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Contenido Análisis 6 La mujer en la actual Constitución Ecuatoriana: Logros, oportunidades y desafíos Por: Ma. del Carmen Maldonado

Invitada 14 Como enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos Por: Pilar Sacoto Sacoto

Derecho, sociedad y cultura

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Alcabalas: un impuesto medieval Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil 30 Abogada María Leonor Jiménez

Reflexiones 40 Competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados I Parte Por: Jorge Moreno Yanes

Debate Jurídico

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Derecho Penal

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Una contrarréplica necesaria Por: Carlos Castro Riera

El derecho de resistencia y el delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral Ecuatoriano Por: Gabriel Hidalgo A.

Análisis de Casos

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El caso Gürtel: batalla entre la Constitucionalidad y la Verdad Por: Felipe Rodríguez M.

Destacamos 74 Febrero 2012

Didáctica 76 Económicoadministradores y operadores de las zonas especiales de desarrollo

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

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Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección La respuesta por parte del Dr. Alexis Mera Giler a las observaciones del Dr. Carlos Castro Riera, docente de la Universidad de Cuenca resulta interesante. Felicito a los Directores de la revista pues han conseguido con seguridad uno de sus principales objetivos esto es el debate jurídico y la exposición de razonamientos en los quehaceres legislativos.

Como profesional del derecho tengo mi particular opinión y más adelante haré llegar mis puntos de vista sobre el tema relacionado a las reformas en materia de educación superior.

Les saluda, Nelly Hidalgo Vásquez

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Un gran aporte constituye la sección de Perfil que número tras número publican.

Muy oportuna la semblanza del gran maestro Doctor Juan Isaac Lovato y el aporte que dejó con su opinión sobre las limitaciones a la libertad de expresión.

Sentido pesar por la partida de dos juristas a quienes admiré y conocí con mayor detalle gracias a su Revista, los doctores Benjamín Terán Varea y Jorge Salvador Lara.

Atentamente, Fabián Gómez L.

Carta Editorial La Asamblea General de las Naciones Unidas declaró el 8 de marzo como el Día Internacional de la Mujer. Esta declaración nos motiva para incluir algunos artículos significativos en la presente edición. En primer lugar la colaboración de la Dra. María del Carmen Maldonado, que analiza los logros y las oportunidades que se han consagrado en la Constitución vigente a favor de la mujer; pero también los desafíos que esas mismas normas le plantean al Estado para su efectiva aplicación.

La autora considera que los movimientos femeninos, que han actuado en el país en los últimos años, han conseguido influir en el espíritu de los legisladores para que sus reclamos y planteamientos se plasmen en el texto constitucional.

Destaca, entre otras, las disposiciones sobre salud materna, los derechos de participación, el reconocimiento del trabajo no remunerado en el hogar.

En la sección Perfil tenemos la presencia de la Ab. María Leonor Jiménez, a quien le hemos pedido que nos cuente sus experiencias, primero como estudiante, y luego en el ámbito profesional, en la judicatura, en la cátedra, en su vida familiar. NOVEDADES JURÍDICAS encuentra que ella representa con relieve el aporte fundamental que la mujer abogada entrega en nuestro país en el mundo del Derecho.

El pluralismo jurídico reconocido por el Ecuador, a partir de la vigencia de las reformas constitucionales de 1998, no es ni debe entenderse como una especie de autorización para

la práctica de formas violentas de represión de supuestos actos delictivos, como de alguna manera podría deducirse de algunos casos en los que habría intervenido la llamada justicia indígena. Partiendo de esta consideración, la Dra. Pilar Sacoto afirma que es indispensable que se dicte una ley que permita relacionar este sistema con el previsto oficialmente en materia de control de conflictos. Y hace las precisiones que deberían ser tomadas en cuenta en dicho cuerpo legal.

La Constitución ha previsto la existencia de los gobiernos autónomos descentralizados y luego la ley ha configurado los alcances de la autonomía, los fines, funciones y atribuciones de estos entes. Se trata sin duda de un tema de especial importancia en la estructura del Estado, que ocupa la atención del Dr. Jorge Moreno Yanes. El autor nos entrega ahora la primera parte de un amplio análisis de esta temática.

Otros estudios que se incluyen en la presente edición son los firmados por el abogado y politólogo Gabriel Hidalgo sobre el derecho de resistencia y el delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral, enviado por el gobierno a la Asamblea; y por Felipe Rodríguez sobre el caso Gürtel, la actuación del ex juez Baltazar Garzón y el derecho penal del enemigo.

Finalmente traemos la contrarréplica que formula el Dr. Carlos Castro Riera, ante la carta enviada por el Dr. Alexis Mera, Secretario Nacional Jurídico, que publicáramos anteriormente.

Todo ello en relación al reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis La mujer en la actual Constitución Ecuatoriana: Logros, oportunidades y desafíos Ma. del Carmen Maldonado Licenciada en Ciencias Públicas, abogada y doctora en Derecho de la Universidad Central del Ecuador. Magister en Cooperación Internacional y Diplomada en Derecho Comunitario Europeo de la Universidad Complutense de Madrid, España; y, cursante de la Especialización Superior en Derecho Administrativo de la UASB. Fue Subprocuradora Zonal y General del Municipio de Quito y Procuradora General del IESS. Se ha desempeñado como Asesora Jurídica, en varias instituciones como el Ministerio de Inclusión Económica y Social MIES, el Gobierno Provincial de Pichincha y actualmente en el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.

Legisladora, miembro de la Comisión de lo Económico, Agrario, Industrial y Comercial, Jefa de Bloque Legislativo (E).

Autora de la obra “La suspensión de los efectos de los actos administrativos como medida cautelar” y varios artículos.

Actualmente es asesora y consultora legal en el ámbito del Derecho Administrativo de la firma MS Abogados.

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Reconoce mujer que eres mujer, que existes, mujer, estima y defiende tu alma, tu cuerpo y tu vientre, mujer florece grande, radiante, fuerte y dulce, mujer empalagada tu alma de acciones grandiosas, mujer talentos como el crear vida, ideas y misiones hermosas, tienes por doquier; mujer luz eres, luz tienes y luz das mujer, capacidad, sabiduría e inteligencia te sobra, por ser motor y permanente aporte, elige vivir, triunfar y ser feliz mujer, reconoce que eres mujer, que puedes y te mereces más, mucho más, mujer”- Jorge Isaac Torres Manrique.

Recordamos el 8 de marzo 1908, como la trágica y gloriosa jornada en la que 146 mujeres fueron incineradas en una fábrica textil de Nueva York, por exigir igualdad de salarios y una jornada de trabajo de 10 horas; es decir, por luchar por la igualdad y el reconocimiento de sus derechos laborales. Luego de este memorable suceso, diversas protestas realizadas por mujeres y su participación continua en los grandes foros, lograron que la Asamblea General de las Naciones Unidas, declare en 1977, el 8 de marzo como el Día Internacional de

la Mujer; y, en su primera conmemoración, más de un millón de mujeres salieron a las calles, para exigir no sólo mejores condiciones laborales, sino también el reconocimiento de sus derechos sociales y políticos.

En el Ecuador, durante todos estos años, los movimientos de mujeres lograron la nacionalización del movimiento femenino, haciendo los ajustes necesarios a nuestras propias circunstancias: altos niveles de pobreza y discriminación, bajos niveles de educación y nutrición, una democracia incipiente y una institucionalidad endeble. Nuestros movimientos femeninos apuntaron a la incorporación, en el marco constitucional y legal, de normas que mejoren la condición de la mujer en la sociedad ecuatoriana y hemos sido las generaciones presentes sus beneficiarias. Durante estas décadas, han logrado plasmar en el espíritu de las y los legisladores y asambleístas constituyentes y en la voluntad política de autoridades, un conjunto de propuestas de importancia vital en el logro del objetivo: Que en el Ecuador se garantice a las mujeres la igualdad

efectiva y una vida sin discriminación ni violencia.

Se creería que la discriminación contra la mujer debió pasar junto con aquel momento histórico; pero, al cabo de 104 años, continúa siendo una realidad, que sin diferenciar raza, religión, cultura, situación económica o lugar, forma parte del entramado social en nuestro país y de muchas partes del mundo, a pesar de la existencia de tratados internacionales, normas constitucionales y legales que la proscriben. La violencia contra las mujeres en Ecuador, en sus diferentes manifestaciones, física, psicológica, sexual, económica o patrimonial y en sus diferentes escenarios de expresión, intrafamiliar, pública o laboral, constituye la forma más cruel de violación de los derechos de las mujeres. En el último proceso pre constituyente del año 2007, las organizaciones de mujeres, conjuntamente con el Consejo Nacional de las Mujeres (CONAMU), elaboraron y presentaron a la Asamblea Constituyente la Agenda de las Mujeres para la nueva Constitución Política del Ecuador.

De manera general, la Constitución de Montecristi tiene nuevos enfoques: Estado de derechos y garantías, los derechos de la naturaleza, la noción del buen vivir, el reforzamiento del rol

del estado en la prestación de servicios y en la promoción, garantía y protección de los derechos de las personas, mecanismos efectivos de protección para prevenir, cesar o enmendar la violación de un derecho, entre otros. En cuanto a la mujer, incluye como derechos a la mayor parte de las demandas planteadas por el movimiento feminista del Ecuador: derechos de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia; preferencia en caso de asistencia humanitaria; la garantía de una vida libre de violencia en el ámbito público y privado; acceso a servicios de promoción y atención integral de salud sexual y salud reproductiva con enfoque de género; justicia indígena con participación y decisión de las mujeres; paridad de género para el desempeño de empleos y funciones públicas, en las instancias de dirección de partidos y movimientos políticos y en listas para elecciones pluripersonales; garantía de igualdad de derechos y oportunidades en el acceso a la propiedad y empleo; la prohibición de acoso a las mujeres en el ámbito laboral; el respeto a los derechos reproductivos; el reconocimiento al trabajo en el hogar como labor productiva; la obligación de erradicar la desigualdad en el acceso a los factores de producción, entre otros.

El articulado constitucional inicia refiriéndose a la salud materna; frente a las tasas de mortalidad, de aborto en condiciones de riesgo, de fecundidad especialmente en sectores indígenas y campesinos, además de un control prenatal insuficiente para prevenir problemas relacionados con el embarazo y parto. Reconoce como grupo de atención prioritaria a las mujeres embarazadas y a las víctimas de violencia doméstica, que han sido tradicionalmente las 7

mujeres, debiendo recibir atención especializada en los ámbitos público y privado. (Art. 35 CRE) y asistencia humanitaria preferente en caso de movilidad humana. (Art. 42 CRE), reconoce también otros derechos (Art. 43 CRE): No discriminación en los ámbitos educativo, social y laboral; gratuidad de los servicios de salud materna, protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto, y facilidades para su recuperación. Determina al Estado como responsable de asegurar acciones y servicios de salud sexual y de salud reproductiva, y garantizar la salud integral y la vida de las mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto. (Art. 363 CRE). La Constitución garantiza además el respeto a los derechos reproductivos, mediante la eliminación de riesgos laborales, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad (Art. 332 CRE), este último constituye una innovación de la Constitución del 2008 frente a la Constitución de 1998 y su importancia radica en que la mujer contará con el apoyo y ayuda del padre durante los difíciles primeros días de cuidado del recién nacido.

Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos (Art. 332 CRE). En la práctica, las veedurías que, pese a la resistencia del personal de los servicios de salud fueron efectuadas por los Comités de Usuarias, han evidenciado que subsisten problemas administrativos, financieros y técnicos en la ejecución del programa de Maternidad Gratuita. La prestación de los servicios de salud no considera prioridades en la atención a la mujer, ni siquiera en consideración de afecciones relacionadas con su rol de madre o con la carga y tipo de trabajo que realiza.

En cuanto a justicia indígena, de acuerdo a estudios realizados, la mujer campesina sufre más discriminación que la mujer urbana, pues los comportamientos masculinos discriminatorios, a la fuerza de las tradiciones culturales, son vistos como normales y no pueden ser superados debido a la falta de acceso a la educación. La Constitución del 2008 respeta a la justicia indígena, bajo la premisa de que ésta no podrá vulnerar sus derechos constitucionales y tendrá condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres (Art. 57 CRE).

Sin embargo, el acceso a este tipo de justicia por parte de las mujeres es reducido, más si consideramos pues ésta no se aplica en el ámbito privado, pese a los altísimos niveles de violencia intrafamiliar. Aunque el accionar de las autoridades indígenas debe garantizar la participación y decisión de las mujeres (Art. 171 CRE), la administración de justicia tiene un enfoque absolutamente masculino, siendo precisamente el hombre el propio agresor.

Al referirnos a la violencia contra la mujer es lamentable sostener que en nuestro país permanecen índices inaceptables; el 46% de mujeres en el país han sufrido violencia física, psicológica o sexual en algún momento de su vida y de esta violencia el 95.22% ocurre en la casa1, lo que indica que en determinados sectores sociales el hogar no es el lugar más seguro para las mujeres. La Constitución del 2008 reconoce el derecho a la integridad personal, que incluye una vida libre de violencia en el ámbito público

1 AECID, Elaboración de línea de base y herramienta de medición de los indicadores generales del Plan de Acción de Género en Desarrollo de la cooperación española en Ecuador 2011

– 2014. Documento 1. Estado de Situación de las Mujeres en Ecuador. Consultora: María de Lourdes Larrea, Quito, septiembre 2011.

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Análisis y privado con medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres (Art. 66 CRE).

En cuanto a la sanción, aún nos encontramos frente al problema de escaza denuncia de violencia intrafamiliar o abuso sexual, por temor al agresor o a la crítica de la sociedad; el sistema de justicia deberá revisar sus procedimientos, ya que éste es revictimizante, discriminatorio e ineficaz. Le resta al Estado implementar las medidas de prevención, que pasa necesariamente por un cambio de patrones conductuales que solo lograremos con educación y concienciación.

Se establece también que el Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, e incorporará el enfoque de género en planes y programas (Art. 70 CRE). Según la misma Constitución, el Plan Nacional de Desarrollo denominado Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-20132 es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y asignación de los recursos públicos. En su objetivo 3: “Mejorar la Calidad de Vida”, incluye como política nacional la promoción de los derechos sexuales y reproductivos, el fortalecimiento de acciones y servicios para garantizar este derecho y mejorar la calidad de los servicios de salud. Como parte de las metas para el año 2013 constan disminuir en un 35% la mortalidad materna; en un 25% el embarazo en adolescentes; en un 25% la tasa de mortalidad por Sida; en un 35% la mortalidad neonatal precoz. Empero, en cuanto a inversión y asignación de recursos públicos, desde el año 2000, los programas que mayor peso presupuestario tuvieron fueron el Bono de Desarrollo Huma-

no (41%), la atención infantil del Instituto de la Niñez y la Familia (10%), el Programa de Agua Potable y Saneamiento (7%) y el Programa de Alimentación Escolar (5%); el único programa para mujeres, maternidad gratuita, tuvo un presupuesto de 3,6% del monto asignado para lo social3.

En cuanto a los derechos de participación, después de una larga y dolorosa ausencia de la mujer en los espacios de poder y decisión, su participación paritaria en el espacio político es cada vez más una realidad, desde la vigencia de la Constitución de 1998 y, con ella, por medio uno de los logros más considerables del Movimiento de Mujeres del Ecuador, la Ley de Cuotas4, en la que se establece un porcentaje inicial del 30% de candidatas mujeres en las listas pluripersonales, que se iría incrementando en un 5% en cada elección, hasta llegar al 50%, porcentaje ya aplicado en el proceso de elecciones del año 2002, claro ejemplo de acción positiva. La Constitución dispone a partidos y movimientos políticos garantizar la alternabilidad y conformación paritaria entre mujeres y hombres en sus directivas (Art. 108 CRE), y para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un sistema electoral conforme a los principios de proporciónalidad, igualdad del voto, equidad, paridad y alternabilidad (Art. 116 CRE).

En esta misma línea, toda designación en la función pública deberá acatar el principio de paridad entre hombres y mujeres; servidoras y servidores judiciales (Art. 176 CRE), Consejo de la Judicatura (Art. 179 CRE), Corte Nacional de Justicia (Art. 183 CRE), Corte Constitucional (Art. 434 CRE). Por su parte, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, en la

2 SECRETARÍA TÉCNICA DEL SISTEMA NACIONAL DESCENTRALIZADO DE PLANIFICACIÓN PARTICIPATIVA-SENPLADES. Plan Nacional de Desarrollo, denominado Plan Nacional para el

Buen Vivir 2009 – 2013, aprobado por el Consejo Nacional de Planificación, mediante Resolución No. CNP-001-2009, en sesión de 5 de noviembre de 2009.

3 NARANJO BONILLA, MARIANA, “La política social ecuatoriana: período 2000-2006”, Pontificia Universidad Católica del Ecuador PUCE, Quito, 1999.

4 LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE ELECCIONES, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 20 de 18 de febrero de 2000.

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selección por concurso de oposición y méritos de una autoridad, garantizará condiciones de equidad y paridad entre mujeres y hombres (Art. 210 CRE); tal es el caso de la designación de los miembros del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral (Art. 224 CRE). La lucha continúa para las mujeres, y frente a la desigualdad pero bajo la égida del ideal de Estado de derechos, lograremos nuestra real incorporación al ámbito público y político eleccionario.

En el tema de desarrollo, de acuerdo al Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), el 61,3% de la población general, el 89,9% de población indígena y el 73,8% de población afrodescendiente se encuentra en situación de pobreza. La desigual distribución del ingreso y de la riqueza son las principales causas del empobrecimiento.5 Según el Sistema Integrado de Indicadores Sociales del Ecua-

dor SIISE 2008, las mujeres campesinas tienen menos posibilidades que los hombres de ser propietarias de la tierra y son los hombres quienes deciden sobre el tipo de producción y uso que se le dará, sobre la venta y los beneficios que genere. La Constitución precautela la propiedad de la mujer, de forma específica, al establecer que el Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres en el acceso a la propiedad y en la administración de la sociedad conyugal (Art. 324 CRE), esta última disposición acogida de la Constitución de 1998, rompe el viejo y tradicional esquema de atribuir al hombre la administración de la sociedad conyugal, derecho que aún no es notoriamente ejercido por la mujer. Resta al Estado superar la falta de incorporación del enfoque de género en programas de microcrédito, en su mayoría privados, en programas del sistema financiero, entre otros.

5 SISTEMA DE NACIONES UNIDAS DEL ECUADOR, Grupo de Trabajo Inter-agencial de Género (GTI-G) del Diagnóstico-país relativo a género y derechos humanos de las mujeres ecuato-

rianas. Consultora Rocío Rosero Garcés. Quito, diciembre de 2007. Citado por Valdivieso & Armas: 2008.

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Análisis

Haciendo un análisis de la mujer en el ámbito productivo, en relación con el hogar, encontramos que en el Ecuador, de los 3.6 millones de hogares del país, el 73,3% está regentado por hombres y el 26,7% por mujeres; es decir, poco más de uno de cada 4 hogares tienen jefatura femenina. El 33% de las madres jefas de hogar ostentan estado civil separadas, el 21,8% viuda, el 13,6% solteras, el 9,4% divorciadas, el 9,2% casadas y el 6% en unión libre. En el campo educativo, el 44,2% de las madres jefas de hogar tiene educación básica, el 32,2% educación media y el 12,4% universitaria6. La Constitución del 2008 conserva el reconocimiento al trabajo no remunerado de autosustento y cuidado humano en el hogar, como modalidad de trabajo y labor productiva (Art. 325 CRE) e impulsa la corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares (Art. 333 CRE);

pese a ello, las mujeres continúan con el mayor peso en las tareas del hogar y en la crianza de los hijos, aún trabajando fuera de éste con jornadas y labores extenuantes, y la totalidad de sus ingresos es destinada al sustento del hogar. La segunda disposición, respecto a la corresponsabilidad en el trabajo doméstico, depende de un cambio en los patrones culturales generados en el propio hogar y arraigados en la sociedad, campo donde aún queda mucho por hacer.

Es innegable que en el ámbito del empleo, las mujeres sufren distintas manifestaciones de discriminación, continúan condicionantes de tipo físico sobre capacidad y formación; si logran el empleo reciben generalmente una remuneración más baja por igual o mayor trabajo; la situación se agrava cuando la mujer se encuentra en estado de embarazo, entonces es

6 Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo AECID, Elaboración de línea de base y herramienta de medición de los indicadores generales del Plan de Acción de

Género en Desarrollo de la cooperación española en Ecuador 2011 – 2014. Documento 1. Estado de Situación de las Mujeres en Ecuador. Consultora: María de Lourdes Larrea, Quito, septiembre 2011.

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casi imposible lograr un empleo y en muchos casos, incluso mantenerlo; pese a su buen desempeño es difícil acceder a los puestos de dirección y su consiguiente mejor remuneración; la promoción y ascenso suele depender de la decisión de hombres titulares de los cargos de decisión y que guardan enorme rivalidad laboral con la mujer; y en muchas ocasiones las exigencias para ascensos son mayores para la mujer que para el hombre. Frente a esta terrible realidad, la Constitución garantiza a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, y dentro de éste, a la formación y promoción laboral y profesional, a la remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo autónomo y la adopción de medidas necesarias para eliminar las desigualdades. Prohíbe toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de cualquier índole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el desempeño de su trabajo (Art. 332 CRE).

El camino recorrido ha sido muy fructífero, mas el camino por recorrer aún es largo y complejo, y aunque algunas mujeres nos encontramos ejerciendo con vigor y responsabilidad nuestros derechos, falta incorporar en esta corriente a un gran número de mujeres, aún nos falta ser verdaderamente consientes de la responsabilidad de ejercer nuestros derechos; por ello debemos exigir servicios de salud de calidad, denunciar en todo caso actos de violencia intrafamiliar, realizar acciones de participación ciudadana y control social, desempeñar funciones públicas y provadas en cargos de decisión, exigir el cumplimiento de los derechos laborales y propiciar desde nuestros hogares el ejercicio de roles basados en nocivos patrones culturales.

Para ello se presentan varios desafíos: aportar de manera visible y constructiva en la discusión de los temas que ocupan el escenario nacional; lograr una buena formación profesional y capacitación política para contar con más y mejores cuadros; ejecutar proyectos 12

productivos para mejorar los ingresos y evitar así la dependencia económica; y el más importante, configurar nuestras acciones de forma que nuestros hijos cambien los patrones nocivos y no los reproduzcan nuevamente ni en sus hogares ni en su entorno.

En cuanto al movimiento de mujeres, también hay logros importantes, es fuente de consulta permanente de varias instancias públicas y privadas, especialmente en el área social; ha impulsado la aprobación y reforma de leyes; ha apoyado candidaturas femeninas y se han desplegado esfuerzos a todo nivel en el tema de capacitación y formación política; es decir, se ha constituido en un actor político colectivo cada vez más visible y activo.

Existen paralelamente algunos desafíos: deberán afinar sus posiciones al interior del movimiento; adaptar sus estructuras a los constantes cambios sociales; recuperar la memoria histórica y transmitir sus valiosas experiencias; incorporar nuevos cuadros una vez que muchas de sus representantes se encuentran en la función pública y disminuir la brecha generacional; renovar las agendas con nuevos intereses y demandas.

El desafío es principalmente penetrar en las estructuras ideológicas, políticas y económicas de la sociedad para plasmar en el imaginario social estas importantes reivindicaciones y a su vez posicionarlas en la opinión pública; para ello, cada día nuestras acciones serán un testimonio de trabajo y ejemplo, solo así jamás más se volverán a desconocer, limitar o condicionar, en razón del género, el ejercicio de cualquiera de los derechos consagrados en la Constitución.

Análisis De la mano con el ejercicio de los derechos, está el cumplimiento de nuestras obligaciones; tenemos el ineludible deber de ser las primeras educadoras de nuestros hijos, tenemos la gran responsabilidad de ser las formadoras de sus virtudes, valores y principios siendo testimonio vivo de ellos, jamás dejaremos de ser el eje moral de la sociedad.

La conmemoración de esta fecha será una vez más la oportunidad de escucharte a ti querida, venerada y admirada mujer, porque oímos tu voz cualquiera sea tu rostro y donde quiera que estés Madre Teresa, Rigoberta Menchur, Amiña Yagual, Manuela Sáenz, Manuela Cañizarez, Rosa Luxemburg, Matilde Hidalgo De Prócel…

“Si la mujer se siente capaz para la administración pública… que gobierne” Platón, 2.300 AC *CRE Constitución de la República del Ecuador.

BIBLIOGRAFÍA NARANJO BONILLA, Mariana, La política social ecuatoriana: período 2000-2006, Pontificia Universidad Católica del Ecuador PUCE, Quito, 1999.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Género y Derecho Constitucional, Coordinador Fernando Flores Jiménez, Quito, 2003.

AECID, Agencia Técnica de Cooperación. Elaboración de línea de base y herramienta de medición de los indicadores generales del Plan de Acción de Género en Desarrollo de la cooperación

española en Ecuador 2011 – 2014. Documento 1. Estado de Situación de las Mujeres en Ecuador.

Consultora: María de Lourdes Larrea, Quito, septiembre 2011.

CONSEJO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL. Propuesta Conceptual y Metodológica para el Fortalecimiento de las Capacidades de las Organizaciones de Mujeres, para Desarrollar Procesos de Contraloría Social y Vigilancia de los Derechos Humanos de las Mujeres. Dra. Gayne Villagómez Weir, Coordinadora de Proyecto. Lcda. Sandra Álvarez Monsalve, Consultora.

SISTEMA DE NACIONES UNIDAS DEL ECUADOR , Grupo de Trabajo Inter-agencial de Género (GTI-G) del, Diagnóstico-país relativo a género y derechos humanos de las mujeres ecuatorianas, documento elaborado por Rocío Rosero Garcés. Quito, diciembre de 2007. Citado por Valdivieso & Armas: 2008.

SECRETARÍA TÉCNICA DEL SISTEMA NACIONAL DESCENTRALIZADO DE PLANIFICACIÓN PARTICIPATIVA-SENPLADES, Plan Nacional de Desarrollo, denominado Plan Nacional para el Buen Vivir 2009 - 2013, aprobado por el Consejo Nacional de Planificación, mediante Resolución No. CNP-001-2009, en sesión de 5 de noviembre de 2009.

Normativa: Constitución de la República. Publicada en el Registro Oficial No 499 de 20 de octubre de 2008.

Ley de Cuotas, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 20 de 18 de febrero de 2000 13

Invitada

Pilar Sacoto Sacoto Se graduó en la Universidad de Cuenca de Licenciada en Humanidades (1964) y de Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la República (1968). Obtuvo la Licenciatura en Criminología en la Universidad de Lovaina, Bélgica (1973).

En el campo académico, en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador se desempeña, desde 1981, como Profesora del Área de Derecho Penal en las materias de Criminología, Derecho Penal y Política Criminal; además cumplió importantes funciones, entre ellas la de Decana de la Facultad de Jurisprudencia. Igualmente fue Profesora de materia penal, en Maestrías de otras universidades.

En el ámbito judicial, desde 1993 hasta 2008, fue sucesivamente: Ministra Conjueza y Ministra Jueza de la Corte Superior de Quito y de la Corte Suprema de Justicia.

Ha recibido muchos reconocimientos y distinciones, la última por parte del Ilustre Municipio de Quito: Condecoración “Federico González Suárez”a la Excelencia Académica.

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Como enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos En los últimos tiempos y a propósito de algunos casos de realización de la llamada “Justicia Indígena”, el más connotado, ocurrido en la comunidad de La Cocha de Zumbahua, Provincia de Cotopaxi con relación al presunto asesino (el ciudadano Orlando Quishpe Ante) del ciudadano Marco Olivo (1); caso en el que se ha desconocido por los miembros de la comunidad la existencia del castigo en manos del Estado, “la Justicia Ordinaria”, bajo el presupuesto (según datos de prensa), “Que esa justicia no hace nada, es corrupta, no sirve”; se ha despertado la conciencia nacional de todos los ciudadanos del País, desde las autoridades comprometidas con el fenómeno criminal, como de las autoridades responsables del ejercicio del poder, ciudadanos comunes y corrientes y hasta muchos de los ciudadanos indígenas que se han visto afectados por estas expresiones de venganza, la más rudimentaria que conocieron los grupos sociales, en los comienzos de la humanidad, y que se la pretende rotular de Justicia Indígena.

En estas circunstancias, se torna imprescindible, que por parte de los juristas, hombres y mujeres formados en el imperio del Derecho, aclaremos, que si bien el Ecuador, país libre y soberano, ha reconocido el pluralismo jurídico desde la vigencia de la Constitución de 1998, (el mismo que ha sido destacado por los más connotados e ilustres intelectuales conocedores del tema), la convivencia de varios sistemas jurídicos en este espacio territorial del Ecuador, no puede ser ni es sinónimo de expresiones violentas de las más reprochables, como los linchamientos, aplicación de prácticas que atentan contra los derechos humanos y hasta la amenaza de aplicar la pena de muerte desechada desde 1906 por el Estado Ecuatoriano e incluso inexistente dentro de las prácticas indígenas según lo ha afirmado la Dra. Lourdes Tibán (como Secretaria Ejecutiva de la CODENPE) (2).

Es evidente que las formas de manejo comunitario de los conflictos, entendidas por nosotros

como castigo ancestral, que son parte del Derecho Indígena, y el castigo del sistema penal instaurado en el Ecuador desde comienzos de la República, coexisten en nuestro territorio, y no son convergentes. Entonces amerita que se los coordine, se los enlace, se los compatibilice y, si existen choques conceptuales, se los analice y se decida su prevalecía, en base de los principios universales de los derechos humanos, consagrando de esta forma las exigencias de la norma Constitucional vigente contenidas en su Art. 171 (3).

Nosotros, haciéndonos eco del sentir mayoritario, consideramos necesaria la expedición de una ley que permita el enlace entre los sistemas existentes en materia de control de los conflictos, y creemos que para conseguir los mejores resultados en esta ley, es necesario partir de algunas precisiones: 1) Desconocer el Sistema Penal del Estado por cualquier motivo invocado, es tan absurdo como tratar de ignorar el reconocimiento del pluralismo jurídico, los dos son predicamentos de la actual Constitución.

Efectivamente el Derecho Penal que rige en el Ecuador inspirado en el diseño penal de occidente en el que lo jurídico es lo que está amparado por la Ley, ha seguido su evolución y, en los Códigos: sustantivo, procesal y ejecutivo se han establecido las directrices bajo los principios generales de la ciencia del Derecho Penal y el reconocimiento de todos los tratados de derechos humanos de los que el País es signa-

tario. Basado en la división de poderes, el Ecuador como muchos otros estados, entrega este cuerpo legal penal únicamente en manos de los profesionales formados para el efecto, quienes se encargan de su elaboración y aplicación, determinando su alcance y límite, al sancionar su violación.

Igualmente, en el Continente Americano, y específicamente en el Ecuador, está reconocida la existencia del derecho de los pueblos indígenas, y su evidencia relevada desde 1988 en varios eventos realizados en Centro y Sudamérica (uno de ellos con participación de abogados), nos obliga a recordar su concepto. Así Rodolfo Stavenhagen se refiere al “derecho de los pueblos indígenas” como “el conjunto de normas legales de tipo tradicional (costumbres), no escritas ni codificadas, distintas del derecho positivo vigente de un país determinado” (4) (el subrayado no pertenece al texto).

Dentro de estas normas legales de tipo tradicional (costumbre), se encuentran las que se refieren a la administración de justicia en sus diferentes formas de manejo comunitario de los conflictos (para calificarlos de alguna manera) que serán impuestas por el grupo a la violación de una costumbre reconocida y compartida por todos, con el objeto de restablecer la armonía grupal.

2) La Constitución vigente en el País desde el 20 de octubre del 2008, en su Artículo 1, inciso primero, proclama : “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, 15

intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada” ( las negrillas, no pertenecen al texto).

Un estado unitario es aquel en el que rige una sola constitución política a lo largo de todo el territorio, y en la que, los poderes que contempla dentro de la organización tienen definidas sus funciones y su accionar, sometidos todos a las disposiciones en ésta contenidas, al igual que todos los ciudadanos.

Un estado intercultural, lo es, cuando dentro de un mismo territorio existe relación entre varias culturas; y, es estado plurinacional, cuando varios pueblos y nacionalidades se unen bajo un mismo gobierno y constitución.

Cuando dice: “Se organiza en forma de república …”, debemos entender que se organiza con una forma de gobierno representativa, en el que el pueblo ejerce la soberanía por intermedio de sus delegados elegidos y, en la que, los poderes del Jefe del Estado provienen de la voluntad popular expresada en las elecciones (5).

Con el objeto de simplificar nuestras precisiones, sin entrar en análisis que seguramente retardarían nuestro objetivo, diremos que lo que interesa, es el criterio de que “Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”, que nos lleva a una nueva forma de entender la unidad y la cooperación en la diversidad de los pueblos.

Esto último, constituye un reto sin precedentes, que puede poner en peligro ciertas instituciones y, si se deja sin el necesario control, hasta podrían llegar al colapso.

Sin embargo, la Carta constitutiva del Estado en su Artículo 3 numeral 3, señala como deber primordial del Estado: “fortalecer la unidad 16

nacional en la diversidad”, y, en el Artículo 6 inciso segundo, con toda claridad establece que: “La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional.”; manifestaciones que nos parecen, son el soporte de aquella afirmación de que el Ecuador es “un Estado Unitario” (lo resaltado, no pertenece al texto), en el que consideramos habitan ecuatorianos que tienen dos sistemas jurídicos que coexisten, pero que de manera alguna pueden dar lugar a sistemas penales o civiles o laborales paralelos.

3) Destacamos que la Constitución vigente en su Capítulo cuarto: “Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”, artículo 57, numerales 9 y 10, consagra, Numeral 9: “Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral”; Numeral 10: “Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes” (las negrillas, no pertenecen al texto).- Nótese lo resaltado, pues, esto se recoge en el Artículo 171 cuyo texto en su inciso primero, dice: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.” (lo resaltado y subrayado, es mío).

Invitada Vemos aquí, que existe un cumplimiento estricto por parte del Estado, de lo dispuesto en los Artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT de 27-06- 1989, ratificado por el Ecuador el 15-05 de 1998 (6), es decir:

- Artículo 8 1. “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.”.

-Artículo 9 1. “En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. (el subrayado, no pertenece al texto).

Se recoge igualmente, lo que dice el Artículo 34 de la “Declaración de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” (aprobado el 13 de septiembre del 2007) (7), que reza: “ Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos” (lo resaltado en estos artículos no corresponde al texto).

De estas precisiones colegimos: 1. Que el estado ecuatoriano organizado en forma de república, reconoce con indudable apego a las consignas internacionales, entre otros instrumentos pluriculturales, el pluralismo jurídico, pero mantiene su calidad de Estado Unitario, mediante la sujeción de sus nacionales a la Constitución. En términos sencillos, todos los que ostentamos la nacionalidad ecuatoriana, que es el vínculo jurídico con el Estado, y que habitamos el territorio del Ecuador que constituye una unidad geográfica e histórica (Art. 4 de la Carta Magna), estamos bajo el imperio de la Constitución vigente.

2. En cuanto se refiere al derecho de los pueblos indígenas, vemos que la norma constitucional limita claramente la jurisdicción en la que actuarán las autoridades indígenas y dice: “dentro de su ámbito territorial”, y para el procedimiento y las normas a aplicarse por parte de estas autoridades manifiesta, que son los propios de ellos para la solución de sus conflictos internos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

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A partir de estas deducciones centramos nuestro estudio.

La jurisdicción y la competencia de las Autoridades Indígenas no entran en el campo de la discusión, pues están perfectamente delimitadas, en la forma que sigue: jurisdicción dentro de “su ámbito territorial” y competencia en “la solución de sus conflictos internos”.

Tan es cierta esta afirmación que cuando se da el Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial 544 de 9 de marzo de 2009 (8), al establecer las “Relaciones de la Jurisdicción Indígena con la Jurisdicción Ordinaria” en el tenor de su artículo 343 bajo el Título VIII”, recoge estrictamente lo dicho por la Constitución y dice: “ Art. 343. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. No se podrá alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de sancionar la violación de derechos de las mujeres”; y, a partir del artículo 345 en adelante, establece como se debe manejar la justicia ordinaria cuando ésta debe intervenir con respecto de 18

las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y, particularmente el contenido del literal e) del artículo 344, recogiendo así lo establecido en el numeral 2 del Artículo 9 del Convenio 169 de la OIT, que reza: “ Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. ¿Cómo entendemos el ámbito territorial? y ¿Cuáles son los conflictos internos?

Estas preguntas encuentran respuestas en los estudiosos de las organizaciones indígenas; así por ejemplo, el constitucionalista Dr. Julio César Trujillo el 20 de febrero del 2002, en un Coloquio sobre Administración de Justicia Indígena (9), con un conocimiento muy amplio sobre las comunidades indígenas, supo manifestar al analizar el artículo 191 de la Constitución de 1998, entre otras cosas, que: la autoridad indígena que ejerce las funciones de justicia es aquella a la que la respectiva comunidad indígena la haya constituido como tal según sus propios sistemas.- Que su competencia recae sobre “los conflictos internos” y que se ha de entender que son tales, los que surgen en el seno de la comunidad y amenazan romper o rompen la armonía o las formas de vida y valores que la identifican como la nacionalidad que dice ser”.

Más aún, si nos adentramos en la lectura de los trabajos realizados con respecto de los Pueblos y Nacionalidades indígenas del Ecuador, como: “Justicia Indígena en el Ecuador ” (autores: Dr. Julio César Trujillo, Agustín Grijalva, Ximena Endara) (10). “Formas Indígenas de Administrar Justicia; Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana” (Dr. Fernando García en colaboración con otros) (11), los múltiples trabajos del mismo Dr. García en las diferentes

Invitada comunas; nos damos cuenta que la principal organización indígena, son las comunas y, que es dentro de estas comunas que tienen plena vigencia las prácticas ancestrales y el Derecho Indígena , solucionando los conflictos propios de esos comuneros por parte de sus propias autoridades (que no deben ser nominadas por los Poderes del Estado, sino las que los comuneros hayan elegido). Es entonces necesario tener muy en cuenta, para el objeto que nos preocupa, “los conflictos que caen dentro el ámbito penal”, en que comuna se dan (ámbito territorial) y cuales son las prácticas ancestrales de esa comuna (para solucionar sus conflictos internos en esa comuna), y que estas estén aceptadas por la Constitución y no contradigan los principios de derechos humanos reconocidos universalmente.

El ámbito territorial de las nacionalidades que encontramos en el Oriente Ecuatoriano y los pueblos indígenas que se encuentran en la Costa, los que recientemente comienzan a integrarse como ecuatorianos a pesar de estar por milenios en el territorio de la denominada República del Ecuador, no constituye un óbice, al contrario, si conocemos su existencia y los lugares en los que habitan, se ha determinado su ámbito territorial, el que deberá ser respetado y dentro de aquel sus propias costumbres y autoridades.

Como respaldo constitucional señalamos el artículo 242 que refiriéndose a la “organización del territorio”, dice: “El Estado se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y parroquias. Por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de población podrán constituirse regímenes especiales”, y en el segundo inciso, precisa: “ Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales serán regímenes especiales”(lo resaltado, no pertenece al texto).

¿Como podría organizarse la coexistencia del pluralismo jurídico?

Podemos afirmar en forma categórica que de lo que se trata, es de conseguir un punto de convergencia entre el Derecho Penal que nos rige y la llamada Justicia Indígena.

Entonces, por un lado se encuentran las normas positivas contempladas en los Códigos: Penal, de Procedimiento Penal y el de Ejecución de Penas.

Por el otro lado, encontramos las Prácticas que las diferentes organizaciones indígenas aplican para solucionar sus conflictos.

Por lo tanto para expedir una Ley que organice esta coexistencia, se debe tener en cuenta:

A) La jurisdicción y la competencia 1) En el ámbito de la justicia penal instaurada en el país, se han delimitado claramente la jurisdicción y competencia en el Código Orgánico de la Función Judicial, Título III, Capítulo II, Sección 1ª y Sección 2ª y en el Código de Procedimiento Penal, concretamente en los Capítulos I y II del Título Primero, Libro I (12).

2) En cuanto a la jurisdicción y competencia indígena, nosotros consideramos, que la Constitución es específica al decir “dentro de su ámbito territorial” y, de las precisiones hechas como de las explicaciones que se han dado sobre lo que se considera como ámbito territorial, pensamos que para ejecutar la disposición constitucional, amerita que esta ley se refiera al número de comunas, las nacionalidades y pueblos indígenas y considere como “el ámbito territorial”, aquel ocupado por cada una de éstas, que a su vez será el ámbito de competencia de la autoridad comunal, de la nacionalidad o pueblo; así se facilitará la comprensión de la competencia de las autoridades indígenas en 19

la solución de los conflictos que para nosotros son infracciones penales, la que quedaría circunscrita a los conflictos de cada comuna y sus comuneros, de cada nacionalidad o pueblo y sus pobladores, en donde tendrían plena facultad de resolver estos conflictos de conformidad con su derecho propio y consuetudinario.

Esta ley debe considerar igualmente, que las autoridades son propias de cada comuna, nacionalidad o pueblo, que cada una de ellas, tiene su procedimiento propio, que por lo mismo al existir conflictos penales inter-comunales o entre las diferentes nacionalidades o pueblos, se podrán resolver los mismos con la intervención de los Fiscales Indígenas, como punto de contacto entre la jurisdicción y competencia de estas autoridades dentro de su ámbito territorial; y, cuando los conflictos sean entre indígenas y no indígenas, la intervención de los fiscales indígenas servirá de punto de 20

contacto con los jueces y juezas de paz, o con los jueces ordinarios, por lo que señalaremos a continuación: a) No se puede olvidar que muy a pesar de que no se diga en la Constitución, desde el 2007 se da el primer intento de regulación de las prácticas indígenas aplicadas a los comportamientos considerados como delitos, con la creación de las Fiscalías Indígenas. Estas fiscalías son el resultado de un acuerdo interinstitucional entre el Consejo de Nacionalidades y Pueblos del Ecuador, CODENPE, (por su iniciativa) y el Ministerio Público y desde noviembre de 2007 asumen la responsabilidad de implementar la Unidad de Justicia Indígena que en principio contempla la creación de 14 fiscalías para nacionalidades quichuas, 3 para la costa y seis en el oriente. Hoy se cuenta con 10 fiscalías indígenas, en las provincias de Imbabura (Otavalo), Cotopaxi (Latacunga), Tungurahua (Ambato),

Invitada

Bolívar (Guaranda), Chimborazo (Guamote), Pichincha …….(Cayambe)…, Guayas (Guayaquil), Morona Santiago (Macas), Zamora Chinchipe (Jurisdicción Provincial) y Pastaza (Puyo).

De estos datos obtenidos en la Fiscalía se conoce también que la actuación de los fiscales indígenas ha sido prolífera y muy importante en ciertos casos; han desplazado algunos casos a la justicia ordinaria, llegando tres a casación, hasta el momento.

Se debe señalar además, que se han empleado grandes recursos por parte del estado para su creación y no se deben echar por tierra todos estos esfuerzos, sin dejar de señalar igualmente que, aunque no hayan sido plenamente aceptadas por los indígenas, éstas han sido creadas y seguramente se seguirán creando.

b) Los jueces y juezas de paz forman parte de la organización y funcionamiento de la Justicia, según lo prescrito por la Constitución en el numeral 4 del artículo 178, Sección cuarta del Capítulo cuarto, Título cuarto de la Carta Constitucional vigente; y el Código Orgánico de la Función Judicial lo recoge en el artículo 170 cuando se refiere a la organización de los Órganos Jurisdiccionales. Estos a su vez, según el artículo 189 de la Constitución, tienen la facultad de resolver en equidad, y su competencia está bien delimitada, pues es exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones que sean sometidos a su jurisdicción de conformidad con la ley. Además los mismos, en ningún caso pueden disponer la privación de la libertad, como tampoco prevalecen sobre la justicia indígena.

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Según se entiende, la Constitución, al determinar la existencia de los jueces de paz y al establecer que no prevalecen sobre la justicia indígena y que no pueden disponer la privación de la libertad, permite, a la posible ley, la existencia de un puente sólido entre la jurisdicción indígena (comunas, organizaciones de las nacionalidades y pueblos), competencia indígena (autoridades comunales, de las nacionalidades y pueblos) y jurisdicción y competencia de las autoridades penales ordinarias, que es el nudo frágil de nuestro estudio y lo que nos preocupa. Habrá entonces que recordarle al Consejo de la Judicatura, puesto que es de su pertinencia, que en el menor tiempo posible, cree los juzgados de paz y nombre los jueces respectivos.

B) Los delitos: Comportamientos calificados como delitos en la llamada justicia ordinaria y los comportamientos que son objeto de reproche en las diferentes comunidades indígenas.

c) Los fiscales, según el artículo 195 de la Constitución, son los que dirigen de oficio o a petición de parte la investigación preprocesal y procesal penal. Al haberse creado las fiscalías indígenas, la ley especial a expedirse, podría establecer con referencia al artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, que sean los que desplacen un proceso penal a la justicia ordinaria, cuando los casos no puedan ser resueltos por los jueces de paz. Dependerá entonces, de los conflictos que puede conocer el juez o la jueza de paz, en materia penal, para que el fiscal indígena, que está investigando un caso, lo deje en sus manos (jueces de paz) o lo desplace directamente a la justicia ordinaria.

Así los delitos contra la seguridad del Estado contemplados en el Título I, Capítulos I, II, III y IV del Libro II del Código Penal, competen a todos los ciudadanos que habitan el territorio denominado Ecuador, pues no se puede olvidar que la seguridad es una lucha ancestral para conseguir la paz para todos los que conviven en un territorio determinado, en nuestro caso para todos los que nos preciamos de ser nacionales del Ecuador (13).

Este será un cambio necesario del objetivo principal de la creación de estas fiscalías, que les determina como rol, dentro de la justicia ordinaria y cuando exista procedimiento de indígenas: “velar por el respeto y la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas en el proceso inicial de investigación e indagación de alguna infracción”.

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1.- A nuestro entender, y como se ha desarrollado el derecho de la intervención del estado en materia de relaciones conflictuales de sus ciudadanos, con el objeto de que se haga respetar la Unidad del Estado proclamado por la Constitución, se seguirán protegiendo los bienes jurídicos que hasta hoy se consideran en el Código Penal, pues éstos son el producto de la evolución y el manejo del grupo para mantener las mejores relaciones entre los individuos que comparten el territorio ecuatoriano.

Igualmente cuando en el Título II se establecen delitos que protegen las garantías constitucionales y la igualdad racial, se entiende que son derechos que se consideran indispensables para la convivencia pacífica en el sistema político que nos rige, y que son aquellos derechos que están esencialmente vinculados con la dignidad humana; y así podríamos referirnos a muchos otros, pero el espacio es corto y, si bien es cierto que los ejemplos citados nos pueden parecer insuficientes, son ilustrativos de todo lo que podemos decir sobre los otros

Invitada bienes que en el Ecuador, el legislador ha elevado a tutela por parte del Estado.

2.- Se debe igualmente dejar indemne el Derecho Indígena, para que las comunas, nacionalidades y pueblos, en su ámbito territorial a través de sus autoridades, se ocupen de todas aquellas conductas que se consideren dignas de reproche de conformidad a su cosmovisión, (no se olvide que consideran como tales, las conductas que violan una costumbre compartida y reconocida por el grupo) respetando así su tradición para solucionar sus “problemas” en forma oral y en su propia lengua mediante la participación y decisión colectiva de la comunidad; pero los conflictos que se solucionen deben basarse en conductas, que no sean de aquellas que van contra los bienes jurídicos del núcleo duro del Derecho Penal, que son asuntos de interés público, que vendrían a constituir a su vez “los mínimos jurídicos”, los que según los mismos representantes indígenas, son “algunas garantías que son iguales para todos los seres humanos, que las autoridades indígenas no pueden omitirlas” (Lourdes Tibán, en el artículo antes mencionado).

Estos delitos del núcleo duro del Derecho Penal, serían : Delitos contra la vida (coincidiendo con lo dicho por la Secretaria de la CODENPE), pero entendiéndose por tales los homicidios intencionales, asesinatos, parricidios. Delitos contra la integridad personal: lesiones intencionales que produzcan incapacidad permanente; y, otros delitos que se cometen en contra de otros bienes jurídicos como la propiedad, la libertad sexual pero en los que se ha afectado el bien jurídico vida o se han disminuido las

capacidades de las personas, que son delitos que deben pasar sin reservas a la justicia ordinaria.

Igualmente se debe considerar que existen comportamientos que por más que se ajusten a la costumbre van en contra de los derechos humanos, cuyo límite se hará constar en la ley, que tendrá que depender del trato que den los jueces del Tribunal Constitucional, a cada uno de los casos controversiales; es decir que será la jurisprudencia la que determine este límite (jurisprudencia de la Corte Constitucional que tendrá el carácter de obligatoria).

3.- Al establecer la jurisdicción y competencia de los jueces de paz (que nada impide, que se creen dentro del mismo ámbito territorial en donde se encuentran los fiscales indígenas, lo que los complementaría), se debe valorar las conductas que pueden ser objeto de su conocimiento sin colisionar los principios básicos del Derecho Penal y las disposiciones constitucionales.

Con esta reflexión, al tenor de la Constitución y de conformidad a nuestra ley sustantiva penal vigente, podría ser materia de conocimiento de los jueces de paz: a) Todas aquellas conductas que se encuentran dentro del libro III del Código Penal que son las contravenciones, hasta las de Tercera Clase que son infracciones que reciben una multa o prisión (pena alternativa), pero como el juez de paz conforme a lo estipulado por la Constitución en su artículo 189 , no puede ordenar prisión, deberá aplicar únicamente la pena de multa. b) Eventualmente y si el fiscal indígena considera pertinente por corresponder a los elementos investigados, podría conocer los delitos que dentro del Código de Procedimiento Penal son de acción privada (artículo 36), ta23

les como: las injurias no calumniosas leves y la compensación de injurias; y, c) Algunos otros delitos que en el Código Penal estén únicamente penados con multa.

C) Del juzgamiento en las diferentes jurisdicciones a) Así concebidas las infracciones, para todos los que intervienen en el juzgamiento en los dos sistemas jurídicos, no puede haber colisión en el conocimiento de los mismos, porque de un lado, los conflictos propios de los indígenas dentro de las comunas, de las nacionalidades y pueblos indígenas, estarían limitados por los mínimos jurídicos constituidos por los delitos que van en contra del núcleo duro del Derecho Penal, señalados en el segundo acápite del número 2 literal B) (supra); y, además en el juzgamiento de las conductas consideradas como reprochables por estos grupos se debe observar que el procedimiento propio (la práctica del juzgamiento) no esté constituido por métodos o medios que vayan en contra del Derecho al Debido proceso, pues como lo reconoce la Dra. Lourdes Tibán como Secretaria de la CODENPE, el “Debido proceso tiene que ver con que se cumplan con todos los principios, normas y reglas con equidad e imparcialidad” y se debe observar por cierto, sumados a todo esto, los principios considerados por los derechos humanos como prioritarios, tales como la no tortura, los tratos crueles, el no reducir a esclavitud, entre otros.

De otro lado cuando los mestizos, sean estos colonos o ajenos al grupo, u otros ciudadanos, realicen actos reprochados por las comunas, pueblos y nacionalidades, dentro de su ámbito territorial, podrán ser juzgados por las autoridades propias de cada uno de estos grupos, siempre y cuando estas (las autoridades) así lo decidan, a menos que soliciten al fiscal indígena, que el caso pase a manos de los jueces de 24

paz, y que los hechos a juzgarse estén dentro de aquellos que la ley les permite conocer a las autoridades indígenas o a los jueces de paz, porque de tratarse de delitos contra la vida u otros contemplados en los límites jurídicos mínimos, los fiscales indígenas los transmitirán inmediatamente a la justicia ordinaria.

Como consecuencia de todo lo dicho anteriormente, los indígenas que se encuentren fuera de las comunas, nacionalidades o pueblos y que sean actores de alguno de los delitos señalados en el Código Penal, serán juzgados bajo los parámetros de la justicia ordinaria con estricto respeto de lo establecido en la Constitución (fuera de su ámbito territorial) y para su juzgamiento y aplicación de las penas, se tendrá en cuenta lo que dice el número 2 del Art. 9 del Convenio 169 de la OIT, “las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”, igualmente, lo establecido en el artículo 10 número 1 de dicho convenio: 1 “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”; disposiciones que encuentran su reconocimiento en la norma del artículo 344 del Código Orgánico de la Función judicial, concretamente en los literales a, b, y d.

D) De las penas La Constitución en su Capítulo octavo “Derechos de Protección”, artículo 77 numeral 11, se refiere a las sanciones y medidas cautelares alternativas a la de privación de la libertad y que deberán ser aplicadas prioritariamente, y dice específicamente : “… Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada” y, en la última par-

Invitada

te del numeral 12 anota “… Ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá la pena fuera de los centros de rehabilitación social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad condicionada, de acuerdo con la ley” (lo resaltado, no pertenece al texto).

Destacamos que hasta el momento no se han establecido en el Código Penal, penas alternativas a la prisión, siendo absolutamente necesaria esta reforma, por cuanto esto nos permitiría, por una parte cumplir con la aplicación del numeral 2 del artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, que dice: Número 2.-“Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”; y, por otra parte estas penas serían absolutamente beneficiosas para el Estado en general (las negrillas me pertenece).

La reforma se debe dar en el Art. 51 del Código Penal , añadiendo ciertas penas peculiares

a los delitos, por ejemplo a partir del número 7, el número 8 dirá: Servicio comunitario. Pero para que las penas contempladas en el Art. 51 sean alternativas, a sabiendas que estas penas se caracterizan por tener distinta calidad (como la multa y la prisión) y que no pueden aplicarse acumulativamente sino que se debe optar entre una y otra, es menester que estas penas estén señaladas en cada uno de los delitos de la parte especial del código que así lo ameriten y, que se las señale con la “conjunción disyuntiva O, que denota alternativa o diferencia”; ejemplo: en el Art.173 del Código Penal “ …, serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años o con X horas de servicio comunitario durante seis meses a dos años.

Esto con respecto de las penas en la justicia ordinaria. Caso diferente, es el de las penas en la justicia indígena, que como lo hemos referido en algunas ocasiones en este trabajo, tienen que ver con su naturaleza y cuyos límites están en los derechos humanos.

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Al respecto y a nuestro entender, es quizá la confusión entre la función y motivación del castigo entre los indígenas y el fin que se les ha asignado a las penas en un Derecho Penal estructurado, la que produce gran discrepancia en la actualidad.

Efectivamente cuando se lee con atención la bibliografía sobre la justicia indígena encontramos: que los “problemas” corresponden a situaciones de desorden social que exigen recuperar orden y armonía, que es la motivación de la aplicación de una sanción; la sanción es entonces, un mecanismo de control social, cuya función es restablecer la armonía interna del grupo.

Esto lo expresan los diferentes actores indígenas a la prensa (revisar los artículos de la prensa escrita desde 1998) cuando dicen (resumiendo lo leído) que: la aplicación de las prácticas (sanciones, penas), que tienen a su haber permiten a las comunidades vivir en una conducta colectiva controlada a nivel interno; que las aplican con el objetivo de que el individuo que ha cometido un acto contrario a sus costumbres (delito) reconozca su falta, enmiende su error y no vuelva a repetirlo.

En cuanto al fin de las sanciones entre los indígenas, creo que el investigador Dr. Fernando García (citado anteriormente), en una de sus entrevistas periodísticas, nos ha dado la respuesta, cuando señala que las sanciones se aplican para que, las personas aprendan a comportarse de acuerdo con los parámetros aceptados dentro de la comunidad. Por fin nos dice que “El objetivo es: reinsertar a la persona dentro de la comunidad …”, (lo resaltado, nos pertenece).- Amén de lo dicho, el resultado es la reinserción del ciudadano indígena en la comunidad. García no deja de remarcar también que “las sanciones tienen un fuerte sentido ceremonial y un fuerte sentido simbólico”.

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El Derecho Penal que nos rige establece con mucha claridad cual es el fin de la Pena. “el rehabilitar”; esto se refleja claramente de la lectura de la Sección décimotercera de la Constitución cuyo título es: “Rehabilitación Social” y cuyo Art. 201 dice: El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad , …” (el resaltado, no pertenece al texto).

La función que se le da a la pena entre nosotros tiene esta conjunción propia de las diferentes concepciones de las Escuelas Penales que han marcado el desarrollo del Derecho Penal: preventiva y retributiva.

Pero aquello que llamamos el objetivo, la meta, en los dos sistemas es “reinsertar al individuo dentro ya sea de la comunidad, nacionalidad, pueblo o sociedad”; y, así como los pueblos indígenas buscan con estas prácticas (“penales”) restablecer la armonía interna del grupo, es evidente que los mestizos ( o los otros ciudadanos) con este instrumento de control, “El Derecho Penal”, tan trabajado, elaborado y criticado, lo que buscamos es: “en una sociedad creciente y complicada, mantener en términos tolerables la convivencia pacífica de sus miembros”.

Estas diferencias, sin embargo, no pueden entorpecer la convivencia pacífica de los ecuatorianos. Si bien es cierto que para los que vivimos bajo la hegemonía del Derecho Penal concebido y estructurado a la manera occidental, nos es difícil comprender esta organización social diferente que no se integró al momento de la colonización y, que al nacer una República creada bajo parámetros del colonizador, mantiene sus propias costumbres como la aplicación de un sistema de control social para las situaciones conflictuales. Este sistema es diferente al sistema del control

Invitada social occidental, el que, para las situaciones conflictuales, recurre al Derecho Penal, considerándose al mismo como la última ratio. No obstante debemos reconocerlo como una realidad y respetarlo.

No es menos cierto que los indígenas deben de su lado aceptar que, siendo una conquista justa el reconocimiento de sus formas de organización y entre ellas la justicia, todos los que vivimos en el Ecuador, ostentamos la nacionalidad ecuatoriana, y que por lo tanto estamos sometidos a la Constitución que nos rige.

Igualmente deben aceptar que la Constitución sugiere poner límites a sus prácticas ancestrales cuando van en contra de los derechos humanos, los que se basan en la evolución propia de las formas de vida de la humanidad entera.

Por un Estado Unitario, todos debemos comprender que los dos sistemas buscan un solo objetivo común: la armonía en la convivencia social de sus miembros. Con esta aspiración hemos elaborado estos parámetros que podrían ayudar a la expedición de una Ley que enlace estos dos Sistemas Jurídicos, la que es necesaria y urgente

h t t p : / / w w w . e l u n i v e r s o . com/2010/05/23/1/1447/comunidad-lacochaanaliza-castigo-orlando-quishpe.html h t t p : / / w w w . e l u n i v e r s o . com/2010/05/24/1/1447/cocha-impuso-justicia-indigena-contra-presuntohttp://andes.info.ec/ecuador/comuna-la-cocha-decidiria-este-domingo-castigo-contraorlando-quishpe-se-descarta-pena-de-muerte-15692.html h t t p : / / w w w. v i s t a z o. c o m / we b p a g e s / pais/?id=10104 http://www.b10.com.ec/2010/05/29/correa-vscomuneros-de-zumbahua/ http://www.b10.com.ec/2010/05/20/la-cochajuzgara-a-orlando-quishpe/ http://cotopaxinoticias.com/seccion. aspx?sid=4&nid=671 http://www.diario - expreso.com/ediciones/2010/05/23/nacional/actualidad/castigoenfrenta-a-comunas-en-cotopaxi/ http://www.expreso.ec/ediciones/2010/05/29/ opinión/columnas/el-caso-quishpe/ http://www.lanoticiaalinstante.com/index. php?sec=not&idnot=7959

REFERENCIAS

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Otros sobre justicia indígena: http://www.elcomercio.com/2010-06-04/ Home/TABs-Interaccion/Opinion/Columnista/ EC100604P10EAYALA.aspx

http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/quishpe-recibe-hoy-sentencia-409387.html

http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/nueva-constitucion-alienta-a-aplicar-la-justiciaindigena-315658.html

http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/ la-cocha-definira-castigo-para-orlando-quishpe-409112.html

http://www.derechoecuador.com/index. php?option=com_content&task=view&id=45 27&Itemid=426 27

Sobre la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador

(8) Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial 544 de 9 de marzo de 2009.

http://conaie.nativeweb.org/folleto.html http://www.conaie.org/ http://www.flacsoandes.org/dspace/handle/10469/530 (consultado en todas sus formas) (2) CODENPE “Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos” creado por Decreto Ejecutivo Nº. 386.RO/86 de 11 de diciembre de 1998. Modificado por Decretos Ejecutivos Nº 352, RO/ Nº 73 de 9 de mayo del 2000 y Nº 1206 RO/ 260 de 6 de febrero del 2001. En su artículo “A propósito de las Fiscalías Indígenas” http://www.latice.org/ind/es/ltibsepti08. html (3) Constitución de la República del Ecuador 2008.

(4) Rodolfo Stavenhagen (citado por Fernando García S. “Formas indígenas de administrar justicia; Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana” ; FLACSO, Sede Académica de Ecuador. 1ª edición, enero 2002.

Disponible en la dirección electrónica http:// www.flacso.org.ec/docs/saformasindigenas. pdf (5) Gran Enciclopedia Larousse en diez volúmenes, 3ra. edición 1969, reimpresión enero de 1980, tomo noveno; Editorial Planeta, S.A., Barcelona.

(9) Julio César Trujillo: Coloquio sobre Administración de Justicia Indígena http://www.uasb.edu.ec/padh/centro/pdf2/ TRUJILLO%20JULIO%20CESAR.pdf (10) Julio César Trujillo, Agustín Grijalva, Ximena Endara: “Justicia Indígena en el Ecuador” .

Publicaciones.- Universidad Andina Simón Bolívar / Projusticia.- Ecuador, 2001.

(11) García Fernando y otros “Formas indígenas de administrar justicia; Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana”.- FLACSO, Sede Académica de Ecuador. 1ª Edición, enero 2002.

(12) Código de Procedimiento Penal. Actualizado a junio de 2010 .- Corporación de Estudios y Publicaciones.

(13) Código Penal del Ecuador. Actualizado a mayo de 2010.- Corporación de Estudios y Publicaciones.

OTRAS REFERENCIAS Artículos: Vintimilla Saldaña Jaime: “Reforma a la justicia y derecho indígena ecuatoriano”. Disponible en la dirección electrónica http:// cides.org.ec/cides/index2.php?option=com_ docman&task=doc_view&gid=1&Itemid=80

(6) Convenio 169 de la OIT de 27-06- 1989, ratificado por el Ecuador el 15-05 de 1998 http://www.oitchile.cl/pdf/Convenio%20169. pdf

Ilaquiche Licta Raúl: “Administración de justicia indígena en la ciudad: Estudio de un caso” Revista Yachaikuna, 1 de marzo 2001.

(7) Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/drip. html

Disponible en la dirección electrónica http:// icci.nativeweb.org/yachaikuna/1/illaquiche. pdf y http://www.flacso.org.ec/docs/saformasindigenas.pdf

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Alcabalas: un impuesto medieval Cuentan las crónicas que el impuesto de alcabalas se cobró por primera vez en el año 1342, por disposición del rey de Castilla. Con la palabra, de origen árabe, se conocía un impuesto que debía pagar el vendedor de todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, y que se calculaba como un porcentaje del precio de venta.

Como sabemos la legislación municipal ecuatoriana ha mantenido históricamente este impuesto, pero limitado a gravar determinadas transacciones. En efecto, los Arts. 527 y 528 del vigente Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización enumeran los casos en que se lo cobra, que son fundamentalmente referidos a la transferencia de dominio de bienes inmuebles, o de otros derechos reales constituidos sobre tales bienes. La ley determina quién debe pagar el impuesto, la tarifa del mismo, las exenciones y otros aspectos.

Pero además, las alcabalas fueron el tema central en uno de los episodios más significativos en la historia colonial de nuestro país.

Según nos narra el arzobispo González Suárez, en su Historia del Ecuador, en julio del año 1592 llegó a Quito la cédula real que ordenaba el cobro de alcabalas en todo el virreinato de Lima, a partir del 15 de agosto.

El impuesto era el dos por ciento de todo lo que se vendiera en el comercio y en los mercados; solo quedaban exceptuados “los manuscritos, los libros, los caballos, los halcones y más aves de cetrería: también el maíz, el trigo, las semillas y todos los otros artículos que se vendían al por menudo para alimento de la gente pobre en los mercados públicos”. Quedaban exonerados del pago, los indígenas y los religiosos por lo que compraran o vendieran para su alimentación o uso.

En conformidad con la cédula real, el impuesto debía ser planteado de una manera suave y previamente debía consultarse a los cabildos sobre su aceptación.

Para este efecto, el presidente de la Audiencia, Manuel Barros de San Millán, había concedido al cabildo de Quito un plazo de quince días para que emitiera su

opinión y este, con la unanimidad de sus miembros y por la grave situación de pobreza, decidió no aceptar el impuesto y elevar una representación al rey, pidiendo que exonerara a la ciudad de su pago. Se pedía también la suspensión del cobro, hasta que se recibiera la respuesta. Sin embargo llegado el 15 de agosto, y antes de que se venciera el plazo concedido, el presidente Barros dispuso que se lo empezara a cobrar, anuncio que se hizo con bulliciosos bandos regados por toda la ciudad.

Ante tal provocación, estalló el conflicto entre el Cabildo y la Audiencia. Inicialmente fue la protesta multitudinaria del pueblo, que en un momento obligó a las autoridades a refugiarse en el convento de los franciscanos. Pero más adelante las tropas enviadas desde Lima ejercieron una violenta represión que sumió a la ciudad de Quito en un estado de terror.

En una carta enviada por los regidores de Quito al rey le decían: “Señor: los españoles cautivos entre los moros son menos desgraciados y padecen menos que vuestros vasallos. Los presidente y oidores cuando vienen acá, se olvidan enteramente de la ley de Dios; como el reparo a los agravios es tan difícil, mejor sería no quejarse”. En efecto, en el saldo final de la represión debe contarse el asesinato de Moreno Bellido, caudillo principal del movimiento, y la ejecución de al menos doce personas, entre ellas Diego de Arcos, anciano de noventa y tres años, que había participado en la fundación de la ciudad.

Fue en definitiva un episodio en que llegaron a plantearse cuestiones tales como el derecho a la resistencia contra la tiranía, la legitimidad de las autoridades venidas desde España y hasta se sugirió una emancipación absoluta. Aunque no se la puede calificar como una revolución, la rebelión de las alcabalas marcó un hito trascendental en la historia de la Audiencia de Quito

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Abogada María Leonor Jiménez

Como un homenaje en el Día Internacional de la Mujer, hemos invitado a la Abogada María Leonor Jiménez de Viteri a compartir sus experiencias, recuerdos y mensajes.

Con una importantísima trayectoria profesional, obtenida a base de mucho esfuerzo y trabajo, ha cumplido su principal meta: servir a los demás.

Exitosa funcionaria judicial de carrera, llegó a ocupar la Presidencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.

Catedrática universitaria, defensora de los derechos de género; integrante distinguida del Foro de Abogadas por la Seguridad Jurídica de Guayaquil.

Es un ejemplo, siempre fue pionera en el ejercicio de muchas dignidades públicas que en ese entonces estaban destinadas únicamente a hombres.

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Nacida en Samborondón, Provincia del Guayas ¿Nos puede hablar de sus padres y de su entorno familiar?

Ahora que me formula de esa manera la pregunta, puedo observar que fueron mis padres parte de dos familias muy disímiles. Mi padre Rafael Jiménez Malta pertenecía a una familia adinerada donde la única autoridad era su padre Francisco Jiménez y Viteri, casado con mi abuela doña Maria Luisa Malta y Viteri quienes llegaron desde España por Panamá y se instalaron en Samborondón, con predominio de hermanos varones hijos de matrimonio y varios otros que mi abuelo Francisco Jiménez y Viteri procreó y reconoció. Mi padre nació en Baba, Provincia de Los Ríos donde mi abuelo también tuvo propiedades pues trabajaba la tierra como agricultor y como era de esperarse mi abuela iba con él siempre. Este abuelo paterno puso fortuna, vida y todos sus trabajadores “La Peonada” como se decía antiguamente al servicio de la revolución alfarista. ¡Era un guerrero¡.- En tanto que mis abuelos maternos Don José Camposano Sánchez y Carmen Avilés Guerra eran el primero un hombre instruido y como tal fue el secretario de mi abuelo paterno. Mi abuelita Carmen, la recuerdo muy bien, era ama de casa y trabajaba muy duro en casa para criar sus hijos, la mayoría mujeres, 4 y 2 varones. Yo me crié con ellas mi abuela, mi madre, mis “ñañas - tías”, mis primas, primos. Éramos un clan.

Mi madre, doña María Victoria Camposano Avilés, era profesora de escuela, durante algún tiempo enseñó en la Hcda. La Chorrera, para luego dedicarse solo a la casa y seguir a mi papá donde quiera que fuera a trabajar el campo, pues pese a que mi padre estudió en Guayaquil para contador, no pudo graduarse porque coincidió su grado con el asesinato de su padre y todas sus vidas se trastornaron. Ella era una mujer sumamente inteligente, muy bonita de rasgos muy finos, muy dulce, abnegada, dispuesta siempre a la renuncia personal.

Eso me dolía-aún ahora- Él un hombre generoso, confiado, muy instruido, amaba leer, capaz de dar hasta su camisa -un día lo hizo materialmente-, era guapo, guitarrero, seductor.

Incorporación Licenciada en Derecho,1963.

En su matrimonio, octubre 1961.

“… quise ser abogada porque creía que la profesión podía resolver todo lo referente a las personas, sus conflictos, sus carencias”.

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¿Qué recuerdos marcaron su infancia?

Mis recuerdos de infancia y niñez, los llevo en el alma, fueron felices los seis hermanos, yo no era la única mujer, tenía a mi hermana mayor Toyita, muy valiente que me protegía porque yo era muy pequeña y delgada. Fueron años despreocupados, éramos muy unidos entre hermanos, primos, tías, abuela. Crecí libre de jugar con mis hermanos y con Héctor Jacinto que era solo un año menor, nos peleábamos duro.- Competíamos las mujeres de la familia con los varones en nadar en el río, bogar guigues, canoas, subir árboles, jugar trompos, rayuela, aunque siempre reprendidas por mi abuela Carmen que nos decía “machonas, pero no saben hacer un arroz”.

Esa unión, ese querer a la familia y oírle decir a mi madre siempre que “ninguno de nosotros podíamos comer tranquilos sabiendo que uno de sus hermanos no podía hacerlo” Esa unión familiar es lo que me marcó. Pues debo decir que a mis abuelos paternos no alcancé a conocerlos sino a través de relatos de mi papá, de mi abuela materna, de mi mamá quien siempre contaba del gran amor de sus hijos por su madre doña María Luisa, especialmente del mayor, Pancho. Que otro de sus hijos era un artista del piano, la guitarra, el teatro, era Luis y que todos los Jiménez Malta estudiaron, se educaron y tocaban instrumentos como mi tía Ana Luisa Jiménez Malta de Vergara Rois que tocaba el violín, porque mi abuelo Francisco les llevaba profesor expreso al pueblo, ya que era dueño de lanchas que los llevaban desde Guayaquil.

Lo conozco por su casa donde vivió y que fue convertida en escuela fiscal, posteriormente funcionó el Municipio desde su creación y ahora es Museo pues fue declarada Patrimonio Cultural, por el parque del pueblo donde lo mataron, relatos de una de sus hijas mayores María Jiménez Espinoza que siempre contaba que estaba con él cuando lo mataron, tenía unos diez años y se prendió de la pretina del pantalón del que lo asesinó, pero la golpeó y huyó.

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¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios?

Primaria en la escuela de madres Marianitas de Samborondón Manuela Romero de Massaboth hasta el quinto grado, y ya en Guayaquil el sexto grado donde las madres Franciscanas de la escuela San Francisco de Asís. Luego, toda mi secundaria la hice en el Colegio Nacional Guayaquil.

Usted fue una de las fundadoras de la Federación de Estudiantes Secundarios del Ecuador FESE y Vicepresidenta de la misma en el año 1955. ¿Por qué realizaron la primera huelga de estudiantes?

En 1955 se dio la primera huelga en colegios secundarios de mujeres y de varones. Era Presidente el Dr. José María Velasco Ibarra y Ministro de Educación el Sr. Adolfo Jurado González, quien había sido rector del Colegio Vicente Rocafuerte. Cuando se produjo en Quito, en el Colegio Mejía, una huelga, se dio orden de intervenir a la policía resultando muerto el estudiante Isidro Guerrero. Fue cuando la FEUE, que en Guayaquil la conformaban el Dr. Sabino Hernández, el Dr. Antonio Iglesias Caamaño, el Dr. Milton Moreno Aguirre quienes convocaron a los estudiantes secundarios del Aguirre Abad, Rita Lecumberry, Guayaquil, Amarilis Fuentes, no así al Vicente Rocafuerte que estuvo contra la huelga por respaldar a su rector, excepto algunos alumnos como los hermanos Román Armendáriz, los Solís Castro y otros que apoyaban la huelga. Nos tomamos el colegio siendo Rector el Dr. Ángel Andrés García y Vicerrectora la señorita Lucila Guevara Moreno, que fue quien me advirtió diciendo: “Srta. Jiménez, este es mi teléfono, cuando ya no pueda con esto, me llama”. Yo estaba en quinto curso y con las compañeras Magdalena Cuesta, Chavalilla Parra, Adriana Jijón, y otras que se me escapan, resistimos toda la huelga durante tres días, en los cuales estuve enferma pero me negué a salir porque la policía que-

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Lanzamiento libro Dr. Jorge Zavala Baquerizo, junto a los Doctores Milton Moreno, Galo Chiriboga, Oswaldo Molestina y Guillermo Chang, 2004.

ría que yo salga a una clínica u hospital y las compañeras empezaron a asustarse diciendo que si yo me iba enferma, todas se iban. Por lo cual me negué a salir y tuvieron que dejar entrar un estudiante de medicina que era nada menos que el Dr. Manrique, al que la señora Dora Durango, mamá de la Chavalilla lo fue a buscar. Además en esos días se casó mi hermana Toyita y yo era dama de honor, pero tuvo que reemplazarme mi prima Elsita Tutivén Camposano.

que debía ser un varón por lo que se propuso al compañero Juan Safadi, quien además era novio de una compañera del Ballet de la Casa de la Cultura donde yo también bailaba. Y, así fue como nació la FESE, que ya después se estructuró bien y legalmente.

Cuando terminó la huelga, nos reunimos en la casa de la compañera Teresa García Franco, en Colón y Chimborazo, donde nació la idea de fundar un organismo de estudiantes secundarios con el nombre de Federación de Estudiantes Secundarios del Ecuador, estaban los compañeros de la FEUE y delegaciones de todos los colegios que estuvimos en huelga y se decidió nombrar una directiva provisional. Las compañeras me propusieron para la presidencia, pero… ¡Era mujer! Así

Para ingresar en la Facultad de Jurisprudencia, debíamos dar un examen de ingreso oral.

Recuerdo que los examinadores fueron los Doctores Nicolás Castro Patiño, Gil Barragán Romero, Antonio Parra Velasco, Juan Alfredo Illingworth, entre otros, y durante toda la carrera, dimos exámenes finales orales con Tribunal. Sí, tengo familiares que han optado por la abogacía. Mis hijas Cynthia y Nathalie Viteri Jiménez, mis nietas Johanna Marín Viteri y Julianna López Viteri.

Luego de ser reina del cantón Samborondón, inició su carrera de Derecho en la Universidad de Guayaquil, ¿tiene familiares que optaron por la misma carrera?

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¿Cuáles fueron sus materias preferidas, a qué docentes admiró y por qué?

única mujer de ese grupo, me sorprendí y salí a recibir el diploma toda asustada.-

Siempre me incliné por lo social, eso implicaba las cosas que más hacen sufrir a la gente.

Sus carencias. Su entorno familiar. Sus necesidades. Entendí, al estudiar leyes, que éstas no siempre son buenas, ni justas, y que lo peor que pasaba es que la gran mayoría, por miedo, ignorancia, o pobreza extrema se dejan avasallar, o claudican por necesidad. Y casi todos nos inclinamos, aún ahora mis alumnos, por el Derecho Penal. Es decir, salir a la sociedad a jugar a la defensiva. Las materias que tienen que ver con lo económico, lo financiero, lo tributario, la producción, los derechos humanos, son preocupaciones nuevas. Entonces, en mi época, me interesé principalmente en el Código Civil, pues ahí se encontraban las reglas legales de la discriminación por el sexo. Teníamos un buen profesor en primer año, pero bueno porque argumentó favorablemente a la incapacidad relativa de las mujeres, lo cual a mi me disgustó mucho y me retó a estudiar. He estudiado Derecho Penal con mucho interés y más aún Criminología para tratar de entender las causas del delito y de su reducción. Creo que la educación es para esto, fundamental.- Profesores que he admirado Dr. Gil Barragán Romero, Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Dr. Edmundo Durán Díaz, por su desprendimiento al enseñar todo lo que sabían, al renovarse permanentemente, por despertar el interés en la investigación y la lectura crítica de la ley.

Durante los años 1975 - 1978 fue Juez rural en Yaguachi ¿cómo inició su carrera judicial?

¿Nos puede referir alguna anécdota de su época de estudiante en la Facultad de Derecho?

Cuando asistí a la Sesión Solemne de la Facultad en mi primer año, fui como dama de honor de la señorita Facultad de Derecho, cuando escuché que iban a entregar premios a los mejores alumnos de primer año, yo me dije ¿Quién estará entre los premiados?, cuando leen la nómina y dijeron mi nombre como la 34

La Corte Superior de Justicia del Guayas que presidía el Dr. Guillermo Peña Roldós, me designó Jueza cantonal del cantón Yaguachi, cuando nombraban directamente, exigiendo el tiempo de graduación mínima de tres años y la probidad debía ser realmente notoria, puesto que los Ministros Jueces, eran algunos profesores y Decano de la hasta entonces única facultad de Jurisprudencia puesto que no existían todavía universidades particulares, quienes lo conocían ya como alumno, ya como abogado en ejercicio. Ejercí el cargo hasta mediados de 1979 en que se renovaron los períodos y no fui reelecta, según conocí por ser partidaria del Abg. Jaime Roldós Aguilera que estaban en pugna de poderes con el entonces Presidente de la Asamblea Don Assad Bucaram.

Más adelante, en el año 1979 fue designada Comisaria Provincial de Salud, una función que nunca había sido representada por una mujer. Luego fue elegida Intendente de Policía en el año 1980 siendo la primera mujer en ejercer este cargo en la historia de nuestro país ¿Cuáles fueron sus responsabilidades en esas funciones?

El Jefe Provincial de Salud, era el Dr. Luis Sarrazín, un gran pediatra con quien emprendimos por primera vez tareas de sanidad en la penitenciaría, se reguló mediante un catastro y resolución ministerial el funcionamiento sanitario de locales como hoteles, bares, casas de cita, tiendas, locales que debían obtener el permiso de sanidad. Por primera vez se sancionó la contaminación del Río Chimbo por los desechos del Ingenio San Carlos. Incluso el control de la calidad de la leche que se distribuía en Guayas y se producía en Pichincha a la que el Instituto de Higiene encontró un

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La CONFEMEC visita a la Dra. Jiménez en la Presidencia de la Corte Provincial de Justicia, octubre 2011.

exceso de coliformes. Yo fui propuesta para el cargo por doña Martha Bucaram de Roldós, con quien habíamos activado algunas acciones en defensa de los derechos de las mujeres y también de apoyo a la candidatura del Presidente Roldós desde la organización de profesionales. Ellos tenían mucha fe en las mujeres que, conociéndolas, estaban seguros harían un buen papel en la vida pública para que vaya rompiendo estereotipos sexuales. Actuaban como pensaban. Creo que mi accionar como Comisaria de Salud donde enfrenté problemas propios del área, me recomendaron ante el Presidente Roldós para proponerme la Intendencia de Policía del Guayas, cargo hasta entonces desempeñado por el Abg. Abdalá Bucaram, quien salió para terciar por la Prefectura Provincial. Este cargo era polémico por sus implicaciones políticas y por quien me había antecedido.

Me sentí muy sorprendida cuando me hizo llamar el señor Gobernador Hidalgo Villacís

para hacérmelo saber. Entonces yo conversé con el Presidente Roldós sobre si conocía mi modo de ser y de actuar con mi propio criterio, y así me nombraba Intendente de Policía. Él me dijo -“por eso mismo negrita, por eso mismo”-. Creo que una de las actividades más importantes que desarrollé desde la Intendencia se dio cuando tuvimos el problema con Perú en Paquisha. Se produjo ocultación de arroz, de azúcar en momentos tan difíciles por lo que con los inspectores y funcionarios del Ministerio de Agricultura recorríamos en helicóptero las piladoras y los ingenios para evitar la especulación obligándolos a sacar al mercado sus productos. Desde la Gobernación e Intendencia se provisionaba en lo que más se podía a los voluntarios que se acuartelaban para ir a la frontera. En particular, a la policía que recogía a sus elementos en plena calle y los enviaban a frontera dejando de pronto a su familia. Se hacía un estricto control de precios y la llegada de productos 35

a Pedro Pablo Gómez, que era centro de acopio para constatar y poder resolver las culpabilizaciones que se dan entre minoristas y mayoristas. Y algo que concitó la atención de la prensa fue los patrullajes que hacíamos incluyendo a los Presidentes de los Tribunales de Menores para que resuelvan situaciones de menores en la calle que ya se veía venir como un grave problema social. Sus padres eran citados y advertidos de multas, los menores llevados a sus hogares y los que no lo tenían, a los hogares del Ministerio de Previsión Social, lo cual no fue una solución por su escasa cobertura. Por eso, con Doña Martha Bucaram tratábamos el tema para ampliar la cobertura de atención social a los menores llamados eufemísticamente “de la calle”. Penosamente para el país, y muy dolorosamente para su familia, ellos… murieron.

Continúa su labor como jueza a partir del año 1984, en áreas de lo civil y penal. ¿Cuáles fueron sus limitaciones más serias?

Tuve mucha suerte con el personal que me correspondió aunque en las dos judicaturas, Séptima de lo Civil y Cuarta de lo Penal, llegué en circunstancias negativas por problemas que habían tenido los jueces respectivos. Entonces, los jueces podíamos escoger el personal que trabajaba con el juzgado enviando una terna a la Corte Superior cuando se trataba de un ascenso o cambio de personal. Yo tuve como Secretario en lo Civil al Abg. Gonzalo Córdova.

Buen elemento, quien aunque ustedes no lo crean, aún sigue de secretario pese a estar preparado para ser juez hace tiempo. En lo penal, tuve buen personal también, sobre todo no le hacían feo al trabajo en turnos a veces toda la noche. Las dificultades provenían más de asuntos presupuestarios que del trabajo mismo, pues, a mí siempre me gustó trabajar como jueza, más que como Ministra o Jueza Provincial debido a que tenía más 36

contacto directo con las víctimas y los acusados y a veces había que cuidarse más de los denunciantes que tergiversaban los hechos que de los acusados, la mayor parte de las veces provenían de hogares sin padres, peor aún, no habían tenido ningún hogar. El volumen de causas era manejable tal vez hasta los años 90. Luego, las causas rebasaron la capacidad de las Cortes y el servicio no creció.

En estas circunstancias lo más fácil y superfluo fue culpar a los jueces.

Presidió la Corte del Guayas. ¿Cómo califica esa experiencia y qué labor fue la más destacada en ese período?

Después de dos intentos, fui designada por el colectivo de magistrados Presidenta de la Corte Provincial de Justicia del Guayas en enero del 2010. Con oposición, claro, incluso administrativa. Creo que se me consideraban poco “diplomática”. Además habían pasado 183 años de creación de la Corte sólo con Presidentes ¿Una mujer…? Y así fue, buenos amigos, varones, votaron por mí, de esa manera también fui la Primera Presidente Mujer de esta Corte, pues ya en Pichincha había sido la Dra. Mariana Yépez y actualmente la Dra. Isabel Ulloa. Me pregunto, ¿qué fue lo más destacado? Tal vez la atención de puertas abiertas que hice para quienes acudían con alguna esperanza de justicia. Creo que la presencia defendiendo la Independencia de la Función Judicial como garantía para los ciudadanos, para el equilibrio de poderes que requiere una democracia, la defensa Institucional. La fe que debe recuperarse en la Administración de Justicia, pues si hay aún buenos judiciales. Respeto por la decisión de los jueces. Acceso a la justicia creando condiciones para que esto se posibilite para los más vulnerables. Al respecto, propusimos el sistema de Defensa Pro-se en asuntos de familia, menores, trabajo. Se instaló una oficina gratuita de mediación que resolvió muchos casos descongestionando los juzgados. No

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Primer Directorio de la Asociación de Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guayaquil.

logré obtener autorización para instaurar una especie de guardería del día para los niños que van con sus padres o madres o abuela o tía a gestionar juicios con ellos al hombro, pese a que el Colegio de notarios me ofreció apoyo económico. No obtuve permiso de la delegación Distrital. Hice gestiones con la Iglesia para instalar una pequeña capilla para cuando llevan a los presos a pie por las escaleras al segundo piso para ser sentenciados, miren ellos o sus familiares una imagen de Cristo, y los que crean en él lo invoquen.

Tampoco pude.

¿Cómo inicia la cátedra universitaria? ¿Por qué el Derecho Tributario es el ámbito de su especialización?

Confieso que cuando mi amiga, la Dra. Ketty Romoleroux, me propuso para una cátedra, era decano el Dr. Claudio Mueckay, yo esperaba civil procesal o penal. Pero necesi-

taban profesor de Código Tributario -y solo por contrato temporal-. Era un desafío, y yo sin mucho ánimo lo asumí, hasta que preparándome para iniciar clases descubrí que la historia política de este país está muy ligada a su historia tributaria. ¿Acaso el primer tributo que se creó ya en la República con Juan José Flores no fue la Contribución Indígena?

Y, en la colonia existía también el Tributo de Indios ¿Qué eran los donativos graciosos? ¿Qué eran las Mitas? ¿Por qué Lorenza Abimañay dirigió una revuelta indígena? Por eso me interesé en la cátedra. Además existen las infracciones tributarias contempladas en el Código Tributario y en el Código Orgánico de la Producción, con una actual indistinción de la jurisdicción penal ordinaria, de la especial tributaria penal. No me considero una especialista en esta materia, solo bien informada.

Mi inclinación es por el Derecho Penal y Derecho de Familia.

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¿Qué ha aprendido de sus alumnos?

Soy profesora de la nocturna. Mis alumnos suelen trabajar de día. Uno debe hacerles la clase interesante, amena, participativa, con problemas relacionados con la materia de actualidad. De ellos he aprendido a perseverar.

A conocer más a mi gente que en la Facultad resulta pueblo informado.

¿Cómo ha sido la presencia de la Ab. María Leonor Jiménez en los cursos de Post- Grado que ha seguido?

Como Postgrado, solamente de Criminología, donde estuve con colegas de mi época, con más jóvenes y hasta con exalumnos, fue muy grato. Pero mi preparación post-Grado ha sido mayormente en cursos y seminarios, congresos, encuentros, nacionales e internacionales en Derecho de Género con Alda Facio, Marcela Lagarde, Lorena Fries. En Derechos Humanos con ALDHU, en los cursos para juezas que tan frecuentemente organizaba el extinto Consejo Nacional de las Mujeres -CONAMU- que me llevó a representar al país en Viena en 1.999 por el Vigésimo Aniversario de la Convención para Eliminación de toda forma de Discrimen contra la Mujer CEDAW a la reunión de cien jueces y juezas a nivel mundial para analizar el avance de la justicia de género. Actualmente estamos en “transición” desde el 2.008 esperando la creación de la Dirección de Género.

¿Le resultó complejo el ejercicio de la profesión por su condición de mujer?

Yo no reparaba en esa condición cuando actuaba profesionalmente; el punto que me resulta difícil recordar, ya que ejercí fundamentalmente en mis primeros años en Derecho Agrario desde antes de que se de la Ley de Reforma Agraria con la Ley de Tierras Baldías y Colonización. Siempre tuve el respaldo del grupo de la Cooperativa, de los campesinos y 38

me sentía muy tranquila. Es, más bien, ya en la carrera judicial donde uno puede percibir que su condición de mujer resulta un obstáculo para los ascensos; tal vez, porque las mujeres asumimos esas funciones con mucha independencia y responsabilidad; a veces resultamos incómodas.

¿Cuándo inicia su lucha a favor de la igualdad de los Derechos de la mujer?

Desde que ingresé a la universidad y escuché a un profesor decir que “las mujeres tienen menos circunvalaciones cerebrales que el chancho”, para justificar la incapacidad relativa de las mujeres en el Código Civil, eso era 1957.

¿Cuál es su labor en el Foro de Abogadas por la Seguridad Jurídica de Guayaquil?

Apoyar el trabajo en planteamientos de reformas a leyes a las compañeras del Foro. Atender actualmente los casos que nos llegan en consulta sobre violencia de género y uno de los más importantes temas que trata el Foro es facilitar el acceso a la Justicia para las mujeres. El Foro tiene todo un proyecto en el que se inscribe la posibilidad de la defensa Pro-Se y Pro-Bono.

¿Ha ocupado muchos cargos públicos. En su criterio, ¿cuál ha sido el que le ha otorgado mayores satisfacciones?

Ser juez de lo penal por la inmediación que existe entre el caso concreto, las personas que intervienen como víctimas y como acusados y el poder de decisión que tiene el juez.

¿Cómo armonizó su carrera profesional con su vida privada, su matrimonio, sus hijos?

Creo que aún hasta ahora no he conseguido armonizarla. Me he esforzado pero siempre queda en nostras las mujeres la sensación de que no lo estamos haciendo bien.

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Con sus hijas Cynthia, Pinky y Nathalie en el homenaje por su labor de apoyo a la causa de equidad de género, entrega de la presea “Marie Guaré”, 2001.

¿Cómo es el día a día de la Abogada Jiménez?

Ahora que no soy jueza, que no tengo hijos pequeños, que no tengo horario rígido, es más tranquilo al punto que me encuentro redescubriendo cosas que he pasado por alto, incluida las calles de la ciudad de Guayaquil.

Pero estoy incorporada ya a la profesión, trabajando una sola jornada y dando clases por la noche en la Facultad de Derecho de la Universidad de Guayaquil.

¿Ha sido consecuente con sus ideales? ¿Ha alcanzado todas sus metas?

Mi meta fue siempre servir desde el lugar que me tocara trabajar; y quise ser abogada porque creía que la profesión podía resolver todo lo referente a las personas, sus conflictos, sus carencias. Y mi meta fue entonces cumplir mis deberes, porque yo sentía que había recibido una educación universitaria

del Estado y tenía que devolvérsela en beneficio de los que no pudieron tenerla.

Su abuelo fue un coronel “alfarista”, ¿Qué mensaje daría a nuestros lectores a propósito de conmemorar hace poco el sacrificio del general Alfaro y a algunos de sus colaboradores?

Mi abuelo era un coronel que ahora le dirían “guerrillero”, porque era un montonero a los que en Samborondón los apodaban “guatuzos”. Él dio su fortuna, su persona y terminó asesinado fiel a sus principios. Don Eloy Alfaro, y conste que se lo llamaba “viejo luchador” porque ahora la juventud parece deificada, dejó un ejemplo de consecuencia inalterable, de progreso para los demás, de altruismo, al punto de haber perdido hasta la vida que resulta actualmente muy loable pero muy difícil de imitar. Ojalá sirva de inspiración auténtica y no utilitarista a los ecuatorianos 39

Reflexiones Competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados I Parte

Jorge Moreno Yanes Doctor en Jurisprudencia.

Máster en Derecho Administrativo, Diplomado Superior en Derecho Constitucional.

Profesor de postgrados en la Universidad de Cuenca y en la del Azuay.

Conferencista en simposios nacionales e internacionales en el área del Derecho Público. Autor de los libros “Hacia un Estado Social de Derecho y Autonomías” (2003) y “Elementos de Derecho Electoral Ecuatoriano” (2010), así como de varios artículos sobre derecho electoral, administrativo y constitucional.

Ha ocupado diversos cargos públicos: Vicepresidente del Consejo Provincial del Azuay; Juez Principal del Tribunal Contencioso Electoral; Presidente del Tribunal Provincial Electoral del Azuay; Asesor Jurídico de la Empresa Eléctrica Regional Centro Sur; Conjuez Permanente de la H. Corte Superior de Justicia de Cuenca, entre otros.

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El tema que me voy a permitir desarrollar, es complejo toda vez que para entender las competencias de los gobiernos autónomos descentralizados, es necesario abordar aspectos previos, ésta la razón, para proponer las siguientes inquietudes que desarrollaré, con la finalidad de entender la problemática suscitada.

Para abordar el tema de las competencias, debemos preguntarnos:

1.- ¿Cuál es la forma de Estado que adopta el Ecuador?

En el presente caso es necesario aclarar la forma de estado en relación al poder político territorio, para luego considerar la forma de estado previsto en el ordenamiento jurídico del Ecuador.

1.1.- Formas de Estado:

Sabemos que las formas de estado se refieren a la manera de ser fundamental de la totalidad del cuerpo social jurídicamente

organizado. En tanto que las formas de gobierno se refieren a las diversas modalidades que adopta el sistema orgánico de autoridades a través del cual se expresa el poder político.

En el caso de las formas de estado, estas en función a la relación poder político territorio, pueden clasificarse de manera genérica en Estados tradicionales o unitarios y Estados compuestos, entre éstos últimos podríamos mencionar al Federal1.

El Estado Tradicional o Unitario, se caracteriza porque concentra las atribuciones y decisiones en los órganos superiores del Estado y los ejecuta en todo el territorio. Sin embargo en la práctica esta forma de estado, consagra varias técnicas jurídicas para hacer posible un mejor servicio a la sociedad, siendo estas: la descentralización administrativa, desconcentración administrativa, delegación, etc. Más adelante se hará referencia a la descentralización administrativa.

El estado compuesto y más concretamente el federal por el origen, viene a ser la unión de varios territorios libres e independientes, siendo estos últimos los que entregan o transfieren parte de sus competencias al estado federal, reservándose las demás; consecuentemente se habla de un estado compuesto, donde el federal es el que ejerce la soberanía, en tanto los estados menores cuentan con autonomía.

En este modelo de estado, existe un fraccionamiento horizontal de las competencias fundamentales y su distribución entre el estado mayor y los estados menores.

1.2.- La forma de estado que adopta el Ecuador.En el caso del Ecuador, según el Art. 1 de la Constitución de la República, su modelo de estado es unitario, significa por tanto, que encuadra su forma de organización (poder-territorio), en el estado unitario2, aun cuando reconoce expresamente que su gobierno y organización será descentralizada, siendo así merece que expliquemos en que consiste desde el punto de vista doctrinario, la autonomía, descentralización y dentro de esta última la territorial.

2.- CÓMO SE ARTICULA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO EL GOBIERNO DESCENTRALIZADO. POR TANTO, EN QUÉ CONSISTE LA AUTONOMÍA Y LA DESCENTRALIZACIÓN. CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN 2.1.- AUTONOMÍA.Autonomía –en su significación más amplianos dice el Prof. Ignacio de Otto “es el poder de individuos o entes colectivos para darse un ordenamiento propio en el marco de otro

superior y más amplio”. Asimismo en su significación más restrictiva Otto, sostiene que es el “poder de autonormación, el mismo que es un poder legislativo, un poder para dictar normas con rango de ley y que como consecuencia la diversificación propia de la descentralización se producirá precisamente en ese nivel jerárquico y en los subordinados a él”. Por supuesto el tratadista citado hace referencia en la definición restrictiva al Estado de las autonomías de España. Sin embargo Otto complementando el tema de las autonomías, expresa luego lo siguiente: “la autonomía de las comunidades autónomas en nuestra constitución conlleva, por tanto, la potestad legislativa y eso la distingue de la autonomía municipal y provincial, que es meramente administrativa3.

El Profesor Agustín Gordillo al hacer la distinción entre autarquía y autonomía, dice: Autarquía, significa exclusivamente que un ente determinado tiene capacidad para administrarse a sí mismo4.

Autonomía agregaría la característica anterior, la capacidad para dictarse sus propias normas, dentro del marco normativo general dado por un ente superior.

Manifiesta además “…adviértase que cuando se dice que la autonomía implica la posibilidad de darse sus propias normas dentro de un marco normativo superior, tal definición abarca no solo a las Provincias, sino a los entes autárquicos, pues éstos, dentro del marco de sus estatutos, también se dictan sus propias normas…Señala luego: 41

(…..) Se sigue de ello que no hay una diferencia esencial entre las llamadas “autarquía” y “autonomía”, sino que existiría a lo sumo UNA DIFERENCIA DE GRADO, de matices que torna en consecuencia ociosa toda discusión acerca de la naturaleza “autarquía” o “autonomía”. Muchos autores suprimen por ello la denominación de “ente autárquico” y hablan directamente de “ente autónomo” .

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De lo expuesto, el término autonomía, no es exclusivo de los estados compuestos, también es aplicable dentro de los estados tradicionales, para referirse a las entidades que tienen personalidad jurídica propia con capacidad para administrarse, organizarse e inclusive dictar normas de rango inferior a la ley, lógicamente, en el marco de las competencias que se le han reconocido o entregado.

En el caso del Ecuador, la Constitución de la República lo reconoce en el Art. 238 y siguientes y lo define y desarrolla el COOTAD6, especificando en el Art. 5 la Autonomía de los Gobiernos Autónomos Descentralizados7, como: Autonomía Política. Entendida como la capacidad de cada GAD para impulsar procesos y formas de desarrollo conforme a su historia, cultura y características propias del territorio que le corresponde. Se expresa en su facultad normativa y ejecutiva sobre las competencias que le corresponde, incluye las competencias concurrentes; capacidad para emitir políticas públicas, elección directa de sus autoridades por el cuerpo electoral dentro del territorio del gobierno autónomo y el ejercicio de la participación ciudadana8.

Del contenido de la norma jurídica, queda claro que estamos ante gobiernos territoriales, que en los mismos se propende a buscar el desarro42

llo institucional e impulso de políticas públicas en relación a sus propias realidades, esto es, rasgos de identidad, cultural, histórico, geográfico, etc; para ello, están facultados a dictar sus propias normas -Ordenanzas9-, en el marco específico de sus competencias sean éstas exclusivas y concurrentes. Sus autoridades como son: Prefectos, Alcaldes, Concejales, son electos democráticamente por los electores de su circunscripción electoral a través del ejercicio del sufragio directo.

Autonomía Administrativa: Constituye el pleno ejercicio de su facultad de organización y gestión tanto de su personal como recursos materiales, en el ejercicio de sus competencias y atribuciones. Hablamos por tanto de la facultad de autoorganización, dentro de un marco normativo superior.

Autonomía Financiera: Constituye en el derecho de recibir las asignaciones económicas que le corresponden del Presupuesto General del Estado, así como de la capacidad propia de generar y administrar sus propios recursos.

La Autonomía en las fases que se dejan expuestos, consagra límites, para citar: la rectoría, planificación y control que se reservan los órganos del Estado , para citar: Rectoría, Función Ejecutiva; Planificación: Consejo Nacional de Planificación –Arts. 279 y 280 Constitución-; Control: tales como: Contraloría, Sistema Nacional de Competencias, Ministerios: Relaciones Laborales, Finanzas, Ambiente, Ministerio Sectorial , etc. Esto significa que el modelo consagrado, de un gobierno descentralizado si bien institucionaliza a los GAD, les dota de autonomía, la misma está sujeta a controles ya sea por el gobierno central, como también a través de las 10

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Reflexiones normas con rango de ley que emanan del legislativo y sujeta las divergencias por el manejo de competencias al Consejo Nacional de Competencias, sin perjuicio de las que pueda recurrirse a los órganos de control jurisdiccional como puede ser la Corte Constitucional. En consecuencia, si bien la autonomía está garantizada constitucional y legalmente, no es menos cierto, que los controles en cuanto a la intensidad es media.

Expuesta en estos términos la situación, podríamos en el marco jurídico ecuatoriano pretender definir la autonomía de los GAD, como la facultad de auto organizarse12 y dictar sus propias normas para hacer viable el ejercicio de sus competencias exclusivas y concurrentes13, respetando el contenido de la Constitución y leyes, sujetos a la rectoría, planificación y control de la Función Ejecutiva y otros órganos y entidades del Estado.

2.2.- LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.-

De estas definiciones podemos extraer las siguientes características en la descentralización administrativa: a.- Competencias administrativas que se confieren por mandato jurídico. b.- Personalidad jurídica propia de las entidades a las que se les atribuye las competencias. c.- Entidades que deben contar con recursos para el manejo de las competencias, sean propios o entregados por el estado o mixtos. d.- Control de tutela que se reserva el gobierno central.

2.3.- CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.La descentralización administrativa puede clasificarse: Por el servicio, comerciales o industriales, territorio. En el caso del Ecuador, las tres están presentes en el ordenamiento jurídico.

El jurista Argentino Roberto Dromi, con respecto a la descentralización administrativa nos dice que: “opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por cuenta propios, bajo el control del poder ejecutivo”14.

La primera, por el SERVICIO, llamada también por la función, se trata de una descentralización técnica, debido a que predomina el criterio de especialidad. Se genera cuando el Estado impotente de prestar un servicio o función –que le es propia- de manera ágil y eficiente para satisfacer las necesidades del colectivo, se ve obligado a crear entidades especializadas para el servicio a la colectividad, para citar, IESS, Universidades.

A su vez el tratadista argentino Agustín Gordillo al abordar la descentralización administrativa se refiere a ella en el siguiente sentido: “la competencia se atribuye a un nuevo ente, separado de la administración central, dotado de personería propia y constituido por órganos propios que expresan la voluntad de ese ente”15.

La segunda, COMERCIALES E INDUSTRIALES16,.

En el Ecuador se atribuye el ejercicio de la actividad administrativa a entidades creadas para una actividad económica, concretamente las empresas públicas, sujetas a la Ley de Empresas Públicas. Para citar: actividades en telecomunicaciones, energía eléctrica, etc.

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La última, por el TERRITORIO, es necesario que se determine una base geográfica y por tanto las competencias se atribuyen en relación al espacio geográfico delimitado para que lo ejerzan autoridades del propio territorio17; por regla general esta descentralización tiene un carácter político, ya que son las personas físicas con derechos políticos, los que a través de procesos de elección, designan a sus autoridades. Esta clase de descentralización promueve el ejercicio de las libertades locales y además las decisiones quedan en manos de autoridades que conocen los problemas del sector y cuentan con la confianza de sus vecinos.

En el ordenamiento jurídico ecuato-

riano, se contemplan las tres clases de descentralización como se deja expuesto.

2.3.1.- DESCENTRALIZACIÓN QUE SE CONSAGRA EN EL ECUADOR.Las definiciones que se han trascrito –R. Dromi y Agustín Gordillo-, son válidas para el estado ecuatoriano, en cuanto nos permite entender que la misma opera, cuando el ordenamiento jurídico –Constitución, leyes-, facultan el traspaso de competencias administrativas, propias del gobierno central, a entidades que cuentan con personalidad jurídica propia, pudiendo ser éstas, por el territorio, servicio y comerciales, propias del modelo ecuatoriano. Pero donde el gobierno central se reserva el control de tutela.

Si nos remitimos al COOTAD, Art. 105, la descentralización de la gestión del Estado consiste en “la transferencia obligatoria, progresiva y definitiva de competencias, con los respectivos talentos humanos y recursos financieros, materiales, tecnológicos, desde el gobierno central hacia los GAD”.

De la disposición legal invocada, la descentralización viene a ser el traspaso definitivo de competencias y recursos económicos del gobierno central en 18

44

Reflexiones favor de entidades menores del estado, en este caso, las entidades territoriales o llamados GAD ; por supuesto, las competencias que puede transferirse del gobierno central a los GAD no incluye aquellas que tienen tinte de soberanía y que están previstas dentro de los sectores privativos consagrados en el Art. 110 COOTAD, como tampoco aquellas competencias que guardan relación con los Sectores Estratégicos establecidos en el Art. 313 de la Constitución y reiterados en el Art. 111 COOTAD; en este último caso, el estado se reserva el derecho de administrarlos, regularlos, controlarlos, y gestionarlos, teniendo siempre presente los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.

Vale aclarar eso sí, que el Art. 111 del 19

COOTAD, aterriza en el gobierno central la exclusividad de la rectoría y modelo de gestión, pudiendo la actividad administrativa ser concurrente con los GAD, pues como sabemos para activar la regulación, la misma debe tener su base en la ley.

Hablamos por ende de una descentralización administrativa y más concretamente, de aquellas atribuciones propias del gobierno central que la Constitución de la República no les asigna de manera exclusiva a los GAD, mismas que pueden ser solicitados por los GAD previo el trámite de rigor a través del Consejo Nacional de Competencias –en adelante CNC-.

3.- ES NECESARIO DISTINGUIR PARA EL CASO PLANTEADO EN QUE CONSISTEN LOS FINES, FUNCIONES, ATRIBUCIONES, FACULTADES Y COMPETENCIAS DE LOS GAD.Vale resaltar que la Constitución de la República consagra una “garantía

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institucional”, toda vez que el constituyente ha reconocido por mandato constitucional, la creación y competencias de los GAD, esta garantía institucional le impone límites al legislador ordinario, concretamente para que no desconozca ni establezca límites por ley a la institucionalidad de estas entidades autónomas por el territorio.

pero al mismo tiempo determinarse sus fines, funciones, atribuciones e incluso sus facultades.

Por tanto para evitar errores y confusiones, respecto de la capacidad de actuar y el manejo de las competencias por los GAD, debemos desde la vertiente doctrinaria hacer referencia a las mismas y como es obvio enunciar los artículos del COOTAD que así lo enuncian y desarrollan.

Con esta breve explicación, debemos expresar que la Constitución de la República en cuanto al ejercicio del gobierno descentralizado, no solo que lo consagra como principio rector sino que en el Título V a través de cinco capítulos instituye por primera vez la organización territorial del Estado como también de los GAD y los regímenes especiales, entidades que les dota de autonomía y a futuro les faculta a que puedan recibir nuevas competencias, a través del CNC; asimismo sustentado en los principios de soberanía popular y poder constituyente en la organización del poder del Estado consagrado en la Constitución de la República, se procede asignar competencias con el carácter de exclusivas, tanto al Gobierno central, como también a los GAD. Esta forma de organizar el territorio e institucionalizar los GAD y regímenes especiales, nos lleva a sostener que el dueño de las competencias es el estado, que vía la norma suprema viabiliza y posibilita un gobierno descentralizado en lo administrativo.

3.1.- LOS FINES:

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Expuesta así la situación y como estamos en este caso ante verdaderos gobiernos, significa que los mismos a través de la ley, el legislador debe asegurar y garantizar sus competencias 46

Vienen a ser los objetivos primordiales que tienen a su cargo los GAD21, en definitiva, son las tareas asignadas a estas entidades públicas que tienen personalidad jurídica propia a ser ejecutadas dentro de sus respectivas circunscripciones territoriales. Fines u objetivos que están consagrados y regulados en el Art. 4 de la COOTAD. 3.2.- LAS FUNCIONES: Son el conjunto de actividades o sistemas de acciones que realizan los GAD, encaminadas al logro de sus fines, constituye la parte que les corresponde ejecutar a cada uno de los GAD dentro de sus respectivas circunscripciones territoriales22.

La normativa que consagra las funciones para los GAD, es la siguiente: Gobiernos Regionales, artículo 31. Gobiernos Distritales, artículo 84. Gobiernos Provinciales, artículo 41. Gobiernos Cantonales, artículo 54.

Gobiernos Parroquiales rurales, artículo 64, del COOTAD 3.3.- LAS ATRIBUCIONES: Son las tareas asignadas a los GAD en el COOTAD, orientadas a cumplir el bien público. Hablamos de órganos pluripersonales y unipersonales, donde existe una esfera jurídica y la persona o personas llamadas a ejercer las mismas.

Reflexiones La normativa que consagra las atribuciones para los órganos del GAD, en el COOTAD, es la siguiente.

Gobiernos Regionales, del Consejo Regional, artículo 34; de las o los Consejeros artículo 35; de la o el Gobernador, artículo 37.

Gobiernos Provinciales, del Consejo Provincial artículo 47; de las y los Consejeros artículo 48; de la o el Prefecto, artículo 50.

Distritos Metropolitanos, -es un régimen especial-. Del Concejo Metropolitano, artículo 87; de las o los concejales metropolitanos, artículo 88; de la o el Alcalde, Art. 90.

Gobiernos Cantonales o Municipales, Concejo Municipal, Art. 57; Concejalas (e) Art. 58; Alcalde Art. 60.

Gobiernos Parroquiales Rurales, Junta parroquial rural, Art. 67; Vocales, Art. 68; Presidente, Art. 70.

Como se observa se tratan de órganos pluripersonales y unipersonales, en el primer caso constituidos con más de una persona física y en el segundo por una sola persona física, llamados a ejercer la esfera jurídica, para con sus actos expresar la voluntad de sus vecinos que viven y son parte del espacio territorial.

En el caso de los gobiernos autónomos regionales, provinciales, distritales y cantonales, sus funciones son de legislación y fiscalización, participación ciudadana y ejecutiva, esta última que lo tiene el órgano unipersonal –Gobernador, Prefecto, Alcalde-.

como dice el Art. 113 del COOTAD, “son capacidades de acción de un nivel de gobierno en un sector. Se ejercen a través de facultades”.

En relación a cada uno de los niveles de gobierno, las competencias exclusivas están previstas en la Constitución de la República y el COOTAD23, en esta última con algunos matices o complementos, sin que el objeto varíe. Como ya lo señalé anteriormente, las competencias que asumen los GAD, son porque el Estado así lo prevé, bajo el modelo constitucional.

Sin embargo, la Constitución en el Capítulo V no solo que distribuye las competencias con el carácter de exclusivas tanto al gobierno central como a los GAD, sino que posibilita también la concurrencia en la gestión y prestación de servicios públicos, señalando que la concurrencia también constituye una competencia, al respecto me permito transcribir el Art. 260 que dice: “El ejercicio de las competencias exclusivas no excluirá el ejercicio concurrente de la gestión en la prestación de servicios públicos y actividades de colaboración y complementariedad entre los distintos niveles de gobierno”.

En todo caso, considero que la norma invocada, como las demás normas que consagran competencias exclusivas y concurrentes, deben ser consideradas y tratadas en el texto íntegro de la Constitución, el COOTAD y otras normas con rango de ley que guardan relación con los GAD.

3.4.- COMPETENCIAS:

3.5.- DE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS.-

Viene a constituir el ámbito, la esfera, o el campo dentro del cual un órgano de autoridad puede desempeñar válidamente sus atribuciones y funciones o

Cuando hablamos de trasferencia de competencias, nos referimos a la Descentralización, siendo así, la transferencia de las mismas no significa el 47

traslado de bloques competenciales enteros, respecto a una determinada materia para su ordenación y gestión autonómica , toda vez que la autonomía que rige en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es administrativa, por tanto, el ejercicio de las competencias estará limitada por: la Ley que emana del legislador; facultad de rectoría, regulación, control por parte del gobierno central . Por tanto, la autonomía territorial en cuanto al ejercicio de competencias que se generen por efectos de la descentralización, tampoco es absoluta, tiene límites.

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25

3.6.- Comentario sobre la Autonomía de los GAD.De lo hasta aquí expuesto, me lleva a sostener que tanto en el ámbito de las competencias ex48

clusivas, como de las competencias concurrentes e incluso de las adicionales que manejen los GAD, las mismas no abarcan a toda la materia, sino exclusivamente una o varias facultades de la misma, razón por la que, deben tener presente y observar el contenido de la ley o leyes de la materia, la regulación que tiene a su cargo sobre la ley, el gobierno central –Art. 147 N° 13 de la Constitución “Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como las que convengan a la buena marcha de la administración”; así como el ámbito de acción de la rectoría de la Función Ejecutiva.

En cuanto a las competencias concurrentes, éstas son viables específicamente para la prestación de servicios públicos y actividades de colaboración o complementariedad por supuesto entre los distintos niveles de gobierno. A su vez el Consejo Nacional de Compe-

Reflexiones

tencias –CNC-, emite resoluciones vinculantes para evitar la superposición de actividades entre los distintos niveles de gobierno; por regla general puede operar esta clase de competencias con base en el principio de subsidiariedad –es decir porque el GAD está más cerca de los administrados y el servicio será más eficiente.

Asimismo en el manejo y ejercicio de las competencias, no solo están presentes los principios de colaboración y complementariedad, sino que se deben recurrir a los que están previstos en el Art. 238 de la Constitución de la República y los establecidos en el Art. 3 del COOTAD, que me permito enunciar: Unidad; solidaridad; coordinación y corresponsabilidad; subsidiariedad, complementariedad, equidad territorial, participación ciudadana, sustentabilidad del desarrollo, amén de los principios rectores, de organización y ejecución y los de aplicación de

derechos, según la situación o hecho a ser considerado.

4.- LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ECUADOR EN RELACIÓN AL GOBIERNO DESCENTRALIZADO, CONCRETAMENTE ESTADO –GOBIERNO CENTRAL Y GAD, ANÁLISIS EN FUNCIÓN AL TEMA PROPUESTO.-

En este análisis no haré referencia a las competencias de los gobiernos regionales, por no estar constituidos los mismos , tampoco me pronunciaré sobre las competencias de los Distritos Metropolitanos toda vez que estos gobiernos ejercen las competencias que corresponden a los Gobiernos cantonales y todas las que sean aplicables de los gobiernos provinciales y regionales.

El objetivo es centrar el comentario en 26

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las competencias de los gobiernos provinciales y cantonales.

Veamos ahora como están distribuidas las competencias del gobierno central, gobiernos provinciales y gobiernos cantonales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

4.1.- GOBIERNO CENTRAL, RECTORÍA, PLANIFICACIÓN Y GESTIÓN.Vale decir que las competencias de gestión y servicios públicos se distribuyen entre el: gobierno central; gobiernos regionales; gobiernos provinciales; gobiernos municipales; gobiernos distritales; gobiernos de las juntas parroquiales rurales27.

Con esta aclaración, cabe resaltar que cuando hago referencia al gobierno central, estoy nombrando a la función ejecutiva y más concretamente en el caso del Ecuador dentro de la forma de gobierno republicano , al Presidente de la República.

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La Constitución de la República en el Art. 141 establece: “La presidenta o presidente de la República ejerce la función ejecutiva, es el jefe de estado y de gobierno y responsable de la administración pública.

La función ejecutiva está integrada por la presidencia y vicepresidencia de la República, los ministerios de estado y los demás órganos e instituciones necesarios para cumplir en el ámbito de su competencia, las atribuciones de RECTORÍA, PLANIFICACIÓN, EJECUCIÓN Y EVALUACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS NACIONALES Y PLANES QUE SE CREEN PARA EJECUTARLAS” (las mayúsculas y negritas son mías).

De lo expuesto, si es el constituyente el que organiza el poder, distribuyén50

dole a través de funciones, estableciendo la esfera jurídica de los órganos, para los fines y objetivos que persigue en gran medida el Art. 3 de la Constitución; esto significa que es el constituyente vía el principio de soberanía popular el que distribuye las competencias destinadas a la gestión administrativa y prestación de servicios públicos, entre el gobierno central y GAD, pero estableciendo claramente que es el Presidente de la República el responsable de la administración pública, reservando a la función ejecutiva, la rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes para su ejecución; esto significa que estas potestades del gobierno central pueden hacerse presente inclusive en el ejercicio de las competencias exclusivas de los GAD en función a las materias y su legislación secundaria que se dicte para el efecto, situación que debe tenerse presente.

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En este análisis no haré referencia a las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos regionales, por no estar constituidos los mismos30, como tampoco haré referencia a las competencias de los Distritos Metropolitanos porque estos gobiernos ejercen las competencias que corresponden a los gobiernos cantonales y todas las que sean aplicables de los gobiernos provinciales y regionales.

Por tanto, centraré el tema en las competencias del gobierno central y los GAD provinciales y cantonales

Reflexiones 1 Existen formas de Estado intermedios, tal el caso del Estado de las Autonomías, u otros como Italia.

2 Situación difusa para encuadrar al Ecuador en este modelo, especialmente porqué en el Art. 1 de la Constitución, consagra entre sus elementos, la plurinacionalidad e interculturalidad,

que no es el caso a ser tratado en este tema.

3 Se ha tomado de la obra. Hacia un Estado social de derecho y autonomías, pág. 143, del expositor del tema.

4 Podrían algunos sostener que en el modelo del Estado ecuatoriano, no existe autonomía, sino Autarquía, lo cual carece de sentido y validez, por lo que se deja expuesto, y además porque

la Constitución de la República y COOTAD, al referirse a los gobiernos territoriales, hablan expresamente de entidades autónomas.

5 Tomado del libro Hacia un Estado social de derecho y autonomías, pág. 144.

6 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.

7 Incluye además a los regímenes especiales.

8 El término autonomía política, no debe confundirse, con la facultad legislativa (normas con rango de ley) y jurisdiccional, propia de los Estados compuestos.

9 Específicamente me refiero a los Gobiernos provinciales y municipales, los Distritos Municipales y Regiones Autónomas, parten de su Estatuto y se dictan normas regionales; en tanto que,

las Juntas parroquiales rurales, solo pueden dictar Reglamentos internos.

10 En el ámbito de las materias asignadas como exclusivas.

11 Ley de Minería, Art. 7, letras a), f).

12 Art. 5.3 COOTAD. 13 Art. 5.2.; Art. 7 COOTAD. 14 La definición consta en el libro “Hacia un Estado Social de derecho y autonomías”, pág. 138, que se remite a la obra de Dromi, Derecho Administrativo, pág. 497.

15 Tomado de la obra Hacia un Estado social de derecho y autonomías del conferencista, pág. 138 que se remite a la obra de Gordillo en su obra “Tratado de Derecho Administrativo Tomo

I. pág. 11-2.

16 Nombre que les atribuye Agustín Gordillo en su obra Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, pág. XI-2.3, refiriéndose a las Empresas del Estado. En el caso del Ecuador, Art. 225.3

“actividades económicas asumidas por el Estado”, son parte del sector público.

17 Los GAD en nuestro ordenamiento jurídico son: Regionales, provinciales, cantonales o municipales, parroquiales rurales; además se pueden constituir circunscripciones especiales en

consideración a población, medio ambiente y nacionalidades y pueblos. Nosotros trataremos exclusivamente competencias de los gobiernos provinciales y cantonales.

18 Cuando se habla del gobierno central, me refiero a la Función Ejecutiva.

19 Por supuesto en el caso de esta transferencia, el gobierno central, se reserva el control de tutela.

20 Art. 1 de la Constitución.

21 Nos referimos a todos los GAD: Regionales, provinciales, metropolitanos, cantonales, parroquiales rurales.

22 Regional, provincial, cantonal, parroquial rural; inclusive las circunscripciones especiales.

23 La COOTAD, como es obvio no consagra las competencias del Gobierno central.

24 La transferencia de bloques competenciales enteros sobre una materia, significaría en el modelo de los Estados compuestos, facultades legislativas –dictar normas con rango de ley-,

facultades de gobierno y administrativas enteras, e inclusive administración de justicia.

25 Las facultades están previstas en el Art. 116 COOTAD. 26 No está por demás señalar que los Gobiernos autónomos regionales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, respecto a su autonomía es más intenso que los GAD provinciales, cantona-

les y parroquiales rurales que no es materia de esta conferencia. Amén que su constitución se sustenta en el principio democrático e inclusive como derecho ciudadano.

27 La forma de gobierno republicana se caracteriza, por la división de poderes o más concretamente, la organización del poder a través de las funciones.

28 La forma de gobierno republicana se caracteriza por la división de poderes o más concretamente la organización del poder a través de funciones.

29 Me refiero a las competencias exclusivas.

30 No está por demás señalar que los Gobiernos autónomos regionales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, en cuanto a su autonomía probablemente es de mayor intensidad que los

gobiernos autónomos descentralizados provinciales, cantonales y parroquiales rurales, que no es materia de esta conferencia. Amén que la constitución de estos gobiernos, es un derecho ciudadano.

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Debate Jurídico Una contrarréplica necesaria Carlos Castro Riera Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho: - Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales.

- Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República.

- Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales.

EXPERIENCIA - Catedrático de la Universidad de Cuenca en las Facultades de Filosofía (18 años) y Jurisprudencia (29 años).

- Miembro de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje.

- Candidato a Diputado y Prefecto de la Provincia del Azuay.

- Ministro Conjuez de la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca.

- Ministro Conjuez de la Sala de lo Social y Laboral de la Excma.

Corte Suprema de Justicia.

- Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca.

- Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca - Concejal de Cuenca 2000-2004 - Vicepresidente del I. Concejo Cantonal de Cuenca.

- Alcalde Encargado de Cuenca (Agosto-Octubre del 2004).

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El Dr. Alexis Mera Giler, en calidad de Secretario Nacional Jurídico y reivindicando ser coautor del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior, en el Nº 67 (enero 2012) de la revista Novedades Jurídicas, hizo una crítica al artículo de mi autoría titulado “Comentarios al Reglamento de la LOES”, publicado en la edición del Nº 65 (noviembre 2011) de la mencionada revista.

Por respeto a los distinguidos lectores me veo en la obligación de hacer una contrarréplica a los planteamientos realizados por el Dr. Mera.

1.- El Dr. Mera para defender la constitucionalidad de las competencias y atribuciones que se le han conferido a la SENESCYT en la Ley Orgánica de Educación Superior (LOES), se fundamenta en que el Art. 351 de la Constitución de la República, “…delega o faculta a la Ley para que sea ésta la que establezca los mecanismos de coordinación del sistema de educación superior con la Función Ejecutiva, al determinar en su parte pertinente: “la ley establecerá los mecanismos

de coordinación del sistema de educación superior con la Función Ejecutiva””.

El Dr. Mera, pasa por alto, el hecho de que, la propia Constitución establece el organismo de relación entre el sistema de educación y la Función Ejecutiva, al señalar en el Art. 353 en su parte pertinente que: “El sistema de educación superior se regirá por: 1. Un organismo público de planificación, regulación y coordinación interna del sistema y de la relación entre sus distintos actores con la Función Ejecutiva”. (Lo destacado es nuestro).

Ese organismo público de planificación, regulación y coordinación interna del sistema y de relación con la Función Ejecutiva, no es otro que el Consejo de Educación Superior (CES).

Por lo tanto la LOES debía limitarse a desarrollar los mecanismos de coordinación entre dicho organismo y la Función Ejecutiva, más no crear una Secre-

taría como la SENESCYT que subordina tanto al Consejo de Educación Superior (CES) como al segundo organismo, establecido en el mismo Art. 353 de la Constitución para la acreditación y aseguramiento de la calidad de instituciones, carreras y programas como es el Consejo de Evaluación, Acreditación y Aseguramiento de la calidad de la Educación Superior (CEAACES).

Al final en la LOES se le transforma al Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, designado por el Presidente de la República, en un rector de rectores, en nombre de que es al Estado a quien corresponde establecer las políticas educativas.

Claro que le corresponde al Estado establecer las políticas educativas, pero en el marco de la Constitución y a través de los organismos establecidos por ella, en este caso el Consejo de Educación Superior, siendo así que la SENESCYT, debería ser un organismo ejecutivo, de carácter operativo subordinado a dicho Consejo, que es el organismo a través del cual el Estado debería establecer la política educativa.

Por lo tanto el organismo de coordinación del sistema de educación superior con la Función Ejecutiva, referido como principio en el Art. 351 de la Constitución, no es diferente al especificado en el Art. 353 Nº 1 de la misma.

2.- El Dr. Mera, considera una chifladura sostener que la LOES, concentra el poder en la SENESCYT, siendo una de las expresiones lo establecido en el Art. 183 literal j) de la LOES, que dice:

“Art. 183.- Funciones de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación.- Serán funciones de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, las siguientes: j) Ejercer las demás atribuciones que le confiera la Función Ejecutiva y la presente Ley”. (Lo destacado es nuestro).

El Dr. Mera dice: “…esta es una atribución competencial muy común en el Derecho Administrativo, por cuanto los funcionarios públicos no podemos ejercer más atribuciones que las que nos confieren la Constitución y las leyes. Por lo que esta norma es de carácter residual, pero en ningún caso, puede violar el principio constitucional de reserva de ley; en este sentido las atribuciones reglamentarias no pueden, ni de lejos, contravenir las leyes ni imponer nuevas obligaciones o prohibiciones originarias al Administrado”. (Lo destacado es nuestro).

Usted lo ha dicho Dr. Mera, los órganos y los funcionarios públicos no pueden ejercer otras atribuciones que las determinadas en la Constitución y la Ley, pero nuevamente pasa por alto que el literal j) del Art. 183 de la LOES confiere a la SENESCYT las atribuciones no solo conferidas por la Ley, sino por la Función Ejecutiva.

Si el referido literal dijera “Ejercer las demás atribuciones que le confiera la presente ley”, estaríamos ante una fórmula común y corriente que se utiliza en la técnica legislativa y que es respetuosa del principio de reserva de ley, pero otra cosa es decir, que ejercerá las atribuciones 53

que le confiera la Función Ejecutiva y la presente ley, con lo que las competencias de la SENESCYT no solo nacen de la ley, sino de la voluntad de la Función Ejecutiva.

universales de las Autoridades Académicas y que éstas sean designadas por las instancias determinadas en el estatuto de cada universidad o escuela politécnica”.

Queda demostrado que dicho literal violenta el principio constitucional de reserva de ley y concentra el poder en la SENESCYT.

Primero aclaremos que de acuerdo al texto del Art. 53 de la LOES, las autoridades académicas podrán ser reelegidas consecutivamente o no, por una sola vez.

3.- El Dr. Mera considera que es un dislate jurídico el criterio sostenido en el artículo de mi autoría, en el sentido de que el Art. 2 del Reglamento General a la LOES al prohibir que las autoridades académicas sean designadas mediante elecciones universales, afecta la democracia interna de las universidades.

Señala el Dr. Mera que “Las Universidades son instituciones de enseñanza superior, no centros de politiquería para fomentar el deterioro y/o estancamiento del nivel académico de los estudiantes, es por esto que en la vigente Ley Orgánica de Educación Superior, con la finalidad de sacar adelante al país, se optó, respetando la autonomía universitaria, por eliminar las elecciones 54

Por su parte el Art. 56 de la misma Ley, manifiesta que cuando existan listas para la elección de autoridades académicas, éstas deberán ser integradas respetando la alternancia, la paridad de género, igualdad de oportunidades y equidad conforme a la Constitución.

En consecuencia tanto el Art. 53 como el 56, establecen la posibilidad de la elección para designar a las autoridades académicas, normas que a su vez están en concordancia con el Art. 45 de la misma Ley, que define al cogobierno como la dirección compartida de las universidades por parte de profesores, estudiantes, empleados y trabajadores.

Debate Jurídico Es el Reglamento General a la LOES, que prohíbe que la designación de las autoridades académicas se haga por elecciones universales, recurriendo para ello a ordenarnos, que debemos entender por reelección de las autoridades académicas “una segunda designación consecutiva o no”.

En segundo lugar, no entiendo por qué ha de ser politiquería la elección universal de las autoridades académicas (Decanos, Subdecanos o de similar jerarquía) y deja de ser politiquería la elección universal de Rector y Vicerrector.

Tampoco entiendo por qué las elecciones universales de las autoridades académicas pueden fomentar el deterioro y/o estancamiento del nivel académico de los estudiantes, y por qué, las mismas elecciones universales del Rector o Vicerrector, ya no han de derivar en el mismo deterioro y/o estancamiento del nivel académico de los estudiantes.

Más difícil es entender que con la finalidad de “sacar adelante al país”, se haya optado, “…por eliminar las elecciones universales de las Autoridades Académicas”, lo cual por analogía debería llevarnos a concluir que para sacar adelante al país habría que optar por eliminar las elecciones universales de Presidente, Vicepresidente, Alcaldes, Prefectos, Asambleístas y Concejales, lo cual sí es un dislate.

Se puede, por otra parte, argumentar a favor de las elecciones de autoridades académicas la historia de las instituciones universitarias. Las universidades públicas ecuatorianas por decenios han elegido a sus autoridades. Facultades que han forjado miles de profesionales y que han gozado de prestigio académico han sido dirigidas por autoridades elegidas por profesores y estudiantes.

En varias partes del mundo las comu-

nidades académicas eligen a sus autoridades académicas. Al contrario de lo que sostiene el Dr. Mera, si en algún lugar es posible, deseable y exigible el autogobierno responsable de la comunidad, es en el caso de las comunidades académicas.

Más bien lo que contribuirá a la “politiquería” en las universidades es el hecho de que los rectores designen a los decanos y subdecanos a nombre de constituir un equipo de trabajo acorde con el plan propuesto por el rector en la campaña electoral, lo cual significará que los decanos y subdecanos sean de la misma línea ideológica política del rector, rompiendo el principio del pluralismo ideológico que debe existir en los centros de educación superior.

Aún más, dicha designación a dedo bien podría conducir a que se nombren como autoridades académicas a los del círculo de amistades o simpatizantes del rector.

Si eso es superar las “viejas prácticas políticas universitarias”, entonces quiere decir que los gerentes propietarios de las universidades particulares, han sido los más avanzados, porque ellos designan desde el conserje, secretarios, profesores, directores, hasta decanos y vicerrectores.

Parecería entonces que el modelo de la gestión universitaria, replicaría lo que acontece en el régimen político presidencial: elegido el Presidente de la República, éste designa a sus ministros; elegido el rector, éste designa a sus decanos, todos por supuesto en la línea del partido.

4.- El Dr. Mera dice que ha leído “con pena” la postura mantenida en el artículo de mi autoría en relación al sistema de nivelación y admisión, al haber sostenido que a través del Reglamento General a la LOES se transfieren facultades y atribuciones del CES a la SENESCYT. 55

Al respecto debo recordar que la Constitución en su Art. 353 confiere a lo que es el Consejo de Educación Superior las competencias de planificación, regulación y coordinación interna del sistema y de la relación entre sus distintos actores con la Función Ejecutiva.

Debe quedar claro en primer lugar que la facultad de regulación interna del sistema de educación superior por disposición de la Constitución la tiene el Consejo de Educación Superior, facultad de regulación que se ratifica en la LOES. Por su parte el Art. 356 de la Constitución vigente establece en su parte pertinente que: “El ingreso a las instituciones públicas de educación superior se regulará a través de un sistema de nivelación y admisión, definido en la ley” . (El subrayado es nuestro).

La Ley Orgánica de Educación Superior señala en la parte pertinente del Art. 81 que: “Sistema de Nivelación y Admisión.- El ingreso a las instituciones de educación superior públicas estará regulado a través del Sistema de Nivelación y Admisión, al que se someterán todos los y las estudiantes aspirantes.

Para el diseño de este sistema, la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación coordinará con el Ministerio de Educación lo relativo a la articulación entre el nivel bachiller o su equivalente y la educación superior pública, y consultará a los organismos establecidos por la ley para el efecto”.

Si relacionamos las disposiciones constitucional y legal citadas, el CES tiene la facultad o competencia para regular el Sistema de Nivelación y Admisión, y la SENESCYT tiene la facultad o competencia para coordinar con el Ministerio de Educación la articulación del 56

bachillerato con la educación superior pública.

Ahora bien el literal e) del Art. 183 de la LOES confiere a la SENESCYT entre otros aspectos la facultad de diseñar, implementar y coordinar el Sistema de Nivelación y Admisión.

Ninguno de los términos: diseñar, implementar y coordinar es sinónimo de regular.

En conclusión en el marco de la regulación que expida el CES para normar el Sistema de Nivelación y Admisión, la SENESCYT debe diseñar, implementar y coordinar el Sistema de Nivelación y Admisión.

De manera que no hay por qué leer con pena mis aseveraciones, sino leer con atención y concentración la Constitución y la Ley. 5.- El Dr. Mera, señala que es erróneo sostener que en el Reglamento General de la LOES, se establecen nuevos roles para la SENESCYT. Al respecto es suficiente comparar las facultades o competencias establecidas en el Art. 183 de la LOES para la SENESCYT, con las establecidas para el mismo organismo en el Reglamento General de la LOES, para darnos cuenta que lo sostenido en mi artículo no es falso.

Esta práctica de que los reglamentos adicionen a las facultades establecidas por las leyes, otras que rebasan el contenido de las leyes, no es nueva.

Es más bien una práctica recurrente.

Para muestra basta constatar como el Art. 95 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, adiciona a las contrataciones bajo el “Régimen Especial” normadas en el Art.2 de la

Debate Jurídico Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, otra, como es la contratación de bienes y servicios únicos en el mercado o proveedor único.

No es por lo tanto indocto sostener que la norma transitoria referida es violatoria y regresiva respecto de los derechos adquiridos por los docentes en el marco jurídico constitucional vigente a la época del establecimiento de los mismos.

6.- El Dr. Mera señala que es indocto sostener que la disposición transitoria décimoquinta del Reglamento General de la LOES contiene una violación y regresividad a los derechos de los docentes por establecer que los actuales profesores universitarios titulares principales que no obtengan el PhD o su equivalente, luego de transcurrido el plazo de siete años establecido en la LOES (a partir del 12X-2010), perderán su condición de principales y serán considerados agregados, eso también si tienen el título de maestría afín al área de su cátedra, la misma que también deberá obtenerse en una de las universidades constantes en el listado de la SENESCYT.

7.- El Dr. Mera califica de estolidez, haber calificado a la Disposición Transitoria Décima Octava del Reglamento General de la LOES como de carácter retroactiva y punitiva.

Si bien es verdad que la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la LOES, al establecer el plazo para obtener el PhD, señala a continuación que “De no cumplirse esta condición, los profesores titulares principales perderán automáticamente esta condición”, la Constitución de la República, establece en su Art.11 Nº 8 que: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”.

La referida Disposición Transitoria, señala que todos los procesos eleccionarios que se hayan realizado a partir de la vigencia de la LOES podrán ser revisados por el Consejo de Educación Superior (CES), para lo cual será necesaria una denuncia fundamentada a la SENESCYT, la misma que elaborará un informe para el CES y si se detectan “incumplimientos o irregularidades” (¿?) se iniciarán las acciones legales por incumplimiento de la Ley (¿?).

Cuando en el artículo de mi autoría, preguntaba “¿Qué matriz ideológica, está detrás de aquellos que piensan elevar a la categoría de infracción los procesos eleccionarios universales para elegir a las autoridades académicas?”, lo hacía porque bien sabemos lo peligroso que resulta legislar en base de tipos punitivos abiertos.

Finalmente debo aclararle al Dr. Mera, que si bien considero que hay aspectos positivos en la Ley Orgánica de Educación Superior, en efecto, hay otros que son cuando menos inconvenientes para su desarrollo, e incluso hay normas que se tornan inaplicables, aunque hayan surgido de buenos propósitos, por lo que es urgente su reforma 57

Derecho Penal El derecho de resistencia y el delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral Ecuatoriano Gabriel Hidalgo A. Abogado y politólogo ecuatoriano. MSc en Ciencia Política (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales). MA en Derecho Constitucional (Universidad Andina Simón Bolívar).

Autor del libro La Falsedad del Poder (Quito: LITIS, 2009) disponible en Librimundi. Editor y coautor del libro Imperio de la ley (Loja: UTPL, 2006).

Ex docente en Derecho Administrativo y en Ciencia Política (Universidad Internacional del Ecuador). Becario FLACSO (2009) y Ayudante de investigación UASB (2008). Áreas de concentración: autoridad, poder político, democracia, constitucionalismo, gobernabilidad, comunicación política.

Estudios en Economía y Periodismo. Columnista en el Diario La Hora con más de trescientos artículos de divulgación publicados desde 2005.

Próximo libro a publicar: El derecho de resistencia: ¿garantía u oposición al Estado constitucional? Ejercicio, tipicidad y procedencia del derecho de resistencia en la democracia ecuatoriana de la última década (2000-2010).

58

La Constitución ecuatoriana más reciente (2008) introdujo en el diseño institucional la figura del derecho de resistencia. Bajo el título de la organización del poder, y en la sección de la organización colectiva, el Art. 98 reconoce a los individuos y colectivos “el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.

Desde entonces varios han sido los eventos sociales en donde se ha invocado el ejercicio de este derecho, algunos de estos sin mayor éxito1. En otros casos la práctica de este derecho y la reacción represiva han llevado a que el Estado ecuatoriano sea acusado de criminalizar la protesta social especialmente en materia de oposición a la política gubernamental en materia de extracción mineral2. El incremento de las figuras de persecución judicial por terrorismo y sabotaje entre 2008 y 2010 a líderes comunitarios y a gestores de derechos

humanos sumado a la respuesta intolerante frente a las protestas de los sectores opuestos a la explotación minera da a entender que el derecho a ejercer la resistencia en Ecuador se encuentra en un limbo interpretativo3.

En este trabajo haré una evaluación del derecho de resistencia desde una entrada teórica y confrontaré su interpretación con los términos propios de la tipicidad en materia penal. Además evaluaré la categorización de este derecho en el debate reformatorio del Código Penal ecuatoriano propuesto por iniciativa del Presidente de la República, y presentado el 14 de octubre de 2011 a la Asamblea Nacional en Ecuador.

I. Breve debate teórico del concepto El derecho de resistencia –o también derecho a la resistencia– es una figu-

ra jurídica introducida posiblemente en las postrimerías del estado medieval (1492) y confirmado con el aparecimiento del estado monárquico moderno de la reforma protestante en la Europa occidental (1517). Antes de la consolidación del constitucionalismo legal y del estado liberal de la Revolución Francesa (1789) el choque de las fuerzas democratizadoras burguesas y conservadoras del poder regio se disputaban el dominio del poder político.

En la Europa Occidental medieval los movimientos de protesta se dirigieron a abolir el pacto de obediencia de la que emanaba toda la teoría del derecho divino que se concretaba en la consolidación de las monarquías absolutistas (Ugartemendía, 1999: 220). En la edad moderna, el concepto de soberanía migró como atributivo de la naturaleza del rey a convertirse en una propiedad constitutiva del concepto de pueblo, y con Lutero (1523) el sentido de la obediencia se convirtió entonces en un imperativo de cumplimiento para el gobernante.

Casi un siglo y medio después Locke (1680) expone su tesis sobre el poder, los límites a la obediencia y el derecho de resistencia (Várnagy, 2002: 50).

Para Locke la obediencia no estaba asegurada por la ostentación de una envestidura de gobierno. Para él toda forma de gobierno que avance más allá de un mínimo marco de atribuciones legales de poder se inclinaría a la imposición forzosa de un gobierno tiránico (Locke, 2004: 145).

En la contemporaneidad, para Ferrajoli (2003) emergen dos modelos de estado: el estado de constitucionalismo legal que es el estado liberal de la Revolución Francesa, y el estado de constitucionalismo sustancial que es el derivado. La conocida Constitución de Weimar (19181930) que impuso un régimen de predomino de los derechos sociales por encima del coyuntural poder político. Para este autor estas son expresiones del Estado de Derecho en dos maneras: (i) en sentido débil o formal el primero, y (ii) en sentido fuerte o sustancial el segundo.

El Estado de Derecho en sentido débil o formal se refiere a cualquier ordenamiento que se limite a organizar a los poderes públicos estatales, y más en general a la producción jurídica por la vía de las formas y procedimientos preestablecidos en la ley. El Estado de Derecho en sentido fuerte o sustancial se refiere a los ordenamientos que se sujetan, limitan y vinculan a la ley en la forma, pero además –y complementariamente– en los contenidos de los derechos (Ferrajoli, 2003: 13-14).

II. Condiciones para el ejercicio de la resistencia Para una parte importante de la literatura especializada, entre el derecho de resistencia y el derecho de revolución existe una marcada diferencia (Schwarz, 1964; Ugartemendía, 1999; Salazar, 2003). Para otros, la resistencia además emerge como consecuente de ciertos derechos de oposición transgredidos en los enfrentamientos entre la sociedad civil y el poder público como los derivados de la libertad de expresión, de opinión o de reunión, y hasta en las manifestaciones de criminalización de la protesta (Uprimny & Sánchez, 2010; Salazar, 2010; Zaffaroni, 2010).

59

Por esto el derecho de resistencia constitucional no solamente debe ser ubicado en el enfrentamiento fáctico entre el poder público y los actores de oposición, sino además en la contención jurídica entre éstos como producto del desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad de este poder. Por tanto, exclúyanse las formas de resistencia que deban procesarse por los canales legales ordinarios, que tengan un procesamiento preestablecido en la ley o que supongan violaciones a derechos entre particulares en relaciones de no subordinación (Ugartemendía, 1999: 214).

Lo que dicho en otros términos significa que el ejercicio del derecho de resistencia y sus acciones concretas son válidos en tanto estén dirigidas a defender la vigencia del modelo de estado constitucional de derecho en su sentido fuerte. Esto se confirma en la doble naturaleza de derecho de resistencia como derecho secundario y como derecho garantía del orden constitucional (Bobbio, 1999: 141; Häberle, 2003: 293; Ugartemendía, 1999).

Desde la óptica del garantismo, Ferrajoli (1995: 920) explica que el debate de la obediencia a la ley responde a la tensión entre su obligación con fundamento jurídico y a su obligación con fundamento político. Para este autor esta tensión se resume en el antiguo conflicto entre derecho y moral, es decir, en la tensión generada entre la obligación política de obedecer a las leyes aun cuando sean injustas y la autodeterminación moral de las personas a no hacerlo en forma desobediente.

Con el constitucionalismo contemporáneo, y después de la incorporación de ciertas medidas que posibilitan el predominio de los derechos fundamentales por encima de todo el ordenamiento jurídico, la irrupción del derecho de resistencia en el debate actual parece innecesaria para algunos autores por su lealtad con el modelo de estado constitucional. Lo que significa que la resistencia se ejercita como un re60

curso in extremis con la única y última intención de defender la forma republicana de gobierno y al modelo de estado constitucional (Ugartemendía, 1999; Velasco, 1996; De Páramo, 1990; Salazar, 1993).

Los derechos asociados a la práctica de la resistencia son los derechos de expresión como la libertad de opinión, de oposición política, de asociación, reunión, movilización y protesta, etc. Sin embargo en los códigos penales estos derechos pueden debilitarse por la tipificación de figuras que criminalizan estas acciones convirtiéndolas en impracticables. En la siguiente parte me ocuparé de la propuesta de reforma del Código Penal ecuatoriano en materia del delito de rebelión4.

III. El delito de rebelión: ¿tipicidad de la protesta en el nuevo Código Penal ecuatoriano?

Partiendo de una categorización de Ferrajoli (2008: 341) se podría decir que en la base de la pirámide constitucional se encuentran los poderes de disposición que son los que se procesan por la vía de los acuerdos y debates parlamentarios entre partidos políticos. Estos poderes son los que permiten la administración del gobierno representativo que se materializa por la vía de las elecciones competitivas. A estos poderes de disposición se sobreponen los poderes de cognición que son los encargados de proteger los derechos expedidos en los espacios políticos de disposición sobre todo en materias sociales y colectivas. Estos poderes generan los derechos que son garantizados por la vía judicial.

Estas dos arenas –legislativa y judicial– se enfrentan permanentemente por ampliar y reducir las fronteras entre las capacidades punitivas del estado y las materias relacionadas a las libertades y derechos asociados a la expresión, opinión, reunión y a los derechos de

Derecho Penal oposición política y de protesta social.

En este dilema de incremento y contracción de los márgenes para el ejercicio del derecho de protesta se encuentra la problemática comprensión de la resistencia.

si ha sido por una sola persona provista de armas; si ha tenido lugar sin la disposición de armas se sanciona con prisión de ocho días a seis meses. Si el delito es cometido colectivamente y sin el uso de armas se castiga con prisión de uno a tres años, en caso contrario se sanciona con prisión de tres a seis años.

La penalización de las acciones asociadas a la protesta en el recientemente presentado como anteproyecto de nuevo Código Penal ecuatoriano a la Asamblea Nacional podría entrar en contradicción con la comprensión del derecho de resistencia en términos de debilitar su tarea garantista de último término del modelo republicano de Estado.

La normativa penal todavía vigente distingue entre las acciones cometidas individualmente de quienes la han cometido colectivamente. Para los primeros se ordena una sanción de tres meses a dos años, y si la acción ha sido cometida sin el uso de armas con un encierro de ocho días a seis meses.

En la exposición de motivos del anteproyecto se hacen constar algunos parentescos del Código Penal ecuatoriano (1971). En esta parte se afirma la influencia de los códigos italiano (1930), argentino (1922), belga (1867) y francés (1810)5 sobre todo para el cálculo de la sanción y configuración de la tipología penal. Pero ¿qué pasa cuando estos códigos son comparados contextualmente con el vigente Código Penal ecuatoriano y con su propuesta de nuevo código en términos relativos a la interpretación del tipo penal específico de la rebelión y a la penalización de la protesta?

El código italiano (1930) es más indulgente.

Prescribe un castigo de seis meses a cinco años.

Haciendo una comparación con las otras legislaciones mencionadas, las penas fluctúan pero los términos de definición del delito se mantienen.

Partiendo de un estudio empírico se pueden encontrar vínculos conceptuales concretos. Por ejemplo, el código italiano (1930) castiga la resistencia hecha a un funcionario público mientras este se ocupe de un acto propio de la administración (Art. 337). Lo mismo que en la ley penal ecuatoriana (Art. 218) y en el proyecto de legislación penal recientemente presentado.

En este último se castiga con la privación de la libertad de cinco a siete años de cárcel, y hasta con siete a nueve años si la medida hubiera sido adoptada con la intimidación de las armas.

El Código Penal argentino (1921) hace una distinción entre resistencia y rebelión. La primera es la acción de “intimidación o fuerza contra un funcionario público […] para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones” (Art. 237), mientras que la rebelión es una acción de sublevación a la autoridad nacional (Art. 231-236). Para el primero hay una sanción de un mes a un año, y de seis meses a dos años si la acción está mediada por agravantes relacionadas a la violencia. Para el segundo se sanciona con prisión de cinco a quince años para quienes se alzaran en armas en contra de la Constitución; con uno a cuatro años para los que solo amenazara la acción anterior, y con pena perpetua a quienes usurparan el poder constituido.

Sin embargo, en el vigente Código Penal (1971) se castiga con prisión de tres meses a dos años

El Código Penal belga (1867) es similar en redacción al vigente en Ecuador, además no 61

distingue entre esta figura y la resistencia. Denomina como rebelión a “cualquier ataque, cualquier resistencia hecha con violencia contra los agentes públicos […] que actuaran sobre la aplicación de leyes, decretos u órdenes de la autoridad pública o de los autos ordenados en un juicio” (Art. 269). Castiga con prisión de tres meses a dos años si el acto fue realizado con armas, y sin estas la sanción es de ocho días a seis meses.

Si la acción fue realizada con el acuerdo de más personas y el acto cometido con la violencia de las armas la pena será de uno a cinco años , y sin esta agravante la pena será de tres meses a dos años (Art. 272).

El Código Penal francés (1810) al igual que lo sucesivos códigos belga y ecuatoriano califica como rebelión a “cualquier ataque o cualquier resistencia 62

hecha con violencia y asalto contra los agentes […] de la policía administrativa o judicial que haya estado actuando sobre la aplicación de las leyes, decretos u órdenes de la autoridad pública, órdenes judiciales o de sentencias” (Art. 209). Si el acto fue cometido por más de veinte personas armadas serán castigados a cadena perpetua, y a prisión de seis meses a dos años si no han portado armas; si fue cometido por una o dos personas armadas la pena será de encierro por seis meses a dos años, mientras que si estuvieron desarmadas la pena se reduce a un periodo de seis días a seis meses; si fue cometido por menos de veinte personas desarmadas

Derecho Penal

estas serán responsables de pagar una pena consistente en trabajos forzados (Art. 210-212).

En el Cuadro 1 se grafica la situación del delito de rebelión en los códigos penales estudiados. En relación comparativa puede notarse que la antigüedad de los códigos no es determinante al momento de establecer sanciones por la comisión de este delito. Al contrario de este pronóstico, el código francés que es el más antiguo de todos prescribe las penas más indulgentes, salvo el caso de la pena perpetua que ha caído en desuso a la hora de sancionar este delito. Lo mismo, pero de manera diferenciada con los sucesivos códigos de Bélgica, Argentina e Italia en ese orden.

De esta manera se descarta la idea que equivocadamente señala el origen temporal del código como indicador de su obsolescencia.

Cuadro 1: El delito de rebelión en códigos penales representativos

PAÍS/AÑO

SANCIÓN

Ecuador 2011 (anteproyecto)

1 a 3 años 5 a 7 años 7 a 9 años

Ecuador 1971

8 días a 6 meses 3 meses a 2 años 1 a 3 años 3 a 6 años

Italia 1930

6 meses a 5 años

63

Argentina 1921

1 a 4 años 5 a 15 años Pena perpetua

Bélgica 1867

8 días a 6 meses 3 meses a 2 años 1 a 5 años Pena perpetua6

Francia 1810

Trabajos forzados 6 días a 6 meses 6 meses a 2 años Cadena perpetua

Fuentes: Códigos penales de Italia (1930), Argentina (1921), Bélgica (1867), Francia (1810), Ecuador (1971) y el proyecto de ley presentado en Ecuador (2011). Todos estos documentos han sido encontrados en el internet.

Elaboración: El autor

En la comparación de los textos puede notarse una confusión terminológica entre resistencia y rebelión, y además debe advertirse que la intención del legislador es defender la existencia del gobierno constituido o la marcha de la administración pública. Sin embargo, las ambigüedades gramaticales de tipicidad y de interpretación subsisten todavía.

La actual tipificación del delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral en Ecuador (2011) no solamente que tiende a disminuir las posibilidades de comprensión y ejercicio del derecho de resistencia materializado en acciones contenciosas de protesta y oposición política, sino que además tiende a modificar su estructura constitucional y su contenido esencial.

Nótese en el Cuadro 1 que el código argentino y el proyecto ecuatoriano son los más represivos. Sin contar con la pena perpetua –establecida tanto en el código argentino como en el belga y francés, además de estar abolida en el Ecuador– las san64

ciones asociadas al ejercicio de los derechos de resistencia en Argentina y Ecuador son las más duras. Inclusive el proyecto ecuatoriano busca derogar las dos primeras sanciones más leves de la legislación penal vigente que cuenta en días, meses y hasta en dos años la sanción, y las sustituye por un castigo de no menos de 1 año y hasta de 3 años de encierro para el caso menos grave.

Se debe decir que la máxima sanción para el Código Penal ecuatoriano todavía vigente es de 6 años, mientras que en el proyecto se aumenta en un tercio la sanción llegando al máximo de 9 años de castigo.

IV. Conclusiones

La debilitación de la acción de resistencia como un derecho fundamental de las sociedades para asegurar las condiciones mínimas de un estado republicano desaparece o por lo menos se atenúan considerablemente en esta nueva lógica de comprensión penal. Además de que la innovación tipológica de la rebelión se reduce a endurecer las penas, agravar la acción tipificada como delictual, y en eliminar el espíritu del derecho de resistencia constitucionalizado desde 2008.

Subsiste también una lógica contragarantista que fortalece a los aparatos represivos del Estado, atribuye un notable desbalance entre sectores manifestantes y opositores a

Derecho Penal los regímenes en funciones, protege las discrecionalidades policiales y cierra los causes de protesta creando condiciones para consolidar una suerte de estado gendarme.

La tipicidad del delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral ecuatoriano (2011) desmorona la comprensión del derecho de resistencia y consolida la persecución a los actores comunitarios. En los debates de Montecristi se intentó introducir la idea de un derecho que proteja a los manifestantes que han sido víctimas de una persecución política y judicial por defender los derechos individuales y colectivos que no han podido ser procesados por un bloqueo no accidental en los canales institucionales. Para ellos existe el mecanismo de invocación del derecho de resistencia, sin embargo este proyecto de ley penal debilita esta posibilidad.

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Code criminel du Royaume de Belgique,

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Code des Délits et des Peines, 1810. En: Le Driot Criminel, http://ledroitcriminel.free.fr.

Acceso: 2012-01-06.

Diario El Universo, Guayaquil, 2008-03-14

Diario Hoy, Quito, 2011-04-14 Diario Hoy, Quito, 2011-02-01

Diario La Hora, Quito, 2011-12-13

1 En mayo de 2009 la Unión Nacional de Educadores (UNE) invocó el derecho para oponerse a la evaluación académica aplicada por el gobierno nacional (Diario Hoy, Quito, 2009-05-12).

En abril de 2011 la Federación Nacional de Choferes anunció la paralización del servicio de transportación público como rechaza la expedición de la ley de tránsito (Diario Hoy, Quito, 2011-04-14). En mayo del mismo año los prefectos de Cotopaxi y Zamora Chinchipe anunciaron resistirse a los efectos de la consulta popular celebrada el mismo mes y que en esas circunscripciones los resultados fueron adversos al nacional (Diario Hoy, Quito, 2011-05-11).

2 Diario La Hora, Quito, 2011-12-13 3 La asambleísta indígena Diana Atamaint del MUPP-NP aseguró la existencia de 170 dirigentes indígenas acusados judicialmente por el gobierno bajo las figuras de sabotaje y terrorismo

(Diario La Hora, Quito, 2011-02-08). Esta cifra ascendió a 180 en diciembre del mismo año fecha en la que se recordó la deuda del gobierno en materia de Derechos Humanos (Diario El Comercio, Quito, 2011-12-11).

4 Este Código fue presentado a la Asamblea Nacional por iniciativa del Presidente de la República el 14 de octubre de 2011 y se encuentra calificado por el Consejo de Administración de

la Legislatura (CAL) para avanzar al primer debate.

5 Tal vez se refiere al Código Penal argentino que fue promulgado el 30 de septiembre de 1921 como consecuencia de una reforma aprobada por el Senado la Nación al proyecto de 1917.

6 Desde la reforma de 2003 la sanción se redujo a una pena de uno a diez años dependiendo la gravedad.

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Obras Recomendadas LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL Esta Cuarta Edición ha sido reconstruida en su mayor parte, especialmente en lo relativo al análisis de la institucionalidad ecuatoriana que fue modificada por la nueva Ley Fundamental de 2008, donde prevalece el hiperpresidencialismo.

En este texto se recogen las teorías y doctrinas del Derecho Constitucional, del movimiento constitucionalista y de la Constitución, las cuales sirven como punto de partida para reflexionar sobre la política y el Derecho. Si alguna rama de la ciencia jurídica está indisolublemente unida al fenómeno político, esa rama es el Derecho Constitucional.

Debo reiterar una reflexión que me ha acompañado en la cátedra. No existen Constituciones perfectas, el mérito está en hacerlas a la medida de los pueblos que deben regir. Los complejos problemas que sacuden al país no se solucionarán con el solo cambio de Constitución. Nuestra realidad nos lleva a constatar que la Constitución y las leyes, la mayoría de veces, son letra muerta, que no se les da cumplimiento.

Hernán Salgado Pesantes

NORMATIVA DE SEGURIDAD Y RIESGOS DEL TRABAJO Se pone a su disposición la presente edición que contiene el Reglamento del Seguro General de Riesgos del Trabajo, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 599, de 19 de diciembre de 2011; y, el Reglamento de Seguridad y Salud de los Trabajadores y Mejoramiento del Medio Ambiente de Trabajo, publicado en el Registro Oficial No. 565, de 17 de noviembre de 1986.

Los referidos cuerpos legales han sido concordados con legislación nacional aplicable a la materia, y además se han incorporado notas explicativas y referencias de interés para los lectores.

Adicionalmente, de manera complementaria, se ha incluido como normativa anexa, el Reglamento para el Sistema de Auditoría de Riesgos del Trabajo -“SART”, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 319, de 12 de noviembre de 2010; y, el Instructivo de aplicación del aludido Reglamento.

Asimismo, usted encontrará las disposiciones específicas de otras normas que tienen relación con la presente obra como la Constitución de la República del Ecuador, el Código del Trabajo, entre otras.

Esperamos que esta herramienta sea de utilidad para el análisis y la práctica de esta área del Derecho, tanto para estudiantes como para profesionales.

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Análisis de Casos El caso Gürtel: batalla entre la Constitucionalidad y la Verdad Felipe Rodríguez M. Diplomados: Georg-August Universität Göttingen Göttingen – Alemania, Departamento de Derecho Penal, Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana, Año: 2011 Universidad Complutense de Madrid, Madrid – España, Facultad de Ciencias Jurídicas Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, Año: 2010 Universitarios: Pontificia Universidad Católica del Ecuador Quito - Ecuador, Jurisprudencia Semestre actual: Egresado • Ayudante de Cátedra del Dr. Ricardo Vaca Andrade en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en las siguientes Materias: 1) Introducción al Derecho Penal; 2) Derecho Procesal Penal I; 3) Derecho Procesal Penal II; y, 4) Derecho Penal Especial: Nuevas Figuras Penales. (2011) • “Delitos Relativos al Hidrocarburos, Derivados, Gas Licuado de Petróleo y Biocombustibles” – Revista Novedades Jurídicas EXPERIENCIA LABORAL • ESTUDIO JURÍDICO BUSTAMANTE Y BUSTAMANTE • ESTUDIO JURÍDICO MAYA & ASOCIADOS • ESTUDIO JURÍDICO DE RICARDO VACA ANDRADE

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Nuevamente aparece Baltasar Garzón en una fresca polémica jurídica. Polémica que en el fondo no es ni será mediática, a pesar de que Baltasar Garzón es un experto titiritero que, como nadie, maneja las cuerdas de la propaganda y el escándalo para hacer que el análisis jurídico obtenga el revestimiento de la opinión mundial que él necesita.

Para quienes hemos seguido la trayectoria del controvertido juez español, es un deleite volverlo a ver en acción, haciendo y deshaciendo, creando, inventando, sentenciando y legislando. Baltasar Garzón se convirtió en un célebre personaje a nivel global por polémicos casos como el de sus cuestionables investigaciones al narcotráfico, el caso GAL, las indagaciones a ETA, y entre otras, principalmente casos como el de los crímenes franquistas donde se declaró competente porque así lo quiso, y como él es fuente de derecho, no le podemos discutir.

Indudablemente su lanzamiento al estrellato se deriva del caso de Augusto

Pinochet, donde este omnipotente juez puso en jaque a la Corte Suprema Chilena, a la Supreme Court Británica y a la Cámara de los Lores de Inglaterra, al lograr la orden de detención internacional del ex dictador chileno y por haber estado a punto de conseguir la extradición a España, por el cargo de genocidio de ciudadanos españoles en Chile durante su dictadura. No lo consiguió únicamente por el pensamiento flemático del Ministro de Interior de Inglaterra de aquella época y por la sínica protección del gobierno chileno. En todo caso, por sumarios como los mencionados, es un juez que, con jurisdicción en España, consiguió que hoy todos los juristas sepamos su nombre. Incluso en España se bromea diciendo que Baltasar Garzón no irá al cielo porque Dios tiene miedo a ser víctima de sus investigaciones. Es todo un personaje.

Baltazar Garzón, quien fuera diputado, secretario de estado, juez de la Audiencia Nacional, Doctor Honoris Causa en más de

20 universidades de todo el mundo y actualmente veedor de la reforma judicial de nuestra flamante revolución ciudadana, tiene que actualmente sentarse en el banquillo de los acusados, despojarse de su toga y su solemne magistratura, todo por el caso Gürtel, caso que sin dar más largas a este asunto, relataré sumariamente para posteriormente poderlo analizar a la luz del derecho.

de novatos. Tan enredado es este sistema que incluso se vinculó al yerno de José María Aznar, a Mariano Rajoy y a varios alcaldes y ministros.

Baltasar Garzón como Juez de la Audiencia Nacional inició investigaciones (en España mantienen el método inquisitivo y no el dispositivo como en el Ecuador) a una red de corrupción política que mediante adjudicaciones “a dedo” y en contubernio con el Partido Popular, se enriquecieron, ilícitamente, a costa de todo el pueblo español. Dato curioso: solo basta leer del artículo 62 al 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España para verificar que, en todo caso, Baltasar Garzón no era competente; y si lo era, necesito que un jurista español me explique como interpretan leyes que nada tienen de interpretativas.

Una vez descubierta esta red de corrupción política y de involucrar a más de cien empresarios y políticos, los principales sospechosos fueron detenidos con fines investigativos (lo que en nuestro ordenamiento jurídico es la prisión preventiva), el todopoderoso Baltasar Garzón dispuso que, sin que las partes lo supieran y con el fin de garantizar la justicia y la verdad, se grabaran las conversaciones entre los detenidos y sus abogados defensores, con el objetivo de conseguir valiosa información para su juzgamiento. Otro dato curioso: esta misma metodología fue utilizada por el execrable Tribunal Internacional de Nuremberg que juzgó a los jerarcas nazis, solo que en aquella época enviaban a Leon Goldensohn y a Douglas M. Kelley para que jugando su papel de psiquiatras, revelaran las confesiones privadas de sus pacientes para utilizarlas en su contra en el ilegal juicio instaurado, donde patética y vergonzosamente vencedores juzgaron a vencidos.

El diario El País fue el que descubrió todo este embrollo, que incluso les hizo merecedores del Premio Ortega y Gasset de Periodismo. La historia es la siguiente: Francisco Correa, Álvaro Pérez, Pablo Crespo y Antoine Sánchez manejaban un sinnúmero de negocios que se dedicaban a participar en licitaciones, y valiéndose de sobornos y alianzas corruptas con funcionarios del PP conseguían siempre las adjudicaciones, enriqueciéndose y, de una forma que hace que los negociados ecuatorianos sean cuestión

Todas estas operaciones se realizaban a través de la empresa Special Events, Pasadena Viajes S.L., Easy Concept, Good and Better S.L., y Orange Market, que eran manejadas por los mencionados involucrados y que durante varios años a través de sus operaciones corruptas consiguieron inundar sus arcas de euros, beneficiando así a varios políticos de aquellos que llaman “Primer Mundo”.

Aquí surge el escándalo para Baltasar Garzón ya que, acostumbrado como siempre a ser un creador intocable, fue denunciado y suspendido como juez por los cargos de “prevaricación” 69

y “vulneración de la intimidad”, por haber grabado las conversaciones entre los investigados y sus abogados. Los abogados de los corruptos empresarios dicen que Garzón tuvo como única motivación “la razón de Estado, que es la excusa de los tiranos”, pero Baltazar Garzón alega que “la única razón de Estado que entiendo es la razón democrática de los ciudadanos”1.

Ahora bien, ¿qué incidencias y análisis jurídico merece este caso? Debemos analizarlo desde cuatro puntos, estos son, desde el Ordenamiento Jurídico Penal de España, desde la doctrina del Derecho Penal del Enemigo, desde el Derecho Constitucional Español y desde la aplicación de Convenios Internacionales.

Empecemos por decir que, si España mantiene en materia penal un método inquisitivo, entonces el juez está habilitado para investigar y tomar las medidas que él considere pertinentes y necesarias para los fines de la investigación, siempre y cuando éstos estén apegados a la Constitución y mantengan un estricto margen de legalidad.

Antes de analizar el caso de las grabaciones, analicemos los cargos por el que se lo acusa. La Prevaricación (lo que para nosotros es prevaricato): el artículo 404 del Código Penal español señala lo siguiente: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.” 2

La resolución del juez Garzón no es arbitraria, está motivada por los fines investigativos que tiene el caso concreto de descubrir, perseguir, juzgar y desarticulizar una red de corrupción política que no solo deriva en peculado, sino que también representa una 70

vergüenza para un país del talante de España. Esta medida es pertinente para este tipo de investigación donde existen tantos actores políticos y grupos de poder involucrados, que el juzgador recurre a todas las técnicas que tiene a mano para descubrir hasta el último detalle de la comisión del delito, con el fin de acercarse lo más posible a la verdad material y por lo tanto poder juzgar a la cantidad de responsables que sea justo conforme a los hechos comprobados. Se debe hacer caso omiso a la prensa que en este caso incluye misteriosamente la institución de las escuchas telefónicas que en España están reguladas dentro del capítulo III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (lo que en Ecuador se llama Código de Procedimiento Penal) y que, si se hubiera tratado de estas escuchas y no de grabaciones en la prisión, hubiese sido perfectamente legal y constitucional.

Garzón no debía ser juzgado y peor declarado culpable por prevaricación, él es inocente de este cargo y así debió fallar el tribunal competente.

Los abogados que lo acusaron no fueron ser capaces de probar esa arbitrariedad, y la motivación investigativa debió demostrar que Garzón contó con mucho más peso, sobre todo basado en precedentes jurisprudenciales de España y donde incluso legalmente las investigaciones de detectives privados son reconocidas como pruebas válidas, sin que por esto se considere que hay una vulneración de garantías constitucionales.

Lastimosamente en su juzgamiento vence la ceguera de los DDHH, donde claramente los perros ladran cuando alguien está haciendo las cosas bien.

Análisis de Casos ¿Pero puede un juez, motivado por el bien común y la búsqueda de la justicia y de la verdad, grabar las conversaciones entre un abogado y su cliente? Este ya no es un tema penal, porque como dije, Garzón es penalmente inocente, pero, ¿y a la luz del Derecho Constitucional y de los Derechos Humanos?

Que un Estado que no conoce custodia de seguridad, que pena la fundación de una asociación terrorista exclusivamente en cuanto delito contra el orden público, al que son ajenos a la incomunicación, las escuchas masivas, los agentes encubiertos y muchos otros instrumentos, se acerca más al ideal de un Estado de Derecho que a uno que permite tales instituciones y medidas…” 4

Estas grabaciones fueron anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya que conforme al tribunal éstas vulneran el derecho de defensa y el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, así como el derecho a un proceso público con todas las garantías.

Para Manuel ABANTO “el Derecho penal y el Derecho procesal penal deben, ciertamente, reaccionar de forma “eficiente”, pero esto implica solamente un “problema de regulación” ante una “modernización de la sociedad” y una correspondiente “modernización de la criminalidad”.5

Debemos entender que la forma en que Garzón trató a los procesados es la forma típica del Derecho Penal del Enemigo, es decir, los consideró “autoexcluidos”, por lo tanto “no personas”, y al no ser “ciudadanos” les disminuyó las garantías del debido proceso para este caso concreto, con el fin de llegar a una Justicia Suprema. Bien dice el Maestro Günther Jakobs que “En principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal… porque el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus de persona, como ciudadano en todo caso…”3

El Derecho Penal del Enemigo es un sistema paralelo real y vigente tanto en Ecuador como en España, producto directo de una realidad social tan anárquica que obliga al Estado (investido de su Ius Puniendi) a tomar medidas radicales para combatir una delincuencia que con métodos conservadores se nos escapa de las manos. Lo peligroso no es tener en nuestro ordenamiento jurídico un Derecho Penal del Enemigo legalmente reconocido con la finalidad de combatir la delincuencia, sobretodo la organizada, sino tener un Estado de Derecho que repudia al Derecho Penal del Enemigo pero que lo utiliza al margen de la ley.

¿Pero es legítimo el Derecho Penal del Enemigo? Legítimo definitivamente es, aunque algunos desubicados “humanistas” se escandalicen por su incapacidad (o negligencia) jurídica de no poder distinguir entre Derecho Penal de Autor y Derecho Penal del Enemigo. ¿Pero hasta qué punto es legítimo el Derecho Penal del Enemigo? JAKOBS aclara que antes de responder a esta pregunta se debe dejar sentado que “…el Estado no tiene por qué poner en juego negligentemente su configuración; cuando se habla de Derecho penal del enemigo, esto no significa Ley de fugas, pena de sospecha, o incluso descuartizamiento público para la intimidación…

Garzón aplicó el Derecho Penal del Enemigo, y lo aplicó justamente, pero no legalmente, esto porque existían y existen cuerpos normativos que anulaban esta posibilidad. ¿Cuáles son éstos? La Constitución y los Tratados Internacionales que contienen disposiciones “humanistas” que privan al Estado de eficacia, anulan lo previsto por los cuerpos normativos con rango de ley y celebran orgullosamente la impunidad.

Pero por ser ley, y en el Ecuador específicamente de aplicación directa, debemos respetarlos y seguirlos al pie de la letra. Y por estar vigentes debemos analizar el caso bajo su luz y custodia.

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Conforme al artículo 18, numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de España, los ciudadanos españoles tienen derecho a que se respete su intimidad personal, a la inviolabilidad de las comunicaciones y al uso restringido de la tecnología que pudiese vulnerar su intimidad. Baltasar Garzón en pro de la justicia y la verdad vulneró principalmente los siguientes instrumentos internacionales: Art. 12 de la Declaración de Derecho Humanos y el Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

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Es importante tomar en cuenta que tanto los Convenios Internacionales, como la Constitución española y su Ley de Enjuiciamiento Criminal prohiben que se obligue a autoincriminarse. Lo que voluntariamente se dice en una grabación no puede ser considerado como una autoincriminación forzosa, lastimosamente la normativa jerárquicamente superior considerará a esta una prueba inválida, ilegal, nula e ineficaz, tanto así que como ya mencioné, estas grabaciones fueron anuladas por un tribunal superior en este caso concreto.

En definitiva, las actuaciones de Baltasar Garzón, al tenor del ordenamiento jurídico español fueron legales más no constitucionales. En esta batalla la Constitucionalidad ha vencido a la Verdad que tenía blindaje de legalidad. Pero, ¿en Ecuador sería posible que venza la Verdad?

Debemos partir de que en Ecuador, al ser un sistema dispositivo acusatorio, el juez es imparcial y no investiga, sino que, dependiendo en la materia, esta actividad estará regida por el Principio de Impulso Procesal de las Partes o de la prerrogativa de que es el fiscal, en representación del Estado, el titular 72

del Derecho Penal. Ahora bien, aquí podríamos modificar el caso para responder la pregunta: ¿Es legal que en el Ecuador el fiscal grabe las conversaciones de los abogados con sus clientes?

Legalmente esto es absolutamente viable y posible ya que el Código de Procedimiento Penal así lo autoriza en sus artículos 838 , 1469 , 15010, 15511, 15612, 156.113 . Es decir que el fiscal puede, recurriendo al juez, siempre y cuando tenga sospechas fundadas de que se pudiere cometer un delito o descubrir la comisión de uno, sin engañar ni provocar a los involucrados, grabar sus conversaciones. Esto es Legal y está permitido por la Ley, entonces es Legal también si motivadamente se graba las conversaciones entre clientes y abogados. Lastimosamente en perjuicio de estas disposiciones legales aparece una deidad llamada Constitución, la cual inmediatamente invalida esto en su artículo 66 numeral 20 y 2114.

Entonces, si bien podría aceptarse con el pertinente respeto al Debido Proceso estas pruebas y serían favorables al fiscal hasta Casación, lo más probable es que la parte que se sienta agraviada mediante un Recurso Extraordinario de Protección consiga que la Corte Constitucional las declare inconstitucionales.

Para agravar las cosas, el fiscal podría ser procesado penalmente por violación de sus garantías fundamentales de rango constitucional e inmediatamente en procedimiento administrativo destituido por el Consejo de la Judicatura con el aplauso y euforia de los neoconstitucionalistas, que aparte de paranoicos son los causantes del quebrantamiento de la razón.

Análisis de Casos Por último, para cerrar con broche de oro y explicar con mayor claridad por qué se alega lo del párrafo anterior: como consecuencia de que nuestra revolucionaria Constitución ha decidido que los Convenios Internacionales sean de directa aplicación cuando más favorezcan a los Derechos Humanos, con la sola aplicación del Art. 8 literal d) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José) suscrita y ratificada por el Ecuador

en 1977, se pone fin a este asunto, ya que esta disposición dice que es una garantía judicial (y un derecho humano) el “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;” ¡Y TOMA! VERDAD HAS PERDIDO, CONSTITUCIONALIDAD HAS VENCIDO, IMPUNIDAD HAS SUBSISTIDO

1 EL PAIS. Garzón reivindica su inocencia en el Supremo con el respaldo de la fiscalía. http://www.elpais.com/articulo/espana/Garzon/reivindica/inocencia/Supremo/respaldo/fiscalia/

elpepiesp/20120120elpepinac_1/Tes. Fecha de acceso: 20 de enero de 2012, 16h49.

2 Código Penal de España.

3 JAKOBS, Günther. Derecho Penal de Enemigo. Editorial Arazadi S.A. Navarra. 2006. p. 29.

4 Ibid. pp. 74 y 75.

5 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “El llamado Derecho Penal del Enemigo. Especial Referencia al Derecho Penal Económico” en Derecho Penal del Enemigo: El Discurso Penal de la

Exclusión. Vol. 1. Montevideo: B De F, 2006. p. 19.

6

Artículo 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

7 Artículo 17 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

8 Artículo 83 -“La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede

utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.”

9 Artículo 146 - “La valoración de la prueba documental se hará por la calidad de documentos públicos o privados, así como por su relación con el conjunto de las

demás pruebas que obren en el proceso.”

10 Art. 150.- Inviolabilidad.- “La correspondencia epistolar, telegráfica, telefónica, cablegráfica, por télex o por cualquier otro medio de comunicación, es inviolable.

Sin embargo el juez de garantías penales podrá autorizar al Fiscal, a pedido de este, para que por sí mismo o por medio de la Policía Judicial la pueda retener, abrir, interceptar y examinar, cuando haya suficiente evidencia para presumir que tal correspondencia tiene alguna relación con el delito que se investiga o con la participación del sospechoso o del procesado.”

11 Art. 155.- “Intercepción y grabaciones.- El juez de garantías penales puede autorizar por escrito al Fiscal para que intercepte y registre conversaciones telefónicas o

de otro tipo, cuando lo considere indispensable para impedir la consumación de un delito, o para comprobar la existencia de uno ya cometido, o la responsabilidad de los partícipes. La cinta grabada deberá ser conservada por el Fiscal, con la transcripción suscrita por la persona que la escribió. Las personas encargadas de interceptar, grabar y transcribir la comunicación tienen la obligación de guardar secreto sobre su contenido, salvo cuando se las llame a declarar en el juicio.”

12 Art. 156.- “Documentos semejantes.- El juez de garantías penales autorizará al Fiscal para el reconocimiento de las grabaciones mencionadas en el artículo ante-

rior, así como de películas, registros informáticos, fotografías, discos u otros documentos semejantes. Para este efecto, con la intervención de dos peritos que jurarán guardar reserva, el Fiscal, en audiencia privada, procederá a la exhibición de la película o a escuchar el disco o la grabación y a examinar el contenido de los registros informáticos. Las partes podrán asistir con el mismo juramento.”

13 Art. ...- “Los Fiscales podrán utilizar todos aquellos medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos que resulten útiles e indispensables para sustentar sus

actuaciones y pronunciamientos, cumpliendo con los requisitos y obteniendo las autorizaciones que se exijan en la ley respecto de la procedencia y eficacia de los actos de investigación o de prueba que se formulen a través de dichos medios.

Las actuaciones que se realicen, y los documentos o información obtenidas a través de estos procedimientos, serán válidos y eficaces siempre que se garantice su integridad, autenticidad y reproducción, y no afecten en modo alguno los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución. y la ley.

Las actuaciones y procesos que se tramiten con soporte informático, deberán garantizar la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos e informaciones de carácter personal que contengan.

Sin embargo, en aquellos casos de grabaciones o filmaciones relacionadas a un hecho constitutivo de infracción, registradas de modo espontáneo al momento mismo de su ejecución, por los medios de comunicación social o por cámaras de seguridad, ubicadas en lugares públicos, le servirán al fiscal para integrar la investigación y para introducirlas al juicio como elemento de prueba para su valoración. Estas no requerirán de la autorización a la que se refiere el artículo ciento cincuenta y cinco.”

14 Art. 66.- “Se reconoce y garantizará a las personas: […] 20. El derecho a la intimidad personal y familiar.

21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicación. […]”

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Destacamos 1

Por: Andrés Fonseca M.

Contribución por mil sobre el activo real de compañías, para el año 2012

Resolución No. SC.INAF. DPYP.G.12.004 de la Superintendencia de Compañías (R.O. 632, 02-II-2012)

Compañías y entidades cuyos activos reales sean iguales o inferiores a USD 23.500,00, tienen tarifa cero.

2

Procedimiento administrativo del Registro Único de Proveedores -RUP-, registro de entidades contratantes y registro de incumplimientos

Resolución No. INCOP 0522011 (R.O. 632, 02-II-2012)

Para personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que participan en las contrataciones reguladas por la LOSNCP.

3

Obligación de calificar la denuncia o acusación particular como maliciosas o temerarias

Resolución s/n, de la Corte Nacional de Justicia (R.O. 633, 03-II-2012)

Jueces y tribunales de garantías penales, en caso de dictar auto de sobreseimiento, sentencia absolutoria o declarar el abandono de la acción, tienen esta obligación.

4

Declaraciones de impuestos administrados por el SRI

Resolución No. NACDGERCGC12-00032, del SRI (R.O. 635, 07-II-2012)

Los contribuyentes realizarán sus declaraciones exclusivamente en medio magnético vía internet, cualquiera sea el monto de sus obligaciones tributarias.

5

Procedimiento para la devolución del impuesto al valor agregado (IVA)

Resolución No. NACDGERCGC12-00033, del SRI, (R.O. 636-S, 08-II-2012)

Los exportadores cumplirán las formalidades aduaneras de perfeccionamiento de la exportación definitiva, fundamento para su solicitud de devolución.

74

FEBRERO 2012 Resolución No. NACDGERCGC12-00034 del SRI (R.O. 636-S, 08-II-2012)

Para las instituciones privadas sin fines de lucro; organizaciones de la economía popular y solidaria del sector financiero popular y solidario; y, entidades del sector público será la fecha de iniciación real de las mismas.

6

Fecha de inicio de actividades para inscripción en el Registro Único de Contribuyentes

7

Reglamento General de La Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario

Decreto Ejecutivo No.1061 (R.O. 648-S, 27-II-2012)

A las personas naturales y jurídicas, y demás formas de organización que, de acuerdo con la Constitución, conforman la economía popular y solidaria y el sector financiero popular y solidario.

8

Escala de remuneraciones de la Policía Nacional para el año 2012.

Resolución No. MRL-20120053 (R.O. 649, 28-II-2012)

Aplicable a los servidores públicos en servicio activo de la Policía Nacional.

9

Escala de remuneraciones de las F.F.A.A. para el año 2012.

Resolución No. MRL-20120054 (R.O. 649, 28-II-2012)

Aplicable a los servidores públicos en servicio activo de las Fuerzas Armadas.

Retención en servicios de seguros privados y de medicina prepagada

Resolución No. C.D.405 del Consejo Directivo del IESS (R.O. 649, 28-II-2012)

Las compañías que brinden dichos servicios retendrán el 0.5% del valor de las primas netas y lo depositarán en el IESS a través del sistema de pagos interbancarios.

10

75

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

ADMINISTRADORES Y OPERADORES DE LAS ZONAS ESPECIALES DE DESARROLLO ECONÓMICO (Capítulo II COPCEI)

Requisitos: (Art. 47, D.E. 757 , R.O. 450-S, 17-V-2011).

Administradores de ZEDE (Art. 41 COPCEI)

Son aquellas personas naturales o jurídicas respectivamente, encargadas de velar por el buen gobierno, dirección y funcionamiento de la ZEDE, legalmente constituida.

Únicamente personas jurídicas: privadas/ públicas/ de economía mixta, sean nacionales o extranjeras.

Desarrollar la administración y el control operacional de la ZEDE.

Parámetros establecidos por el COPCEI, sus reglamentos; y el Consejo Sectorial de la producción.

¿Quiénes pueden ser?

Función

Directrices

Operadores de ZEDE (Art. 42 COPCEI)

Personas naturales o jurídicas: Privadas / públicas/ de economía mixta, sean nacionales o extranjeras, propuestas por quienes administran la ZEDE y calificadas por el Consejo Sectorial de la producción.

Realizar exclusivamente las actividades para las cuales fueron autorizados en la correspondiente calificación.

Sus actividades se enmarcarán en la normativa laboral y ambiental, nacional e internacional, con procesos de licenciamiento ambiental de ser así necesario y con la transferencia de tecnologías y capacitación al personal nacional.

Responsabilidad (Art. 45 COPCEI)

Sobre toda mercancía introducida o procesada en las zonas autorizadas y responderán legalmente por el uso y destino de las mismas respecto a: Ingreso

•Tenencia •Mantenimiento •Destino final

La responsabilidad solidaria operará sobre: • Obligaciones tributarias aduaneras incumplidas • Sanciones pecuniarias por infracciones cometidas

Fuente: -Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, COPCEI. -D.E. 757, R.O. 450-S, 17-V-2011.

-D.E. 758, R.O. 452-S, 19-V-2011.

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Requisitos: (Arts. 267 y 268; D.E. 758, R.O. 452-S, 19-V-2011).