NJ-68 by Ediciones Legales

Contenido Análisis 6 Publicatio: servicios públicos y telecomunicaciones Por: Grace Ordóñez V.

Invitado 20 La jubilación patronal Por: Jorge Egas Peña

Derecho Constitucional

Derecho, sociedad y cultura

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el agotamiento previo de los recursos internos Por: José Luis Nieto E.

Herencia y comurientes Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil

Dr. César Muñoz Llerena

Reflexiones 42 Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado: análisis crítico Parte II Por: Ramiro Viteri Guerrero

Debate Jurídico

Las reformas a los procedimientos coactivos en materia tributaria. La acción coactiva o procedimiento de ejecución para el cobro de deudas tributarias Por: Luis Toscano Soria

Derecho Penal

Reportaje

La dogmática penal antidrogas en la sociedad del riesgo Por: Jorge Paladines R.

Transformación de la justicia: Un hito histórico

Destacamos 70 Enero 2012

Didáctica 72 Zonas especiales de desarrollo económico Z.E.D.E.

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

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Coordinación:

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NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Me parece muy razonable que incorporen más de una opinión en relación al análisis de normativa nueva, como fue el caso en el número anterior de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado. Los dos profesionales invitados, Dres. Diego Almeida y Marcelo Marín, nos han aproximado al contenido de este singular cuerpo normativo que amerita seguir estudiándolo. Feliz Año 2012 Atentamente, Dr. Fabián Almendariz

Solicito que continúen analizando el tema de las renuncias obligatorias de los servidores públicos, que lo desarrolló el Dr. Torres Maldonado. Es importante que se haga notar el alto nivel de desempleo que actuaciones como éstas siguen ocasionando. La manera como los funcionarios fuimos retirados de nuestros sitios de trabajo, con la policía, como si hubiésemos cometido algún delito. Mientras tanto los verdaderos delincuentes están en la calle haciendo de las suyas y seguramente mejor tratados que quienes servimos honestamente por más de veinte años. Saludos Gabriel Proaño G.

Carta Editorial Cuando el Estado, en el ámbito de sus atribuciones, decide asumir con carácter exclusivo la prestación de un servicio, se produce la llamada “publicatio”, con lo cual la actividad respectiva queda sometida a un régimen jurídico de Derecho Público. En este escenario, la Dra. Grace Ordóñez, tomando como antecedentes las nociones de servicio público y administración pública y las disposiciones de la Constitución sobre sectores estratégicos, examina con amplitud el actual régimen de las telecomunicaciones, en cuanto comprende la gestión, la administración, la regulación y el control, así como la responsabilidad del Estado y los derechos de los usuarios. Es de antigua data el debate sobre la jubilación patronal establecida en el Código del Trabajo y que coexiste con la que presta el organismo público de seguridad social. Las variaciones que ha sufrido la norma legal a través de los años no han hecho otra cosa que acrecentar las dudas sobre su aplicación. El Dr. Jorge Egas Peña aborda la cuestión y señala expresamente cuáles son los principales puntos que deben ser definidos con claridad y las conclusiones que se pueden hacer al respecto. Cada vez con más frecuencia se escucha que instituciones o personas desean presentar denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por presuntas violaciones de sus derechos. Uno de los requisitos que deben cumplirse para que las denuncias sean admitidas es que se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna. En el artículo que ahora incluimos, el Ab. José Luis Nieto señala el alcance de este requisito, tanto en el ámbito de la normativa de la Comisión, como de las garantías constitucionales vigentes en el Ecuador.

El Dr. Luis Toscano Soria retoma un tema que ya motivó la preocupación de nuestros colaboradores: las reformas a los procedimientos coactivos, con énfasis en el cobro de deudas tributarias. Afirma que es especialmente discutible que se le haya dado a estas reformas un efecto retroactivo, que está en contradicción con una expresa norma constitucional. La dogmática penal ha evolucionado en los últimos años impulsada por consideraciones originadas por el concepto de “sociedad del riesgo”. Cuestiones tales como el bien jurídico, la autoría y la participación, los delitos de peligro abstracto y otras más son redefinidas en situaciones de probabilidad y no de necesidad y lesividad. Esto se detecta particularmente en el tratamiento legal que se está dando a los delitos de tráfico de drogas, como lo establece en su análisis el Ab. Jorge Paladines, especialista en criminología y política criminal. Incluimos una serie de reportajes sobre la reestructuración de la Función Judicial, que ha iniciado en estos meses, con la exposición de los ejes y objetivos de este proceso. Los presenta el Dr. Fernando Yávar, vocal del Consejo de la Judicatura de Transición. También publicamos en la presente edición la segunda parte del análisis crítico del Dr. Ramiro Viteri Guerrero sobre la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado. Finalmente queremos destacar la presencia, en la Sección de Perfil, del Dr. César Muñoz Llerena, abogado de reconocida trayectoria, quien además de su trabajo profesional, ha entregado largos años a la enseñanza universitaria, a las tareas gremiales y a la función pública. Bienvenido a nuestra galería de juristas.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis Publicatio: servicios públicos y telecomunicaciones Grace Ordóñez V. Estudios de pregrado en la Universidad Estatal de Cuenca y en la Universidad Central del Ecuador; y, de post grado en la Universidad Andina “Simón Bolívar” y “Universidad Externado de Colombia”, obteniendo los títulos de cuarto nivel: Especialidad Superior en Derecho y Gestión de las Telecomunicaciones y Maestría en Derecho y Gestión de las Telecomunicaciones; estudios en Derecho Administrativo: en la Universidad Andina “Simón Bolívar”, título otorgado Especialista Superior en Derecho Administrativo; y, en España en la “Universidad de Salamanca”, que otorga el Diploma de Especialización en Derecho Administrativo. Abogada y Gerente de Regulación en la ex ANDINATEL S.A., Directora Nacional Jurídica de Telecomunicaciones en la Superintendencia de Telecomunicaciones, ha sido también encargada de la Dirección Nacional Jurídica de Radiocomunicaciones, Radiodifusión y Televisión, en dicho organismo.

1. NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La presencia del Estado en diferentes ámbitos de la vida de la comunidad se va acentuando a medida que se complejizan las relaciones sociales y que la satisfacción de necesidades colectivas se hace parte de los fines del Estado, nace así, el Estado interventor en menor o mayor medida, a través de distintos mecanismos desde las acciones de fomento hasta las de Servicio Público, o desde la intervención regulatoria hasta la que conlleva incluso la prestación del sevicio1, de esta manera la actividad estatal, va más allá de la administrativa propiamente dicha, y extiende sus fronteras hacia las sociales, industriales o comerciales, debido a que son de fundamental importancia para el interés general o colectivo. El servicio público implica que la Administración - Pública - asume con carácter exclusivo una actividad, que por ende se torna prohibida para los particulares; como consecuencia de la publi-

catio, se instaura un régimen jurídico de Derecho Público diferente al Derecho Común o Privado.2

Esta noción clásica del servicio público que pregona Duguit, Jéze y Berthelemy, es la simiente del modelo francés del servicio público, instaurado con ciertas atemperaciones en el estado ecuatoriano, proclamado en la Constitución de la República de 2008, dejando trunca la transición que se inició con la Constitución Política de 1998, y su modelo de Estado Social de Mercado, hacia los servicios públicos “industriales o comerciales”, utilities plublics o servicios de interés general, al que han evolucionado algunas sociedades en la actualidad (Estados Unidos y países europeos) y que en lo que a regulación implica significa la vuelta del derecho administrativo al derecho privado.

En nuestro país la publicatio3, se mantiene a través de la declaración en la Constitución de determinadas actividades como servicios públicos y como sectores estratégicos. Ahora bien, es necesario distinguir el servicio público, conforme la noción presentada, de la función pública, porque pese a que en el ordenamiento jurídico vigente se ha extendido el empleo del término servicio público, como actividad que realizan las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajan, prestan servicios o ejercen un cargo, función o dignidad dentro del sector público, la Constitución si establece tal diferenciación cuando se refiere a este tipo de servicio como administración pública, y determina que ésta constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación; esta noción de servicio público nace ligada a la amplia actividad que efectúa la administración pública en general (Art. 227 de la Constitución de la República); junto a la cual surge una noción más restringida, sometida a un régimen jurídico especial4, como se verá más adelante. Recapitulando, los servicios públicos, son prestaciones asumidas por el Estado para ejecutarlas directa o indirectamente (teoría objetiva), debido a que atañen al interés general o al interés individual con trascendencia colectiva, para lo cual las somete a un régimen regulado por el derecho público de tal manera que se cumpla con los principios: obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regula-

ridad, continuidad y calidad, que como vemos difieren de los de la administración pública; y, que sus precios y tarifas sean equitativos, siendo necesario por tanto establecer también su control y regulación, siendo estos parte de la actividad administrativa.5

2. SERVICIOS PÚBLICOS PROPIOS Y SERVICIOS PÚBLICOS IMPROPIOS O VIRTUALES

Entre las múltiples clasificaciones que se ha realizado por parte de la doctrina, en torno al servicio público, cabe destacar aquella que discrimina entre Servicios Públicos Propios y Servicios Públicos Impropios o Virtuales: Servicios públicos propios, como se señaló anteriormente están constituidos por actividades sociales, industriales o de comercio, respecto de las cuales el estado se reserva su titularidad, porque a través de ellas se satisfacen necesidades de interés general, pudiendo dar lugar a la participación privada para su gestión a riesgo propio, a través de una habilitación, siendo uno de los mecanismos más recurridos para este cometido la concesión, la que tiene por objeto habilitar a una persona, física o jurídica, para actuar en calidad de gestor, en el área de los servicios públicos, asumiendo el riesgo económico de la actividad delegada6. En cambio, se utiliza la denominación de los servicios públicos impropios, para reconocer aquellas actividades, que involucran al interés general, por lo que se encuentran regladas, siendo la única diferencia con los anteriores, que no están reservadas al Estado, sino son 7

prestadas por particulares, previa autorización del Estado. Esta clasificación se enmarca en la concepción funcional de servicio público, que a diferencia de la orgánica, no se considera el servicio público en atención de quien lo presta, sino de la necesidad que satisface, la que debe ser de carácter general o individual, pero derivada de la vida en colectividad.

3. EL SERVICIO PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA: Históricamente en nuestro país, en el ámbito constitucional aparece esta terminología en la Constitución de 1945, que tuvo un año de vigencia, se empieza a configurar la necesidad de la intervención estatal en ciertas actividades y se refiere a los servicios públicos, en la determinación de competencias territoriales y de manejo económico, sin determinar que actividad es calificada como tal.7 De igual manera, la Constitución de 1967, dedica un título a asuntos económicos, se estimula la empresa privada e inversión extranjera, se pronuncia en contra de la competencia desleal, abuso de posición en el mercado y el monopolio8; sin definir servicios públicos señala que las obras y servicios públicos nacionales, provinciales y cantonales serán atendidos respectivamente por el Estado, por el Consejo Provincial y por el Concejo Municipal9. Los avances tecnológicos determinan que ciertas actividades se vuelvan competitivas, este particular se refleja en los cambios normativos que se imprimen en algunos sectores que tiende hacia la privatización y apertura, rige para esta etapa la Primera Codificación de la Constitución de 197910 - Ley No. 25, Registro Oficial 183 - publicada el 5 de mayo de 1993, que establece cuatro sectores básicos de la economía, en los que el sector público está compuesto por las empresas de propiedad exclusiva del Estado y en el que determina la existencia de áreas de explotación económica reservadas del 8

Estado, entre las que se encuentran: los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones. En su Artículo 46 faculta al Estado a delegar excepcionalmente a la iniciativa privada el ejercicio de actividades económicas reservadas en los casos que la ley establezca.11

Como quedó señalado, en la Constitución de 1998, se estableció que los servicios de telecomunicaciones son públicos y se podían prestar directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley; y se tomaba las prevenciones para incentivar la colaboración privada, al disponer en el artículo constitucional que las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones; y, al realizar un desarrollo normativo que permita de manera efectiva la participación del sector privado, que se plasmó en la Ley de Modernización del Estado, que si bien data de inicios de los noventas (Registro Oficial 349, 31-XII-93), se enriqueció con reformas post constitucionales (Suplemento del Registro Oficial 290, 3-IV-98, Suplemento del Registro Oficial 34, 13-III-2000, Suplemento del Registro Oficial 144, 18-VIII-2000, Registro Oficial 483, 28-XII-2001), incorporadas en la legislación secundaria por la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el suplemento del Registro Oficial

Análisis número treinta y cuatro de trece de marzo de dos mil. Esta Ley debió convertirse en el vehículo que conducía al país hacia la modernización, concebida como la eficiencia, agilidad y productividad en la administración de las funciones que tiene a su cargo el Estado, léase reducción del tamaño del estado; así como promover, facilitar y fortalecer la participación del sector privado y de los sectores comunitarios o de autogestión en las áreas de explotación económica, léase limitar la intervención estatal para propiciar la participación privada, ir de lo público a lo privado, y a la libre competencia12 (Estado Subsidiario). En la Constitución de la República del 2008, se rompe la tendencia neoliberal, y se apuesta por una intervencionista, en la que conserva la noción de servicio público, pero limitando a un plano de excepcional la participación privada. Se establece que el Estado asumirá la regulación, administración y control de los sectores estratégicos y la prestación de servicios públicos; y, que constituirá empresas públicas para su gestión. Esta determinación se impone a una realidad en la que la participación privada, por efectos del anterior modelo económico, es la regla y no la excepción; y políticamente, busca superar la brecha digital e insertar a toda la población en la Sociedad de la Información y el Conocimiento13.

Las actividades declaradas como servicios públicos son las mismas que tenían tal calidad, en la Constitución de 1998, esto es: agua potable y riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias, agregándose, las aeroportuarias, y dejando abierta la posibilidad de que se sumen a esta categorización las demás que deter-

mine la ley, sentencia de mayor precisión, en relación con lo establecido anteriormente, “y otros de naturaleza similar” . En cuanto a los sectores estratégicos, a los que se define como aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y determina que deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social, se los declara como tales los siguientes bienes y servicios: la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. 14

Adicionalmente, en otros artículos la Constitución hace referencia a otros servicios públicos, es el caso del Art. 326, en el que se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud15 y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. Es importante analizar que en este artículo se incluyen servicios públicos propios, como el de correos (reconocimiento legal), o las telecomunicaciones de reconocimiento constitucional, la justicia16 que no es un servicio público propiamente dicho, sino una actividad estatal o función pública, que involucra un cometido de la existencia misma del Estado y se realiza a través de la función jurisdiccional o judicial17; incluye también este artículo a servicios sociales, los mismos que si bien al igual que los servicios públicos son afrontados por el Estado para 9

cumplir con cometidos del Buen Vivir ligados al bienestar y progreso social, me refiero a la salud, educación18, bomberos, seguridad social, no se someten al mismo régimen de un servicio público propio, que son básicamente actividades industriales o comerciales, en estos más que prestaciones materiales o en especie que caracterizan a los servicios públicos, hay una asistencia que puede ser incluso económica como el bono solidario por ejemplo, y no hay usuarios o consumidores, sino beneficiarios; en general en las actividades diferentes al servicio público no hay una relación jurídica concreta entre el que ejerce la actividad y quien la recibe, pudiendo ser eventual e informal. Por lo que los servicios adicionales a la declaratoria del 314, que se incluyen en el 326, podrían corresponder a la categoría de servicios públicos impropios19 con los que se tiende a confundir a los servicios sociales no solo en la legislación 10

nacional sino también en la comparada20, excepto la justicia, que como hemos señalado es una función pública que obviamente lleva implícito el servicio a la colectividad, también incluye servicios públicos impropios como el transporte público. Lo que hay en común en esta categorización es la continuidad, razón por la cual se prohíbe su paralización.

4. RÉGIMEN DEL SERVICIO PÚBLICO PROPIO Y DE LOS SECTORES ESTRATÉGICOS, PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA La Constitución establece un régimen jurídico especial21 para los servicios públicos y sectores estratégicos, de tal forma que el Estado se reserva el derecho22 de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, y reitera que éstos son de decisión y control exclusivo del Estado.23

Análisis

De igual manera señala que el Estado será responsable de los servicios públicos, respecto de los cuales establecerá su control y regulación, encargándose también de su gestión.24 Para la gestión el Estado constituirá empresas reguladas y controladas por los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley. Predomina en la Constitución el punto de vista orgánico del servicio público, aunque también hay espacio para los servicios públicos impropios como vimos antes. En esta corriente orgánica del servicio público se reserva para el Estado las potestades de regulación, administración, control y gestión. Considerando que la Constitución de la República en su Art. 226, proclama el principio de

juridicidad o subordinación al Derecho y los Derechos, esto es que una autoridad pública tiene voluntad heterónoma, debiendo someterse a los Derechos, la Constitución y la Ley, a continuación se analiza como el Estado, en ejercicio de un gobierno Republicano, a través de sus funciones, y Descentralizado, en sus distintos niveles de gobierno territorial, organiza el régimen jurídico del servicio público; se pondrá un especial énfasis en las telecomunicaciones, en este sentido a más de que a lo largo del articulado constitucional se van asignando competencias a las diferentes funciones, en el artículo 261, se establece las competencias que no podrán ser asignadas a los Gobiernos Locales Descentralizados GADs, y en materia de telecomunicaciones reserva para el Estado o Gobierno Central: El espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones; y por las incidencias en este tema, 11

es necesario señalar también, que se reserva el control y administración de las empresas públicas nacionales.

4.1 LA GESTIÓN Y SUS FORMAS El gestor es el sujeto que lleva a cabo, materialmente, la actividad de servicio público, y al que corresponden los derechos y obligaciones inherentes a esa posición.25 En nuestro país es el Estado de manera directa, esto es, por sus propios medios el que asume la prestación del servicio público, o indirecta a través del otorgamiento de concesiones, autorizaciones, permisos y registros.

La gestión directa, no hay intervención de los particulares, el gestor es el Estado y puede hacerlo a través de Órgano Indiferenciado (centralizado), por ejemplo una Dirección de un Ministerio, y Gestión Pública por Órgano Especial (desconcentrado), siendo esta modalidad la empleada en materia de telecomunicaciones en el Ecuador en el pasado, pues se ha gestionado por organismo autónomo creado para el efecto IETEL, EMETEL, o ETAPA (Municipalidad de la ciudad de Cuenca), en la huida al derecho privado también se gestionó con empresas anónimas, siendo único accionista el Estado. En la actualidad, conforme lo establece la Constitución (Art.315) el Estado realiza la gestión directa a través de empresas públicas (Telecomunicaciones CNT EP y ETAPA EP)26. Se trata de sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión; sometidas a altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales.

En este caso el gestor no requiere de una habilitación, ya que este término genérico implica “actos de naturaleza administrativa por medio de los cuales, ya sea que el Estado confía a una persona privada, todo o parte de la gestión de un servicio público, ya sea que actúa como un obstáculo legal para el ejercicio efectivo de un derecho que ostenta el particular” 27 . La Habilitación es pues lo contrario de la Titularidad. No obstante para garantizar que en la prestación de un servicio público se cumpla con sus principios y características; así como, los derechos de los usuarios y la colectividad, debe someterse a la regulación y control, la misma Constitución reconoce este particular; por lo que se aconseja que se inscriba el gestor o prestador en un Registro Público del sector. Para Marienhoff, en los casos de prestación directa por parte del Estado, dicha prestación “aparece como ejercicio de la actividad administrativa propiamente dicha”.28 Cabe resaltar que la gestión se podrá realizar tanto en el nivel del Estado o Gobierno Central, como en el Descentralizado, ya que los GADs son partícipes de las competencias de gestión; con sustento en el Art. 264 de la Constitución, los gobiernos municipales tienen competencias para prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley (como telecomunicaciones para el municipio de Cuenca).

Adicionalmente en el Art. 261 de la Constitución de la República reserva al Estado Central el control y administración de las empresas públicas, en lo primero lo hace básicamente a través de la Función de Transparencia y Control, esto es, de acuerdo al ámbito, corresponderá a la Contraloría General del Estado, y a las Superintendencias

Análisis como puede ser la de Telecomunicaciones para ejercer el control del servicio público y sector estratégico de las telecomunicaciones; o, verbi gracia, a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para los temas de competencia. En cuanto a la administración de las empresas públicas el Estado Central, ha ejercido esta atribución, a través de la Función Legislativa, al incluir en la Ley Orgánica de Empresas Públicas, en el Capítulo Tercero, el Régimen de Administración, en el que se incluye al detalle la conformación de los Directorios, sus atribuciones, de la Administración y de la Gestión del Talento Humano. La gestión indirecta, requiere de una habilitación para realizar la prestación, la Constitución establece que se podrá delegar a una empresa mixta, con mayoría accionaria del estado y excepcionalmente a una privada. Conforme lo establece la Ley Orgánica de Empresas Públicas, las empresas subsidiarias son sociedades mercantiles de economía mixta29 creadas por la empresa pública, en las que el Estado o sus instituciones tengan la mayoría accionaria. La Ley de modernización del estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada (Ley No. 50), en el Art. 41 (Sustituido por el Art. 17 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII-2000), establece que el estado podrá delegar a empresas mixtas o privadas la prestación de los servicios, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual o administrativa de acuerdo con la ley.

La Ley de modernización, reconoce de manera puntual a la concesión, que es la forma de delegación más connotada y tradicional, como un tipo de habilitación, y deja abierta a otra forma contractual o administrativa; dentro de las cuales se podría incluir la licencia, porque en una de las modalidades de conceptualización ligada al servicio público que se constituye por “un acto administrativo unilateral constitutivo de derechos a título precario”30, o el registro de actividades, como modalidad de habilitación administrativa.

4.2 ADMINISTRACIÓN La administración está reservada al Estado, que la efectúa a través de la Función Ejecutiva, por ser la que tiene competencias de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas, tal como lo instaura el Art. 141 de la Constitución. En este sentido el Presidente de la República mediante Decreto 8 de 13 de agosto de 2009, en lo que a telecomunicaciones se refiere, creó el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, con la finalidad de emitir políticas, planes generales y realizar seguimiento y evaluación de su implementación; así como, coordinar acciones de apoyo y asesoría para garantizar el acceso igualitario a los servicio y promover su uso efectivo, eficiente eficaz, que asegure el avance hacia la Sociedad de la Información para el buen vivir de toda la población ecuatoriana.

4.3 LA REGULACIÓN La regulación es parte de la actividad de legislación, correspondiéndole dentro del sistema de fragmentación del poder a la Función Legislativa, así lo reconoce y consagra la Constitución que en su artículo 13231, que ha previsto que solamente bajo reserva de Ley puede otorgar 13

a un organismo público creado para regular tal competencia, así como también a uno creado para controlar, la competencia de regular, en los ámbitos de sus competencias y bajo el principio de jerarquía normativa. El organismo de regulación creado debe estar dotado de autonomía, debiendo aplicarse en esta escala también el fraccionamiento del poder pues dijo Montesquieu en su obra “Del espíritu de las leyes”32: “Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes”. La regulación será eminentemente técnica, orientada a que se cumpla con las características y principios del servicio público; y, a garantizar los derechos de los usuarios y los derechos de la colectividad en general como el derecho a acceder a las tecnologías de información y comunicación. En lo que a telecomunicaciones se refiere, involucra el espectro radioeléctrico, ya que es un medio de transmisión de señales, imágenes, datos, etc., utilizado para la prestación de servicios. El órgano regulador en este ámbito es un cuerpo colegiado, CONSEJO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, CONATEL, no tiene personalidad jurídica, por lo que su brazo ejecutor es la SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, SENATEL. Son organismos creados por Ley.

4.4 EL CONTROL Es de fundamental importancia ya que remueve los obstáculos que puedan presentarse en la prestación de los servicios públicos, no es un control de policía administrativa, sino que es eminentemente técnico y tiene como fin la realización del interés general. 14

La Constitución es especialmente diáfana al señalar que la Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el control de las entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público.

Las atribuciones en el ámbito del control otorgadas a esta función son amplias ya que incluyen a todas las entidades y organismos del sector público y a los particulares cuando realicen actividades que involucra el interés público. Es en esta virtud que aglutina a varias entidades, a las que se les atribuye competencias para realizar los diferentes tipos de control, la conforman el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias, cuentan con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. De estas entidades en lo que a este estudio concierne es pertinente referirnos, a las Superintendencias, ya que esta función es la creada para ejercer el control, estos son organismos técnicos, con potestades de vigilancia, auditoría, intervención y control de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estos se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. La quinta función del Estado, es una novedad de la Constitución de la República del Ecuador (2008), su esencia y naturaleza es el Control, se da de esta forma un paso adelante en la fragmentación del poder, en pro de la demo-

Análisis cracia, al radicar en otra función diferente a la ejecutiva una actividad que lleva aparejada adicionalmente la potestad sancionadora, y que fue creciendo de gran manera. No se trata tampoco de pensar que toda potestad de control y sanción ha sido erradicada de la Función Ejecutiva, debido a que por lo complejo de las relaciones en comunidad no tienen lugar los purismos, pero si es necesario destacar que en la organización jurídica y política del Estado Ecuatoriano, ha nacido una función exclusiva para el control. Constituye una ventaja, que dota de autonomía a esta atribución, pues se cumple con el principio de quien concede no puede controlar. Ventajosamente en lo que a telecomunicaciones se refiere desde el año 1992, existe en el sector una Superintendencia la que ha ido evolucionando, despojándose incluso de la potestad reguladora (1995), para realizar un control autónomo, técnico y especializado; no obstante faltaría aún realizar ciertas modificaciones adicionales, como el traslado de competencias en la administración del espectro, para lograr de mejor manera sus cometidos.

5. OTROS ASPECTOS JURÍDICOS IMPORTANTES DE ORDEN CONSTITUCIONAL No se puede dejar de mencionar aunque sea de forma somera, dentro del Régimen del Servicio Público en general, a los USUARIOS y la Responsabilidad del Estado y sus concesionarios.

5.1 RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Desde que el Estado nace al constitucionalismo asume la condición de responsable frente a los administrados, en lo que a servicios públicos se refiere, en la Constitución Promulgada en el año de 1967, se configura la responsabilidad de tipo objetiva, al sentenciar en su Art. 27 que: “El Estado y más entidades de dere-

cho público y las entidades semipúblicas, están obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios irrogados en sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de su cargo”. En el segundo inciso incluye también lo relativo a la responsabilidad – subjetiva- que asumen en tal caso sus funcionarios o empleados. Este tipo de responsabilidad sufre alteraciones en la Constitución Política de 1998 que recoge el siguiente texto sobre el particular: Art. 20.- Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos. Al incluirse el término deficiente, “la Constitución se aparta de la responsabilidad objetiva, ya que primero habría que establecerse la deficiencia de los servicios, para luego determinar la responsabilidad y el valor de la indemnización”.33 En el segundo inciso hace alusión al derecho de repetición en los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios. La Constitución vigente (2008), en su Art. 11, establece que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución; y en el número 9 se repite la misma disposición antes analizada, esto es que el Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y 15

funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. En esta ocasión se aclara también que la indemnización no solo es por deficiencia sino por falta de servicios públicos, igualmente se incluye el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, y se añade sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. En los derechos de los usuarios se vuelve al tema de indemnizaciones, siendo éstas del tipo subjetivo.

5.2 DEL USUARIO En la codificación de la Constitución del 79, realizada en el año 1993 se incluye por primera vez, al consumidor como grupo de interés con derechos que deben ser respetados bajo amenaza de sanción: “El derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad, así como a ser informado sobre su contenido y características. La Ley establecerá los mecanismos de control de calidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del consumidor y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”. Este texto permanece inalterable en la codificación del 96 (Art. 22, número 3).

En la de 1998, se incluye una sección “Del Consumidor”, en la que consta un único artículo (Art. 92), que dispone que por Ley se debe regular mecanismos de control de calidad, los procedimientos de defensa del consumidor, la reparación e indemnización por deficiencias, daños y mala 16

calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos (no ocasionados por catástrofes, caso fortuito o fuerza mayor); y, las sanciones por la violación de estos derechos. Se hace también una especial referencia al derecho a recibir información adecuada. En el año 2000, se promulga la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Ley 2000-21 (Suplemento del Registro Oficial 116, 10-VII2000), para desarrollar lo determinado en el artículo 92, antes referido.

En la actual Constitución dentro del Capítulo derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, consta la sección derechos de los usuarios y personas consumidoras, se mencionan aspectos básicos como: el derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad, a elegirlos con libertad, y disponer de información precisa y no engañosa sobre su contenido y características. Reitera también, lo establecido en el antiguo 92. Se vuelve a las responsabilidades estatales y de los prestadores de servicios públicos, el tipo de responsabilidad es subjetiva; por otra parte se enfatiza en la necesidad de adoptar sistemas de medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, y poner en práctica sistemas de atención de quejas y reparación de fallas. En materia de telecomunicaciones los derechos de los usuarios han sido recogidos en las regulaciones que emite el CONATEL, y adicionalmente en los contratos de concesión.

Análisis BIBLIOGRAFÍA ARAUJO JUÁREZ, José, Manual de Derecho de los Servicios Públicos, Caracas-Venezuela, Vadell hermanos editores, 2003. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, ARIÑO ORTIZ, Servicio público y servicio universal en las telecomunicaciones, Ekonomiaz: Revista vasca de economía, ISSN 0213-3865, Nº. 37, 1997 (Ejemplar dedicado a: Competencia y regulación de mercados), pp. 34-53. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Argentina, México y Madrid, Editorial Ciudad Argentina- Hispania Libros, Undécima Edición, 2006. LÓPEZ FREIRE, Ernesto, La Responsabilidad Objetiva en la Constitución Política del Ecuador, Temas de Derecho Constitucional, Colección Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, octubre de 2003, pp.369-381. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires.

PAREJO ALFONSO, Luciano José, Servicios públicos y servicios de interés general. La renovada actualidad de los primeros, Revista de derecho de la Unión Europea, ISSN 1695-1085, Nº. 7, 2004 (Ejemplar dedicado a: Servicios públicos, privatizaciones y liberalizaciones en la Unión Europea), pp. 51-68. SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Ciudad Argentina, 1999, Buenos Aires. SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Noción y Elementos del Servicio Público”, en González de Aguirre, Martha (Coord.), Buenos Aires, Depalma, 1994. Constitución de la República de 2008. Constitución Política de la República de 1998 . Otras Constituciones

1 Incluso en países con economía de mercado persiste bajo el concepto de servicio universal, al respecto Luciano PAREJO ALFONSO, sostiene que: “La noción de servicio

público prestacional, lejos de sufrir el eclipse que se ha venido vaticinando casi como un lugar común, goza hoy de buena salud y experimenta -al compás de la transformación del Estado que es propia de nuestra época- una verdadera clarificación y, por tanto, una recobrada trascendencia para la efectividad del orden constitucional en punto al status del ciudadano”. ( Revista de derecho de la Unión Europea, ISSN 1695-1085, Nº. 7, 2004 , Ejemplar dedicado a: Servicios públicos, privatizaciones y liberalizaciones en la Unión Europea , pp. 51-68). 2 ARAUJO JUÁREZ, José, Manual de Derecho de los Servicios Públicos, Caracas-Venezuela, Vadell hermanos editores, 2003, p. 30. 3 Régimen de Desarrollo, Capítulo V, SECTORES ESTRATÉGICOS, SERVICIOS Y EMPRESAS PÚBLICAS Art. 315 de la Constitución de la República de 2008. 4 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Argentina, México y Madrid, Editorial Ciudad Argentina- Hispania Libros, Undécima Edición, 2006 p. 824. 5 Op. cit. “Los elementos del servicio público…a) La naturaleza de la actividad. El servicio público es un pars de la actividad administrativa…mediante la cual se tiende

a alcanzar lo cometidos o funciones del Estado, en la especie, de bienestar y progreso social… d) El régimen que lo regula. La actividad está asegurada por un régimen jurídico especial, de derecho público, para permitir que quien la desarrolla pueda atender mejor la satisfacción de las necesidades antes mentadas…ha de tratarse de una actividad que se presta en régimen de derecho público…”. 6 ARAUJO JUÁREZ, José, op. cit. p. 71. 7 Art. 146, Constitución Política de 1945: El Estado regulará las actividades de la vida económica nacional, a fin de obtener el máximo aprovechamiento de la riqueza y la

distribución más justa de ella. Procurará mantener el estímulo necesario para asegurar el aporte de la iniciativa privada.

Para encauzar la economía nacional, el Estado dictará los planes adecuados, a los que se someterán las actividades privadas sin perjuicio de lo establecido sobre el régimen de la propiedad.

El Estado, cuando lo exigieren los intereses económicos del país, podrá nacionalizar, previa expropiación legal, empresas privadas que presten servicios públicos y reglamentar su administración.

8 Artículos. 59, 89, 90 y 93 9 Artículo 246. 10 Constitución codificada cuatro veces. 11 Constitución 1979, R.O. 800 de 27 de marzo de 1979: “Art. 46.- La economía ecuatoriana funciona a través de cuatro sectores básicos: 1. el sector público, compuesto

por las empresas de propiedad exclusiva del Estado. Son áreas de explotación económica reservadas al Estado: a) los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo y todos los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo; b) los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones; c) las empresas estratégicas definidas por la ley. El Estado ejerce sus actividades en las ramas empresariales o actividades económicas que, por su trascendencia o magnitud, puedan tener decisoria influencia económica o política y se haga necesario orientarlas hacia el interés social. El Estado, excepcionalmente, puede delegar a la iniciativa privada el ejercicio de cualesquiera de las actividades económicas antes mencionadas, en los casos que la ley establezca.” 12 La cursiva corresponde al texto del artículo 4 de la Ley de modernización del estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada. 13 Se ha hablado de la crisis del servicio público y de que su ciclo ha terminado (Gaspar Ariño y De La Cuétara), lo cual no corresponde a la realidad ya que incluso en

países de economía de libre mercado, se ha conservado esta noción de servicio universal, a la que han arribado una vez que el servicio público cumplió su cometido. 14 Art. 249 de la Constitución Política de la República de 1998. 15 La salud es también un servicio público impropio ya que su titularidad no está reservada al Estado, según el Art. 362 de la Constitución, la atención de salud como servicio

público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. 16 Jéze incluye la justicia entre las actividades que satisface la administración, lo cual señala Marienhoff, sale del ámbito de la administración propiamente dicha, cita conte-

nida en: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 19 y 20. 17 SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Noción y Elementos del Servicio Público”, en González de Aguirre, Martha (Coord.), Buenos Aires, Depalma, 1994, p 8. : “…no constituye

servicio público ni la función jurisdiccional del poder…. Ni la actividad administrativa por la cual se resuelven conflictos aplicando el derecho…” 18 En el Art. 345 la Constitución establece: “La educación como servicio público se prestará a través de instituciones públicas, fiscomisionales y particulares”, se trataría

de un servicio público impropio pues no hay reserva o titularidad estatal, no obstante es regulada y requiere una autorización para la constitución y funcionamiento de instituciones educativas (Art. 53 Ley Orgánica de Educación Intercultural). 19 El reconocimiento del ordenamiento jurídico nacional de los servicios públicos impropios, queda plasmado en el Art. 88 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, que incluye a los prestadores de servicios públicos impropios, como sujeto pasivo. 20 Argentina, Colombia, Bolivia, etc. 21 Título VI “Régimen de Desarrollo” , Capítulo V “SECTORES ESTRATÉGICOS, SERVICIOS Y EMPRESAS PÚBLICAS”. 22 Se debió haber utilizado el concepto potestades, más no derechos. 23 Art. 313 de la Constitución de la República. 24 Arts. 314 y 315 de la Constitución de la República. 25 ARAUJO JUÁREZ, José, op. cit. p. 201. 26 ARAUJO JUÁREZ, José, op. cit. p. 215. 27 ARAUJO JUÁREZ, José, op. cit. p. 220. 28 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 178. 29 Concordante con el Art. 316 de la Constitución. 30 SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Ciudad Argentina, 1999, Buenos Aires, p. 76. 31 “6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan

alterar o innovar las disposiciones legales”. 32 ZABALA EGAS, Jorge, Introducción al Derecho Administrativo, EDINO 2003, Guayaquil, p. 254. 33 LÓPEZ FREIRE, Ernesto, La Responsabilidad Objetiva en la Constitución Política del Ecuador, Temas de Derecho Constitucional, Colección Profesional Ecuatoriana,

Ediciones Legales, octubre de 2003, p. 375.

Invitado La jubilación patronal Jorge Egas Peña Abogado y Doctor graduado en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de Guayaquil (1965). Ha desempeñado las Cátedras de Derecho Comercial, Societario y Laboral en las Universidades Católica de Santiago de Guayaquil y Estatal de Guayaquil, en esta última en el curso de Post Grado de Derecho Laboral (2008). Ex Presidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario. Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, por la República del Ecuador. Ha escrito varios libros y artículos sobre las compañías en el Ecuador y la problemática laboral del país. Desempeñó las funciones de Ministro de Bienestar Social (1984) y Trabajo (1985); y, Superintendente de Bancos (1998-1999).

La jubilación, también llamada seguro de vejez, retiro o cesantía1, tiene en nuestro país dos regímenes distintos, el de la seguridad social financiada por el Estado (40%) y por la aportación conjunta de trabajadores y empleadores; y, el otro, llamado jubilación patronal, financiado exclusivamente por los empleadores. La primera, que considera para su determinación principalmente una edad mínima del trabajador y un número mínimo de imposiciones a través de una o varias empresas; y, la otra, que se fundamenta en el número de años laborados por el trabajador en la misma empresa; aun cuando ambas consideran también otros factores como, “la esperanza de vida”, remuneraciones mínimas, etc.

Desde su instauración en el Código del Trabajo (1938)2 se ha discutido la naturaleza y alcances de la jubilación patronal, si tenía o no una duración limitada hasta que la seguridad social asumiera la totalidad del riesgo de la vejez; y, posteriormente, cuando tal hecho aconteció, si debían o no subsistir ambas jubilaciones, con sus correspondientes prestaciones3, lo cual fue dilucidado por la Corte Suprema (R.O. 421 del 28 de enero de 1983) reconociéndole a la Jubilación patronal el carácter de complementaria en razón de la insuficiente cuantía de la jubilación de la seguridad social y a la que la jurisprudencia le otorgó el carácter de reconocimiento al trabajador que ha laborado la mayor parte de su vida al servicio de una misma empresa o pa-

1 En el Ecuador la cesantía equivale más bien a un seguro de desempleo, que se desembolsa por una sola vez al quedarse el trabajador sin empleo u ocupación. 2 Los precedentes del Art. 136 del Código del Trabajo de 1938 (actual Art. 216) arrancan del DS. #27 del 13 de diciembre de 1937, para la jubilación de los

trabajadores de empresas extranjeras en el Ecuador, sustituido y ampliado para los nacionales, por Decreto #96 del 09 de abril de 1938 promulgado en el R.O.157 del 06 de mayo de 1938, con la expresa finalidad de proteger a los trabajadores que con los años de servicio no pudiesen acogerse a los beneficios de la jubilación por vejez de la entonces recientemente creada Caja del Seguro. (GJS XII, #1, pp. 6 y 62). 3 R.O.#111 del 16 de enero de 1957.- “Las disposiciones de este artículo no implican de ninguna manera que pueda obtener simultáneamente jubilación de

la Caja del Seguro y jubilación del patrono. El trabajador tendrá derecho en este caso a escoger una, la que considere mejor.” Este texto fue objetado por el Presidente Velasco Ibarra.

trono (GJS XII, #13, p. 2892 y GJS XII, #3, pp. 604 a 605).

Sin embargo, algunos aspectos de la jubilación patronal han experimentado variaciones a través del tiempo y se siguen suscitando dudas en la aplicación de su normativa, que consideramos conveniente abordar en este breve artículo a fin de configurar su real alcance y contenido. 1. La inclusión o no de los aportes y el fondo de reserva del trabajador, depositados en el IESS; que en principio se discutía si debían o no ser deducidos en el cálculo de la pensión jubilar; y, que terminó por aceptarse en razón de que eran valores ya sufragados por el empleador; o, si el resultado del cálculo resultante de los valores considerados en la ley como haber de la jubilación debía multiplicarse o dividirse para el coeficiente en ella contemplado, que también terminó por reconocerse que debía dividirse para tal factor (GJ S#17 #3, p. 802). 2. Si el tiempo necesario para la jubilación debía ser continuado o no en la misma empresa, que terminó también por aclararse que podía no serlo; a pesar de lo cual, en alguna sentencia se perjudicó a un trabajador reclamante por un defecto de redacción del Art. 221 de la Codificación del Código del Trabajo de 1978, salvado en una fe de erratas posterior no considerada por los magistrados autores de tal sentencia (R.O. 680 del 27-9-78).

3. Si el derecho a la jubilación del tra-

bajador que ha laborado por veinticinco (25) años o más para la misma empresa, que en el tiempo ha cambiado de dueño, le es exigible al último de ellos. Se ha sostenido en algunos fallos del Tribunal Supremo que la ley no ha establecido la solidaridad de la obligación de pago de pensiones jubilares entre el último patrono y los antecesores de éste en la misma empresa, cuando el trabajador, durante los 25 años, ha prestado sus servicios a distintas personas que se han sucedido en el dominio del fundo (empresa agrícola) sin que sea aplicable el inciso tercero del numeral 4° del Art. 106 (actual Art.171) del Código del Trabajo que se refiere al cumplimiento de los contratos de trabajo a que se halla obligado el comprador o cesionario en el caso de cesión o enajenación de la empresa o negocio, contratos que aunque puedan originar la jubilación no se confunden con este derecho (Rev MP 1947, p. 215). 4. Si en la jubilación demandada con posterioridad a los veinticinco años de servicios con el mismo empleador, podían o no incluirse las pensiones jubilares anteriores a dicha declaratoria, que la Corte Suprema resolvió (R.O. 245 del 2/08/89) que los Jue21

ces debían ordenar que dicha pensión se pague a partir de la fecha en que terminó la relación laboral. 5. Si el derecho a la jubilación patronal estaba o no sujeto a la prescripción general de las demás acciones laborales, que la Corte Suprema (GJ S#17 #6, p.1.736) terminó calificándolo de imprescriptible, dado su carácter de derecho de tracto sucesivo, para que el trabajador pueda en su edad avanzada tener un mínimo de apoyo en su subsistencia; y, en consecuencia, que los únicos derechos prescritos eran los de las pensiones anteriores a la sentencia que declara el derecho a disfrutar la pensión jubilar (R.O. 245 del 2/7/89), que en cierta forma es contradictoria con el pronunciamiento anterior (N° 4). 6. La Corte Suprema también sostuvo que por el hecho de haber fallecido el trabajador en 22

nada se enerva la facultad de sus herederos a reclamar ese derecho que pertenecía a su patrimonio por el sólo hecho del tiempo trascurrido y cumplido al tenor de la Ley. Sin embargo, se sostuvo también que no había derecho de parte de los herederos a reclamar las pensiones de jubilación en el año posterior a la muerte del causante, pues el causante no las estaba gozando. 7. Respecto a la intangibilidad de este derecho:

a) Si el trabajador ha obtenido pensión jubilar completa, su monto no podrá rebajarse porque posteriormente obtenga la jubilación del IESS, pues a la primera época no era titular de doble jubilación (GJ, S 17 #3, p. 794).

Invitado

b) No procede la pretensión de que se reliquide su jubilación patronal por haber variado la edad del actor. Los coeficientes que determina el Art. 222 del Código del Trabajo (actual Art. 218) se aplican exclusivamente al momento en que se reconoce y liquida este derecho y no de manera sucesiva, cada vez que sume un año más el titular del derecho (GJ, S 17 #7, p. 2061 – 1ra. Sala). c) Si ya se resolvió en sentencia ejecutoriada el monto de la pensión jubilar, no procede iniciar de nuevo juicio para reveerla, pues se atentaría contra el principio de la cosa juzgada (GJ, S 17 #4, p. 1.056- 1ra. Sala).

8. Sustitución de la pensión mensual de jubilación por un pago global.- Por largo tiempo se discutió la invalidez de tal tipo de acuerdos, generalmente alcanzados vía transaccional, hasta que se terminó aceptando tal posibilidad por la apertura que la Constitución (1997) otorgó a la transacción en materia laboral y la consecuente reforma legal (GJ, S 17 #13 p. 4374). En algún momento se sostuvo que no cabe la figura del “depósito” de la suma correspondiente a la jubilación del trabajador; pues, el dinero se entregó con carácter de irrevocable y no sujeto a devolución. La pensión jubilar es un derecho del trabajador no susceptible de acuerdo, convenio o transacción, por su carácter de tracto sucesivo; y, que la entrega de sumas únicas contrarían expresas disposiciones contractuales (GJ, S 17 #2, p. 489 – 2da. Sala). Posteriormente se sostuvo que la transacción en que se conviene el pago de “suma única de dinero”, como 23

derecho a futuras pensiones de jubilación ocasiona cosa juzgada y no atenta contra derechos irrenunciables e imprescriptibles del trabajador (GJ, S XVII #12, p. 3.968). 9. En algunos fallos se ha sostenido que si el trabajador viviere más allá del tiempo calculado de su probabilidad de vida el empleador estará obligado a pagarle la pensión mensual de jubilación hasta que muera (más un año); pues la transacción o acuerdo no lo relevaría de tal obligación (GJ, S 17 #13, p.802, R.O #518, 30/01/09, p. 35).

trabajador para entregarle un fondo global de jubilación (R.O. 518 del 30 de enero de 2009, p. 35). 12. A parte de la forma de calcular el fondo global de jubilación descrita en el párrafo 11 anterior; existen, según algunos, otras formas más simples de hacerlo, aplicando el Art. 217 del Código del Trabajo.

La primera, es tomando el 50% de la remuneración básica unificada (US$292:2=146) y multiplicando este valor por el número de años que ha laborado el trabajador para el mismo empleador (146x25=$3.650). Un fallo de la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia sostiene esta tesis (Proceso #360-2005, sentencia del 23 de enero de 2007- R.O.-S.# 360 del 16 de junio de 2008).

En esta modalidad también se podría adoptar el 50% del último sueldo real del trabajador y multiplicarlo por el número de años que ha laborado el trabajador para el mismo empleador (si el sueldo era US$1.000:2=$500x25=$12.500).

Hay quienes sostienen que el cálculo debe hacerse considerando el número de meses existentes en los años en que se ha laborado en la misma empresa.

Así aplicado, en el mismo ejemplo la operación sería 146x12x25=$43.800; y, en el segundo ejemplo 500x12x25=$150.000. Consideramos que ninguna de estas maneras de calcular el fondo global es acertada; el primero por arrojar un monto irrisorio y el segundo por proporcionar un resultado talvez exagerado, pero principalmente porque en ellos no se considera que la ley (Art. 216 #3 C.T.) exige que el fondo se haga sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado (ver supra 11).

Sin embargo, en la parte final del Art. 216 #3 se dispone que con la suscripción del acta de pago global efectuada ante autoridad competente se extingue definitivamente la obligación del empleador.

10. Se han sostenido tesis encontradas con respecto al pago del fondo global. Así: a) En la GJ, S 17 #13, p. 4.374 (2da. Sala) se afirma que habiéndose arribado a un acuerdo en la audiencia de conciliación, que fuera aprobado en sentencia, por el cual las partes convinieron el pago de una suma de dinero única para que la administre el actor, no procede el reclamo en nuevo juicio, por la reforma al Art. 219 (actual 216) del Código del Trabajo y por ser cosa juzgada. 11. Sobre la forma de determinar el fondo global, se ha sostenido que en la liquidación previamente deben aplicarse los rubros contemplados en el Art. 216 del Código del Trabajo, para determinar el “haber individual de jubilación” y en el Art. 218 sobre el coeficiente; y, luego, en forma equitativa, efectuando un cálculo aproximado de los años que podría vivir el trabajador, multiplicar ese monto por el número de años probables de vida del 24

Invitado 13. En todo caso, el otorgamiento del fondo global de jubilación ¿es un derecho del trabajador o una obligación del empleador?

La regla 3ª. del Art. 216 del Código del Trabajo establece que el trabajador jubilado (o con derecho a jubilación) podrá pedir:

a) Que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión, o; b) Que en su defecto le deposite en el IESS el capital necesario para que este lo jubile por su cuenta con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o; c) Podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.

De la simple lectura de esta disposición legal se desprende que es un derecho del trabajador pedir que se le garantice el fondo de jubilación por parte de su empleador; y, este no podrá negarse a hacerlo; pues el trabajador, como acreedor de una obligación a futuro, tiene derecho a asegurar su percepción de cualquier avatar a que esté sujeto el empleador, como podría ser su muerte, liquidación, cesión de negocios, etc. La forma como puede asegurarse este pago no está determinada en el Código del Trabajo, pero bien puede ser por una fianza, prenda

o hipoteca, formas típicas de caución civil; o, por otro medio legal como podría ser con una póliza de seguros, o, por medio de un fideicomiso de garantía. En cuanto al depósito en el IESS de un capital para que éste lo jubile por su cuenta, desconocemos si en alguna ocasión se lo ha hecho, pero más bien sabemos que esta institución siempre se ha manifestado renuente a aceptar este compromiso. Finalmente, con respecto a la tercera opción de la entrega de un fondo global, de reciente data, se ha sostenido que el empleador no está obligado a aceptarla, comprometiéndose a pagar o asegurar el pago de la pensión mensual que resulte del cálculo previsto en la ley. Consideramos que la dilucidación de este punto es de trascendental importancia; pues, su aplicación puede generar un grave trastorno en la empresa, sobre todo en aquellas que poseen personal antiguo, ya que su cumplimiento individual o colectivo puede generar un desquiciamiento en su economía. Hay que tener presente que se trata de una obligación a futuro, de cumplimiento mensual, que no es exigible en su totalidad en un momento determinado; pero que el empleador sí podría cumplirla en su totalidad si se encuentra en posibilidad de hacerlo. 25

14. Otro de los temas controvertidos

es el de si el trabajador debe haber cesado en su trabajo para reclamar la pensión correspondiente; o, si puede hacerlo sin dejar de seguir trabajando con el mismo empleador. El Dr. Julio César Trujillo se inclina por la tesis afirmativa, esto es que debe de haber cesado en su trabajo; aun cuando opinamos que no existe norma legal alguna que respalde esta respetable opinión (R.O. 245 del 02 de agosto de 1989). 4

Se podría sostener que es de la naturaleza de la jubilación, como derecho al descanso luego de una larga vida de trabajo. Pero aun este criterio no sería plenamente aplicable en el Ecuador en que la gente empieza a trabajar desde muy joven (por ejemplo a los veinte años) y no sería conveniente que a los 45 años ya deba retirarse de su vida activa.

15. También se ha discutido si el juez que fijó o aprobó la pensión jubilar conserva su competencia para resolver los reclamos por falta de pago o los reajustes de la pensión mínima que con posterioridad ordene la ley.

La Corte Suprema se inclinó por la tesis positiva y con efecto obligatorio (R.O. 605 del 26 de junio de 2002) basada en que la obligación de pagar la pensión jubilar es de carácter vitalicio y de tracto sucesivo lo que impide la pérdida

4 Dr. Julio César Trujillo.- Derecho del Trabajo, 3ra. Edición, Tomo I, p. 500.

de la competencia del juez de la ejecución, durante la vida del beneficiario. 16. También se han planteado algunas dudas sobre la procedencia de la llamada jubilación parcial o reducida (Art. 188 del Código del Trabajo), establecida a favor de los trabajadores que han laborado por más de veinte años en la misma empresa. Se ha sostenido que dicho beneficio no procede en caso de muerte del trabajador sino cuando ha mediado despido intempestivo; y, que no procede aplicar la norma que manda a considerar la fracción de año, como año completo (GJ S 17 #13, p. 4374). 17. Una preocupación del legislador

ha sido el monto exiguo de la pensión jubilar patronal resultante de la aplicación de la normativa vigente; y, por ello se ha visto precisado a fijar mínimos a percibir por la misma que en la actualidad es de treinta dólares mensuales; y, veinte dólares mensuales si se percibe doble jubilación; esto es, la del IESS y la patronal (art. 216 #2 del Código del Trabajo). A través de la contratación colectiva también se han logrado mejoramientos del monto mensual de pensión jubilar. Sin embargo, en forma inexplicable el legislador ha fijado también un monto máximo de percepción de la pensión jubilar, al sostener que la misma no puede ser mayor a la remune-

Invitado ración básica unificada media en el último año. 18. La ley no establece alguna forma-

lidad especial para la instrumentación del pago de la pensión jubilar; sin embargo, se estila acudir a cálculos matemáticos actuariales para determinar su monto, cuando no son los propios inspectores del trabajo, los que lo realizan, suscribiendo en la correspondiente acta o documento de finiquito para el efecto. En cuanto al acuerdo de pago del fondo global de jubilación, el Art. 217 del Código del Trabajo dispone que se lo debe hacer mediante acta suscrita ante notario público o autoridad competente judicial o administrativa; esto es, ante un juez de trabajo o inspector del trabajo; aun cuando en la práctica el trabajador suele demandar al trabajador el pago de la jubilación patronal; y, el empleador se allana a dicha demanda en la audiencia de conciliación, mediante acuerdo que es aprobado por el juez en sentencia.

CONCLUSIONES Talvez los casos particulares que hemos mencionado en este artículo no comprenden la totalidad de las inquietudes y dudas que ha generado la aplicación de la normativa existente sobre la jubilación patronal; institución que, como hemos visto, se ha caracterizado por una constante evolución en la que los fa-

llos del Tribunal Supremo han ido modelando sus características actuales, que podemos resumir en los siguientes términos: 1) Se trata de un derecho de los trabajadores constituido por una pensión económica mensual que está obligado a otorgarle su empleador por el riesgo de vejez, en reconocimiento a su fidelidad en la empresa; 2) Su existencia y cuantía debe considerarse complementaria a la que brinda el IESS; 3) Como derecho de los trabajadores es imprescriptible una vez cumplida las condiciones que la Ley exige para gozar de tal beneficio; y, dura por toda la vida del beneficiario; 4) La entrega de la jubilación patronal se puede hacer mensualmente o mediante un pago único (fondo global) o mediante el depósito de su importe para garantizar tal pago; 5) La forma de calcular el pago del fondo global no está suficientemente regulada en la Ley; y, da lugar a diferentes interpretaciones. Convendría introducir una reforma aclaratoria de la misma; 6) Como sugieren algunos juristas, convendría eliminar la jubilación patronal y en su lugar mejorar la pensión jubilar a cargo del IESS con una mayor aportación para jubilación a costa de la parte empleadora, que por esta vía quedaría relevada de esta carga; y, los trabajadores mejor asegurados en la percepción de su derecho al seguro de vejez 27

Derecho Constitucional El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el agotamiento previo de los recursos internos José Luis Nieto E. Abogado y licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Asociado a la firma Rosero, Moscoso y Asociados RMA, desde el año 2003. Autor y colaborador de varias publicaciones sobre derechos económicos, sociales, culturales y colectivos. Especializado en el litigo de garantías jurisdiccionales de derechos humanos, habiendo patrocinado varias acciones constitucionales, defensoriales (ante la Defensoría del Pueblo) e internacionales a favor de las personas con discapacidad o que viven con VIH/Sida. Ha sido consultor del Ministerio de Justicia para la elaboración de módulos de capacitación relacionados con la investigación y sanción de violaciones a los derechos humanos y con las garantías jurisdiccionales. En este último ámbito, se ha desempeñado como capacitador de la Defensoría del Pueblo.

El presente artículo es un resumen de la Jornada de Derecho Constitucional, celebrada en la Universidad Cristiana Latinoamericana el 27 de octubre de 2011, y tiene como objetivo ofrecer algunos comentarios del agotamiento de los recursos internos con un enfoque de Derecho Constitucional, especialmente desde la perspectiva de las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución de la República de 2008. El Sistema Interamericano de promoción y protección de Derechos Humanos El documento sobre el cual se originó el actual sistema de protección internacional en el marco de la Organización de Estados Americanos OEA es la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre que reconoce varios derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

En 1959 se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión o Comisión IDH), compuesta por siete miembros, la cual es la encargada de la promoción y protección de los derechos humanos. En 1965 sus competencias fueron ampliadas para conocer casos individuales de violaciones a los derechos humanos, hasta que en 1967 se convirtió en uno de los órganos principales de la OEA1. Más tarde la Asamblea Extraordinaria de la OEA, convocada en Costa Rica, aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida también como Pacto de San José), que entró en vigor en 1978, año en que recibió el número de ratificaciones necesarias para entrar en vigencia. Este instrumento internacional constituye el marco normativo básico de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2. Actualmente, se encuentran aprobados otros tratados regionales de derechos humanos, que han coadyuvado al progreso del Sistema Interamericano de

Promoción y Protección de Derechos Humanos, entre los cuales se destaca el Primer Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador.

Las peticiones individuales ante la Comisión IDH y el agotamiento previo de los recursos

Toda persona puede presentar una petición por violación a los derechos humanos a la Comisión; derecho que está consagrado en el artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante la Convención o Convención ADH) de la siguiente forma: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de derechos de esta Convención por un Estado parte”. Esta petición internacional debe cumplir con ciertos requisitos de admisibilidad, entre ellos, el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna (conforme a los principios del Derecho Internacional, generalmente reconocidos), al cual nos referiremos a lo largo de este artículo, analizando los siguientes temas: 1. Las reglas que rigen el agotamiento previo de los recursos internos. 2. Las circunstancias en las cuales una garantía jurisdiccional es idónea para agotar los recursos internos.

3. Los recursos que deben ser agotados antes de presentar una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión IDH.

¿Cuáles son las reglas que rigen el agotamiento previo de los recursos internos? Según los principios del Derecho Internacional3, el referido agotamiento debe cumplir con los siguientes criterios: •

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es coadyuvante o complementario a la jurisdicción nacional4.

Esto significa que los casos de violación a los derechos humanos deben ser resueltos (investigados, sancionados y reparados) dentro de la jurisdicción de cada Estado. Solamente, si esto no sucede (o sea, si las autoridades judiciales no han investigado, sancionado y reparado a las víctimas, o si lo hubiesen hecho de una manera inadecuada), las víctimas de las violaciones a los derechos humanos o sus familiares pueden presentar una petición de conformidad con el artículo 44 de la Convención ADH. Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a todos los recursos que están previstos en el ordenamiento jurídico; esto, de conformidad con los artículos 1, 8 y 25 de la ADH5. De fallar el cumplimiento de esta obligación estatal, las víctimas pueden presentar una petición a la Comisión IDH. •

El agotamiento de los recursos internos es un requisito de admisibilidad de toda petición de violación a los derechos humanos. 29

La Comisión IDH, una vez que ha recibido la denuncia, debe calificar si la petición cumple con todos los requisitos de admisibilidad, entre ellos, el cumplimiento de la regla del agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna, conforme al artículo 46.1.a de la Convención ADH. Este estudio se lo realiza en la fase de admisibilidad, la cual es una etapa ineludiblemente anterior al estudio de fondo sobre el caso. Como pasamos a explicar en los siguientes cuatro puntos, en la indicada fase de admisibilidad la Comisión debe verificar si han sido agotados los recursos judiciales adecuados y efectivos o si existe alguna causal que exima a la víctima agotar los recursos internos. 30

•

Los únicos recursos que deben ser agotados son los adecuados y efectivos, que tienen ciertas características.

Un recurso se considera adecuado cuando es idóneo para proteger la situación jurídica infringida; y, es efectivo cuando surte el efecto para el cual fue concebido. Si un recurso no cumple con uno de estos requerimientos, no es necesario agotarlo 6. Además, los recursos que deben agotarse deben ser necesariamente judiciales 7, mas no de carácter administrativo o de otra índole. No importa si el recurso es ordinario o extraordinario, con tal que sea adecuado y efectivo 8. • La carga de la prueba del agotamiento de los recursos internos se divide de la siguiente manera:

Derecho Constitucional

Por una parte, corresponde a la víctima o peticionario probar que ha agotado los recursos adecuados y efectivos, o, en su defecto, que ha operado una causal de excepción a la norma general de dicho agotamiento; y, por otra, al Estado le toca señalar cuáles son los recursos que debieron agotarse, así como la demostración de su efectividad . Evidentemente, la Comisión IDH está facultada para calificar si los recursos que supuestamente no han sido agotados son adecuados y efectivos. 9

• El Estado debe alegar la falta de agotamiento de los recursos internos en las primeras etapas del proceso ante la Comisión IDH.

La expresión “primeras etapas” se refiere a la fase de admisibilidad (antes de la etapa de fondo) 10. De ahí que si el Estado no alega la falta de agotamiento de los recursos internos en las señaladas primeras etapas, se entiende que ha renunciado tácitamente a su derecho de presentar dicha excepción en los trámites posteriores de la Comisión IDH, e incluso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos 11 (en adelante, Corte o Corte IDH). La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido constante al señalar que si el Estado no alega esta excepción ante la Comisión IDH, ya no puede hacerlo posteriormente ante la Corte IDH. Igualmente, el Estado no puede argüir la falta de agotamiento de unos recursos en la fase de admisibilidad ante la Comisión IDH y, luego, alegar la falta de agotamiento de otros recursos 31

en la fase de excepciones preliminares ante la Corte IDH. • De acuerdo con el artículo 46.2 de la Convención ADH, hay excepciones a la norma general del agotamiento previo de los recursos internos que son las siguientes: a) inexistencia del debido proceso legal para los derechos violados; b) falta de acceso a los recursos internos GARANTÍAS JURISDICCIONALES Medidas cautelares (artículo 87) Acción de protección (artículo 88) Acción de habeas corpus (artículos 89 y 90) Acción de acceso a la información pública (artículo 91) Acción de habeas data (artículo 92) Acción por incumplimiento (artículo 93) Acción extraordinaria de protección (artículo 94)

¿Es idónea una garantía jurisdiccional para agotar los recursos internos? Referencia a un caso de la vida real. Breve y gráficamente, las garantías jurisdiccionales previstas en nuestra Constitución son las siguientes: FINALIDAD

Tienen por objeto evitar o hacer cesar una amenaza o violación a los derechos humanos. Protege todos los derechos que no sean protegidos por cualquiera de las acciones que se especifican a continuación. Protege derechos específicos: libertad, vida, integridad física. Protege derechos específicos: acceso a la información pública. Protege derechos específicos: acceso a información personal. Protege derechos específicos: aplicación de las normas del ordenamiento jurídico. Protege derechos que han sido vulnerados dentro de un proceso judicial.

Respondiendo a la pregunta planteada, antes de presentar una petición ante la Comisión IDH sería recomendable adoptar los siguientes criterios: 1. Se debe analizar si la garantía jurisdiccional es adecuada y efectiva a la luz de las circunstancias del caso. 2. Se debe estudiar si los recursos judiciales ordinarios (en sede civil, penal o administrativa) son más adecuados y efectivos que las garantías jurisdiccionales. 32

disponibles o imposibilidad de agotar dichos recursos; y, c) retardo injustificado en la decisión de los recursos 12.

3. Pongamos un ejemplo de la vida real: un afiliado al IESS, que vive con VIH/Sida, sufrió una violación a sus derechos humanos, ya que no recibió los medicamentos antirretrovirales, indispensables para salvaguardar no solo su salud e integridad personal sino además su vida. El afiliado presentó una acción de protección que fue resuelta a su favor, pues el juez ordenó al IESS la entrega inmediata de las medicinas.

Pero ¿qué hubiese pasado si el juez y la Corte Provincial hubiesen denegado la acción de protección? En este sentido

Derecho Constitucional ¿debía dicho afiliado agotar una acción ordinaria civil, una contencioso - administrativa o una extraordinaria de protección antes de presentar una petición ante la Comisión IDH? En este supuesto, debemos analizar si la acción de protección fue la vía judicial adecuada y efectiva para agotar los recursos de la jurisdicción nacional. ¿Fue adecuada la acción de protección? En el caso concreto si, el afiliado requería de un recurso sencillo y rápido (expresión exacta del artículo 25 de la Convención ADH), lo cual fue en realidad lo más idóneo para la situación en la cual estaba en juego su vida; el afiliado no hubiera tenido por qué agotar otros recursos que hubieran podido demorar excesivamente hasta llegar el punto de fallecer sin acceder a los medicamentos. ¿Fue efectiva la acción de protección? En el caso concreto si, el resultado esperado era la sentencia con la orden judicial de entrega de medicamentos, debidamente cumplida por el IESS.

Este caso demuestra que lo adecuado o efectivo de un recurso no puede determinarse en abstracto sino a la luz de las circunstancias propias del caso en concreto. En este caso, únicamente era obligatorio agotar la garantía jurisdiccional de acción de protección, el cual constituía único medio que podía salvaguardar los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal, reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Desde nuestro punto de vista, si bien hubiera quedado agotada la jurisdicción nacional para

presentar una petición de conformidad con el artículo 44 de la Convención ADH, el afiliado de nuestro caso también hubiera podido presentar una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión IDH para salvaguardar inmediatamente su vida.

¿Qué clase de recursos deben ser agotados antes de presentar una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión IDH? Las medidas cautelares están reguladas en el artículo 25 del Reglamento Interno de la Comisión IDH. Hasta no hace mucho, dicha disposición establecía como únicos requisitos de procedencia los siguientes: por un lado, que se trate de una situación de urgencia; y, por otro, que haya necesidad de evitar daños irreparables a las personas. Desde el 31 de diciembre de 2009, está vigente la reforma al artículo 25 que exige al peticionario indicar “si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades pertinentes o los motivos por los cuales no hubiera podido hacerse”. En nuestra opinión, no se trata de un requisito de agotamiento previo de los recursos internos, sino de la realización de gestiones administrativas, defensoriales (referentes a la Defensoría del Pueblo), o de otra índole, no necesariamente judiciales, que deben realizarse antes de acudir ante la Comisión IDH. Como se trata de gestiones no imperiosamente judiciales, estas no deberían cumplir estrictamente con las normas que regulan el agotamiento de los recursos. Pongamos como ejemplos a dos casos de la vida real que fueron sometidos a la Comisión IDH a través de sendas solicitudes de medidas cautelares. 1. En el 2007, en un caso en el cual el Estado ecuatoriano no había realizando exámenes médicos a personas que viven con VIH/Sida para determinar el avance de su condición de salud, la Comisión IDH solicitó constancias de oficios o escritos que se hayan pre33

sentado ante autoridades de solicitud de dichos exámenes, aunque en aquel tiempo no estaba regulada la actual exigencia de denuncia de la situación de riesgo ante las autoridades. 2. En el año 2011, en otro caso en el cual el Estado ecuatoriano no entregó oportunamente los medicamentos antirretrovirales para atender al indicado estado de salud, los peticionarios demostraron que se habían realizado gestiones administrativas, defensoriales, e incluso habían presentado una garantía jurisdiccional de medidas cautelares constitucionales que fue resuelta favorablemente aunque fue incumplida por el Ministerio de Salud.

Con estos ejemplos, pretendemos demostrar que aun antes de la reforma vigente desde el 31 de diciembre de 2009, la Comisión IDH solicitaba alguna constancia de haberse realizado ciertas gestiones de denuncia; práctica que fue institucionalizada en el actual Reglamento de la Comisión IDH. Insistimos, no creemos que dichas gestiones deban consistir en acciones judiciales ni que tengan que regirse por las reglas del agotamiento previo de los recursos internos. Lamentablemente, hasta este momento, estos casos no han sido resueltos por la Comisión IDH

1 La historia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede ser revisada con mayor detalle en: AYALA CORAO, Carlos, “El sistema interamericano de promoción y protección

de los derechos humanos” en Contribuciones No. 4/1998, CIEDLA, octubre-diciembre, 1998. 2 BRUNI CELLI, Marco Tulio. “Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, conferencia presentada a la III Comisión de la Asamblea de las Naciones Unidas en Nueva York el 23 de

noviembre de 1992, s/e, p. 3. 3 “Sin embargo, la referencia a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos indica, entre otras cosas, que esos principios no son

relevantes solamente para determinar en qué situaciones se exime del agotamiento de los recursos, sino también porque son elementos necesarios para el análisis que la Corte haga al interpretar y aplicar las reglas establecidas en el artículo 46.1.a), por ejemplo, al tratar problemas relativos a la forma como debe probarse el no agotamiento de los recursos internos o a quién tiene la carga de la prueba o, incluso, qué debe entenderse por “recursos internos”. Fuera de la referencia a esos principios, la Convención no establece reglas para la solución de tales cuestiones y de otras análogas” Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 27 de junio de 1987, párr. 87. 4 Ver preámbulo de la Convención ADH. 5 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 27 de junio de 1987, párr. 91. 6 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos se refieren no sólo a la existencia formal de los

recursos, sino también a que estos sean adecuados y efectivos. Aunque existan múltiples recursos, no todos son adecuados. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 63, 64 y 66. 7 Así lo ha expresado la Comisión IDH en uno de los casos sometidos a conocimiento de la Corte IDH. Se sugiere revisar Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo

vs. Perú, Excepciones preliminares, Sentencia de 31 de enero de 1996, párrafo 38, letra d. 8 Cabe anotar cuáles han sido los criterios de la Corte IDH en esta materia. En un caso ha manifestado lo siguiente: “Está demostrado, por lo tanto, que el señor Cantoral Bena-

vides hizo uso de todos los recursos internos, incluso uno de carácter extraordinario como lo es el recurso de revisión. Con la decisión de la Corte Suprema se agotaron los recursos internos”(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Excepciones preliminares, sentencia de 3 de septiembre de 1998, párrafo 33). En otro caso, ha indicado lo que sigue: “La Corte considera pertinente señalar que la acción de inconstitucionalidad es de carácter extraordinario, y tiene por objeto el cuestionamiento de una norma y no la revisión de un fallo. De esta manera, dicha acción no puede ser considerada como un recurso interno que deba necesariamente ser siempre agotada por el peticionario” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 85. De estos precedentes, se podría deducir que la posición de la Corte IDH es que no es necesario agotar un recurso extraordinario siempre y en todo momento, salvo cuando resulte adecuado y efectivo para la situación específica. Consideramos que esta posición es coincidente con la nuestra: es obligatorio agotar únicamente los recursos adecuados y efectivos, más allá de su carácter ordinario o extraordinario. 9 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 59 y 60. 10 “La Corte ha sostenido criterios que deben atenderse en el presente caso. En primer lugar, el Estado demandado puede renunciar en forma expresa o

tácita a la invocación de la falta de agotamiento de los recursos internos. En segundo término, la excepción de no agotamiento de recursos internos debe plantearse, para que sea oportuna, en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la Comisión, o sea, antes de cualquier consideración en cuanto al fondo; si no es así, se presume que el Estado renuncia tácitamente a valerse de ella. En tercer lugar, la Corte ha señalado que la falta de agotamiento de recursos es una cuestión de pura admisibilidad y que el Estado que la alega debe indicar los recursos internos que es preciso agotar, así como acreditar que esos recursos son efectivos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, párr. 49). 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs. Perú, Excepciones Preliminares, Sentencia del 30 de enero de 1996, párr. 40; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Excepciones

preliminares, Sentencia del 31 de enero de 1996, párr. 40; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Excepciones Preliminares, Sentencia del 4 de septiembre de 1998, párr. 56. 12

Sobre este tema, se sugiere leer el siguiente documento: Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Herencia y comurientes Este tema surgió de la lectura de una novela policial de Agatha Christie: Un puñado de centeno. Me llamó la atención la referencia a una singular cláusula testamentaria. Sabemos que en el common law el derecho sucesorio es muy diferente del previsto en la tradición romanista, dentro de la cual se sitúa la legislación ecuatoriana. En esta, la existencia de legitimarios forzosos, a los que no se puede desheredar salvo por causas legales, contrasta radicalmente con el sistema anglo sajón, en que el testador puede disponer libremente de sus bienes. Tan solo en 1975 en Gran Bretaña se dictó una ley “de provisión para la familia y dependientes”, que estableció la posibilidad de que personas “dependientes”, a quienes se había excluido del testamento, pudieran solicitar a un tribunal que se les proporcione, del acervo hereditario, una suma “razonable” para su mantenimiento. Pero, excepto este caso, los bienes del causante pueden ser distribuidos con absoluta libertad y aun destinados a finalidades estrambóticas. La novela citada comienza con el asesinato de un empresario al que sigue días más tarde el asesinato de su cónyuge. El empresario en su testamento había dejado una importante suma para su viuda que, por su muerte, debería trasmitirse a sus herederos. Pero entonces surge la sorpresa. El abogado de la familia les comenta a los interesados la existencia de una cláusula testamentaria: “La esposa no heredaría esa suma a menos que le sobreviviera durante un mes... Es una cláusula bastante corriente hoy día. Suele hacerse debido a la poca seguridad de los viajes aéreos. Si dos personas mueren en un accidente, se hace difícil decir cuál es el sobreviviente y se producen una serie de problemas de lo más curioso”. De un modelo de testamento en el common law, extraigo la siguiente cláusula: “Si mi cónyuge y yo morimos en tales circunstancias que el orden de nuestros fallecimientos no pueda ser establecido con seguridad,

se considerará que su fallecimiento precedió al mío. Ninguna otra persona (heredera) se considerará que me ha sobrevivido si fallece dentro de los treinta días posteriores a mi fallecimiento. Esta cláusula modifica todas las previsiones hechas en este testamento”. El efecto de la primera disposición es que los herederos del cónyuge no tendrían derecho a ser considerados en la sucesión del otro cónyuge, aunque, de ser el caso, éste sí habría heredado. Pero como los abogados aconsejan que los dos cónyuges incluyan esta cláusula en los testamentos, en caso de muerte simultánea, ninguno de los dos heredaría al otro, por lo cual los bienes o cuotas que se hubieren asignado mutuamente pasarían a formar parte del acervo hereditario común. En cuanto a la segunda disposición, que establece el plazo de treinta días de supervivencia, se advierte que el plazo no corre para el cónyuge, lo que sí ocurría en la novela. Posiblemente como un ardid literario para aumentar la intriga. Pero el caso nos lleva a preguntarnos cómo se resolvería la situación, a la luz de nuestra legislación, cuando hay comurientes, es decir personas que fallecen simultáneamente. Recuérdese que el Art. 65 del Código Civil da una regla general: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá, en todos los casos, como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. Es decir que ninguna de ellas heredaría a la otra; como sí sucedería si se logra establecer que una de ellas sobrevivió a la otra, aunque sea por unos pocos minutos. Como se ve, una solución muy diferente a la tradición del common law

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. César Muñoz Llerena

Con cada entrevista he tenido la oportunidad de conocer muy de cerca a los distinguidos juristas que nos honran con su participación en la Sección Perfil. En esta oportunidad, el Doctor César Muñoz Llerena además de compartir sus conocimientos jurídicos, fue un oasis de entusiasmo, alegría y sabiduría popular. En resumen, un tiempo de grata conversación con un catedrático que ha entregado muchos años de su vida a la formación de la juventud. Un profesional que ha realizado importantes gestiones como Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha, Vocal Principal del Consejo de la Judicatura, Secretario General del Consejo de Educación Superior, Miembro de la Sección Jurídica de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, entre otros.

Nació en la hermosa provincia de Chimborazo, ¿en qué lugar exactamente? Cuéntenos de su familia y algún recuerdo de infancia. Tengo el privilegio de haber nacido en la ciudad de Riobamba, admirada siempre por su historia, capital de la provincia de Chimborazo: extraordinaria por sus paisajes. En tal ámbito, en mis primeros años, disfruté de un entorno familiar respetuoso, de invalorable sencillez y afecto.

¿Cómo se desarrolló su vida estudiantil tanto en los primeros años, como en la secundaria? Mi vida estudiantil en la Escuela Simón Bolívar y en el Colegio Pedro Vicente Maldonado, se desarrolló afanosa por los conocimientos y por las inquietudes propias de la adolescencia. Es permanente la gratitud para los maestros de primaria y secundaria.

¿Dónde realizó sus estudios universitarios, ¿cuál fue su motivación para optar por la carrera de Jurisprudencia? Los estudios universitarios los realicé en la centenaria Universidad Central del Ecuador, motivado desde el colegio por la carrera de Jurisprudencia para procurar servir a la sociedad.

¿Recuerda a sus maestros más exigentes, nos puede hablar de ellos y qué enseñanza le dieron? En la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central, tuve maestros de inobjetable valía académica; su exigencia en ponderados límites, contribuyó eficientemente a la formación de sus alumnos, quisiera mencionarles a todos, no siendo ello posible, en un solo nombre me permito incluirles: Alfredo Pérez Guerrero, cuya enseñanza más allá de los libros o la teoría jurídica, se encaminaba a servir a los demás honesta y solidariamente.

“ … como “formador” antes que “informador” del futuro Abogado estoy en contra del profesional egoísta, de aquel que se aferra a los moldes grises del Derecho que consagra los privilegios y las injusticias; anhelo que las futuras generaciones procuren el mejor de sus aportes para que el Derecho, camino inevitable de la historia, esté limpio de toda maleza y desbroce todo obstáculo y sea el valor más óptimo en un mundo sin las inseguridades y asechanzas como las que nos agobian en esta hora”. 37

Inauguración del Busto en homenaje al Dr. Víctor Manuel Peñaherrera, julio de 1982.

Y ¿qué decir de sus compañeros de aula? Los compañeros de aula constituyeron y constituyen un fraternal estímulo para seguir en las tareas cotidianas.

¿Ha ejercido la profesión de Abogado? ¿En qué especialidad?, ¿qué limitaciones ha tenido y cuáles han sido sus mayores satisfacciones?

Formé un hogar con amor y con las ilusiones propias para tan laudable finalidad. El recuerdo especial de la vida familiar se refiere a la circunstancia de recibir al primer descendiente que nos colma de una felicidad infinita.

¿Alguno de sus descendientes ha seguido sus pasos en la vocación del Derecho?

La noble e incomprendida profesión de Abogado, la ejerzo por varias décadas, especialmente en el campo Civil, con las limitaciones propias de una administración de justicia con serias deficiencias; no obstante, las mayores satisfacciones obtenidas se resumen en el agradecimiento de clientes satisfechos por la defensa de sus causas.

César Muñoz Pazmiño, mi hijo, ha seguido la carrera de Derecho; es Doctor en Jurisprudencia, Magíster en Educación Superior, Mención Ciencias Jurídicas, con óptimo desenvolvimiento en sus actividades.

¿Cuándo formó su hogar? Relátenos un recuerdo especial de su vida familiar.

No he tenido mayor inquietud política. Alguna vez participé con sectores liberales como candidato en elecciones para Ediles del

Siempre tuvo inquietud política. ¿Cómo se vinculó a ella?

Perfil

¿ Cómo inició la cátedra universitaria?

vida tiene que seguir estudiando, actualizándose en los conocimientos. Los alumnos, por su parte, en las clases interactivas motivan para que el docente pueda orientar mejor su tarea.

Me inicié en la cátedra universitaria por la invitación de ilustres maestros. Alberto Viteri Durand, en los inicios, me apoyó para dictar la materia de Redacción y Castellano.

Dr. Muñoz, además de catedrático, Usted ocupó el Decanato de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, ¿qué obras realizó en esos periodos?

Siempre tuvo dos cátedras fundamentales: Derecho Constitucional e Introducción al Derecho, ¿qué reflexiones ha dejado en las aulas y qué enseñanzas le han dado sus alumnos?

En los tres períodos que me tocó desempeñar como Decano de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central, elegido democráticamente por los tres estamentos: docentes, estudiantes, empleados y trabajadores, me preocupé primordialmente por actualizar los planes de estudios de las Escuelas de la Facultad; en la Escuela de Derecho, se implantó, como en otras universidades de América, la Cátedra de Ética Profesional o Deontología Jurídica; me preocupé por la adquisición de un edifico

Cantón Quito. He preferido una posición independiente, libre, al margen de los partidos políticos.

Las reflexiones que un maestro puede dejar en las aulas se sintetizan en que a los alumnos antes que informarles hay que formarles, esto es, inducirles a un adecuado comportamiento dentro y fuera de la Universidad; el aprendizaje no termina con la obtención del título universitario; el profesional en toda su

para la Escuela de Ciencias Internacionales, al igual que por la ampliación física de la Escuela de Derecho y de Trabajo Social; fundamentalmente, me preocupé por la disciplina y excelencia académica de la Facultad para precautelar el prestigio de la gloriosa Universidad Central.

¿Qué opinión le merecen las actuales reformas a la legislación de educación superior? Las reformas a la Ley de Educación Superior, lamentablemente, afectan a la Autonomía Universitaria por la que en América Latina y en nuestro país se viene luchando desde hace muchos años.

Usted presidió el Colegio de Abogados de Quito, ¿se aplica aquí el conocido refrán de que “nadie es profeta en su tierra”? Bien puede aplicarse el refrán que se menciona; sin embargo, superando problemas que a veces surgen por la incomprensión o deslealtad de los mismos colegas, el Colegio de Abogados es la única entidad representativa e irremplazable de los profesionales del Derecho.

Se desempeñó con la calidad de Magistrado de la ex Corte Suprema de Justicia; como Vocal del Consejo de la Judicatura (1998), en su criterio, ¿cuáles fueron sus gestiones más importantes? Como vocal del Consejo Nacional de la Judicatura, primer Consejo en la historia Judicial, me tocó afrontar un desafío muy importante. Los integrantes de ese Consejo, procuramos superar ese mal arraigado de la moratoria en los despachos de las causas. Se crearon juzgados, se estimuló a los servidores judiciales con mejores remuneraciones. Se dio importancia a la Jurisdicción Disciplinaria, esto es, a la sanción a los malos servidores. Se publicaron libros y periódicos.

¿Según su criterio, cuáles son los procedimientos idóneos para la selección, calificación y elección de Magistrados? Los procedimientos idóneos para la selección, calificación y elección de Magistrados, básicamente, deben partir de la imparcialidad, del total alejamiento de la influencia politiquera; de la valoración ética y de conocimientos del candidato.

¿Qué opinión tiene del actual proceso de reformas en la administración de justicia en el Ecuador? El actual proceso de reformas a la Administración de Justicia, carece de los debidos estudios y no se enmarca en la realidad.

Usted es parte del Directorio del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, área Ecuador, ¿cuáles son los aportes de esta institución a nivel de Latinoamérica, pues su sede principal está en México?

El Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, área Ecuador, en el plano internacional, siempre luchó por el Estado de Derecho, por la independencia de las clásicas funciones del Estado: Ejecutiva, Legislativa y Judicial, a fin de que dentro de sus respectivas atribuciones contribuyan al cumplimiento de los fines del Estado, evitando que una función trate de arrogarse el papel de las otras y se constituya una dictadura o régimen de facto. En el plano nacional, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, propició, como ocurre en otros países, que se construya un monumento en la ciudad de Riobam-

Perfil

Sesión solemne al celebrar el Día del Abogado, febrero 19 de 2009.

ba en homenaje a la Primera Constitución; lamentablemente, este bien intencionado afán que en un principio fue aceptado por las autoridades riobambeñas no llegó a su culminación. ¿En su amplia trayectoria profesional, en qué actividad se ha sentido más cómodo? La comodidad nunca habrá; más satisfecho me he sentido en la cátedra universitaria.

¿Cuál considera su publicación más importante?, ¿por qué? Considero importante el libro Discursos y Escritos Varios publicado el año anterior, por-

que resume afanes y anhelos relacionados con la Patria, el Derecho y la Universidad.

¿Cuáles son otras de sus aficiones? Mis otras aficiones son la lectura, el deporte, la música, fundamentales, para disfrutar la vida.

Si tendría que dar un consejo, ¿cuál sería y de qué fuente proviene? El mejor consejo que me atrevería a dar, basado en la experiencia, sería: seguir adelante con optimismo y alegría, olvidando los malos instantes, las infaltables actitudes hirientes, pues, olvidar lo negativo es necesario, ya lo dijo algún pensador por “ética de la memoria” es bueno el olvido

Reflexiones Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado: análisis crítico Parte II

Ramiro Viteri Guerrero Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Máster en Administración Pública, MPA en la Universidad de Harvard. Diplomado en Evaluación y Gestión de Proyectos, Instituto Internacional de Desarrollo de la Universidad de Harvard. Secretario General – Procurador y Profesor, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO, Sede Ecuador. Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha.

La economía popular y solidaria En la primera parte de este análisis, publicado en el número anterior de Novedades Jurídicas se mencionó al Art. 10 de la Ley, sobre Abuso del Poder del Mercado, contempla que … “Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general”… … “Las entidades públicas encargadas de la regulación de la producción en cada uno de los sectores productivos vigilarán la estricta observancia de esta prohibición, especialmente en los intercambios de los pequeños y medianos productores agroalimentarios

y de la economía popular y solidaria con las redes de intermediación del sector privado, y, en caso de identificar incumplimientos, tomarán las medidas correspondientes en el ámbito de su competencia, además de informar obligatoriamente a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado para la investigación y sanción respectivas.”

Es decir, se entiende que cada uno de los sectores productivos se vigilarán mutuamente, por así decirlo, que no se produzcan infracciones que configuren abusos del poder del mercado, y en este rol estarían aquellos relacionados con los actores de la economía popular y solidaria. La pregunta es, ¿cómo procesar esa vigilancia?. ¿Será la Superintendencia de la Economía Popular y Solidaria , que se crea mediante la recientemente aprobada Ley Orgá1

1 Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 444, 10 de

mayo del 2011.

nica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, la encargada de esta tarea? La Superintendencia del Control del Poder del Mercado Se crea, en virtud de la Ley, una Superintendencia de Control del Poder del Mercado. Al respecto, es menester reflexionar las instancias de control a las que están sujetas las personas naturales y jurídicas que realizan operaciones mercantiles en el Ecuador. Las compañías mercantiles, están sujetas a la aprobación y control de la Superintendencia de Compañías a través de las Intendencias de Compañías. Las compañías Administradoras de Fondos y Fideicomisos, están sujetas a la aprobación, control y regulación de la misma Superintendencia de Compañías, por intermedio de las Intendencias de Mercado de Valores, pero también al de la Superintendencia de Bancos, cuando se constituyen fideicomisos relacionados a fondos complementarios para retiro o jubilación de personas en el sector privado. Se conoce que está pendiente el trámite de una nueva Ley de Mercado de Valores que crearía una Superintendencia de Mercado de Valores. Las compañías que operan en telecomunicaciones, televisión y radio, están sujetas a la Ley Especial de Telecomunicaciones y a la Ley de Radiodifusión y Televisión, al control de la Superintendencia de Telecomunicaciones, sin perjuicio de estar sujetas a la Ley de Compañías, cuando se constituyen como compañías.

Las instituciones financieras privadas, bancos, las sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público, están bajo el control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, de conformidad con la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero del Ecuador.

También están sujetas al control de la misma institución, Superintendencia de Bancos, las compañías de seguros y reaseguros, las asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito, las instituciones de servicios financieros, entendiéndose por éstas a los almacenes generales de depósito, compañías de arrendamiento mercantil, compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, casas de cambio, corporaciones de garantía y retrogarantía, corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipoteca; las instituciones de servicios auxiliares del sistema financiero, tales como transporte de especies monetarias y de valores, servicios de cobranza, cajeros automáticos, servicios contables y de computación, fomento a las exportaciones e inmobiliarias propietarias de bienes destinados exclusivamente a uso de oficinas de una sociedad controladora o institución financiera; y, otras que fuesen calificadas por la Superintendencia de Bancos. 43

Algunas de las entidades sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, también tienen leyes especiales que regulan su control, como el caso de las compañías aseguradoras que están sujetas a la Ley General de Seguros y la Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito, entre otras. Las compañías que efectúan operaciones mercantiles en el Ecuador están sujetas todas también al control del Servicio de Rentas Internas, SRI, y deben proporcionar información a las Municipalidades para el reporte y control del pago de impuestos tales como la patente, 1.5 por mil, plusvalía, alcabalas, prediales, etc., de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico de Organización Territorial, Descentralización y Autonomías, COOTAD.

No se está sugiriendo con esta exposición que no exista normativa sobre el control o regulación del abuso del poder del mercado, o el contrarrestar prácticas monopólicas, oligopólicas o de distorsión del mercado, pero hay que equilibrar bien la carga de tramitología y documentación y los costos económicos a los que estarían sujetos las compañías y personas jurídicas que llevan a cabo actos y contratos de comercio y realizan operaciones mercantiles, con un actor adicional en materia de control: la Superintendencia de Control del Poder del Mercado. Sin embargo, es necesario considerar que no porque existan más superintendencias y organismos de control, el funcionamiento de la sociedad ecuatoriana y de su aparato productivo mejore como la simple consecuencia de aprobación de una Ley. Por ello, hubiera sido recomendable incluir en el Código Orgánico 44

de la Producción, Comercio e Inversiones, un capítulo como el que se aborda en la Ley en análisis, y procurar que las mismas instancias creadas en ese cuerpo de normas, regulen los temas de abuso del poder del mercado, quizá en una forma más resumida.

Servidores de la Superintendencia de Control del Poder del Mercado En el Art. 46 de la Ley cuando se trata de los servidores de la Superintendencia de Control de Poder del mercado, debería entenderse que los mismos pueden ser designados aplicando lo dispuesto por la Ley Orgánica de Servicio Público, pues se trata de servidores públicos. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta las delicadísimas funciones que tendrían que desempeñar la nueva Superintendencia del Control del Poder del Mercado, en realidad los requisitos especiales que deben exigirse a los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia deberían ser mucho más rigurosos, en tanto en cuanto no deberían tener relación alguna con el sector productivo sujeto de control. Por otra parte, en la Ley no contempla sanción alguna a funcionario o funcionaria que influya en la decisión o informe que se elabore y que signifique resoluciones del Superintendente o Superintendenta, basada en informes falsos, viciados de tendenciosidad, o casos similares. Deberían haberse contemplado en la Ley, sanciones ejemplificadoras para el Superintendente o Superintendencia y empleados de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, que abusen de sus prerrogativas o cometan infracciones, las mismas que deberían haber estado tipificadas en la Ley.

La participación ciudadana Las amplias atribuciones en materia de solicitud de documentos o información, realización de inspecciones, declaraciones de testigos, etc.

Reflexiones a que se refiere el Art. 46 de la Ley, configura el que la labor de la Superintendencia de Control del Poder del Mercado, debería sustentarse en forma amplia y robusta en la participación ciudadana, tema que es abordado en las Leyes Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana2 y Control Social y la Ley Orgánica de Participación Ciudadana3, la primera aprobada en septiembre del 2009 y la segunda, en abril del 2010. No aparece en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, referencias consistentes con las leyes mencionadas, cuando precisamente la Constitución de la República vigente, proporciona al poder ciudadano y al control social, de conceptos y herramientas poderosas alrededor de los temas de vigilancia y control ciudadano, en aquello que el aparato estatal pueda resultar insuficiente para vigilar el cometimiento de infracciones que afecten a la sociedad. Por ello, en una ley como la que se examina, debió haberse contemplado un relacionamiento más robusto con las posibilidades de que las veedurías y el control ciudadano podrían aportar en materia de vigilar comportamientos tales como la concentración económica, el monopolio, la competencia desleal, las prácticas predatorias etc.

informe motivado a la autoridad nacional o internacional respectiva, sugiriendo y recomendando la adopción de medidas correctivas, en relación con los actos u omisiones administrativas que afecten la libre concurrencia de los operadores económicos a los mercados nacionales o internacionales.” “Art. 73.- Objeto.- Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Superintendencia podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la presente Ley, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente. Las medidas correctivas podrán consistir, entre otras, en: a) El cese de la práctica anticompetitiva, inclusive bajo determinadas condiciones o plazos; b) La realización de actividades o la celebración de contratos, tendientes a restablecer el proceso competitivo, inclusive bajo determinadas condiciones o plazos; o, c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos.”

Veamos que expresa la Ley:

“Art. 74.- Desarrollo e implementación.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en el marco de esta Ley, implementará para cada caso las medidas correctivas, previo informe técnico del órgano de investigación, que permitan suspender, corregir, revertir o eliminar las conductas contrarias a la presente Ley.

“Art. 40.- Informe sobre medidas correctivas.En ejercicio de su facultad, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá dirigir

La implementación de medidas correctivas no obstará la aplicación de las sanciones contempladas en esta Ley.”

Medidas correctivas El Capítulo VI, de las medidas correctivas y de las sanciones, hace referencia a lo que se considera como medidas correctivas.

2 Publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 22 de 9 de septiembre del 2009. 3 Publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 175 de 24 de abril del 2010.

“Art. 76.- Del incumplimiento.- Si el o los operadores económicos a quienes se ha impuesto las medidas correctivas no las han cumplido o lo han hecho de manera tardía, parcial o defectuosa, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá: a) Ordenar medidas correctivas adicionales, b) Aplicar las sanciones previstas en la sección siguiente; y, c) En el caso del abuso de poder de mercado y acuerdos colusorios, designar un interventor temporal del operador u operadores económicos involucrados, con la finalidad de supervigilar el cumplimiento de las medidas correctivas. El Reglamento General a esta Ley establecerá los deberes y facultades de dicho interventor.” 46

Las medidas correctivas, buscan el que no se produzca o no persevere el cometimiento de la infracción. Podría expresarse que consisten en reversar la infracción, reversando o deshaciendo las resoluciones, decisiones, contratos o actuaciones que condujeron a que se incurra en una infracción.

Podría considerarse que, ¿consisten en deshacer lo actuado?. ¿Cómo hacerlo? ¿Podrían consistir en que grupos empresariales o de negocios que actualmente calificarían dentro de la concepción de abuso del poder del mercado, tendrían que dividir sus operaciones?. ¿O es solo para futuras concentraciones?, ¿amén de que las actuales no podrían ser objeto por decir de concentración econó-

Reflexiones

mica, porque así están configurados desde antes de la vigencia de la Ley? ¿Se entendería que deberían vender o enajenar negocios?. ¿A mas de los considerados concentración financiera de conformidad con la disposición Reformatoria y Derogatoria Vigésimo Segunda de la Ley? ¿Tendrían que vender acciones o participaciones?

un agente económico celebraría contrataciones con esta incertidumbre?

Surgen empero, interrogantes adicionales, tales como qué hacer respecto a terceros de buena fe que celebraron actos y contratos de grupos que deben implementar medidas correctivas, frente a decisiones de reversión que podrían afectar los negocios ya pactados. ¿En qué situación quedarían? ¿Cómo precautelar que no queden afectados? ¿Con qué seguridad

Prescripción

La Ley debería ser mucho más clara al respecto, porque si bien se pueden establecer medidas correctivas y la propia Superintendencia del Poder del Mercado las puede diseñar y aplicar, hay otros factores que existen en el entorno de los negocios que van a mas allá de la normativización de quienes están involucrados en negocios relacionados con concentración económica.

Sobre la prescripción de acciones la Ley establece lo siguiente: “Art. 70.- Prescripción de las facultades administrativas y de las sanciones.- La facultad de iniciar el proceso administrativo de oficio o 47

a petición de parte al que se refiere esta Ley, prescribe en el plazo de cuatro años, computados desde el día en que se hubiere tenido conocimiento de la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que día en que hayan cesado. Las sanciones impuestas por el cometimiento de infracciones prescribirán a los ocho años. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendiente al cumplimiento de la Ley y por los actos realizados por los interesados con el objeto de asegurar, cumplir o ejecutar las resoluciones correspondientes.”

¿Qué ocurriría si, de conformidad con la Sección 4. del Capitulo V, que de la Prescripción y la Responsabilidad Civil y Penal, decurren 4 años en caso de infracciones muy graves o 2 años, en el caso de las graves y prescriben las posibilidades de sancionar infracciones?; ¿Se consolida la infracción?. ¿Obtiene ventaja quien se beneficia de la prescripción?. ¿Qué ocurriría si la Superintendencia de Control del Poder del Mercado, no conoce o no llega a saber de la infracción o sus funcionarios no actúan, ¿Se consolida la situación de quien abusa del poder del mercado? Sanciones “Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones: 48

a. Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. b. Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. c. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa. El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas u operador económico se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.

Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica y haya incurrido en infracciones muy graves, se podrá imponer una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora. Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido

Reflexiones a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto. En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refieren los literales a), b) y c) del primer inciso del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos siguientes: 1. Las infracciones leves con multa entre 50 a 2.000 Remuneraciones Básicas Unificadas. 2. Las infracciones graves con multa entre 2.001 a 40.000 Remuneraciones Básicas Unificadas. 3. Las infracciones muy graves con multa de más de 40.000 Remuneraciones Básicas Unificadas.” El Art. 79 consigna la potestad de la Superintendencia de Control del Poder del Mercado de imponer multas de hasta el 8% del volumen de negocios en infracciones leves, hasta el 10% en graves y hasta el 12% en muy graves. Podría ocurrir que alguien que cometa una sanción muy grave, reciba una sanción del 1% del volumen de negocios, pues la Ley habla de “hasta” el 10%. Quedaría a la discreción del aplicador de la Ley, la Superintendencia de Control de Poder del mercado, fijar el porcentaje exacto.

Puede suceder en cambio, que otro que cometa igual infracción reciba un 10% de sanción , lo que podría desencadenar un tráfico de influencias ante la Superintendencia de Poder de Mercado de un terrible resultado, siendo necesario quizá pensar en crear alguna entidad que controle a dicha Superintendencia con semejantes poderes y discrecionalidad.

No se alcanza a entender bien la magnitud de lo que se daría entender del Art. 79 de la Ley que expresa, “En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios…”, y por ello se contemplan sanciones que pueden llegar a los diez millones de dólares, una cifra superior a presupuestos de algunos municipios del Ecuador. Si se toma en cuenta que el salario mínimo vital, multiplicado por 40.000, arrojaría una suma de hasta alrededor de $ 10’400.000,oo.

No poder determinar el volumen de negocios, no debería ser una opción, pues la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, cuenta, de conformidad con la Ley, con amplísimas atribuciones de solicitar a quienquiera, documentos, balances, estados patrimoniales, testimonios, inspecciones y cualquier otro medio de prueba que le permita realizar su trabajo y debería ser exigible para dicha Superintendencia, el así operar, para evitar discrecionalidad y hasta subjetividad que podría implicar la aplicación del Art. 79 de la Ley. La Ley contempla la reducción de multas en tanto en cuanto empresas y operadores económicos cumplan con los requisitos de exención de sanciones a que se refiere el Art. 83, el mismo que se remite al Art. 79, para tipificar casos de exención de aplicación de multas. No queda claro del texto, si la exención se produce ya aplicada la multa, o se considera para aplicar la multa por parte de la Superintendencia de Control del Poder del Mercado. Por otra parte, queda al arbitrio de la nueva Superintendencia, la resolución de la reducción o exención de la multa, sin que exista en la Ley parámetros claros de cuales serían esas reduc49

ciones, qué alcance tendrían, a fin de evitar discrecionalidad de funcionarios de la Superintendencia en los informes y recomendación de resoluciones al Superintendente o Superintendenta. Cierto es que en el Art. 79 se hace referencia al cálculo de las reducciones, pero aun así, resulta excesivamente discrecional.

Grupos Financieros La Ley, en su Disposición Reformatoria y Derogatoria Vigésimo Segunda, introduce reformas a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero: En efecto, el quinto inciso del artículo 1 de la mencionada Ley dirá:

“La sociedad controladora y las instituciones financieras integrantes de un grupo financiero serán controladas por la Superintendencia de Bancos. Formarán parte de un grupo financiero únicamente las instituciones financieras privadas, incluyendo las subsidiarias o afiliadas del exterior, las de servicios financieros, de servicios auxiliares del sistema financiero que regula esta Ley”. En consecuencia, se derogaron los literales e) y f ) del artículo 44 que expresaban que podrían ser consideradas parte de un grupo financiero, a: e) Las compañías de seguros y reaseguros; f ) Las compañías administradoras de fondos y de fideicomisos y las casas de valores, cuando así conste en el contrato fiduciario o en las instrucciones del comitente. 50

Por su parte, se reformó el Art. 57 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero reemplazándolo por el siguiente texto: “Para efectos de esta Ley, se entenderá por grupo financiero al integrado por: a) Una sociedad controladora que posea un banco o una sociedad financiera privada o corporación de inversión y desarrollo, sociedades de servicios financieros o auxiliares previstas en esta Ley, así como las subsidiarias del país o del exterior de cualesquiera de las mencionadas; y; b) Un banco o sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo que posea sociedades de servicios financieros o auxiliares previstas en esta Ley, así como las subsidiarias del país o del exterior de cualesquiera de éstas.

Salvo lo previsto en el inciso cuarto del artículo 17 y en el artículo 145 de esta Ley, un grupo financiero, cualquiera que sea su conformación, no podrá estar integrado por más de un banco, ni por un banco y una sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo, ni por más de una sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo al mismo tiempo, ni poseer más de una sociedad de servicios financieros o auxiliares dedicada a la misma actividad. Se entenderá conformado un grupo financiero desde el momento en el que la sociedad controladora, el banco o la sociedad financiera o corporación de inversión y desarrollo posean una o más de las instituciones señaladas en las letras que anteceden.”

Dichas reformas no son consistentes con el Acuerdo de Establecimiento de

Reflexiones la Organización Mundial de Comercio, OMC, del cual el Ecuador es signatario, al haber sido aprobado por el Estado Ecuatoriano mediante Resolución Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial 853 de 2 de enero de 1996 y por lo tanto Ley de la República del Ecuador. El Anexo 1B del Acuerdo, “Anexo sobre Servicios Financieros”, en el acápite 5., “Definiciones”, establece lo siguiente:

“A efectos del presente Anexo: establece que los servicios financieros incluyen las siguientes actividades: xi) Participación en emisiones de toda clase de valores, con inclusión de la suscripción y colocación como agentes (pública o privadamente) y el suministro de servicios relacionados con esas emisiones. xiii) Administración de activos; por ejemplo, administración de fondos en efectivo o de carteras de valores, gestión de inversiones colectivas en todas sus formas, administración de fondos de pensiones, servicios de depósito y custodia, y servicios fiduciarios.

Es menester señalar que de conformidad con el Art. 425 de la vigente Constitución de la República, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Constitución prevalece por sobre el resto del ordenamiento jurídico, e, inmediatamente por debajo, están los Convenios Internacionales, que prevalecen por encima inclusive de las leyes orgánicas.

CONCLUSIONES No queda duda de que la Constitución de la República vigente, sugiere la existencia de normativa para regular y controlar la aplicaciones una serie de conceptos relacionados con el comercio justo, la reducción de distorsiones de la intermediación y la promoción de la sustentabilidad, el evitar prácticas monopólicas y oligopólicas, el establecer un sistema económico social, solidario y sostenible, el identificar controlar y sancionar prácticas de competencias desleales, el ampliar la protección nacional a productos de la economía popular y de la economía social y solidaria. Por ello, se hace necesaria una Ley que regule todas estas materias, como la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado. No obstante, la Ley analizada, que contiene principios y disposiciones valiosas, debería haber sido más clara en sus disposiciones. Hubiera sido deseable aclarar o simplificar la tipificación de infracciones, se requiere necesario compatibilizar la ley con la normativa conexa analizada como la contenida en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, y en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. Quedan muchas incógnitas y preocupaciones referentes al perfil y alcance de las atribuciones de la Superintendencia de Control del Poder del Mercado, especialmente en relación a ciertas atribuciones que podrían desencadenar en tráfico de influencias y excesiva discrecionalidad 51

Debate Jurídico Las reformas a los procedimientos coactivos en materia tributaria La acción coactiva o procedimiento de ejecución para el cobro de deudas tributarias Luis Toscano Soria Abogado y Doctor en Jurisprudencia Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Experto en Comercio Exterior e Integración otorgado por la Escuela Técnica de Ingenieros Militares. Aprobación del Curso de Política y Administración Tributaria realizado en la Fundación Getulio Vargas de Río de Janeiro-Brasil. Curso sobre Administración Tributaria organizado por el Centro Interamericano de Administradores Tributarios CIAT en la ciudad de Panamá. Ex Director de la Dirección General de Rentas; Ex Subsecretario General Jurídico del Ministerio de Finanzas y Crédito Público. Catedrático Universitario.

El Código Tributario expresa en el Art. 157 que gozan de la acción coactiva las administraciones tributarias central y seccional en todos los casos y, las de excepción, cuando la ley lo establezca expresamente para el cobro de obligaciones tributarias, intereses, multas y otros recargos como costas de ejecución, por títulos de crédito emitidos legalmente o por liquidaciones o determinaciones firmes o ejecutoriadas. La acción coactiva es el derecho de la autoridad recaudadora para iniciar el procedimiento sumario establecido en la ley para que las autoridades recaudadoras hagan efectivo el cobro de obligaciones que los sujetos pasivos no las han satisfecho oportunamente, a pesar de haber sido notificados con los actos administrativos que las contienen, títulos de crédito, liquidaciones o determinaciones firmes o ejecutoriadas.

El Art. 118 del Código de la producción, comercio e inversiones, dispone que el Servicio Nacional 52

de Aduanas del Ecuador SENAE ejercerá la acción coactiva para recaudar los valores que se le adeuden por cualquier concepto y que se aplicarán las normas del Código Tributario o del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a la naturaleza de la obligación cuyo pago se persigue, añadiendo que para el ejercicio de la acción, será título ejecutivo y suficiente la liquidación, liquidación complementaria, rectificación de tributos o el acto administrativo firme que imponga una sanción. El Código Orgánico de organización territorial, autonomía y descentralización COOTAD dispone en su Art. 350 que para el cobro de los créditos de cualquier naturaleza que existieran a favor de los gobiernos: regional, provincial, distrital y cantonal y sus empresas, ejercerán la potestad coactiva por medio de los tesoreros o funcionarios

recaudadores, de conformidad con las normas de la Sección referida a la Administración Financiera, y que la máxima autoridad ejecutiva del gobierno autónomo descentralizado podrá designar recaudadores externos y facultarlos para ejercer la acción coactiva en las secciones territoriales. El Art. 351 dispone que el procedimiento de ejecución coactiva observará las normas del Código Orgánico Tributario y supletoriamente las del Código de Procedimiento Civil, cualquiera fuera la naturaleza de la obligación cuyo pago se persiga.

Disposiciones para el cobro eficiente de las acreencias del estado que se transcriben y comentan a continuación. La Disposición Tercera agrega al final del Art. 942 del Código de Procedimiento Civil el siguiente texto: “Los servidores o servidoras recaudadores mencionados en este artículo tendrán la calidad de Jueces Especiales, denominándoselos Jueces de Coactiva”. La Disposición Cuarta sustituye el primer y tercer inciso del Código de Procedimiento Civil, por los siguientes textos:

El Código Tributario contiene las normas necesarias sobre el procedimiento coactivo por obligaciones tributarias, por lo que las normas del Código de Procedimiento Civil mencionadas en el Código de la Producción, Comercio e Inversiones y en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, podrían tener aplicación en forma extraordinaria o excepcional, por su carácter de supletorias.

“Serán admisibles las excepciones que se deduzcan en juicio coactivo”.

Por las referencias al Código de Procedimiento Civil contenidas en el Código de la producción, comercio e inversiones y en el COOTAD, la Función Ejecutiva ha tratado de concretar su aplicación al procedimiento coactivo tributario, con las reformas efectuadas en el Decreto-Ley de fomento ambiental y optimización de los ingresos del estado, publicado en el Suplemento del R.O. 583 de 24 de noviembre de 2011, contenidas en las normas tituladas

“Si el deudor no acompaña a su escrito de excepciones la prueba de consignación, no se suspenderá el procedimiento coactivo y el juicio de excepciones seguirá de esa forma”.

“Para que el trámite de las excepciones suspenda la ejecución coactiva, será necesaria la consignación de la cantidad a la que asciende la deuda, sus intereses y costas, aún en el caso de que dichas excepciones propuestas versaren sobre falsificación de documentos o sobre prescripción de la acción”. La Disposición Sexta sustituye el Art. 971 del Código de Procedimiento Civil por el siguiente:

La Disposición Séptima agrega al final del Art. 976 del Código de Procedimiento Civil el siguiente texto: 53

“De no haberse suspendido la ejecución coactiva, la sentencia ordenará la cancelación del procedimiento coactivo, o la reparación integral al actor, de haber concluido aquél”. La Disposición Novena sustituye el Art. 978 del Código de Procedimiento Civil, por el siguiente:

“Si el juicio en que se discuten las excepciones, se suspendiere por treinta días hábiles o el actor no presenta ningún escrito o petición durante este plazo, antes de la sentencia de primera o segunda instancia, de tribunales contenciosos administrativos, el juicio quedará terminado a favor de la institución acreedora o de quien sus derechos represente”. La lectura de estas reformas al Código de Procedimiento Civil permite afirmar que no alcanzan al procedimiento coactivo tributario 54

contemplado en los Arts. 157 y siguientes del Código Tributario. El Art. 157 dice textualmente que para el cobro de los créditos tributarios, comprendiéndose en ellos los intereses, multas y otros recargos accesorios, como costas de ejecución, las administraciones tributarias central y seccional, según los Arts. 64 y 65 y, cuando la ley lo establezca expresamente, la administración tributaria de excepción, según el Art. 66, gozarán de la acción coactiva, que se fundamentará en título de crédito emitido legalmente, conforme a los artículos 149 y 150 o en las liquidaciones o determinaciones ejecutoriadas o firmes de obligación tributaria”. Este artículo se encuentra vigente de la misma manera que el Art. 941 del Código de Procedimiento Civil que establece el ámbito de acción del procedimiento coactivo bajo el siguiente texto: “El procedimiento coactivo tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Esta-

Debate Jurídico

do y a sus instituciones que por ley tienen este procedimiento; al Banco Central del Ecuador y a los bancos del sistema de crédito de fomento, por sus créditos, al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y las demás que contemple la ley”.

Las normas sobre el procedimiento coactivo para el cobro de obligaciones tributarias se encuentra perfectamente definido en el Capítulo V titulado Del Procedimiento Administrativo de Ejecución, Título II del Libro III del Código Tributario que se refiere a los Procedimientos Tributarios, de la misma manera que el procedimiento aplicable al pago de obligaciones que por cualquier concepto se deban al Estado y a sus instituciones contemplado en la Sección 30ª del Título II del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la sustanciación de los juicios.

La Disposición Décima agrega al Código de Procedimiento Civil la siguiente Disposición Transitoria: “Disposición Transitoria: De conformidad con lo establecido en el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, en aquellas demandas o juicios de excepciones presentados con anterioridad a la vigencia de esta reforma, se da un plazo improrrogable e inmediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores, o más obligados cumplan en consignar el dinero que hace referencia el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna”. Este primer inciso de la Disposición Transitoria era innecesario, al igual que los incisos segundo y tercero, por cuanto el Art. 968 del Código de Procedimiento Civil antes de la reforma que se comenta disponía la consignación de la cantidad a la que asciende la deuda, sus in55

tereses y costas, en complementación del cual el Art. 969 dispone que las excepciones deducidas sin previa consignación, serán desechadas de plano por el empleado recaudador, como lo serán también las deducidas después de término. Se continuará la ejecución coactiva prescindiendo de ellas.

a la reforma, en los procedimientos coactivos tributarios iniciados por las administraciones central, de los gobiernos autónomos descentralizados y por administraciones tributarias de excepción.

El segundo inciso de la Disposición Transitoria dice: “Cumplido el plazo establecido en la disposición transitoria anterior, se les otorga a los juzgadores y juzgadoras de primera o segunda instancia, Tribunales Contenciosos Administrativos o de casación, el término de veinticuatro horas improrrogables, para ordenar la conclusión, que se oficie al Juzgado de Coactiva y se disponga el archivo del proceso; y en el mismo término de veinticuatro horas las secretarias y secretarios, para notificar lo resuelto al funcionario competente de la institución de origen (Juzgado de Coactiva) y archivar el proceso”.

“Esta reforma al Código de Procedimiento Civil será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada”.

“Los juzgadores o juzgadoras de los distintos niveles, secretarias y secretarios, que no cumplan con las obligaciones contenidas en esta disposición serán inmediatamente destituidos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura”. Estas disposiciones no son aplicables a los procedimientos coactivos de carácter tributario por lo expuesto anteriormente sobre las reformas a los Arts. 942, 968, 969, 971, 976, 977 y 978 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el inciso final agregado a la Disposición Transitoria que se transcribe a continuación, ha creado dudas sobre su aplicación a las excepciones propuestas con anterioridad 56

El inciso en cuestión dice lo siguiente:

El concepto “todas las leyes que contienen normativa en materia coactiva”, podría entenderse que incluye al Código Tributario, volviendo necesario analizar lo que ocurriría con las excepciones presentadas en procedimientos coactivos tributarios anteriores a la expedición de la reforma. La primera consideración es que una norma transitoria no puede aplicarse a normas del Código Tributario que no han sido reformadas expresamente, sin embargo, si la intención del Decreto-Ley fue que en los juicios de excepciones en procedimientos coactivos tributarios, los deudores consignen los valores reclamados, debieron primeramente reformarse con efecto retroactivo las normas del Código Tributario. Si a pesar de ello persiste el criterio judicial de considerar aplicable el último inciso de la Disposición Transitoria, es indispensable analizar su constitucionalidad y legalidad.

La Irretroactividad El Art. 300 de la Constitución de la República dispone que el régimen tributario se regirá, entre otros principios, por el de irretroactividad, principio jurídico universal según el

Debate Jurídico cual las leyes rigen para el futuro desde que se ponen en vigencia y que pueden excepcionalmente tener efecto retroactivo en los casos que favorezcan a los afectados por leyes anteriores. Al referirse a la irretroactividad en la obra Curso de Derecho Tributario el autor uruguayo Ramón Valdés Costa1 expresa que “el postulado de que las leyes no tienen efecto retroactivo, es decir, que se aplican solo a los hechos que ocurren con posterioridad a su vigencia, tiene especial y generalizado prestigio en materia tributaria. Esta posición encuentra explicación en la circunstancia de que en derecho tributario, los conceptos de mandato e interés se confunden en la persona del Estado (… opinión de Vanoni). El mandato de retroactividad, establecido unilateralmente por el Estado, incide sobre su interés económico-financiero. Por lo tanto el riesgo de que la retroactividad afecte los principios fundamentales invocados en su contra, de seguridad jurídica, igualdad o juridicidad, presenta en este campo mayor gravedad. Debe admitirse pues, que el principio es la irretroactividad de las normas tributarias”.

Del examen al Art. 300 de la Constitución de la República se desprende que el principio de irretroactividad en el ámbito tributario ha sido elevado a la categoría constitucional que hasta entonces en el ámbito de la legalidad estuvo previsto en el Código Civil, con el carácter de general, aplicable también a lo tributario. El Art. 7 del Código Civil establece que “la ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo; y en conflicto de una ley

posterior con otra anterior, se observarán las veintitrés reglas que se exponen a continuación”.

La Regla Vigésima señala lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieron comenzadas, se regirán por la ley que estuvo entonces vigente”. Si en el Decreto-Ley se hubiesen hecho reformas al Código Tributario disponiendo que para la aceptación de las excepciones al procedimiento coactivo, se consignen previamente los valores de lo adeudado, tales reformas que se refieren a la sustanciación y ritualidad de estos procesos prevalecerían sobre las anteriores, pero de ninguna manera a los procesos cuya sustanciación y ritualidad estuvieren ya comenzadas y mucho menos cuando fueron enteramente cumplidas en procesos. Finalmente, si en una muy poco convincente interpretación del último inciso de la Disposición Transitoria creada como Disposición Décima del Decreto-Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, considerase que se ha reformado el Código Tributario, en el sentido de que en los procedimientos de ejecución coactiva debe consignarse el valor de lo adeudado para que puedan aceptarse a trámite las excepciones propuestas, la reforma estaría vigente a partir del 24 de noviembre de 2011, fecha de la publicación del Decreto-Ley en el Registro Oficial, pero de ninguna manera a procesos de excepciones anteriores

1 Ramón Valdés Costa. Curso de Derecho Tributario. Editorial Temis S.A. 1996. Santa Fe de Bogotá., pp. 241, 242.

Derecho Penal La dogmática penal antidrogas en la sociedad del riesgo Jorge Paladines R. Abogado “Premio Contenta” Universidad de Guayaquil; Máster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina “Simón Bolívar” (UASB); y, Máster en Ciencia Política por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSOEcuador). Autor de ensayos, artículos y obras sobre derecho penal y criminología. Investigador del WOLA y TNI sobre la política y legislación de drogas. Profesor de Criminología Crítica y Política Criminal de la UASB.

“La sociedad del riesgo es una sociedad catastrófica. En ella, el estado de excepción amenaza con convertirse en estado de normalidad”. Ulrich Beck

I. Introducción En el 2002 se proyecta mundialmente la película Minority Report (Spielberg, 2002), largometraje en donde la policía sabe de antemano los crímenes que se van a cometer1. Esta obra de ciencia y ficción no es sólo parte del drama de una cinta de Hollywood, sino del constructo de la dogmática penal cuando en su función de evitar los daños de las drogas cae en las trampas de la sociedad del riesgo. El presente trabajo propone, por tanto, analizar desde la sociología jurídico-penal el fenómeno dogmático de las drogas, quizá como una simple descripción teórica o como

la alerta a una inminente crisis civilizatoria del pensamiento –no-ciencia– penal.

II. El riesgo como re-configurador del poder penal La historia del poder punitivo es esencialmente la “evolución” del poder. Para analizarlo podemos partir de las teorías premodernas con simplemente aludir a Maquiavelo o Hobbes; o, allanarnos a la filosofía de la ilustración hasta llegar a las puertas de la Revolución Francesa. En lo que podría llamarse la modernidad2, aparecen diversas concepciones filosóficas cuyo encuentro más importante es Marx, quien ubica el problema del poder bajo la histórica relación de la lucha de clases. Este es el punto de partida para ulteriores concepciones, las mismas que se alejan de un análisis economicista para alojarse en enfoques superestructurales. Así, para Antonio

1 Su anticipación en el tiempo responde al mensaje de un grupo de pitonisas llamadas precogs, quienes tienen la destreza de predecir lo que aún no ha ocurrido. 2 Sin embargo, para desaparecido filósofo ecuatoriano, Bolívar Echeverría, la modernidad tiene una crisis en su mismo proyecto “fundacional” debido al ethos

barroco que pervive en su misma identidad (Echeverría, 1998: 48).

Gramsci las relaciones de poder se re-configuran –no se eliminan o anulan– en el concepto hegemonía (1999: 36); para la Carl Schmitt en la relación amigo/enemigo (1985: 23); para Luis Althusser en los Aparatos Ideológicos del Estado (2005: 127); para Michel Foucault en el biopoder y la microfísica del poder (2007: 212; 1992: 182); o, para Pierre Bourdieu en el campo, habitus y capital (2008: 131).

de una nueva forma de vida social que fluye imperceptiblemente (Giddens, 2003: 41). El riesgo se presenta como una amenaza mundial que hace necesaria la construcción de alianzas, acuerdos o tratados internacionales. La modernidad de la sociedad del riesgo asume una condición aparentemente más civilizatoria, pues es capaz de agregar y solidarizar Estados y gobiernos con más facilidad.

Las relaciones de poder en cualquiera de las concepciones referidas tienen un parámetro de certidumbre que no degenera su tensión en una lucha eterna; hay una aparente solución en la búsqueda de un destino cierto, desde el reconocimiento de derechos hasta la repartición de las riquezas (Fraser, 1997: 20). Aquello permite mensurar la dimensión política y normativa del conflicto, no sólo en el plano teórico sino también en el nivel fáctico, mediante la construcción y aplicación de políticas públicas. Sin embargo, a partir del desastre radioactivo en Chernobil se complejiza esta característica , apareciendo los riesgos como situaciones inexistentes ancladas a la idea de un posible daño.

La universalidad del riesgo deviene de la investidura ética en su discurso (Beck, 2006: 41).

La sociedad del riesgo (Risikogesellschaft) libera contra la sociedad una reflexividad de sí misma, no como la auto-conciencia de saber qué es y qué no es el riesgo, sino como el registro

A nadie se le ocurre aceptar una sociedad donde todos sus habitantes mueran por obra de las armas químicas o de los enfisemas pulmonares como consecuencia del consumo del tabaco, por ello el riesgo se cosifica también en concreciones objetivas de la vida. Así, en la primera mitad de Siglo XX las bebidas alcohólicas eran presentadas como un mal para la sociedad, lo cual fomentó el contrabando de whisky desde Europa a las principales ciudades de los Estados Unidos. En 1908 el presidente de los Estados Unidos, Theodore Roosevelt, convocó a más de trece naciones para construir una alianza mundial contra el consumo de opio, como consecuencia su uso por parte de las tropas norteamericanas en Filipinas y otras islas del Pacífico Sur. No

3 El punto de partida para la Teoría de la Sociedad del Riesgo de Ulrich Beck surge a partir del desastre acaecido en Chernobil.

obstante, es en 1961 cuando el problema de las drogas asume niveles mundiales de riesgo. La Convención Única sobre Estupefacientes congregó la atención de las Naciones Unidas incorporando a la hoja de coca y a la marihuana como vegetales peligrosos4. El discurso partió de la prioritaria atención y protección a la salud pública bajo la percepción cuantitativa de un inminente daño global a consecuencia de las drogodependencias, lo cual fue incluso descrito en su preámbulo al decir que: [Las Partes] Reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad (cursivas mías). Esta reconfiguración del poder, alrededor de la alianza mundial contra el riesgo de las drogas, interceptó también el curso tradicional del derecho penal (Strafrecht und Risiko). Si bien el derecho penal tiene como función el dar respuestas a acontecimientos –delitos– ocurridos en el pasado (Prittwitz, 2010: 5)5, se exige ahora también que se anticipe a punir acontecimientos que aún no han ocurrido pero que se presumen van a suceder. Comienza a estructurarse una dogmática que responde a situaciones de riesgo, tutelando así intereses difundidos o difusos como el medio ambiente o la salud pública.

La salud pública –fin de protección en la penalización de las drogas– no sólo brinda un carácter complementario de los bienes jurídicos individuales como la vida, la libertad personal o la propiedad, sino también determinante, pues si bien no se concretiza directamente una lesión contra una persona de carne y hueso –impidiendo verificar una rela-

ción de causalidad o finalidad–, tienen un contenido dogmático que terminan desplazando a los individuales (Bustos, 2008: 167). Esto depende en gran medida de la ambigüedad para definir un bien jurídico penal. Hasta el día de hoy no existe una definición clara y precisa que evite a la política invadir un concepto jurídico. Así, Roxín sostiene que: Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (Roxín, 1997: 56). Esta definición circunscribe al bien jurídico dentro del funcionamiento del sistema. Es la norma y su expectativa lo que en definitiva agrega el disvalor jurídico para ser considerado como delito. El legislador –que crea la norma– se convierte entonces en un lector de los comportamientos de riesgo, los cuales están llenos de incertidumbre. Emerge un código binario que conduce su decisión, por una parte, a la diferenciación de reprimir o no reprimir; y, por otra, a la designación de la diferenciación, es decir, a elegir qué va a penalizar (Luhmann, 1998: 118-119). A través de la designación se re-significa un hecho o problema asegurando la evitabilidad de un visible daño, toda vez que: Las normas jurídicas constituyen un entramado de expectativas simbólicamente generalizadas. Con ello no sólo producen indicaciones generales que son independientes de las circunstancias, sino que los símbolos están referidos a lo que no es

4 El uso de la hoja de coca tiene una presencia ancestral en países como Bolivia y Perú, mucho antes de su industrialización como cocaína. 5 En una similar reflexión anterior véase Prittwitz (2003: 259-287).

Derecho Penal visible y que no puede ser translúcido: el futuro (Luhmann, 2006: 186-187). La complejidad (riesgo) puede significar a la vez un recurso, siempre y cuando se dependa de la contingencia para asegurar el sistema. En este sentido, García Amado señala que: El Derecho penal protege siempre la identidad básica de la sociedad, pero cómo se configure en concreto esa sociedad no depende del Derecho penal, por lo que podríamos añadir que la lucha para cambiar esa configuración tiene que ser conscientemente una lucha en otra clave (García Amado, 2006: 156).

La previsión penal del riesgo se verifica a través de la confianza depositada en favor de la vigencia de la norma. La norma engendra ex ante una definición de bien jurídico; por ende, éste no existiría sin que sea consagrado positivamente. Su eficacia depende de cuán capaz sea el sistema para generar confianza bajo la forma de una disciplinante división y asignación de roles en base del riesgo permitido. Por ello, Jakobs justifica la punición del tráfico de estupefacientes puesto que el agente estaría fuera del rol permitido por la sociedad (1997: 59). Con ello, no sólo el bien jurídico salud pública legitima la antijuridicidad en los delitos de drogas, sino la misma función típica del riesgo, pues: El Derecho penal no tiene que proteger un arsenal de bienes en reposo, ni únicamente maximizar los bienes, sino que tiene que

estabilizar expectativas en relación con determinados modos de comportamientos (Jakobs, 1997: 244). Bajo esta premisa, la posesión de drogas para el uso o consumo sería un riesgo permitido, y sólo la distribución de éstas para el consumo masivo excedería ese riesgo. El derecho penal funciona, por tanto, para afianzar la expectativa social en la norma; por ende, su anticipación permite diferenciar el riesgo permitido del riesgo reprochado típicamente, reconfigurando así su función de sancionar el pasado (Vergangenheit) para adelantarse a reprimir el futuro (Zukunft).

III. De la afirmación de probabilidades al peligro abstracto Las fronteras entre una información científica y una llena de retórica son delgadas e indefinibles. La catástrofe mundial a consecuencia del deshielo de los polos, así como las predicciones mayas que ubican el fin del mundo en diciembre del 2012, pueden encontrar su acogida en la percepción humana bajo la forma de riesgos. Al final, la información que provenga del esoterismo o de la ciencia tiene un relativo influjo en el comportamiento de los individuos, dependiendo del tipo ideal de sociedad que lo acoja con mayor o menor credibilidad (Weber, 2005: 18-45). La sociedad del riesgo, por su parte, alude un aparente soporte científico. La ética sobre la cual se fundan los programas para prevenir los riesgos están alimentados por informaciones devenidas de argumentos probabilísticos6. El riesgo debe ser presentado en cifras, sin importar la cualificación real del daño o lesión sobre las personas, pues no se trata de una discusión con el ser humano, sino con la naturaleza y la generalidad numérica (Beck, 2006: 36), es de-

6 La probabilística permite inferir parámetros o características particulares del daño, procurando hacer generalizaciones que permitan tener la suficiente representatividad.

cir, el colectivo en abstracto. La sociedad del riesgo presenta como natural datos construidos bajo la forma de un coherente sistema de representaciones objetivas. Con ello, lo insignificante se convierte o transforma en objeto científico, presentándose como una estructura –objetividad de primer grado– que se afianza en la psicología social del daño –objetividad de segundo grado–. Así, las ciencias abandonan su lógica experimental y reflexividad para compenetrarse con la política, la economía o la ética, pues como sostiene Bourdieu: Es especialmente significativo que la estadística, ciencia del error y del conocimiento aproximativo, que en procedimientos tan comunes como el cálculo del error o de límite de confiabilidad opera como una filosofía de la vigilancia crítica, pueda ser frecuentemente utilizada como coartada científica de la sujeción ciega al instrumento (2002: 23). La información cuantitativa sobre el riesgo no es exacta; sin embargo, se presenta como incuestionable: a mayor número de probabilidades de daño, menor es el espacio para la duda. No obstante, la cifra o estadística puede no develar su compleja realidad, pues como sostiene Eco: ¿Sabes qué es la estadística? Una cosa con que se hace la cuenta universal de los que nacen, crecen, van a la curia, a la cárcel o a la fosa. Más para mí la parte más curiosa es la que da el promedio general, en donde todo se parte por igual aún entre la población menesterosa. Has de saber, pues resulta sin engaño, que según la estadística del año te comes un pollo y medio al mes, y aunque el pollo en tu mesa se halla ausente, entras en la estadística igualmente porque hay alguno que se come tres7. 7 Reflexión de Umberto Eco citada por María Josefina Martínez y Sofía Tiscornia (1994: 16).

Se presenta un desorden epistemológico, es decir una ambivalencia sobre la construcción de la realidad (Bauman, 1996: 73). Lo que se construye como probable se determina como real, mientras que lo que muestra como real se degenera al plano de lo esotérico. El riesgo supone una pérdida del pensamiento social bajo la inferencia errónea en el cambio de la percepción de daños biológicos a daños sociales. Aparece como peligroso algo que individualmente no lo es. Bajo la probabilidad se asume una pretensión de totalidad. Todo lo que sucede alrededor del individuo es efecto del riesgo; sin embargo: Aquí tenemos un error de categorías: un análisis de las sustancias nocivas basado en la naturaleza y en el producto no está en condiciones de responder a la pregunta de la falta de peligro, o al menos no lo está mientras el “peligro” y la “ausencia de peligro” tenga algo que ver con las personas que tragan y respiran. Es bien sabido que la ingestión de varios medicamentos puede suprimir o potenciar el efecto de cada uno de ellos. Ahora bien, el ser humano no vive (todavía) sólo de medicamentos. También respira las sustancias nocivas del aire, bebe las del agua, come las de las verduras, etc. Con otras palabras: las ausencias de peligro se suman de manera peligrosa. ¿Son de este modo cada vez menos peligrosas, tal como sucede con las sumas de acuerdo con las reglas de las matemáticas? (Beck, 2006: 39). La sociedad del riesgo afirma un espacio donde el potencial daño es más importante que los reales problemas o situaciones de la humanidad. El ser humano sencillamente es prescindido frente al debate de la contaminación ambiental, las armas químicas o sustancias nocivas como las drogas. En ello, la dogmática penal adecua su discurso en

Derecho Penal excepción a la regla general de los delitos de resultado por lesión, como en el homicidio o robo donde se vulneran materialmente la vida o la propiedad. Emerge no sólo una dogmática de delitos de resultado por peligro concreto, sino también abstracto. La ley penal se anticipa a hechos o acciones probables, que aún no han lesionado o puesto concretamente en peligro bienes jurídicos, toda vez que: …los delitos de peligro abstracto consisten en la probabilidad de una concreta puesta en peligro, por lo que deben sancionarse los comportamientos que, mediante la posibilidad de la puesta en peligro concreto del bien jurídico, generen un estado en el que el ciudadano sienta un peligro para el bien (cursivas mías)8. El peligro abstracto no es peligro concreto ni probable. Sin embargo, para legitimarlo dogmáticamente actuarían dos teorías: una subjetiva, ex ante a la conducta; y, una objetiva, ex post a ella, donde el “juicio de peligrosidad” se

presenta en la creencia de alta probabilidad en la producción de un resultado dañoso para la sociedad. (Ver Cuadro parte inferior). En esta vertiente se desprenden los denominados delitos de pura actividad, en el cual el agente se comporta ex ante conforme el tipo. Se trata de un peligro abstracto indeterminado, una praesumtio juris et de jure de la peligrosidad de la acción, en otras palabras de derecho penal de autor y no de acto. Tal es así, que en la dogmática penal del riesgo antidrogas, lo que comienza como un injusto sobre el tráfico ilícito de la sustancia (la droga) termina con el reproche sobre el uso o consumo (el drogodependiente). La dogmática del peligro abstracto se conecta con la criminología peligrosista de H. A. Frégier, quien en 1840 describiera como peligrosos los comportamientos sociales de las personas que vivían de los vicios9. Las personas drogodependientes no sólo son los chivos expiatorios del peligro abstracto, sino también el objeto del control social punitivo antidrogas, pues:

8 Citado de Cramer por Guillermo Portilla Contreras (2006: 534). 9 “La clase ociosa forma la antesala de lo que es más abyecto, corrupto y peligroso para la sociedad…Viven en un estado de excitación continua, que los precipita en el crimen”. Citado

por Eugenio Raúl Zaffaroni (2005: 46).

La guerra contra las drogas preparó el terreno para una guerra contra las personas consideradas más inútiles y potencialmente peligrosas de la población, los que Spitzer (1977) llama basura social, pero que en realidad son considerados más peligrosos que la basura (Christie, 1993: 75).

IV. El riesgo como organización criminal inidentificable

lica por primera vez asumiera el riesgo como posibilidad para asegurar el financiamiento de sus empresas de evangelización10. El riesgo no sólo estuvo asociado al coraje sino también al mito (Beck, 2006: 32), cuestión que determinó la persecución y muerte de millones de mujeres acusadas de brujería, hechicería, herejía, masonería o apostasía, clasificaciones impuestas por los demonólogos del Siglo XIII que otorgaban a la mujer un riesgo natural hacia el pecado11.

Los riesgos no son un invento de la modernidad, existieron desde siempre. En la Edad Media se engendró toda una cultura de inseguridad frente a situaciones como, por ejemplo, el padecer la Peste Negra. A su vez, la expansión de Las Cruzadas, o el fomento de expediciones para “descubrir” nuevos horizontes más allá del Océano Atlántico, permitió que la Iglesia Cató-

La diferencia de los riesgos medievales con los modernos –de la sociedad del riesgo– radica en su ámbito local de producción y repartición (Beck, 2006: 34-35). Los riesgos medievales no trascendían a nivel mundial: las pestes o enfermedades europeas no constituyeron un riesgo para los asiáticos. A ello se suma el causalismo mitológico que buscó la culpa en sus aparente

10 El surgimiento de las denominadas Sociedades o Compañías Anónimas, cuya existencia aún pervive en el derecho, tuvo como objeto el financiamiento encubierto de la Iglesia sobre el

riesgo de sus intensas campañas. 11 El Malleus Malefucarum, redactado por Jacob Sprenger y Heinrich Krämer en 1487, fue el instrumento sobre el cual la Santa Inquisición autorizó las afamadas “cacerías de brujas”, pues

la brujería aparecía como un temible riesgo de esa época (Zaffaroni, 2011: 29-30).

Derecho Penal

generadores; mientras que los riesgos modernos la democratizaron, es decir, la igualaron a nivel global. Es difícil saber entonces quién es el culpable en la producción de los riesgos modernos, toda vez que carecen de identificación alguna de sus responsables, aparecen como anónimos e invisibles, como un tejido social de irresponsabilidad organizada (Beck, 2006: 63): La lucha por definir la culpa y la responsabilidad de los riesgos que bulle en determinados conflictos sociales no es una necesidad antropológica…Ciertamente en épocas premodernas también había peligros a los que se intentaba buscar culpables, pero básicamente se consideraban “azotes del destino” que abatían desde “fuera” sobre los seres humanos y que había que atribuir a dioses, demonios o a la naturaleza, todos ellos agentes “externos” (Beck, 2008: 23-24). La sociedad del riesgo, sin embargo, migra su calidad de productor a manera de polizones de riesgo (Beck, 2006: 58-60). No son sólo los países

industrializados los que hoy pueden ser tachados como productores de riesgo, sino también los del Tercer Mundo. Los productores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ahora están en el Sur. Los laboratorios para la elaboración de pasta básica de cocaína, así como la inauguración de la cadena de producción –al menos en la oferta– no aparecen en las grandes potencias, sino en las decenas de naciones subdesarrolladas. La incriminación en los delitos de riesgo se proyecta de forma objetiva (imputación objetiva), es decir, en quienes portan la sustancia de riesgo, con lo cual cada vez más son aprehendidas miles de personas en los aeropuertos o fronteras debido a su alta exposición frente a los aparatos de seguridad. La culpa de la producción del riesgo se objetiva en lo más visible de lo invisible. El problema de la imputación por drogas estaría resuelto con la simple participación; no obstante, el grado de complejidad en que se desenvuelven estos delitos no es del todo sencillo. El develar en la sociedad del riesgo el entramado 65

de las nuevas formas de criminalidad es una de las cuestiones más difíciles de demostrar para el derecho, toda vez que detrás puede haber: 1. Poderes abiertamente criminales; 2. Crímenes de los grandes poderes económicos; y, 3. Crímenes de los poderes públicos (Ferrajoli, 2009: 148). Los delitos de drogas se desenvuelven aparentemente en el primero de los enunciados, que comprende aquella criminalidad cuya amplísima y compleja organización convierte al pequeño traficante en un instrumento fungible, reemplazable y que difícilmente conoce al autor principal o dueño del negocio. A pesar de ello, el poder punitivo antidrogas dirige mayormente su imputación sobre los más débiles de la organización, quienes seguramente desconocen la estructura en sí de ella. Por ende, la pena –generalmente desproporcionada– del autor mediato desconocido es soportada por el instrumento reconocido del delito. La dogmática penal no ha llegado a un consenso sobre el papel de las organizaciones criminales en cuanto a la dispersión del dominio del hecho, es decir, de saber típica y procesalmente si los delitos de drogas son ejecutados por mano propia (dominio de la acción), a través de una autoría en común (dominio funcional del hecho), o por medio de otras personas (dominio de la voluntad), tal como lo ha venido señalando desde hace más de 50 años Roxín (2011: 3). Es indudable que este último de los presupuestos es el más empleado en los delitos de drogas, pero a su vez el más oculto y difícil de probar, pues además de que la globalización genera nuevas formas de riesgo, expresa asimismo cuestiones difíciles controlar (Giddens, 2001: 103), incluso para el derecho penal.

V. Conclusiones La sociedad del riesgo construye un nuevo escenario en la dogmática penal. Las representaciones normativas sobre el bien jurídico, el peligro abstracto y la autoría y participación son internalizadas desde la afirmación de una probabilidad, mas no desde el principio de necesidad y lesividad. El riesgo desmantela la función del derecho penal, obligándolo esotéricamente a trasladarse a reprimir el futuro. Las drogas como delito de peligro abstracto niegan la capacidad material de observar en el tipo el requisito de antijuridicidad; por ende, el derecho no es más que un experimento en la percepción del daño, lo cual introyecta la sociedad del riesgo en el aparato más sensible para la libertad de la sociedad: el poder punitivo. En ese sentido, no hay ninguna diferencia con la asimilación de los mitos y creencias de la premodernidad, pues desde un argumento más sofisticado se desborda el poder punitivo. Esto nos coloca nuevamente en la discusión de si existe una evolución de la dogmático-penal. Para salir de esta duda, debemos comenzar por hacer una constante reflexión de su función, así como del papel “moderno” de sus avances o retrocesos

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REPORTAJE Transformación de la justicia: Un hito histórico primer paso, se identificó las grandes aéreas en la cuales era necesario intervenir para modernizarlas, hacerlas eficientes y dotarlas de las herramientas indispensables para una administración de justicia eficaz. A estas aéreas se las ha nominado “Ejes” de la restructuración de la Función Judicial. Ejes y Objetivos de la Reestructuración

Dr. Fernando Yávar U. Vocal del Consejo de la Judicatura de Transición Por décadas, los ciudadanos del Ecuador han venido reclamando una transformación radical del Sistema Judicial en el país, sin que su reclamo haya sido escuchado. La percepción mayoritaria de la ciudadanía ha sido la de que “la justicia es sólo para los de poncho” y que el Sistema Judicial está contaminado por los vicios de la corrupción, burocracia, el atraso tecnológico y la indolencia frente a las necesidades de justicia del ciudadano común. La Consulta Popular convocada en el año 2011 pidió a los ciudadanos pronunciarse sobre la necesidad de transformar el sistema de justicia y los ecuatorianos la aprobaron mayoritariamente. Con esa legitimidad basada en el mandato popular, nació el Consejo de la Judicatura de Transición (CJT), que asumió la gran responsabilidad de dar, en 18 meses, los pasos necesarios para reformar todo el sistema judicial y buscar que se ejerza el derecho ciudadano a tener una justicia oportuna y transparente. Un reto de esa naturaleza es muy complejo, pero los miembros del Consejo lo encaramos con la mayor decisión desde el primer día de trabajo. Como 68

1. TALENTO HUMANO.- El talento humano es el pilar fundamental para la administración de justicia. El objetivo en este eje es contar con un régimen integral de Gestión de Talento Humano, que garantice la carrera judicial, sobre la base de procesos técnicos de ingreso y evaluación objetiva y periódica. Esto implica capacitar a las y los servidores judiciales y dotar a la Función Judicial de personal capacitado que ejerza sus funciones de manera eficiente. 2. MODELO DE GESTIÓN.- Este eje estratégico de la transformación apunta a diseñar e implementar un nuevo modelo de gestión de la Función Judicial, acorde a los preceptos constitucionales y normas que garanticen el acceso y servicio oportuno, eficiente, eficaz y de calidad para todas las personas. El propósito del nuevo modelo es que las y los jueces se dediquen únicamente al ejercicio de sus competencias y no a tareas administrativas. El sistema oral y el nuevo modelo permitirán reducir tiempos de trámites y digitalizar las causas. 3. INFRAESTRUCTURA CIVIL.- Actualmente la infraestructura física desde donde se imparte

justicia es inadecuada e insuficiente. En este eje, la transformación se encamina a remodelar los inmuebles existentes y construir nueva infraestructura, que responda al Modelo en Gestión que se pondrá en marcha. Las nuevas edificaciones garantizarán el acceso a los servicios de justicia, el debido proceso, la independencia judicial y demás principios constitucionales. Dentro de esta propuesta se trabaja en el concepto de edificios inteligentes. Así mismo, se propone estandarizar el modelo de las unidades judiciales, de manera que los ciudadanos reciban un trato digno e igual, ya sea que se encuentren en una ciudad grande o en una ciudad pequeña. 4. INFRAESTRUCTURA TECNOLÓGICA.- Este eje está destinado a fortalecer el Sistema Judicial con tecnologías que aumenten y garanticen la disponibilidad y acceso a la información para los usuarios. También se aplicarán soluciones informáticas que garanticen la seguridad e integridad de la información existente en el sistema, además de interconectar las unidades judiciales del todo el país, para contar con información rápida y oportuna. 5. COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL.- Hasta ahora, los órganos de la Función Judicial venían trabajando en forma aislada, sin la debida articulación a los demás órganos jurisdiccionales, administrativos, complementarios y autónomos, así como a otras instituciones del Estado. Es necesario ante ello, impulsar la coordinación interinstitucional nacional e internacional, para generar políticas de transformación de la justicia. 6. GESTIÓN FINANCIERA EQUITATIVA.- La administración eficiente de justicia pasa por una adecuada asignación de recursos financieros. Se busca que las unidades judiciales tengan la misma calidad de servicios tanto en ciudades grandes como en pequeñas. La distribución equitativa y eficiente de los recursos hará que este derecho de los ciudadanos se cumpla.

Transparencia en el proceso Uno de los principios de este proceso inédito de transformación de la justicia es la transparencia. A fines del 2011, el Consejo de la Judicatura de Transición rindió cuentas sobre los primeros meses de su gestión. El proceso se inició el 26 de julio de 2011, con un plazo de 18 meses para sentar las bases de un cambio irreversible a favor de la ciudadanía. El presupuesto asignado para ese período es de US$430 millones. A diciembre de 2011, se verificó un avance del 35% en la reestructuración, con procesos tan importantes como la convocatoria a concurso para la selección de los nuevos miembros de la Corte Nacional de Justicia; la convocatoria a concurso para la selección de 101 nuevos jueces de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y la evaluación –por primera vez- de las competencias de todos los funcionarios y trabajadores del Sistema Judicial. Todo proceso de cambio y transformación implica tensiones e incertidumbres y éste no ha sido la excepción. Quienes temen el cambio se han opuesto a él, generalmente sin tomarse el trabajo de conocerlo y analizarlo objetivamente. A medida que el proceso avanza, sin embargo, va quedando en evidencia la seriedad y transparencia con la cual el Consejo de la Judicatura de Transición ha asumido su responsabilidad histórica. Este año que inicia es crucial en el camino de generar las condiciones para una justicia oportuna y transparente en el país. En enero será posesionada la nueva Corte Nacional de Justicia; se inaugurarán los juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y se consolidará el proceso de evaluación a los servidores judiciales. Estamos comprometidos con un solo objetivo: marcar un antes y un después a favor del derecho de los ecuatorianos a tener acceso a la justicia, sin distingo de su condición. 69

Destacamos

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

Norma para el pago de la remuneración variable por eficiencia para las y los servidores que ocupen puestos de carrera mediante nombramiento o contratos de servicios ocasionales y no pertenezcan a la escala de 10 grados de libre nombramiento y remoción

Acuerdo No. MRL-201100366, del Ministerio de Relaciones Laborales, (R.O. 609, 3-I-2012)

La remuneración variable por eficiencia, será máximo de un 36%, del valor de la remuneración mensual unificada que corresponda a cada servidora y servidor público.

Se dispone la presentación del anexo transaccional simplificado (ATS)

Resolución No. NACDGERCGC12-00001, de la Dirección General del Servicio de Rentas Internas, (R.O. 618, 13-I-2012)

En este anexo se reportará la información mensual relativa a las compras o adquisiciones, ventas o ingresos, exportaciones, comprobantes anulados y retenciones.

Acuerdo No. 0369, del Ministerio de Relaciones Laborales, (R.O. 618-S, 13-I-2012)

Se fija a partir del 1 de enero de 2012, el salario básico unificado para el trabajador en general (incluidos los trabajadores de la pequeña industria, trabajadores agrícolas, y trabajadores de maquila); trabajador/a del servicio doméstico; operarios de artesanía y colaboradores de la microempresa, en USD 292,oo mensuales.

Acuerdo No. 00370, del Ministerio de Relaciones Laborales, (R.O. 618-S, 13-I-2012)

Se establecen varios niveles en las estructuras ocupacionales de las comisiones sectoriales y se fija a partir del 1 de enero de 2012, los salarios mínimos sectoriales, a nivel nacional, que recibirán los trabajadores privados amparados por el Código del Trabajo acorde a la estructura ocupacional descrita.

Salario Básico Unificado

Tablas sectoriales para el año 2012

ENERO 2012 5

Se aprueba el formulario para la declaración del impuesto redimible a las botellas plásticas no retornables

Se establece el procedimiento para el cálculo, pago y control de cumplimiento de la compensación económica para el salario digno

Resolución No. NACDGERCGC12-00015 de la Será utilizado a partir del primer día del mes de mayo de Dirección General del Servicio 2012, para realizar las declaraciones correspondientes a este impuesto. de Rentas Internas, (R.O. 620, 17-I-2012)

Acuerdo No. 0005, del Ministerio de Relaciones Laborales, (R.O. 629, 30-I-2012)

Se expiden los coeficientes de estimación presuntiva de carácter general por ramas de actividad económica para el 2012

Resolución No. NAC-DGERCGC12-00018, del Servicio de Rentas Internas, (R.O. 629, 30-I-2012)

Sentencia interpretativa de los Arts. 313, 315 y 316 de la Constitución de la República

Sentencia No. 001-12-SIC-CC, de la Corte Constitucional para el periodo de Transición (R.O. 629-S, 30-I-2012)

El salario digno para el año 2011 es de USD 350,70; el mismo que servirá de base para calcular la compensación económica que deberá pagar el empleador al trabajador hasta el 31 de marzo del 2012.

El SRI aplicará cuando el sujeto pasivo no hubiese presentado su declaración y no mantenga contabilidad, o cuando habiéndola presentado no estuviese respaldada en la contabilidad, o cuando por causas debidamente demostradas que afecten sustancialmente los resultados no sea posible efectuar la determinación directa, o en el caso de que el contribuyente se negare a proporcionar los documentos y registros contables solicitados por el SRI.

Sobre la gestión de los sectores estratégicos.

Didรกctica

Por: Laura Barbero Palacios