos”.

En el proceso civil, el código respectivo contempla medidas cautelares determinadas, de las cuales serían aplicables, siempre que estén relacionadas con la traba de la litis31, según las normas comunes: recepción anticipada de testimonios,32 exhibición de la cosa y exhibición y reconocimiento de documentos,33 órdenes de impedir el daño, durante la inspección judicial,34 la prohibición de enajenar o imponer gravamen, la retención, el secuestro.35 Estas tres últimas medidas se contemplan en el juicio ejecutivo, pero no en el ordinario, salvo una excepción. Se podría estimar que la posibilidad de solicitar estas medidas es autorizada para el juicio ordinario ambiental a base de la disposición constitucional que se comenta.

Por otra parte, las medidas cautelares constitucionales, según la Ley36 tienen un alcance mucho mayor que las medidas cautelares del juicio civil, citadas líneas arriba37 y, según la Ley “la petición podrá ser interpuesta conjuntamente con el requerimiento de cualquiera de las garantías jurisdiccionales“38, es decir no autoriza expresamente la ley a presentarla conjuntamente con otras acciones de índole no constitucional, pero tampo-

co lo prohíbe en forma expresa. Por otro lado, la medida cautelar constitucional no se podría presentar ante el mismo juez del litigio, puesto que se encuentra actuando como juez de derecho común, en su caso, y sería incompetente dentro del mismo proceso, para actuar simultáneamente como juez constitucional. Pero nada impide que los actores del juicio de derecho común, planteen simultáneamente una medida cautelar constitucional, que podría recaer ante cualquier otro juez.

Inversión de la carga de la prueba Art. 397, 1., CRE). Inversión de la carga de la prueba del daño: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”. La carga de la prueba es un principio tradicional del proceso. La norma ecuatoriana la describe:

“Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no está obligado a producir pruebas, si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa. El reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada.”

“Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.” 39 Como se expresó líneas arriba, la prueba corresponde a los hechos propuestos por las partes en la denominada traba de la litis, es decir los puntos que el actor afirma en su demanda y niega el demandado en su contestación de la demanda, es decir que el hecho no discutido no constituye objeto de prueba. MICHELI ha señalado acerta29

damente que “el carácter de legitimado para accionar y para contradecir indica, pues, quien está legitimado para la prueba”.40 Pero no hay que olvidar que, en todos los casos, “la regulación de la carga de la prueba depende de la regulación del derecho material.”41

contaminación no ha sido originada por él mismo, sin necesidad de suministrar la prueba de quien la originó. Todo lo cual no impide que el demandante contribuya con esta prueba.

La inversión de la carga de la prueba, según la doctrina, equivale a establecer una presunción, que corresponde desvanecer al demandado,42 pero en caso de no hacerlo, habiendo incertidumbre acerca de una afirmación “no hace imposible el fallo sino que el juez, en este caso, debe fallar en contra de la parte que soporta la carga de la prueba.”43

Art. 395, 4., CRE, In dubio pro natura: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.”

La prueba de la inexistencia del daño potencial o real es una prueba negativa. En el derecho antiguo, se llegó a llamar este requerimiento procesal como probatio diabolica. En efecto, ¿Cómo puede probarse algo inexistente? En la actualidad, afirma ROSENBERG: “La presunta dificultad del suministro de la prueba desempeña un papel importante, un no-hecho no podría probarse directamente, sino sólo de deducirse de que se percibe algo que no debería percibirse si el hecho existiera, o de que no se percibe el hecho que debería percibirse si fuera real. Efectivamente, un hecho negativo solo puede probarse de este modo, pero ello no obstante, esta última dificultad no es tan grande como se presenta.” 44 En el caso de la contaminación, resultando su existencia evidente, resta determinar el nexo causal. El demandado tendría que probar que tal

Interpretación de las normas ambientales

En la legislación ecuatoriana, este principio, de la interpretación favorable en caso de duda, consta desde la misma promulgación del código laboral, a inicios de siglo pasado: in dubio pro laboro.45 Se ha establecido el mismo principio para la aplicación de derechos constitucionales.46 En derecho internacional es ampliamente reconocido el principio pro homine, principio de interpretación más favorable a los derechos humanos.

A diferencia del principio pro laboro del Código del Trabajo, el principio pro natura de la Constitución no se refiere a la interpretación de las normas administrativas, sino a las “disposiciones legales”.

El principio citado, como se expresa en las diferentes declaratorias, aplica a las dudas sobre la interpretación de las leyes aplicables y no es aplicable en los casos de dudas sobre los hechos.

Pero, como se señaló líneas arriba, cuando el juez, tiene esta clase de incertidumbre sobre los hechos, debe fallar contra el que tiene la carga de la prueba y no la ha producido

1 Ley de Gestión Ambiental, Ley 99-37, Registro Oficial No. 245, 30 de julio de 1999, codificada en el Suplemento RO Nº 418, 10 de septiembre de 2004, Art. 43.

2 Art. 71, Constitución 2008.

3 Art. 72, Constitución 2008.

4 Código Civil: Art. 61.- [Protección de la vida del nasciturus].- La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio,

todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento. Art. 60.- [Principio de existencia legal de las personas].- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. Constitución 2008: Art. 45.-… El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción…

30

Invitado 5 PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 49.

6 Ibid, p. 61.

7 DOUGLAS, WILLIAM O., A Wilderness Bill of Rights, Little Brown and Company, Boston, 1965, p. 175.

8 SARMIENTO, GERMÁN, Las acciones populares en el Derecho Privado colombiano, Banco de la República, Bogotá, 1988.

9 CARNELUTTI, FRANCESCO, Derecho Procesal Civil y Penal, Colección clásicos del derecho, México, 1994, pp 77 y 78.

10 Artículo 48.- Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y los perjudicados, cualquier persona natural o jurídica podrá ejercer las acciones contempladas en la Ley para la protección

del medio ambiente.” Constitución de 1978, codificada en 1997.

11 En el Código Civil ecuatoriano: Art. 2220.

12 Según BARROS, citando a Kaser, “ya en el derecho romano se conocían casos de responsabilidad estricta basados en la peligrosidad de la conducta, referidos a la caída de objetos

desde la parte superior de edificios y a los daños causados por animales peligrosos”. ENRIQUE BARROS BOURIE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008.

13 En el Código Civil ecuatoriano: Art. 2228., BARROS, ob. cit., p. 456.

14 Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: … El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública,

estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

15 Art. 2229.

16 Registro Oficial N° 43, 19 de marzo de 2003, N° 229-2002, Juicio ordinario, (Recurso de Casación) Nº 31-2002.

17 Cf. “Los regímenes especiales de responsabilidad”, en TERRE, FRANCOISE, PHILIPPE SI-MLER e YVES LEQUETTE, Droit Civil, Les obligations, Précis Dalloz, París, 1993, pp. 667 y 668.

18 Código del Trabajo Art. 354. V. también Arts. 38, 347 y 353 del Código del Trabajo.

19 BARROS, ob. cit., pp. 475, 477 y 478. Énfasis añadido.

20 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA) 1980, también conocida como Superfund. reformada por Superfund Amendments and

Reauthorization (SARA) 1984. La ley excluye el petróleo y gas natural, que se rigen por otras disposiciones.

21 Para exonerarse de la responsabilidad, el actual propietario debe probar que hizo las averiguaciones sobre la previa situación del terreno, ante de su adquisición. FINDLEY, ROGER W. y

DANIEL A. FARBER, Environmental Law, West Publishing Co., St. Paul, 1996, p. 235; RODGERS, JR., WILLIAM H., Environmentl Law, West Publishing Co., St. Paul, 1994, p. 798.

22 FINDLEY y FARBER, ob. cit, p. 230; Rodgers, ob. cit, p. 683.

23 Art. 80, CRE; en concordancia con: Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, 1968, Convención Europea del 25 de enero

sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad; y, Estatuto de Roma de 1998 de la Corte Penal Internacional (CPI).

24 Art. 233, CRE. 25 Art. 290, CRE. 26 Art.107, Código Penal.

27 Art. Inumerado décimo quinto posterior al artículo 528, Código Penal. Libro II, Título VIII, Código Penal:“De la rufianería y corrupción de menores”.

28 Art. 80, Código Penal.

29 Art. 233, Código Penal.

30 Art. 87. Constitución 2008.

31 Art. 116, Código de Procedimiento Civil.

32 Art. 237, Código de Procedimiento Civil.

33 Arts. 64 y 65, Código de Procedimiento Civil.

34 Art. 247, Código de Procedimiento Civil.

35 Arts. 421 y 422, Código de Procedimiento Civil.

36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 52, 22 de octubre del 2009.

37 “la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los

hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la libertad […], Art. 26, LOGJCC. 38 Art. 32, LOGJCC 39 Arts. 113 y 114, CPC. 40 MICHELI, GIAN ANTONIO, La Carga de la Prueba, Temis, 1989, p. 122.

41 LEÓN VARGAS, ROBERTO, La Carga de la Prueba, Edino, Guayaquil, 1988, p. 56.

42 Ibid, p. 176, 43 ROSENBERG, LEO, La Carga de la Prueba, B. de F. Ltda., Buenos Aires, 2002, p. 30.

44 Ibid, p. 377. Énfasis en el original.

45 Código del Trabajo: “Art. 7.- Aplicación favorable al trabajador.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los

funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores.”

46 LOGJCC: “Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad,

en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.”

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Derecho Tributario La exoneración del impuesto a la renta establecida en el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones Diego Pino Roditti Estudios realizados: • Masterado en Derecho Tributario y Especialista en Tributación, UASB • Pontificia Universidad Católica del Ecuador: Abogado y Doctor en Jurisprudencia; Licenciado en Ciencias Políticas.

Cursos y seminarios recibidos: Curso de Postgrado en Derecho Tributario Universidad de Salamanca - España.

• Asistente a las XIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Córdova – Argentina; y, a las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Quito.

Experiencia Académica: Profesor de Derecho Societario y Tributación Interna en la UIDE; Capacitador de “Código Tributario” y “Fundamentos de Tributación” SRI. Varias conferencias dictadas en el sector público y privado.

Experiencia laboral: • FABARA & COMPAÑÍA, Abogado Asociado; Jefe de la División Tributaria, Seccional, Aduanera y Comercio Exterior.

Fue Asesor Externo en CONAZOFRA; Asesor en el Ministerio de Comercio Exterior, Integración, Pesca y Competitividad; Jefe Jurídico Tributario (e) y Procurador Tributario en el SRI, Regional Norte y Director encargado de la Dirección Provincial en Napo, Orellana y Sto. Domingo.

Asesor jurídico en la Vicepresidencia de la República.

32

1. Introducción.Teniendo como antecedente el régimen de desarrollo establecido en el Título VI de la Constitución de la República del año 2008, así como los lineamientos generales fijados en el Plan Nacional para el Buen Vivir (RO-S No. 26, de 22 de febrero de 2007), el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones (en adelante “Código de la Producción”) persigue regular y fomentar las actividades productivas en el Ecuador, de acuerdo con los parámetros, límites y condiciones que en dicho Código y su normativa secundaria se establecen.

El Código de la Producción define varios instrumentos e incentivos como mecanismos para cumplir con su objeto y fines1. Para conseguir el desarrollo de la inversión productiva, entre otras medidas, crea incentivos de carác-

ter tributario, agrupados de manera general bajo la denominación de incentivos y estímulos de desarrollo económico2.

Si bien estos incentivos abarcan varios impuestos y modalidades, en el presente trabajo exclusivamente se analizará la exoneración del impuesto a la renta creada en el Código de la Producción3.

Para el efecto, se analizará tanto el texto del Código de la Producción – particularmente las reformas realizadas a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno – cuanto sus reglamentos, especialmente el Decreto Ejecutivo No. 757 (R.O. 450-S,17-V-2011) que contiene el Reglamento a la estructura e institucionalidad de desarrollo productivo, de la inversión y de los mecanismos e instrumentos de fomento productivo, establecidos en el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones (en

1 El objeto y fines del Código de la Producción se detallan en los artículos 3, 4 y 5 de dicha norma.

2 Artículo 24, Capítulo I del Título III del LIBRO SEGUNDO del Código de la Producción.

3 Un análisis de la totalidad de los incentivos tributarios creados por el Código de la Producción se realizó en el artículo del Dr. Christian Viteri. L. publicado en el

número 56 de la revista NOVEDADES JURÍDICAS, al cual me remito.

adelante “Decreto 757”) y en el Decreto Ejecutivo No. 732 (R.O. 434, 26-IV-2011) que contiene las Reformas al Reglamento para la aplicación del Régimen Tributario Interno, Reglamento de aplicación del impuesto a la salida de divisas; y Reglamento para la aplicación del impuesto a las tierras rurales (en adelante “Decreto 732”).

“2.2.- A continuación del Art. 9 agréguese el siguiente artículo:

Art. 9.1.- Exoneración de pago del Impuesto a la Renta para el desarrollo de inversiones nuevas y productivas.- Las sociedades que se constituyan a partir de la vigencia del Código de la Producción así como también las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes, con el objeto de realizar inversiones nuevas y productivas, gozarán de una exoneración del pago del impuesto a la renta durante cinco años, contados desde el primer año en el que se generen ingresos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en este artículo, las inversiones nuevas y productivas deberán realizarse fuera de las jurisdicciones urbanas del Cantón Quito o del Cantón Guayaquil, y dentro de los siguientes sectores económicos considerados prioritarios para el estado:

a. Producción de alimentos frescos, congelados e industrializados;

b. Cadena forestal y agroforestal y sus productos elaborados;

c. Metalmecánica;

d. Petroquímica;

e. Farmacéutica;

f. Turismo;

2. Exoneración del impuesto a la renta por cinco años.2.1. Alcance general de la norma.El numeral 2 del artículo 24 del Código de la Producción indica una categoría de incentivos fiscales denominados sectoriales y para el desarrollo equitativo. Estos incentivos se concretan en la exoneración total del impuesto a la renta por cinco años a las inversiones nuevas que se desarrollen en estos sectores, según indica la norma citada. La exoneración aplica a partir del primer año en que se generen ingresos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión.

En cumplimiento del artículo 23 del Código de la Producción, el cual dispone que los incentivos de orden tributario se incorporen como reformas a la normas tributarias pertinentes, la disposición reformatoria segunda del Código de la Producción contiene las correspondientes reformas a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (en adelante “LORTI”). En el tema que nos ocupa, la disposición reformatoria 2.2. dice lo siguiente:

33

g. Energías renovables incluida la bioenergía o energía a partir de biomasa;

h. Servicios logísticos de comercio exterior;

i. Biotecnología y software aplicados; y,

j. Los sectores de sustitución estratégica de importaciones y fomento de exportaciones, determinados por el Presidente de la República.

El mero cambio de propiedad de activos productivos que ya se encuentran en funcionamiento u operación, no implica inversión nueva para efectos de lo señalado en este artículo.

En caso de que se verifique el incumplimiento de las condiciones necesarias para la aplicación de la exoneración prevista en este artículo, la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades legalmente establecidas, determinará y recaudará los valores correspondientes de impuesto a la renta, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

No se exigirá registros, autorizaciones o requisitos de ninguna otra naturaleza distintos a los contemplados en este artículo, para el goce de este beneficio.”.

2.2. Condiciones para acceder al incentivo fiscal.La Disposición Transitoria 2.2., del Código de la Producción menciona que no se exigirán registros, autorizaciones o requisitos de ninguna otra naturaleza distintos a los contemplados en dicho artículo para el goce del beneficio fiscal.

En concordancia, el artículo 14 del Código de la Producción indica que las inversiones nuevas y productivas no requerirán autorizaciones 34

de ninguna naturaleza, excepto aquellas que expresamente señale la ley y las que se deriven del ordenamiento territorial correspondiente, y además indica que se debe cumplir con los requisitos que exige dicha normativa para acceder a los beneficios fiscales.

Lo mencionado implica que no es necesario que el inversionista solicite a alguna autoridad pública que de manera previa autorice la inversión o que la califique como nueva o productiva para gozar de los beneficios del Código de la Producción. En este sentido, la firma de un contrato de inversión es una alternativa que no constituye una exigencia para gozar del incentivo sectorial.

Como lo indica la norma citada, existirán autorizaciones o requisitos aplicables a la inversión que constan en otras leyes o derivan del ordenamiento territorial correspondiente, las cuales se deberán cumplir con independencia de si las inversiones son nuevas y productivas o si se encuentran amparadas por el Código de la Producción. Por ejemplo, la obtención de la patente municipal, la inscripción en el Registro Único de Contribuyentes para efectos tributarios y los permisos de las autoridades ambientales cuando corresponda. La totalidad de los requisitos o autorizaciones contemplados por la normativa jurídica en general - que son requerimientos necesarios para realizar una actividad económica, según sea el caso - no pueden considerarse como condiciones forzosas para gozar de la exoneración del impuesto a la renta, en la medida que puedan ser subsanados. Sin embargo, conviene recordar el artículo 30 del Código de la Producción cuando menciona que no podrán ser beneficiarios de los incentivos fiscales “…quienes no se encuentren al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, laborales, ambientales y de seguridad social”.

El Código de la Producción establece además requisitos generales y particulares sin los cuales

Derecho Tributario no se podrá acceder a los incentivos fiscales.

Por ejemplo, el inciso segundo del artículo 14 del Código de la Producción menciona que los incentivos fiscales no se aplicarán a las inversiones de personas naturales o jurídicas extranjeras domiciliadas en paraísos fiscales. En tal virtud, comporta un requisito general para gozar de los beneficios fiscales que los inversionistas no se encuentren ubicados en dichas jurisdicciones.

Los requisitos particulares que se deben verificar para acceder a la exoneración del impuesto a la renta constan en la Disposición Transitoria 2.2. del Código de la Producción y son aquellos que indican que la inversión tiene que: i) ser efectuada por sociedades nuevas; ii) ser nueva y productiva; iii) realizarse en los sectores priorizados por dicha norma y, iv) ubicarse fuera de las jurisdicciones urbanas de Quito y Guayaquil.

Para conocer con mayor precisión las condiciones necesarias para gozar de la exoneración del impuesto a la renta, se analiza a continuación cada una de ellas.

2.2.1. La inversión tiene que ser efectuada por sociedades nuevas.El Código de la Producción establece que únicamente las sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de este, así como también las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes gozarán de la exoneración del impuesto a la renta. Esta norma excluye del beneficio fiscal a las personas naturales y a las sociedades antiguas, entendidas estas como aquellas constituidas antes de enero de 2011, respec-

to a las que es posible hacer las siguientes consideraciones: a) Personas naturales.- Si bien las personas naturales no pueden beneficiarse del incentivo fiscal, sí pueden hacerlo las sociedades a través de las que se realice la inversión (denominadas empresas receptoras por el artículo 1ro. del Decreto 757). En el contexto indicado, las personas naturales podrán realizar una inversión mediante su participación en el capital de una sociedad nueva o adquiriendo participaciones o acciones en el capital de sociedades existentes constituidas a partir del 1ro de enero de 2011, con la finalidad de percibir sus beneficios a través de los dividendos o utilidades que distribuya la empresa inversionista.

No obstante, el tratamiento tributario para los dividendos será diferente dependiendo de si el inversionista es una persona natural residente o no residente en el Ecuador.

Si el inversionista es una persona natural residente en el Ecuador, la renta que perciba en forma de dividendos estará sujeta al pago del impuesto a la renta . Por su parte, el crédito tributario al que tiene derecho la persona natural, equivalente al impuesto a la renta que sobre ese dividendo pagó o hubiese tenido que pagar la sociedad que lo distribuyó , disminuirá en la proporción en la que se reduzca la tarifa del impuesto sobre la renta para sociedades, reducción prevista en el Código de la Producción . Al contrario, si el inversionista es una persona 4

5

6

4 Numeral 1ro. del artículo 9 de la LORTI reformado por la Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y a la ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador (RO- S No.

94 de 23 de diciembre de 2009).

5 Literal e) del artículo 36 de la LORTI y literal d) del artículo 137 del RLORTI. 6 La Disposición Reformatoria 2.6. del Código de la Producción indica que la tarifa del impuesto a la renta para sociedades en el Ecuador es del 22%, reducción que se aplica de forma

progresiva: 24% en el ejercicio fiscal 2011; 23% en el ejercicio fiscal 2012 y 22% en el ejercicio fiscal 2013 en adelante.

35

natural residente en el extranjero los dividendos que perciba por su inversión no estarán gravados con un impuesto a la renta adicional al que pagó la sociedad. b) Sociedades antiguas.- Como se indicó anteriormente, solo las sociedades que se constituyan a partir de la vigencia del Código de la Producción pueden gozar del incentivo fiscal, disposición que excluye a las sociedades que se encontraban en funcionamiento antes del 1 de enero de 2011.

intención de excluir del goce del incentivo fiscal a las sociedades existentes, al punto que se excluyen a las que resulten de procesos de fusión o escisión. Al respecto, conviene anotar que el literal a) del artículo 337 de la Ley de Compañías menciona que se produce una fusión “…cuando dos o más compañías se unen para formar una

No se explica en el Código de la Producción la razón por la que únicamente a las sociedades nuevas pueden beneficiarse del incentivo fiscal. Las sociedades antiguas se hallan en la misma – o mejor - capacidad que las nuevas para realizar las inversiones nuevas y productivas que exige la ley. En todo caso, las sociedades existentes que por la imperativa disposición que se ha indicado están impedidas de acceder al beneficio fiscal, pueden adoptar la alternativa de constituir una nueva sociedad que actuaría como empresa receptora. Los dividendos o utilidades que perciba la sociedad que actúe como socia o accionista de la sociedad receptora no estarán gravados con un impuesto a la renta adicional (excepto si aquella estuviera ubicada en un paraíso fiscal). Cabe anotar que esta es una alternativa aceptada por el Código de la Producción en la Disposición Transitoria 2.2. la cual indica que también pueden gozar del incentivo fiscal “…las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes…”.

El artículo 3 del Decreto No. 732 indica lo siguiente: “…no se considerarán sociedades recién constituidas aquellas derivadas de procesos de transformación societaria, tales como fusión o escisión.”. De esta forma se ratifica la 36

nueva que les sucede en sus derechos y obligaciones…” (el

Derecho Tributario subrayado me corresponde).

En consecuencia, las compañías creadas a

partir de un proceso de fusión propiamente dicha (no por absorción) son nuevas para todos los efectos y no debieron ser excluidas del alcance del beneficio fiscal.

2.2.2. La inversión tiene que ser nueva y productiva.Las sociedades que aspiren a gozar de la exoneración del impuesto a la renta deben tener como objeto realizar inversiones nuevas y productivas. Dicho objeto no se refiere al objeto social, el cual debe orientarse a una actividad realizada en los sectores protegidos por el Código, sino más bien a la finalidad que las sociedades deben dar a las inversiones que realicen.

El literal a. del artículo 13 del Código de la Producción define a Inversión Productiva de la siguiente forma: “Entiéndase por inversión productiva, independientemente de los tipos de propiedad, al flujo de recursos destinados a producir bienes y servicios, a ampliar la capacidad productiva y a generar fuentes de trabajo en la economía nacional”. Por su parte, el literal b. de la misma norma presenta la siguiente definición de Inversión Nueva:

“…Para la aplicación de los incentivos previstos para las inversiones nuevas, entiéndase como tal al flujo de recursos destinado a incrementar el acervo de capital de la economía, mediante una inversión efectiva en activos productivos que permita ampliar la capacidad productiva futura, 37

generar un mayor nivel de producción de bienes y servicios, o generar nuevas fuentes de trabajo, en los términos que se prevén en el reglamento…”

La necesidad de concretar el alcance de lo que debe entenderse por inversión nueva y productiva se plasmó en las discusiones que sobre los reglamentos al Código de la Producción se realizaron dentro del Consejo Sectorial de la Producción. Según consta en el acta de la sesión extraordinaria No. 01-2011 del jueves 20 de marzo de 2011 los representantes del Servicio de Rentas Internas manifestaron lo siguiente: “…hay disenso al definir la INVERSIÓN NUEVA e INVERSIÓN PRODUCTIVA, sobre todo cuando se pretenda acoger la aplicación de los incentivos, según como lo manifiesta la ley, para la inversión nueva.”. No obstante, el acta de inmediato indica que no se puede acoger dicho disenso “…debido a que en el texto del proyecto de reglamento no se hace mención al tema, ya que todo está especificado en la Ley, es decir, en el Código de la Producción.”.

7

La comprensión del alcance de los conceptos inversión nueva y productiva es esencial para establecer si una sociedad puede acceder a la exoneración del impuesto a la renta. El Código de la Producción no menciona algún elemento adicional más allá de lo indicado anteriormente. Habría sido apropiado que el alcance de dichos conceptos se concreten de manera más precisa, para que los inversionistas tengan 7 http://www.mcpec.gob.ec/images/stories/Res_Consejo_mar_11.pdf 8 Disposición Reformatoria 2.2. del Código de la Producción.

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mayores seguridades que no ocurrirán controversias futuras sobre la calidad de nueva y productiva de sus inversiones, particularmente en aquellos casos en los que no se hubiere suscrito un contrato de inversión con el estado.

Cabe recordar que la autoridad tributaria tiene la atribución de verificar el cumplimiento de las condiciones necesarias para la aplicación de la exoneración y, en caso de incumplimiento, puede determinar y recaudar los valores correspondientes de impuesto a la renta8.

Sin perjuicio de lo expuesto, las definiciones de inversión nueva y productiva señaladas en el Código de la Producción evidencian lo siguiente: •

El flujo de recursos que comporta una inversión, para que pueda calificarse como productiva, debe tener tres finalidades: a) producir bienes y servicios; b) ampliar la capacidad productiva y, c) generar fuentes de trabajo en la economía nacional y,

•

Para que una inversión productiva califique como una inversión nueva, el mencionado flujo de recursos debe incrementar el acervo de capital de la economía a través de una inversión efectiva en activos productivos que permita cumplir las finalidades indicadas.

Del sentido económico del concepto inversión nueva se desprende la intención de que mediante la inversión en activos productivos - como son las máquinas, herramientas, materias primas y equipos de trabajo, dependiendo de la actividad que se realice

Derecho Tributario - aumente el capital en la economía nacional, al tiempo que sirva para realizar una actividad que pueda ser calificada como productiva. En este sentido, se debe entender que existe una inversión nueva cuando se crea capital, más no cuando el capital existente cambia de propiedad. Por este motivo la parte final del literal b. del artículo 13 del Código de la Producción menciona: “…el mero cambio de propiedad de activos productivos que ya se encuentran en funcionamiento así como los créditos para adquirir estos activos, no implica inversión nueva para efectos de este Código.”.

El inciso 2do. del artículo 3 del Decreto 732 menciona que no se entenderá como inversión nueva y productiva a la inversión “…relacionada exclusivamente con la comercialización o distribución de bienes o servicios”. Cabe anotar que las actividades de comercialización y distribución no están totalmente excluidas del alcance general del Código de la Producción. El artículo 1 menciona que se rigen por dicha ley todas las personas que desarrollen una actividad productiva en el territorio nacional, y el artículo 2 considera como actividad productiva al proceso mediante el cual “…la actividad humana transforma insumos en bienes y servicios lícitos, socialmente necesarios y ambientalmente sustentables, incluyendo actividades comerciales y otras que generen valor agregado.” En el mismo sentido el inciso segundo del artículo 1 indica que el ámbito del Código de la Producción abarcará ”…el proceso productivo en su conjunto, desde el aprovechamiento de los factores de producción, la transformación productiva, la distribución y el intercambio comercial, el consumo…” y el artículo 3 explica el objeto de la ley de la siguiente forma: “… regular el proceso productivo en las etapas de

producción, distribución, intercambio, comercio, consumo, manejo de externalidades e inversiones productivas orientadas a la realización del buen vivir.” (Los subrayados me corresponden).

Lo indicado permite concluir que el Decreto 732, excluye del acceso al incentivo sectorial a las sociedades que únicamente se dedican a la comercialización o distribución de bienes o servicios. Es decir, a aquellas sociedades que realizan exclusivamente esa parte de la actividad productiva. Sin embargo, es necesario tomar en cuenta que el artículo 17 del Decreto 757, al precisar el alcance de los sectores estratégicos priorizados indica que en cada uno de aquellos se incluyen “… las nuevas actividades de comercialización y logística de valor agregado que reducen los costos entre los productores y el consumidor final.”.

Finalmente, el inciso 4to, del artículo tercero del Decreto 732 menciona que para acceder a la exoneración se requerirá que la totalidad de la inversión sea nueva, salvo la excepción que la misma norma indica y se refiere al caso que la inversión comprenda terrenos. En tal caso, la inversión nueva deberá ser de al menos el 80%. Lo indicado no aplica en el caso de que parte de la inversión corresponda a bienes que hayan pertenecido a partes relacionadas en los últimos tres años.

2.2.3. Sectores económicos y ubicación geográfica.La exoneración del impuesto a la renta aplica únicamente para las inversiones que se desarrollen en los sectores priorizados por el Código de la Producción, que son aquellos que 39

contribuyen al cambio de la matriz energética, a la sustitución estratégica de importaciones y al fomento de las exportaciones y además fomentan el desarrollo rural de todo el país y las zonas urbanas, según indica la norma citada.

La Disposición Transitoria 2.2. del Código de la Producción enumera los sectores económicos priorizados, que son los siguientes: a) Producción de alimentos frescos, congelados e industrializados; b) Cadena forestal y agroforestal y sus productos elaborados; c) Metalmecánica; d) Petroquímica; e) Farmacéutica; f ) Turismo; g) Energías renovables incluida la bioenergía o energía a partir de biomasa; h) Servicios logísticos de comercio exterior; i) Biotecnología y software aplicados; y j) Los sectores de sustitución estratégica de importaciones y fomento de exportaciones, determinados por el Presidente de la República.

El artículo 17 del capítulo II del Título III del Decreto 757 desarrolla el alcance de dichos sectores. Por razones de espacio no es posible analizar cada uno de los casos.

Simplemente indicamos que la norma reglamentaria trata de ser los más minuciosa posible en el detalle de las actividades a las que alcanza el beneficio y constituye una referencia necesaria para que los inversionistas conozcan si determinada inversión se encuentra alcanzada por el incentivo fiscal.

Respecto a los sectores de sustitución de importaciones y fomento de exportaciones, fueron determinados por el Presidente de la República en el artículo 18 del Decreto 757, el cual enumera los sectores que se consideran claves para tales fines por los motivos que a continuación se exponen:

“…su capacidad de propiciar la sustitución estratégica de importaciones 40

tanto de los productos finales como de las materias primas e impulsar la sustitución de importaciones de productos con alto valor agregado, que generen alto encadenamiento, transferencia tecnológica y demanden procesos innovadores, e incorporen niveles significativos de empleo…”

Los sectores que por cumplir las finalidades indicadas también se benefician del incentivo fiscal de exoneración del impuesto a la renta son los siguientes: a) Fabricación de sustancias químicas básicas, que incluye abonos y compuestos de nitrógeno; b) fabricación de plaguicidas y otros productos químicos de uso agropecuario; c) fabricación de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfumes y preparados de tocador; d) fabricación de otros productos químicos; e) fabricación de productos de cerámica; f) fabricación de receptores de radio, televisión, celulares y productos conexos para el consumidor; g) fabricación de prendas de vestir y materiales textiles; h) fabricación de cuero y calzado e, i) fabricación de aparatos de uso doméstico.

El incentivo sectorial aplica únicamente en los casos en que las inversiones se realicen fuera de las jurisdicciones urbanas del Cantón Quito y del Cantón Guayaquil, norma que tiene por finalidad buscar el desarrollo productivo de otros sectores del territorio nacional. Esta finalidad se complementa con otro tipo de incentivos, como son las deducciones adicionales que se otorgan a las nuevas inversiones que se ubiquen en zonas deprimidas o de frontera.

Derecho Tributario

Es importante relievar que el incentivo excluye únicamente a las parroquias urbanas de los indicados cantones. Las inversiones que se realicen en parroquias o jurisdicciones rurales de los cantones Quito o Guayaquil o urbanas de cualquier otro cantón del territorio nacional pueden beneficiarse del incentivo fiscal. En este sentido, conviene recordar que el Cantón Guayaquil consta de 16 parroquias urbanas que conforman la ciudad de Guayaquil y de 5 parroquias rurales, que son las siguientes: Gómez Rendón, El Morro, Posorja, Puná, Tenguel9. Por su parte, el Cantón Quito, que corresponde al Distrito Metropolitano de Quito, tiene 32 parroquias urbanas y 33 parroquias rurales y suburbanas: Alangasí, Amaguaña, Atahualpa, Calacalí, Calderón, Conocoto, Cumbayá, Chavezpampa, Checa, El Quinche, Gualea, Guangopolo,

Guayllabamba, La Merced, Llano Chico, Lloa, Nanegal, Nanegalito, Nayón, Nono, Pacto, Perucho, Pifo, Píntag, Pomasqui, Puéllaro, Puembo, San Antonio de Pichincha, San José de Minas, Tababela, Tumbaco, Yaruquí y Zámbiza10.

2.3. Parámetros de aplicación de los incentivos.Si bien la Disposición Transitoria 2.2. del Código de la Producción menciona que no se exigirán registros, autorizaciones o requisitos de ninguna otra naturaleza distintos a los contemplados en dicho artículo para el goce del beneficio fiscal, el artículo 16 del decreto 757 menciona que las inversiones deberán ajustarse durante su ejecución al cumplimiento de los parámetros de aplicación de los

9 www.guayaquil.gob.ec 10 www.quito.gov.ec

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incentivos establecidos en dicho reglamento los que, conforme explica dicha norma, deberán cumplirse durante la ejecución de la inversión y permitirán verificar el mantenimiento del incentivo sectorial.

Según el citado artículo 16 se considerarán parámetros de aplicación de los incentivos, a los siguientes: •

Los criterios objetivos asociados con el monto de la nueva inversión realizada;

•

Los nuevos puestos de trabajo generados y,

•

Para el caso de los sectores de sustitución estratégica de importaciones, la incorporación del porcentaje de contenido nacional, determinado por el Ministerio a cargo de la política industrial.

No especifica el reglamento el alcance de cada uno de estos parámetros.

Tampoco indica si dichos parámetros serían aplicables únicamente para los casos en que se hubiese suscrito un contrato de inversión o en todos los casos. No obstante, menciona que el Consejo Sectorial de la Producción será la entidad encargada de dictar los correspondientes instructivos, metodología de evaluación y una matriz de indicadores que permita ponderar adecuadamente el cumplimiento de los parámetros referidos, adecuándolos a la dimensión y naturaleza de cada uno de los proyectos o de las inversiones realizadas.

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Los instructivos, metodología y matriz de indicadores aplicables a los incentivos sectoriales, particularmente en lo que se refiere a las inversiones que no han suscrito un contrato de inversión con el Estado, no se han emitido hasta la fecha de elaboración del presente trabajo (octubre de 2011).

3. Conclusiones y recomendaciones.a) Si bien el Código de la Producción tiene una intención positiva, sus resultados habrá que evaluarlos posteriormente a su aplicación pues solo así se identificará qué tan eficaces fueron los incentivos fiscales y en qué medida su existencia motivó el crecimiento de las inversiones productivas en el país.

b) La normativa tributaria en su conjunto debe coadyuvar para que se cumplan las finalidades del Código de la Producción, situación que no ocurre en todos los casos. Por ejemplo, gravar a los dividendos distribuidos por una sociedad que realice una inversión nueva y productiva cuando el beneficiario es una persona natural residente en el Ecuador, comporta un trato desigual al inversionista local toda vez que los dividendos percibidos por una persona natural no residente no están gravados con dicho impuesto. Esta circunstancia se puede evitar permitiendo que las personas naturales accedan directamente a los incentivos del Código de la Producción o a través de la exoneración de los dividendos que perciban las personas naturales residentes que provengan de sociedades que realicen inversiones nuevas y productivas. Cabe anotar que si bien

Derecho Tributario existe un derecho a crédito tributario, el monto de este beneficio disminuirá en la medida en la que disminuya la tarifa del impuesto a la renta de acuerdo con lo que dispone el Código de la Producción. c) Otro ejemplo lo constituye el Impuesto a la Salida de Divisas (ISD). Este tributo grava con una tarifa del 2% a las divisas o capitales que se remitan al exterior, incluso a los pagos que se realicen por concepto de importaciones de materias primas, insumos y bienes de capital.

Si bien estos pagos tienen derecho a crédito tributario para el pago del impuesto a la renta, este derecho es inaplicable en aquellas empresas exoneradas de dicho impuesto en virtud de los incentivos sectoriales del Código de la Producción. En consecuencia, se plantea como alternativa la exoneración del ISD a los pagos de aquellos bienes (materias primas, insumos o bienes de capital) que se usen para la producción, más aún cuando actualmente se tramita en la Asamblea Nacional el proyecto de Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado que programa subir la tarifa del ISD al 5% y tampoco exonera del ISD a los pagos por las importaciones de los bienes indicados.

d) Las inversiones que pretendan acceder al incentivo sectorial no necesitan autorización de ninguna clase o algún requisito adicional más allá de los señalados en el Código de la Producción y sus reglamentos. En este sentido, la ley no indica normas que, por ejemplo, señalen montos mínimos de inversión, de adquisición de activos productivos o de contratación de personal nuevo. No obstante, la amplitud de ciertos conceptos

- como inversión nueva y productiva o el alcance de los sectores beneficiados – puede ocasionar inconvenientes para verificar el cumplimiento de los criterios de aplicación de la exoneración del impuesto a la renta, principalmente en aquellos casos en los que el inversionista no hubiera suscrito un contrato de inversión con el estado. e) Este parecería ser el entendimiento del que parte la normativa secundaria cuando menciona parámetros de aplicación de los incentivos establecidos en el Decreto 757, los que de acuerdo con dicha norma deberán cumplirse durante la ejecución de la inversión y permitirán verificar el mantenimiento del incentivo sectorial, siendo el Consejo Sectorial el encargado de dictar los correspondientes instructivos, metodología de evaluación y una matriz de indicadores que permita ponderar adecuadamente el cumplimiento de los parámetros referidos.

f) Dichos parámetros se justificarán solamente en la medida que sirvan para otorgar seguridad al inversionista tanto si se ha optado por la alternativa de firmar un contrato de inversión con el estado cuanto si no se lo ha hecho, pues es necesario otorgar al inversionista de normas claras que garanticen que no existirán cuestionamientos futuros a su inversión.

No obstante, es necesario evitar que dichos parámetros contengan limitaciones o requisitos adicionales a los señalados en el Código de la Producción o que compliquen el acceso a los incentivos tributarios 43

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. César Dávila Torres

Una mañana de importantes reflexiones compartimos con el Doctor César Dávila Torres, en el estudio de su domicilio. Nos llamó particular atención su amplia biblioteca con obras clásicas de derecho, filosofía y literatura; así como las maravillosas pinturas que resaltaban los espacios y que son de autoría de su esposa. La tranquilidad y el ambiente familiar, se respiraba por todo el entorno. La presencia de su lindo biznieto hizo más agradable el momento.

El conocimiento y la sabiduría del Doctor Dávila son dignos de resaltar, de allí que su trayectoria como jurista haya sido reconocida en muchas oportunidades. ¡ Y qué decir de su sensibilidad ¡, lo que le ha permitido crear delicada poesía, admirada por los conocedores de dicho género.

Un sincero agradecimiento a este insigne imbabureño que ha contribuido sobre todo como catedrático de varias generaciones en la Universidad Central del Ecuador.

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¿Es posible conocer su origen y los recuerdos de su familia cercana en la provincia de Imbabura? ¿En homenaje de quiénes tiene sus tres nombres?

Nací –o mejor, me nacieron- en la ciudad de Ibarra el 1 de enero de 1932, en el seno de una familia de comerciantes, residente en esa ciudad desde el siglo XVII. Fui bautizado el 28 de febrero del mismo año y me impusieron tres nombres, como era frecuente entonces. César, el único que he usado, porque mi padre acababa de leer “La guerra de las Galias” y, en su entusiasmo, creyó rendir así homenaje al autor. El segundo y el tercero, Alberto y Germán, como anexos eufónicos fueron escogidos en consenso por mis tíos paternos.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? ¿Cuáles fueron sus experiencias más gratas?

La enseñanza primaria cursé en la escuela de los Hermanos de la Salle, en Ibarra. Tres anécdotas recuerdo de ese periodo. Cuando concurrí el primer día a preparatoria, mis compañeros discutieron un tema extraño: si ellos eran (o se consideraban) de raza india o española. Nadie aceptaba pertenecer a la primera; todos eran “blancos”. Me preguntaron qué era; confesé no saber, pero que averiguaría y les daría razón al día siguiente; en efecto, interrogué a mi abuelo Dávila, quien, luego de disminuir la importancia del asunto, manifestó que los habitantes de nuestro país, éramos mestizos de sangre india y española; que nuestros padres habían luchado por la Independencia y derrotados que fueron los españoles-europeos, los españoles-americanos nos convertimos en ecuatorianos, colombianos, peruanos, etc. Dijo más: Que todos éramos iguales y que no existían diferencias entre las personas a causa del color de la piel o del cabello. Finalmente, me hizo sentir orgullo de mi ecuatorianidad. Al día siguiente, mis opiniones me enfrentaron a la mayoría de condiscípulos; y con moretones y sangrando todavía por la nariz regresé a casa. Tardíamente derrotaron los chapetones a los patriotas, pues “vinieron los sarracenos / y nos molieron a palos, / que Dios ayuda a los malos, / cuando son más que los buenos”, -como comentó mi abuelo mientras remediaba el descalabro.- Otra vez llegué molesto porque un com-

“A los nóveles y futuros abogados les pido que cumplan los mandamientos que recogió y sintetizó, con mucha verdad y mucho acierto el maestro uruguayo Eduardo J. Couture, en su Decálogo”.

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pañero me llamó con ánimo de ofender, “judío”; el tono despectivo con que se cargó a ese nunca oido adjetivo me hizo acudir nuevamente a mi abuelo: él me explicó su significado y la diferencia entre las religiones judía y la cristiana, que era la nuestra.- Un tercer recuerdo con el mismo protagonista: durante la noche del sábado solían los indígenas de la provincia de Imbabura emborracharse en las abundantes “guaraperías” –costumbre ahora desaparecida- y los domingos, por la mañana era penoso verlos “durmiendo la mona” en las cunetas de las carreteras, mientras las mujeres en silencio hilaban lana en el huso y los cuidaban; a caballo con mi abuelo iba yo frecuentemente de paseo por los alrededores de Ibarra y, ante estos lastimosos espectáculos, refrenaba su cabalgadura y señalando a los desdichados personajes me recordaba que ellos eran iguales a mí, pero que el vicio del alcohol los rebajaba al nivel de los animales que se arrastran por el suelo: la lección, creo yo, explica mi temprana adscripción al grupo de abstemios anónimos.

Terminé con brillantes notas la escuela. Era un estudiante dedicado. Para continuar mi educación, vine a Quito, interno donde los jesuitas los dos primeros años y luego seguí de externo, viviendo con una tía mía que casó y vino a vivir en la capital. Los padres me instruyeron y educaron.

Fomentaron mi afición por la literatura y las ciencias sociales. En 1951 me gradué de bachiller en humanidades modernas en el Colegio San Gabriel.

¿Cómo decide estudiar jurisprudencia en la Universidad Central del Ecuador? ¿ Alguién influyó en su decisión?

No he dicho todavía: a partir del segundo año de vida, mis abuelos paternos me llevaron a vivir con ellos. Me crié, pues, como hijo único, sin mis hermanos. Padre de mi abuela era el Dr. Rafael Peñaherrera Espinel, hermano mayor del procesalista Víctor Manuel, y también ilustre abogado; ella me contaba episodios de la vida de su proge46

nitor, con tal entusiasmo y cariño que lo convirtió en un héroe al que decidí imitar. Así sentí la vocación por las leyes. Más tarde, recién matriculado en la Facultad de Jurisprudencia, ingresé como pasante al despacho del Dr. Juan Genaro Jaramillo. Y debo tanto a la Universidad como a este inolvidable Maestro, el adiestramiento teórico y práctico. El 5 de diciembre de l957 me recibí de abogado y de doctor en jurisprudencia.

Sin duda recordará a sus maestros, ¿quiénes le dejaron mayor enseñanza y por qué?

De los catedráticos universitarios que merecieron mi especial admiración y gratitud mencionaré a los doctores: Francisco Páez, Alfredo Pérez Guerrero, Miguel Angel Zambrano, Pedro Leopoldo Núñez, Ricardo Cornejo Rosales, Ángel Modesto Paredes, Benjamín Carrión, Aurelio García, Juan I. Lovato, Humberto García Ortiz, Jorge Escudero Moscoso, Manuel F. Córdova, Luis Bossano, Carlos Salazar Flor. Todos me enseñaron la ciencia jurídica y la recta inteligencia de las leyes, despertaron en mi espíritu la inquietud por dilucidar los problemas jurídicos y de la ius-filosofía, me iniciaron en la investigación y me adiestraron en los métodos de estudio. Cada uno de estos profesores -y los del Colegio- me ayudaron a ser persona honesta y abogado ilustrado. ¿Cómo negarles mi admiración y agradecimiento? De estos profesores, un día descubrimos que Zambrano escribía poesía, nos la leyó; y, sus alumnos lo hicimos conocer, luego, en el claustro universitario y, por fin, le obligamos a publicar el primer libro.

¿Sobre qué tema versó su tesis doctoral? ¿cómo fue su defensa?

Mi tesis trató de “La letra de cambio.” Me dirigió, como tutor académico, el Dr. Ricardo Cornejo, con quien mantuve siempre una especial amistad y le profesé afecto. No se preveía, en esa época, en el reglamento, la defensa de la tesis, pero la calificó el tribunal con la nota de diez y recomendó su publicación, la cual no se realizó y continúa

Perfil

Día del Maestro en la Universidad Central del Ecuador. Junto a los Doctores: Enrique León Palacios, Rigoberto Barrera, Julio Prado Vallejo y Alfredo Corral, 2005.

inédita esa obra. Para editarla hoy habría previamente que actualizarla y enriquecerla con la presentación de la más reciente jurisprudencia.

¿En qué circunstancias conoció a su distinguida esposa y cuando formó su hogar?

Conocí a mi esposa, Jenny Jervis Troya, en 1959.

El año anterior yo permanecí en Buenos Aires, asistiendo como oyente a clases de derecho mercantil en la UBA: no tuve recursos para matricularme y los profesores me autorizaron a concurrir; más aún, me honraron con su amistad. A mi futura cónyuge, condiscípula de colegio de mi hermana María, me la presentó mi madre con ocasión de un almuerzo, al que nos había invitado a los dos. El 17 de diciembre de 1960 nos casamos en Quito en la Iglesia de la Paz.

¿Cuántos hijos y nietos tiene? ¿Alguien ha seguido sus pasos en la profesión?

Procreamos dos hijos: Jenny Patricia y Pablo Mauricio. Ellos, a su turno, nos dieron seis nietos y, finalmente, hace más de un año, vino el primer

biznieto. Nuestros descendientes corroboran el hecho de haber sido y de ser nuestro matrimonio, feliz y estable. Ninguno de los hijos y nietos siguió la abogacía. Tal vez, entre los biznietos alguno sea llamado a esa milicia contra la malicia de los hombres, que es la lucha por la justicia en los juzgados y tribunales.

¿Siempre ha tenido preferencia por el derecho societario?

Más en general, por el derecho mercantil. Cuando trabajé en la Superintendencia de Compañías, donde ocupé el rango de director, me preocupé por profundizar el conocimiento de las normas que rigen la vida de esas empresas. Más tarde profesé la cátedra de derecho societario y recogí mis lecciones en dos tomos.

¿Cuándo inicia su vinculación con la cátedra universitaria y, dictando qué materias se ha sentido especialmente a gusto?

En 1973, el Decano Dr. Euclides Ramón me invitó a colaborar en la cátedra de Derecho Comercial.

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restablecimos la disciplina que había venido a menos; elaboramos nuevos reglamentos para sustituir a los que habían envejecido y perdido vigencia. Fue tarea ardua, pero la Facultad pudo evolucionar y mejoró la calidad de la enseñanza. Todo ello constituyó nuestro aporte, más bien pequeño, a la educación superior.

¿Cuántos años permaneció en la cátedra universitaria , qué enseñanza dejó a sus alumnos y cuál recibió de parte de ellos?

Dicté clases ininterrumpidamente desde el 1 de enero de 1973 hasta el 31 de octubre de 2011, fecha en que renuncié para acogerme a la jubilación y para cumplir la orden de “retiro forzoso” impuesto por las recientes Leyes Orgánicas de Servicio Público y de Educación Superior, a quienes sobrepasamos los 70 años de edad. Permanecí, pues, cerca Acto académico universitario, 1979, con el Dr. Francisco J. Salgado, de cuatro décadas en la cátedra. La Universidad Central. afectuosa gratitud que expresan mis ex alumnos, me gratifica y mantiene Así inesperadamente inicié la carrera docente. mi tarea docente, ahora manifiesta De manera sucesiva, he dictado también dere- en mis escritos. Siempre fue gozosa la tarea de cho societario y propiedad intelectual; durante enseñar y promover inquietudes entre la juvenun breve lapso, tuve a mi cargo la asignatura tud. ahora, por desgracia, eliminada del pensum: deontología jurídica. Siempre preparé clases, ¿Cuáles son las prioridades de la educación sumadrugando y frecuentando la mejor doctrina y perior y particularmente de las Escuelas de Dela jurisprudencia. recho?

Ud. fue vicedecano en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central, en el periodo 1985-87, ¿Qué actividades impulsó en pro de la educación superior?

Para el periodo 1985-87 fuimos elegidos decano y subdecano, el Dr. Ignacio Gaybor Mora y yo.

Juntos nos dedicamos, primero a ordenar la casa: unificamos los planes y programas de estudio; 48

Es obvio que la misión de las Universidades y de las Escuelas Politécnicas es formar a profesionales necesarios para desarrollar nuestra República.

Científicos y técnicos excelentes comprometidos con nuestro pueblo, pero también acostumbrados a practicar las virtudes morales. Con tales profesionales se asegura la eficacia de la lucha contra la pobreza y contra la corrupción. A los nóveles y futuros abogados les pido que cum-

Perfil

Asamblea General de la OMPI, como representante del Ecuador.

A su lado, Dr. Juan Carlos Faiduty, Embajador ante las Naciones Unidas y Dr. Kamil Idris, Director General de la OMPI.

plan los mandamientos que recogió y sintetizó, con mucha verdad y mucho acierto el maestro uruguayo Eduardo J. Couture, en su Decálogo.

Doctor, usted ocupó la presidencia del Colegio de Abogados de Pichincha en el período 1981-82, ¿qué gestiones llevó a efecto en esa institución?

En esa función conté con la decisiva colaboración del vicepresidente, Dr. Raúl Izurieta Mora-Bowen.

Nuestros mayores logros fueron: intensificar la capacitación de los colegiados mediante cursos y seminarios con profesores de universidades ecuatorianas y del extranjero; contratar servicios asistenciales; organizar la biblioteca, enriquecer su fondo y facilitar la consulta; rescatar la propiedad del inmueble de Conocoto y en él construir para el Club de Abogados un centro recreativo y deportivo; restablecer ante las autoridades judiciales y administrativas el trato digno que se nos debe a los abogados y, ante ellas, reclamar también el pronto despacho de los asuntos en trámite; eliminar la práctica del tinterillaje; y, otras conquistas menores.

También presidió el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, IEPI, en los años 2005-07. ¿Cómo ve la evolución del derecho de propiedad industrial y de los derechos de autor en nuestro medio?

En Ecuador contamos con un ordenamiento legal moderno. En él se integran y armonizan tanto la Ley patria como los tratados y convenios internacionales vigentes. Hoy por hoy parece que no hay que introducir reformas; sin embargo, ha de velarse porque se cumplan las normas y se las aplique debidamente. Se han de multiplicar los arbitrios para exterminar la piratería en el campo de los derechos de autor y de los derechos conexos. También se han de prevenir, impedir y sancionar los actos de usurpación de patentes y de falsificación de marcas. Hace falta actualizar la reglamentación. Por otro lado, la investigación científica es, entre nosotros, incipiente y, por demás, exigua; el Estado cuidará su fomento y favorecerá la creación de tecnologías propias e innovadoras. Mientras ello no ocurra, seguiremos como país receptor de tecnologías extrañas y costosas, condenados –por tanto- a pagar re49

galías a compañías transnacionales, propietarias de la mayoría de patentes registradas. Lo mismo acontece en el campo de las obtenciones vegetales.- La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, colaboró conmigo en la capacitación de los funcionarios y en la difusión entre el público del conocimiento del derecho de propiedad intelectual. Al efecto, realizamos frecuentes seminarios con expertos ecuatorianos y extranjeros. La administración de los recursos del IEPI se hizo con honradez y sujetándose a las normas legales, conforme lo comprobó la Contraloría General del Estado.

Ha sido honrado con la Condecoración Nacional al Mérito Cultural de Primera Clase en 2001, ¿cuáles fueron sus aportes a favor de la cultura para haber sido distinguido con este homenaje?

A más de esa condecoración, en el año mencionado, se me rindió inesperados honores: recibí un Acuerdo del Congreso Nacional y otro de la Municipalidad de Ibarra. Tales homenajes me sorprendieron. Los había gestionado un imbabureño ilustre, dedicado a la investigación histórica, el señor Amílcar Varela, pero no solo para mí sino para todos los co-provincianos que, de alguna manera, habían trabajado a favor de la cultura, como el poeta P. Carlos Suárez Veintimilla. En mi caso, la legislatura, el Ministerio de Educación y el Municipio de mi ciudad natal, con mucha benevolencia, consideraron mi obra de modesto jurista y de poeta enamorado, suficientes para justificar esa condecoración y esos acuerdos.

Satisfacciones especiales me dieron dos volúmenes donde recogí resoluciones administrativas emitidas por el Comité de Propiedad Intelectual: uno, “Propiedad Industrial y Obtenciones Vegetales”; y, dos, “Marcas y Patentes”. Yo esperé en vano que el IEPI publique las resoluciones posteriores, pero no lo ha hecho, y el estudioso y el práctico, por tanto, carecen de información sobre la evolución de la interpretación de las normas y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. No puedo, por último, olvidar mi “Propuesta de Código de Comercio”, fruto de un extenso estudio de nuestra legislación y del derecho comparado: el propósito de este libro fue entregarlo, como lo hice, a nuestros legisladores para que les sirva de documento de trabajo para la modernización de ese cuerpo legal vigente desde 1906 y que se oculta sofocado bajo la carga de infinitas reformas.

Ahora vamos a hablar de su otra pasión: la poesía, ¿cuándo inicia su trayectoria literaria, cuál fue su inspiración?

Hace un momento me califiqué de poeta enamorado. Para mí, la fuente de la poesía es el amor.

Amor a la patria. Amor al pueblo. Amor a la naturaleza. Amor a la mujer, a los hijos, a los nietos.

Empecé de niño, en la escuela, a rimar palabras.

Más tarde, cansado de “cometer” sonetos, silvas, octavas reales, romances y otras composiciones métricas, opté por renunciar a la preceptiva y mantenerme dentro de los límites de la musicalidad verbal.

¿Cuáles son sus obras de derecho más destacadas?

Si le pido que me indique su poesía favorita, ¿cuál sería, nos puede compartir un fragmento?

Mi “Derecho Societario” anda por la cuarta edición. Es el libro que más se ha divulgado entre profesores y estudiantes de jurisprudencia, entre abogados y empresarios. Intitulé “Ensayo sobre Derecho Mercantil” un libro que se agotó no bien salió de la imprenta y que no he reeditado por no haber contado con tiempo para actualizarlo.

No tengo preferencia por ninguno de mis poemas. Yo reuní todos mis pequeños poemarios en un libro que intitulé “Poesía Junta”, editado por la Casa de la Cultura (Quito, 1964). En estos años, la misma editorial ha resucitado ese título para llamar con él las recopilaciones de varios poetas contemporáneos. Satisfago su pedido reproduciendo

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Perfil

Bodas de Oro Matrimoniales, con toda su familia, 2010.

una corta composición que elogiaron Jorge Carrera Andrade y Augusto Arias:

POEMA UNO Ah, suave estremecimiento de las hojas: viene el alba, ¿de dónde, si todavía Orfeo duerme y los pájaros ni cantan ni vuelan, porque él no los inventa aún con su palabra?

La rosa se balancea en el aire milagro puro y nacer ciertamente en el ojo del que la mire: ay, si Orfeo la nombra entre sueños, la rosa arderá sola y cuando él despierte no podrá verla sino ceniza y nada sobre la tierra.

Todas las cosas serán creadas por el canto de Orfeo, el de los párpados de oro, pero ahora duerme y por sus sueños discurre, desnudo y casi río, el cuerpo de Eurídice bienamada.

¿Doctor Dávila, usted es miembro y escribía para la Revista del Ateneo Ecuatoriano, dirigida por Luis

Cornejo Gaete. Allí escribían César Dávila Andrade, Pedro Jorge Vera, Jorge Enrique Adoum. El Ateneo era presidido por el Dr. Guillermo Bossano Valdivieso. ¿Recuerda alguna anécdota de estas épocas, por ejemplo lo que ocurrió con el cuento “Ojos de perro azul” de Gabriel García Márquez?

Esa revista cobró notoriedad por la calidad de sus colaboradores, tanto ecuatorianos como de otros países de la América Española. El caso que ud. alude ocurrió así: Cristóbal Garcés Larrea, poeta guayaquileño, viajaba con frecuencia a Colombia y de allá –en uno de esos viajes- nos trajo para incluirlo en el número de la revista que se encontraba entonces en preparación un cuento del aún desconocido Gabriel García Márquez: “Alguien desordena estas rosas”. Pero estábamos escasos de dinero y no se pudo publicarla oportunamente. A Luis Félix López y a mí nos llamaba Cristóbal requiriéndonos ayuda para incluir el cuento en ese próximo número y para que insistamos urgentemente ante el Tesorero del Ateneo la recaudación de cuotas.

Todo se solucionó con atraso pero bien. El cuento se leyó y empezó su autor a ser conocido entre los quiteños.

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Con su madre Sra. Paulina Torres y sus hermanos, en la ciudad de Ibarra.

¿Cuál es su libro favorito y cuál recomendaría leer sin excusa?

Nos puede contar, ¿cómo se desarrolla un día común del Dr. Dávila?

Son tres las obras que prefiero: el “Quijote”, el “Discurso del Método” de Descartes y la “Ética” de Baruch Spinoza. A los tres los leo por lo menos una vez al año. Nunca dejo de recomendarlos. Sin embargo, tengo adicción a la lectura y frecuento otros autores de filosofía, derecho, historia y literatura: Eso sí, no dejo de lado los clásicos griegos y latinos, a cuya frecuentación me acostumbró el P. Aurelio Espinosa Pólit.

Hoy en día tramito mi jubilación. Ya no doy clases. También he cerrado mi despacho de abogado. Deseo en adelante dedicarme a lo que no he podido hacer antes. Cada día consta para mí de tres partes: ocho horas para el estudio y / o la lectura; ocho, para escribir; y, ocho, para el descanso y la recreación.

Usted siempre ha impulsado iniciativas culturales, ¿cómo ha conciliado el derecho con la poesía?

No he tenido que conciliar nada. El Derecho es mi profesión y la materia de mi cátedra. La poesía lírica y el ensayo son aficiones. Sin embargo confieso que redacté mis obras jurídicas con placer y que el público lector me ha retribuido valorándolas generosamente en más de lo que merecen sus escasos méritos.

¿Qué tipo de música es su favorita?

La compuesta por Bach, Mozart y Beethoven.

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Doctor, muchas gracias por habernos brindado parte de su tiempo, nos gustaría que envíe un mensaje a nuestros lectores.

Gracias mejor a Uds. Sus lectores son gente de derecho. Y como tales están obligados a defender la libertad, que como enseñó Don Alonso Quijano, “es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida.” La libertad se encuentra hoy en día gravemente amenazada. Nadie podrá arrebatárnosla. Empero, la lucha puede encarnizarse y deben prepararse para ella. Gracias, nuevamente. Muchas gracias

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Reflexiones Cesación de funciones por compras de renuncia obligatoria Ángel Torres Maldonado Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República; Magister en Derecho, mención en Derecho Constitucional; Especialista Superior en Derecho Administrativo; Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local.

Ex – Diputado por Zamora Chinchipe.

Ex – Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional.

Ex – Director de Asesoría Jurídica de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas.

Asesor y Consultor Jurídico.

ANTECEDENTES: El gobierno acaba de inaugurar una nueva forma de prescindir de servidores públicos mediante la aplicación de la figura de “renuncias obligatorias” con indemnización, fundamentados en el literal k del artículo 47 de la LOSEP y en el artículo 8 del Decreto 813 que reforma al Reglamento General de la LOSEP, ha justificado su decisión, argumentando generalizadamente presuntas acciones de corrupción e ineficiencia que impedirían alcanzar una administración eficiente, eficaz y de calidad, este último es un anhelo compartido por todo ecuatoriano y ecuatoriana.

En la mayoría de casos, las notificaciones de la cesación de funciones se han efectuado haciendo uso de operativos policiales y utilizando el factor sorpresa, lo que habría ocasionado afectaciones en el estado de ánimo de las personas, ya por la reacción sorpresiva, la inmediata preocupa54

ción de pasar a la desocupación, como cumplir las obligaciones económicas pendientes de pago y en fin, por las dudas inmediatas sobre su futuro.

NORMAS INTERNACIONALES TRABAJO:

SOBRE

Es abundante la legislación supranacional de la que el Estado ecuatoriano es parte y consecuentemente está obligado a cumplir; algunos ejemplos de esas normas aplicables al caso concreto: 1.- La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas determina en su artículo 23.1 que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.”

2.- El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, sobre el fomento del empleo y la protección contra el

desempleo, de 1988 en su artículo 7 prevé que: “Todo miembro deberá formular, como objetivo prioritario, una política destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido, por todos los medios adecuados, incluida la seguridad social. Estos medios deberían incorporar, entre otros, los servicios del empleo y la formación y la orientación profesionales.” Además en su artículo 8 numeral 1 dispone que: “Todo miembro deberá esforzarse en adoptar, a reserva de la legislación y las prácticas nacionales, medidas especiales para fomentar posibilidades suplementarias de empleo y la ayuda al empleo, así como para facilitar el empleo productivo y libremente elegido de determinadas categorías de personas desfavorecidas que tengan o puedan tener dificultades para encontrar un empleo duradero, como las mujeres, los trabajadores jóvenes, los minusválidos, los trabajadores de edad, los desempleados durante un largo período, los trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores afectados por reestructuraciones.”

3.- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, en su artículo 6 reconoce “… el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.”

4.- El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma,

ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en su artículo 14, reconoce: “2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.

Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…;” En tanto que el Artículo 17.1 del mismo Pacto determina que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales…, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Estos derechos universalmente reconocidos, obliga al Estado ecuatoriano como suscriptor de los mismos a permitir que las personas escojan libremente su trabajo, obliga al estado a protegernos contra el desempleo, a presumir la inocencia mientras no se pruebe lo contrario, al derecho a defenderse y a no ser atacados en su honra y reputación.

NORMAS CONSTITUCIONALES APLICABLES AL CASO: El artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, determina en su numeral 4 que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el con55

tenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” En tanto que el numeral 9 incorpora como “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.”

La Constitución, en su artículo 33 reconoce al trabajo como “…un derecho y un deber social, como un derecho económico, fuente de realización personal”; obliga al Estado a garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, a una vida decorosa y al desempeño de un trabajo libremente escogido.

En su dimensión individual el derecho al trabajo se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una causa justa; en su dimensión colectiva, implica un mandato a los poderes públicos a aplicar una política de pleno empleo.1 Por su parte el principio de realización personal debe entenderse como una oportunidad de mejorar, de crecer, de realizarse personalmente, dada por el fortalecimiento de sus capacidades cognitivas o por la satisfacción que el aporte público pueda generar.

El trabajo libremente escogido consiste en la facultad que tiene toda persona de elegir su profesión u oficio y de asegurarse la subsistencia para sí y su familia, mediante el ejercicio de una actividad productiva que no sea contraria a la ley, a la moralidad y al orden público.2 En concordancia con las disposiciones supranacionales, el artículo 76 de nuestra Constitución dispone que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a. Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b. Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c. Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.”

El Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador incorpora el principio de seguridad jurídica fundamentado en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, principio del Derecho, universalmente reconocido, que se entiende y se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y representa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.

El artículo 229 de la misma Constitución prevé que “Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables.” Se entiende por renuncia al acto jurídico unilateral que permite al titular de un derecho abdicar del mismo sin un beneficiario determinado.

La renuncia es unilateral ya que sólo requiere

1 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Novena Edición, Marcial Pons, 2005, p.564.

2 Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, octava edición, Temis, 2000, p. 516.

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Reflexiones de la voluntad de su autor para desprenderse de un derecho de su propio patrimonio; significa dejar voluntariamente una cosa que se tiene o un derecho que se adquirió con anterioridad, es voluntaria; y por tanto resulta inconcebible que en un estado constitucional de derechos y de justicia, el estado les obligue a renunciar, tanto más que los derechos de las personas trabajadoras son irrenunciables. En cuya virtud no cabe que ninguna disposición de rango legal o reglamentario permita al estado y sus instituciones obligar a que las servidoras y servidores públicos renuncien a su derecho a la estabilidad laboral reconocida en el literal a) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Servicio Público.

Además el referido artículo 229 de la Constitución remite a la Ley, la regulación del ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores. Esto constituye una reserva de ley, la que efectivamente permite la compra de renuncias por indemnización, pero en modo alguno puede interpretarse que el sentido de la disposición contenida en el literal k) del artículo 47 de la LOSEP, permita a las instituciones del Estado y sus autoridades a renunciar en nombre de los servidores públicos o imponer su voluntad al obligarles a renunciar a derechos que por principio constitucional son irrenunciables.

Por otra parte, el Art. 234 de la Constitución contiene una obligación o mandato para el estado, consistente en garantizar la formación y capacitación continua de las servidoras y servidores públicos a través de las escuelas, institutos, academias y programas de formación o capacitación del sector público, lo que guarda relación con el derecho de los servido-

res y servidoras previsto en el literal q) del artículo 23 de la LOSEP. Estas previsiones constitucionales y legales guardan relación con los principios de eficacia, eficiencia y calidad de la administración pública; por tanto “Para cumplir con su obligación de prestar servicios públicos de óptima calidad, el estado garantizará y financiará la formación y capacitación continua de las servidoras y servidores públicos mediante la implementación y desarrollo de programas de capacitación” reza el artículo 71 de la LOSEP. Por lo cual, otra vez, la argumentación que el cese de funciones responda a la ineficiencia de los servidores públicos, carece de fundamento jurídico y lo que es más, irrespeta la obligación que la Constitución y la Ley le imponen al estado de formar y capacitar para cumplir con la obligación de prestar servicios de calidad.

El artículo 325 constitucional en forma explícita ordena que “El Estado garantizará el derecho al trabajo.” Derecho que en atención al Art. 326 se sustenta entre otros en los siguientes principios: “1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones…reglamentarias… en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.”

BREVES REFLEXIONES JURÍDICAS: El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones 57

en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de “seguridad jurídica” al ejercer el poder político, jurídico y legislativo. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos le-

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gales establecidos, previa y debidamente publicados.

La seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley, gozar del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados.

Reflexiones El neo constitucionalismo aparece como un saludable despertar o concientización constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del sistema jurídico, y como sustento de fundamentación universal de irremediable legitimidad, gracias al limitado rol de la doctrina jurídica que per-

poder público mediante la protección de los derechos de las personas, con lo cual da a la Constitución un nuevo orden de valores.

Reconocer al estado constitucional de derechos y justicia, significa que la Constitución, además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, su eficacia ya no depende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata.

La teoría jurídica pretende ocuparse de la validez, eficacia y justicia de la norma jurídica; se produce un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo, del formalismo jurídico. Se busca que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la práctica. La vigencia señala que la norma ha sido dictada por las autoridades competentes, para producir efectos jurídicos, en tanto que la validez implica conformidad con los derechos de las personas.3

mite explicar la justificación del Derecho; como un proceso de constitucionalización del sistema o vida jurídica, limita el ejercicio del

Según Luigi Ferrajoli, son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos, reconocidos en el ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales; se entiende por derecho subjetivo: cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica como la libertad, el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la dignidad, a la presunción de inocencia,

3 Alfonso Santiago, Neoconstitucionalismo, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Institutos 2008, p. 5.

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entre otros. Los derechos fundamentales son normas; nacen de la Constitución y por tanto son prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes, reglamentos y más decisiones públicas cuya observancia es condición de legitimidad de los poderes públicos.

47 de la LOSEP que permite la compra de renuncias, al haber incorporado el término “obligatorias” que implica otorgarle facultad al administrador público para que en forma discrecional y arbitraria resuelva, en nombre del titular del derecho a la estabilidad laboral renunciar a ella.

Principio de reserva de ley:

Derecho al debido proceso:

La estabilidad y cesación de los servidores públicos tienen reserva de ley, ninguna otra norma y menos un reglamento puede definirlas y desarrollarlas; lo cual tiene como propósito evitar la discrecionalidad y arbitrariedad de los administradores públicos.

El debido proceso es un principio jurídico, procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso.

La reserva de ley o dominio legal es el conjunto de materias que de manera exclusiva, la Constitución entrega al ámbito de potestades del legislador, excluyendo de su ámbito la intervención de otros poderes del estado. Es, un principio según el cual solo por ley pueden adoptarse determinadas regulaciones. Funciona como una garantía frente a las veleidades de intervención autoritaria por parte de cualquier autoridad o poder público.

Se trata en este caso, de una reserva material, puesto que es la Constitución la que determina que las regulaciones en materia de estabilidad y cesación de funciones de servidores públicos están reservadas a la ley, sin que la facultad reglamentaria pueda entrar en ellas; por tanto resulta inadmisible que el Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público modifique el espíritu previsto en el literal k) del artículo 4 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, No. 0858-2001, de 15 de agosto de 2002.

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En sentencia No. 077-10-SEP-CC, expedida en el caso No. 0079-10-EP la Corte Constitucional, al respecto señala lo siguiente:

El debido proceso se concibe “como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.” 4

La Ley Orgánica del Servicio Púbico prevé que la planificación determine “…la situación histórica, actual y futura del talento humano, a fin de garantizar la cantidad y calidad de este recurso...” en cuya virtud, la capacitación, el incremento o disminución de personal, sus perfiles, etc., deben responder a estudios técnicos. Además, incorpora entre las causas para la destitución del cargo (Art. 49): la incapacidad probada en el desempeño de sus funciones; recibir cualquier

Reflexiones dádiva, regalo o dinero ajenos a su remuneración; obtener una calificación de insuficiente en la evaluación de desempeño, entre otras causas; las cuales se ajustan a las argumentaciones dadas públicamente por funcionarios del régimen, en base a lo cual deberían proceder a su destitución previo sumario administrativo en el que se les permita ejercer el derecho a la defensa en el marco del debido proceso.

A MANERA DE CONCLUSIONES:

La compra de renuncia con indemnización prevista en el literal k) del artículo 47 de la LOSEP es un mecanismo de cesación de funciones, que se torna legítima cuando el funcionario expresa su decisión en forma libre y voluntaria. El fundamento en las “renuncias obligatorias” previstas en una norma reglamentaria se torna en inconstitucional, en el momento en que no opera una decisión unipersonal y subjetiva del sujeto que ostenta el derecho a permanecer en su puesto de trabajo y es sustituida por una decisión del estado, el mismo que está obligado a garantizar el trabajo y evitar el desempleo. En este caso existe un abuso de la autoridad, primero porque se arroga una decisión del sujeto activo; existe una brutal indefensión del servidor público; y, tercero, lo deja inhabilitado para ocupar cargos públicos.

La venta de renuncia es procedente, siempre y cuando esa decisión recaiga exclusivamente en el servidor que desea separarse, pero el factor imperante es la decisión personal del servidor, la que prima es el alcance de la norma legal prevista en la LOSEP; más no la decisión arbitraria y subjetiva de la autoridad.

Con el cese de funciones a los servidores y servidoras, el estado, lejos de garantizar el derecho al trabajo, de eliminar el desempleo lo está promoviendo, agudizando; renuncia por ellos al derecho a la estabilidad lo cual está prohibido explícitamente y en consecuencia adolece de nulidad, en fin se afectan los derechos de las personas trabajadoras, con lo cual se sentaría un funesto precedente en la historia de las relaciones laborales en nuestro país.

La incorporación reglamentaria de la figura de “renuncias obligatorias” es absolutamente contraria al principio constitucional que considera al trabajo como un derecho y un deber social, como un derecho económico, fuente de realización personal y a la obligación estatal de garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, a una vida decorosa y al desempeño de un trabajo libremente escogido; hace una interpretación extensiva de la norma legal y como consecuencia, conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 425, a los jueces y autoridades administrativas les corresponde aplicar la norma jerárquicamente superior; en cuya virtud los servidores públicos despedidos en forma humillante deberían ser restituidos a sus cargos y resarcidos en sus derechos legalmente adquiridos.

Al amparo de las disposiciones supranacionales y constitucionales que dejo invocadas, es claro que las afirmaciones generalizadas que las autoridades de gobierno han formulado, en el sentido de que la decisión de cesar en funciones a servidores públicos responda a actos de corrupción e ineficiencia, además de afectar la honra y dignidad humana, contraría gravemente al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al derecho a no ser objeto de ataques a la honra y a la reputación 61

Análisis de Casos ¿Podría el hijo de un banquero, ser accionista de una compañía ajena al ámbito financiero?

Gerardo Villacreces C. Doctor en Derecho y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; con cursos de Especialización en el país y en USA. Actividad actual: Presidente y socio principal de Sociedad JVC Abogados; Articulista del periódico económico El Financiero; Asesor Jurídico, Consultor Legal y de Negocios de importantes empresarios y empresas comerciales y bancarias, nacionales y extranjeras.

Actividad Pasada: Articulista invitado de El Comercio, Pacificard, OB Objetivo, Revista Novedades Jurídicas. Director Jurídico, procurador judicial y representante legal de entidades bancarias y financieras del sector privado. Ha sido invitado a opinar de temas jurídicos, en medios televisivos, escritos y radiales, así como ha brindado varias conferencias y seminarios en distintas ciudades del país.

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Amables lectores, me permito compartir algunas reflexiones de orden práctico, relacionadas con los impedimentos que podrían tener los descendientes de una persona, en razón de la situación patrimonial de esta.

I Caso práctico Pensemos en el caso hipotético de NN propietario del 20% del capital social de una Institución Financiera. ¿Podría su hijo ser accionista en empresas ajenas al ámbito financiero?

II Base Legal *Art. 312 de la Constitución, reformado por el Anexo No. 3 de la Pregunta No. 3 de la Consulta Popular, efectuada el 7 de mayo de 2011, R.O. 490-S, 13-VII-2011: “Art. 312.- Las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas privadas de comunicación de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, no podrán

ser titulares, directa ni indirectamente, de acciones y participaciones, en empresas ajenas a la actividad financiera o comunicacional, según el caso..”.

Disposición Transitoria Vigesimonovena de la Constitución, reformada por el Anexo No. 3 de la Pregunta No. 3 de la Consulta Popular: “Las acciones y participaciones que posean las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas de comunicación privadas de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, en empresas distintas al sector en que participan, se enajenarán en el plazo de un año contado a partir de la aprobación de esta reforma en referendo…” *Resolución de Junta Bancaria JB2011-1973 del 29 de julio del 2011. *Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado LORCPM (conocida como Ley Antimonopolio): Mediante esta reciente ley, se incorpora un artículo in-numerado a continuación del 141 de la Ley General de

Instituciones del Sistema Financiero, el mismo que dispone:

“Art. ...- No podrán ser titulares, ni directa ni indirectamente, de acciones o participaciones de empresas, compañías o sociedades mercantiles ajenas a la actividad financiera los accionistas de una institución del sistema financiero privado, que posean el 6% o más del paquete accionario con derecho a voto, aun cuando individualmente considerados no posean el 6% o más del paquete accionario con derecho a voto y a criterio del organismo de control mantengan nexos económicos, societarios de negocios y/o familiares y en conjunto superen dicho porcentaje, o que conformen una unidad de interés económico, de conformidad con la ley. Tampoco podrán serlo los miembros principales y suplentes de los directorios ni sus administradores.

Se entenderá que son titulares indirectos cuando ejerzan su derecho de propiedad sobre el 6% o más de los títulos representativos del capital suscrito de empresas, compañías, o sociedades mercantiles ajenas a la actividad finan-

ciera a través de fideicomisos o a través de este mismo mecanismo por medio de sus cónyuges o convivientes en unión de hecho….”

La disposición Transitoria Primera de dicha Ley LORCPM dispone: “PRIMERA.- Las personas naturales o jurídicas que a la fecha de entrada en vigencia de la prohibición establecida en el número 5 de la Disposición Reformatoria y Derogatoria Vigésimo Segunda de esta Ley, posean directa o indirectamente acciones o participaciones del capital suscrito de empresas, compañías o sociedades mercantiles ajenas a la actividad financiera, deberán enajenarlas hasta el 13 de julio del 2012.

Las instituciones del sistema financiero tendrán el mismo plazo para enajenar sus acciones o participaciones en empresas reguladas por la Ley del Mercado de Valores y la Ley General de Seguros.

La enajenación obligatoria prevista en esta disposición no podrá realizarse a favor de personas jurídicas vinculadas ni a favor de parientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad..”.

III Conclusiones En conclusión podríamos colegir que el hijo de un banquero no pudiera ser accionista de una sociedad ajena al ámbito financiero, en dos casos principalmente: 63

a) Si es accionista en una Institución Financiera y también lo es en empresas ajenas al sector financiero. b) Si no siendo accionista de una Institución Financiera, fuese cesionario de acciones (emitidas por compañías ajenas al ámbito financiero) originadas directa o indirectamente en el patrimonio de su padre, y en la medida de que dicha cesión se realice con fecha igual o posterior al 14 de octubre del 2011, momento en el que entró en vigencia la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

Pero si el hijo del banquero, no es accionista de instituciones financieras, y ya poseía acciones en empresas mercantiles no financieras desde antes de dicha ley, no existiría impedimento legal alguno en que pueda continuar siendo accionista de este tipo de empresas, toda vez que la prohibición es en el sentido de que no podrán los accionistas de las instituciones financieras ceder sus acciones (emitidas por empresas ajenas al sistema financiero) a favor de sus “parientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”.

La pregunta que cabe es, ¿qué pasaría en este último supuesto, con el hijo del banquero si su padre fallece? Las acciones transmitidas al patrimonio del hijo a consecuencia de la delación, las podría conservar o tendría que necesariamente transferirlas? Y si es así en ¿qué plazo? La Constitución, la Ley ni la Resolución de Junta Bancaria, nada expresan al respecto…

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Noticias Obras Recomendadas El Delito de Lavado de Activos en Ecuador, Dr. Ricardo Vaca Andrade.

La criminalidad creciente y compleja, dedicada a actividades delictivas de todo tipo, se ve forzada a ocultar los dineros sucios buscando una y mil formas de ingresarla en la economía sana de los países. Los delitos relacionados con la producción, transporte, comercialización y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no son, en los tiempos actuales, los únicos que producen millonarias ganancias. Hay también otros delitos que son altamente productivos: el contrabando, la trata de personas, la extracción y comercialización de órganos humanos, el terrorismo, el tráfico de armas, el tráfico ilegal de migrantes, el comercio de especies exóticas de flora y fauna, la comercialización ilícita de combustibles, el sicariato son algunas figuras penales que se habían dejado de lado como productoras de dinero sucio, sin olvidar el peculado, el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito de no pocos funcionarios públicos que se “hallaron” un cargo público del que se valen para convertirse en multimillonarios en pocas semanas o meses.

EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN ECUADOR Dr. Ricardo Vaca Andrade

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE. • Estudios Superiores y de Especialización en Derecho Penal, Derechos Humanos, American Law and Legal English, Administración de Derecho Laboral, Docencia Jurídica para Profesores de Derecho.

• Asesor Jurídico de varias empresas y consultor de varias organizaciones sociales, Catedrático Universitario, Director General y Subsecretario del Trabajo; Subsecretario de Trabajo encargado.

• Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro de Gobierno encargado; Presidente del Consejo Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social; Vocal principal del Consejo Nacional de la Judicatura; Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte Superior de Quito en varios periodos; Conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varios periodos.

• Ha realizado varias publicaciones y dictado numerosas conferencias sobre temas relativos a Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y temas constitucionales.

En este libro se recogen sesenta artículos aparecidos en la Revista NOVEDADES JURÍDICAS, a partir del mes de junio de 2004. En una primera etapa se publicaron bajo el epígrafe “Derecho y literatura”; pero desde enero del 2009 se amplió su contenido al denominarse la página “Derecho, sociedad y cultura”, que es también el título con el que se presenta esta recopilación.

El propósito que animó al Dr. Ernesto Albán Gómez a su redacción fue mostrar cómo el Derecho ha estado presente a lo largo de los siglos en las más diversas expresiones de la cultura. Poco a poco se fue ampliando la temática y de la literatura, se pasó al cine, a la música, a la historia, particularmente para recordar episodios poco conocidos de la aventura humana, tantas veces en conflicto con la legalidad oficial. Y para ello se ha remontado en algunos casos a un pasado más o menos remoto; aunque en algunos otros, se sitúa en plena actualidad.

Una importante actividad académica cumplió EDICIONES LEGALES, con los Foros:

“Políticas Públicas adversas en materia laboral”, Dr. Diego Ordóñez Guerrero; y,

“Reformas Tributarias en el Código de la Producción” con la participación del Dr. Diego Pino Roditti;

“Reflexiones de situación patrimonial: amenazas y fortalezas”, Dr. Gerardo Villacreces Carbo.

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El pasado jueves 18 de noviembre, EDICIONES LEGALES inauguró su nuevo Legal & Business Center ubicado en Circunvalación Sur 504 y Ébanos en la ciudad de Guayaquil.

La Comunidad Jurídica cuenta con un nuevo espacio académico donde encontrará herramientas para satisfacer sus necesidades de consulta e investigación, capacitación y atención personalizada.

El martes 8 de noviembre en el Paraninfo de la Universidad Andina Simón Bolívar se realizó el interesante Foro: “La Reforma Penal a Debate”, ¿Qué delitos deben estar en el Código Penal?, a propósito del lanzamiento del libro Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Tomo II, Parte Especial del Dr. Ernesto Albán Gómez. Se contó con la apertura del Dr. Enrique Ayala Mora, Rector de la UASB, y las conferencias de distinguidos profesionales: Dra. Mariana Yépez, Dr. Arturo Donoso, Dr. Xavier Andrade, Dr. Mauro Andino y Dr. Ramiro Ávila. Actuó como moderador el Dr. César Montaño G. 66

Derecho y Empresa El fideicomiso de titularización de flujos futuros como sujeto pasivo del impuesto a la renta Álvaro Cárdenas Z. • Licenciado y Abogado de la Universidad Católica del Ecuador.

• Actualmente Consultor Senior del Área Legal Tributaria de la compañía internacional Moore Stephens.

• Tesis Publicada por la Universidad Católica del Ecuador relacionada con la Interpretación Constitucional y Derechos Humanos.

• Concursos Internacionales Universidad Javeriana de Bogotá (Bogotá-2007) y American University Washington College of Law (USA-2010).

• Articulista de Revistas y Boletines relacionados con la gestión de negocios e inversiones.

Concebido como uno de los más efectivos mecanismos para el financiamiento de las compañías a través del mercado de capitales, el fideicomiso de titularización de flujos futuros podría sufrir efectos considerables debido a las reformas tributarias vigentes desde el año 2011.

Como es de conocimiento, a través de este proceso de titularización las compañías en Ecuador (Originadores) pueden transferir a un patrimonio de propósito exclusivo (P.P.E) los derechos de cobro de flujos futuros que se generarán por el desarrollo de las actividades económicas propias de dichas compañías. Este P.P.E o fideicomiso de titularización tiene la obligación, a través de la Administradora de Fondos y Fidecomisos (Fiduciaria debidamente instruida), de colocar en el mercado de valores títulos de renta fija para disposición de los inversionistas.

De esta forma, el Fideicomiso al colocar dichos títulos-valor recibe flujos por parte de los inversionistas, los cuales son trasladados inmediatamente al

originador para financiarlo y en contraprestación los inversionistas recibirán rendimientos financieros por la inversión realizada.

En algunos casos, el fideicomiso se encuentra autorizado a realizar inversiones con los flujos recibidos siempre y cuando este hecho no afecte la suficiencia de flujos para cumplir con las obligaciones hacia los inversionistas, sin embargo esta no es la regla general, por lo que podríamos decir que la mayoría de fideicomisos de titularización de flujos futuros tienen como principal operación solamente la recepción de las inversiones realizadas por quienes compran los títulos colocados, la entrega de los mismos al originador y finalmente la recepción de los flujos futuros para el posterior pago a los inversionistas.

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Bajo la lógica de este tipo de negocio fiduciario, a nuestro entender la legislación ecuatoriana vigente hasta el 31 de diciembre de 2010 preveía la posibilidad de que los fideicomisos de titularización de flujos futuros puedan escoger si debían declarar, liquidar y pagar el impuesto a la renta por sí mismos, o si por el contrario solo realizarían una declaración impositiva informativa y trasladarían los resultados de sus estados financieros al originador para que sea este quien realice la declaración y pago respectivos.

Sin temor a equivocarnos, la mayoría de los contratos de constitución de este tipo de fideicomisos prevén que se traslade los efectos financieros del fideicomiso a su originador, por la simple y sencilla razón de que en el con68

texto fiduciario de la operación el efecto final o la carga financiera de obtener un financiamiento a través del mercado de capitales siempre recae sobre su originador.

Sin embargo, con la legislación vigente desde el 1 de enero del año 2011 en nuestra opinión los efectos tributarios que se podrían generar tanto en los originadores y en el fideicomiso como tal podrían desestimular la búsqueda de financiamiento en el mercado de valores.

El Artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno vigente dispone: “Exenciones.- Para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes ingresos: (…) 15.- Los ingresos que obtengan

Derecho y Empresa

los fideicomisos mercantiles, siempre que no desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, conforme la definición que al respecto establece el Art. 42.1 de esta Ley. Así mismo, se encontrarán exentos los ingresos obtenidos por los fondos de inversión y fondos complementarios. (…) De establecerse que estos fideicomisos mercantiles, fondos de inversión o fondos complementarios no cumplen con los requisitos arriba indicados, deberán tributar sin exoneración alguna”. (La negrilla y el subrayado son nuestros).

Por su parte, el Artículo 42.1 de la misma norma legal señala: “Liquidación del Impuesto a la Renta de Fideicomisos Mercantiles y Fondos de Inversión.- Conforme lo establecido en esta Ley, los fideicomisos mercantiles que desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, deberán declarar y pa-

gar el correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas, de la misma manera que lo realiza el resto de sociedades. (…) Para efectos tributarios se entenderá que un fideicomiso mercantil realiza actividades empresariales u opera un negocio en marcha, cuando su objeto y/o la actividad que realiza es de tipo industrial, comercial, agrícola, de prestación de servicios, así como cualquier otra que tenga ánimo de lucro, y que regularmente sea realizada a través de otro tipo de sociedades. Así mismo, para efectos de aplicación del anticipo, en el caso de los fideicomisos mercantiles inmobiliarios, para determinar el momento de inicio de la operación efectiva, se tendrá en cuenta el cumplimiento del punto de equilibrio del proyecto inmobiliario o de cualquiera de sus etapas”. (La negrilla y el subrayado son nuestros).

De conformidad con la legislación antes mencionada se desprende que el tratamiento fiscal de los fideicomisos mercantiles depende de si los mismos desarrollan o no actividades empresariales y operan negocios en marcha. En este sentido, dependiendo de la actividad que realice el fideicomiso puede: • Obtener ingresos exentos y solo declarar informativamente: En el entendido de que el fideicomiso no realice actividades empresariales o no opere negocios en marcha, los ingresos que reciba están exentos del impuesto a la renta siempre y cuando al momento de la distribución de los beneficios, rendimientos, etc., la fiduciaria realice las retenciones en la fuente correspondientes de conformidad con las reglas de general aplicación.

Adicionalmente, el fideicomiso deberá realizar una declaración de impuesto a la renta informativa, pero todos los efectos de sus estados financieros deberán verse reflejados en la contabilidad de la compañía originadora.

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• Declarar, liquidar y pagar el Impuesto a la Renta como cualquier sociedad: Por su parte, en el entendido de que el fideicomiso realice actividades empresariales u opere negocios en marcha, este deberá declarar y pagar el correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas conforme a las reglas generales para el resto de sociedades.

No es por demás mencionar que la legislación ecuatoriana establece que para efectos tributarios se entiende que un fideicomiso mercantil (como el de titularización de flujos futuros) realiza actividades empresariales u opera un negocio en marcha cuando su objeto o actividades son de tipo industrial, comercial, agrícola o de prestación de servicios.

Por su parte, el Código de Comercio establece en el artículo 3 número 11 que la negociación en la bolsa (en el caso analizado la colocación de valores en el proceso titularización en el mercado bursátil) constituye acto de comercio, por lo que en nuestra opinión el Fideicomiso de titularización de flujos futuros si ejerce actividades empresariales o administra un negocio en marcha al amparo de la definición tributaria que la Ley de Régimen Tributario Interno señala, y en consecuencia debe declarar y pagar el impuesto a la renta conforme a las reglas de general aplicación, y por tanto no procede que el fideicomiso traslade los efectos de sus estados financieros y solo declare el impuesto a la renta de forma informativa, sino que por el contrario debe declarar, liquidar y pagar dicho impuesto directamente.

No es por demás mencionar que este criterio debe entenderse desde una perspectiva netamente tributaria, toda vez que resulta evi70

dente que desde una perspectiva del negocio fiduciario el fideicomiso de titularización de activos constituye un medio y no un fin en sí mismo como para que sea este el que deba declarar y pagar directamente el impuesto a la renta, sin embargo lamentablemente cuando no se cuenta con una visión holística del tema legislado se pueden emitir normas legales que pueden afectar gravemente las actividades empresariales y productivas en Ecuador.

Adicionalmente, resulta importante mencionar que más allá de que en nuestra opinión constituye un error la nueva regulación tributaria en el tema analizado, el Servicio de Rentas Internas ya se ha pronunciado al respecto en una absolución de una consulta vinculante planteada por la Asociación de Fondos y Fideicomisos del Ecuador, la cual preguntó a la Administración Tributaria si era posible que el originador registre tanto los ingresos y gastos asociados a la operación (rendimientos pagados a los inversionistas) en su contabilidad.

El argumento del contribuyente consultante se basa en el hecho de que al ser el “Fideicomiso de titularización de flujos futuros” solo un mecanismo de financiamiento, no debería distorsionarse la realidad económica del proceso, pues resultaría que: • El fideicomiso de titularización registraría eventuales rendimientos financieros (de ser procedente) y el gasto por concepto de rendimientos financieros pagados a los tenedores de los títulos valores, así como algún gasto de la gestión de cobro, etc., y por su parte,

Derecho y Empresa • El originador registrará el ingreso de las ventas que generan los flujos futuros, pero no podrá registrar el gasto por concepto de rendimientos financieros pagados a los tenedores de los títulos valores cuando en realidad es este el que asume la carga financiera de dicho gasto.

Pese a esta argumentación, que en nuestra opinión es correcta y sobre todo analiza la totalidad de la figura del fideicomiso de titularización, el SRI ha optado por una aplicación irrestricta de la normativa tributaria vigente a partir del 1 de enero de 2011 y ha sostenido en términos generales que tanto los ingresos como gastos que comporten el proceso de titularización de activos, deben ser registrados como tales en la contabilidad del fideicomiso debido a que este es quien va a ejercer la titularidad de los activos.

En base a la opinión emitida por el SRI en la consulta vinculante antes mencionada, los efectos que se podrían generar en nuestra opinión serían que el fideicomiso al registrar en su contabilidad el gasto e interés pagados a los inversionistas siempre generará pérdida en sus estados financieros, y en consecuencia cuando dicha pérdida se refleje en el originador a través de la disminución del valor de su inversión en derechos fiduciarios, dicha pérdida no podría ser considerada como deducible para efectos de su declaración, liquidación y pago del impuesto a la renta por haberse generado entre partes relacionadas.

Bajo este orden de ideas, se podría concluir que en la mayoría de las operaciones realizadas con fideicomisos de titularización existirían dos impactos importantes que podrían ser desestimulantes para las compañías que piensan iniciar este tipo de negocio fiduciario:

• El fideicomiso como tal solo generaría pérdidas, a menos que se dedique a realizar otras operaciones que le generen ingresos.

• La pérdida generará no podrá tener ningún beneficio fiscal en el originador por realizarse entre partes relacionadas, y tampoco el gasto por rendimientos financieros podrá ser aprovechado por el originador pese a que este es quien asume la carga financiera del mismo.

Pese a todo lo expuesto, no es por demás mencionar que en nuestra opinión existen algunas alternativas para mitigar los efectos antes descritos, sin embargo sea cual fuere esta se debería plantear una consulta vinculante al SRI para evitar contingentes tributarios.

Finalmente, mucho nos tememos que la última reforma tributaria pueda impactar considerablemente este tipo de operaciones, que vistas desde una perspectiva no fiscal, son un mecanismo realmente importante para financiar a las compañías y aprovechar los beneficios que existen en contraposición a las condiciones que el sistema financiero ecuatoriano propone.

Por ello sería importante se revise el tema por parte de las autoridades competentes con el propósito de que al contrario de desestimular, se fomente la diversificación de los mercados en los que las compañías puedan obtener el financiamiento necesario, ahora más que nunca que se pretende combatir que existan mercados monopólicos 71

Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

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Ley Orgánica reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial.

Ley s/n, de la Asamblea Nacional, (R.O. 568, 1-XI-2011)

Los estudiantes de tercer nivel de derecho que hubieren iniciado sus estudios con fecha posterior a la promulgación del COFJ (R. O. 544, 9-III-2009), deberán brindar un año de servicio legal a la comunidad.

Las empresas de seguros que se constituyan para operar en los ramos de seguros generales y seguros Resolución No. JB-2011-2027, de vida, deberán tener un patrimonio mínimo de de la Junta Bancaria, US $ 3.943.410.00; las que operen en seguros genera(R.O. 569, 7-XI-2011) les, un solo ramo, deberán tener un patrimonio mínimo de US $ 1.690.145,53; y, las compañías de reaseguros deberán tener uno de US $ 7.886.820.00.

2

Se reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

3

Se reforma la Codificación de Resolución No. JB-2011-2016, Se agrega un capítulo referente a las normas para la Resoluciones de la Superintendencia de la Junta Bancaria, emisión de tarjetas de débito y de cajero automáde Bancos y Seguros y de la Junta (R.O. 570, 8-XI-2011) tico.

Bancaria

4

Reglamento para otorgamiento de becas en programas de estudios de cuarto nivel de formación académica en el exterior

72

Acuerdo No. 2011-066, del Ministerio de Educación, (R.O. 575, 14-XI-2011)

Procedimientos de postulación, precalificación, evaluación, preselección, selección, adjudicación e instrumentación.

NOVIEMBRE 2011 5

Reglamento general del proceso de evaluación de las servidoras y servidores de la Función Judicial

Resolución No. 0115-2011, del Consejo de la Judicatura, (R.O. 575-S, 14-XI-2011)

Se aplicará a los servidores de la Función Judicial que pertenezcan a la carrera judicial jurisdiccional y judicial administrativa, y a la carrera fiscal y fiscal administrativa, por al menos cinco años.

6

Reforma a la Resolución No. NACDGER2007-0411 (Porcentajes de retención en la fuente de IR vigentes a partir de julio de 2007)

Resolución No. NACDGERCGC11-00409, de la Dirección General del SRI, (R.O. 578, 17-XI-2011)

Estarán sujetos a la retención del 8% los pagos o acreditaciones por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles.

7

Reforma al reglamento de afiliación, recaudación y control contributivo

Resolución No. C.D. 384, del Consejo Directivo del IESS, (R.O. 581, 22-XI-2011)

Se reforman los Arts. 48 y 49 que tratan sobre la suscripción de convenios de purga de mora patronal.

8

Se expide el Plan Nacional Integral para erradicar los delitos sexuales en el sistema educativo del país

Acuerdo No. 340-11, del Ministerio de Educación, (R.O. 581-S, 22-XI-2011)

Serán responsables de su cumplimiento: la Subsecretaría de Calidad Educativa, las Subsecretarías de Educación del DM de Quito y del Distrito de Guayaquil; las coordinaciones zonales y las direcciones provinciales de Educación.

9

Ley de fomento ambiental y optimización de los ingresos del Estado

Decreto Ley s/n, de la Función Ejecutiva, (R.O. 583-S, 24-XI-2011)

Se incorpora el impuesto ambiental a la contaminación vehicular, las botellas plásticas, incremento del Impuesto a la Salida de Divisas (ISD) del 2% al 5%.

Cambió la fórmula de cálculo del ICE a los cigarrillos y bebidas alcohólicas.

Reformas: Código de Procedimiento Civil, Ley de Hidrocarburos, Ley de Minería, Ley de Régimen Tributario Interno, Ley reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, Ley de creación del SRI.

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Didรกctica

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Por: Laura Barbero Palacios