NJ-73

Comentarios generales al

Derecho, tecnologías e

proyecto de Código Procesal

información en el

Unificado, preparado por CEJA

Estado de Derecho

Consejo de la Judicatura

para el

• El fin último de la Constitución • El Ecuador y el derecho del mar Parte II AÑO IX NÚMERO 73 JULIO 2012

Contenido Análisis 6 Comentarios generales al proyecto de Código Procesal Unificado, preparado por CEJA para el Consejo de la Judicatura Por: Vanesa Aguirre Guzmán

Derecho, sociedad y cultura

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Voltaire y la intolerancia Por: Ernesto Albán Gómez

Derecho Constitucional

22

El fin último de la Constitución Por: Juan Carlos Riofrío M.

Perfil

28

Dr. Ricardo Vaca Andrade

Reflexiones

38

El Ecuador y el derecho del mar Parte II Por: Luis Narváez R.

Derecho Comparado

60

Derecho, tecnologías e información en el Estado de Derecho (Necesidad de su enseñanza a profesionales del derecho) Por: Patricia Reyes Olmedo

Noticias 66 Destacamos 68 Junio 2012

Didáctica 70 El comercio exterior en el Ecuador

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

La Constitución Política del país, en su artículo 195, puntualiza que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde organizar y dirigir todo lo atinente a la instalación de los sistemas de investigación en ciencias forenses y medicina legal, tan necesarios para poder fundamentar y presentar las debidas pruebas en los diferentes hechos antijurídicos que se suscitan contra las personas. Es importante el aporte de la investigación y la tecnología aplicadas a la resolución de los casos de criminalidad que ocurren en el mundo. Sin embargo, hasta la presente fecha no se conoce que la Fiscalía de la Nación tenga un plan que permita concretar la instalación de los tan necesitados institutos de medicina legal que deben funcionar principalmente en Quito, Guayaquil y Cuenca, dentro de un bien trazado programa de coordinación para que estas sedes de investigación científica trabajen coordinadamente con otros centros médico-legales en las provincias cercanas a estas. No existe en Ecuador el anhelo firme que nos impulse a salir del subdesarrollo médico legal, el cual impacta en la apreciación técnico judicial de los criterios que deben manejar fiscales, jueces y tribunales penales que operan la justicia ecuatoriana. He participado como conferenciante en la mayoría de los países latinoamericanos y puedo testimoniar que casi la totalidad de ellos

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ha instalado sus institutos de ciencias forenses dependientes de la Fiscalía General. Colombia y Perú tienen magníficos institutos que dependen del Ministerio Público y en todos ellos la policía nacional no tiene que ver con el trabajo científico de los especialistas forenses, mas colabora naturalmente en el área de la policía técnica judicial, llamada también policía científica, pero siempre bajo la dirección de los fiscales.

La creación de escuelas judiciales para formar excelentes administradores de la justicia sería digna de todo elogio, pero si nuestros jueces no tienen los aportes importantes de las investigaciones en el campo de toxicología, patología forense, odontología legal y de otras ciencias auxiliares, por falta de estas pruebas se cometerían muchos errores en la justicia ecuatoriana.

Por ello anhelo que nuestro Ministerio Fiscal General de la Nación, reflexionando en los alcances del artículo 195 de nuestra Constitución, convoque a los especialistas en ciencias forenses que hay en el país para analizar, promover y desarrollar la creación de institutos de ciencias forenses en el Ecuador. Asuntos financieros no creo que sean los obstáculos que impidan avanzar en este importante eje del desarrollo científico del país.

Luis Vásconez Suárez, Dr. especialista en Medicina Legal, Guayaquil

Carta Editorial Uno de los temas jurídicos pendientes en el Ecuador, y no solamente desde la vigencia de la Constitución de Montecristi, es la actualización de la legislación procesal.

Desde 1998, la legislatura está en mora en cuanto a la incorporación plena de la oralidad, pues si bien ya se lo hizo en los procesos penales, laborales y de la niñez y adolescencia, es especialmente notoria su falta en materia civil. Solo de esta manera se cumpliría el mandato constitucional que dispone que en todos los procesos deberán aplicarse los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal.

Frente a tal situación, el Consejo de la Judicatura transitorio ha estimado que debe expedirse, no un nuevo código procesal civil, sino un código procesal unificado, aplicable a todas las materias, excepto la penal. Por encargo del Consejo, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) ha elaborado un proyecto con esta perspectiva, que es analizado por la Dra. Vanesa Aguirre Guzmán.

La Dra. Aguirre, entre otras observaciones, se pregunta sobre la conveniencia de aplicar a rajatabla un único proceso a materias que tienen determinadas particularidades y señala, además, la utilización de un lenguaje que puede ser muy técnico, pero que es ajeno a la realidad ecuatoriana. Se refiere también a instituciones novedosas que deben ser suficientemente sustentadas. Tales, por ejemplo, la disponibilidad de los derechos procesales, la cautela de las garantías, el alcance de los denominados “valores institucionales”, la comparecencia a los procedimientos sin asistencia letrada, el sentido de las gestiones voluntarias y otras más. Como se deduce de esta breve enumeración, estamos frente a un proyecto que cambiaría sustancialmente el sistema procesal de nuestro país.

El Dr. Juan Carlos Riofrío se pregunta en su estudio cuál es el fin último de la Constitución; y responde que es garantizar el derecho a una vida digna, que presupone el derecho a la vida y es el punto de partida de todos los demás derechos. Considera que más allá de la determinación concreta de los aspectos que deben ser tomados en cuenta para integrarse en una vida digna, esta no es sino un tipo de vida: “feliz”, “realizada”, una vida a la que el ser humano, por serlo, tiene un cierto derecho.

En la segunda parte del artículo del Dr. Luis Narváez sobre el derecho del mar (escrito antes de la aprobación legislativa de la Convención de las Naciones Unidas), puntualiza la indispensable cirugía legal que habrá que llevar adelante en el Ecuador, una vez aprobada dicha Convención. Son temas tan significativos, como los espacios marítimos, la jurisdicción y soberanía sobre las 200 millas de mar territorial, la anchura del mar adyacente, la protección de los recursos naturales, la vigencia del sistema del Pacífico Sur, la delimitación marítima, el contorno archipielágico, la solución de conflictos, etc.

La profesora chilena Patricia Reyes Olmedo considera que el espectacular proceso evolutivo de las tecnologías de información y comunicación ha provocado una transformación de las estructuras sociales, económicas y culturales y por tanto del poder. Ante tal panorama considera que la enseñanza de los profesionales del derecho debe tomar en cuenta esa ineludible realidad.

Como profesional en permanente ejercicio, como catedrático universitario, ocasionalmente en el desempeño de importantes funciones públicas, el Dr. Ricardo Vaca Andrade ha demostrado una personalidad a toda prueba para enfrentar las más difíciles contingencias. En la presente edición de NOVEDADES JURÍDICAS podemos apreciar su testimonio.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis Comentarios generales al proyecto de Código Procesal Unificado, preparado por CEJA para el Consejo de la Judicatura Vanesa Aguirre Guzmán Licenciada en Ciencias Jurídicas y Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Especialista Superior en Derecho Procesal y en Docencia Universitaria por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

Diploma Superior de Estudios Avanzados y Doctora por la Universidad Pablo de Olavide (Departamento de Derecho Público), Sevilla, España.

Miembro de número del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal.

Ex Asesora Jurídica de la Corte Suprema de Justicia.

Actualmente, Profesora Agregada 2 de la UASB-Ecuador y del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.

I. Un necesario antecedente: el vigente marco constitucional y procesal orgánico en Ecuador El ordenamiento jurídico ecuatoriano ha experimentado una gran transformación. Y el punto de partida de ese cambio se identifica, claramente, en la Constitución (CE en adelante) de 2008 (R.O. 449 de 20 de octubre de 2008) — también llamada de Montecristi—, la cual ha impuesto una serie de paradigmas, aunque es justo reconocer que, en el ámbito de la administración de justicia, la codificación constitucional de 1998 (R.O. 1 de 11 de agosto de 1998) incorporó varios principios que la vigente Carta Política reiteró o desarrolló desde antiguo1.

En todo caso, en el ámbito de la administración de justicia, el Estado constitucional de derechos y justicia impone un nuevo rol para jueces y abogados: para los primeros, en cuanto están obligados a tutelar y realizar los derechos de los justiciables; para los segundos, en cuanto se convierten en los agentes colaboradores de la administración de

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justicia. Desde luego, la expectativa ha alcanzado a otros actores que están, de una u otra manera, relacionados con el quehacer judicial (p. ej., las facultades de derecho). Pero, en lo central, está el ciudadano, cuyo voto se manifestó — una vez más— a favor de implementar un cambio en el manejo de la Función Judicial y principalmente de la actuación de los órganos jurisdiccionales, responsables de dar solución a los conflictos de relevancia jurídica ante ellos presentados.

Uno de los primeros cuerpos normativos destinados a plasmar ese cambio fue el Código Orgánico de la Función Judicial, COFJ (R.O. 544 de 9 de marzo de 2009), el cual sienta los principios y bases de la organización, jurisdicción y competencia de los diversos órganos que hoy integran la Función Judicial, así como las normas que regulan los derechos, deberes, facultades, potestades y deberes de jueces y tribunales. Es de esperar que el COFJ ayude en el anhelo de transformación, pero, como se ha advertido insistentemente2, es necesario que opere también esa renovación

en los paradigmas que informan a los actores involucrados con la administración de justicia, porque las leyes no logran por sí solas cambiar el estado de las cosas.

II. La mora legislativa: falta un código que incorpore la oralidad en la sustanciación de los procesos civiles

Sumado al necesario cambio de actitud, está el hecho de que aún falta implementar una fundamental reforma a nivel legal, que incorpore la oralidad en la sustanciación de los procesos civiles, mecanismo idóneo para hacer visibles en la práctica los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, como lo manda el art. 168.6 de la CE, y que regule adecuadamente los poderes y facultades de los jueces contemplados en el COFJ, de forma tal que la sustanciación de los procesos atienda a la puesta en práctica de los principios antes señalados.

Cabe recordar que el mandato se expidió en 19983, pero el legislador sigue en mora en cuanto al proceso civil, aunque se han incorporado ya sendas reformas en los procesos penales, laborales y de niñez y adolescencia4.

Las experiencias en estos tres procesos deberían motivar para que, por fin, se expida un nuevo código que regule los procesos civiles.

Sin embargo, hasta la fecha, ello no ha sucedido, a pesar de que se cuenta con importantes

iniciativas, las cuales lamentablemente no han sido consideradas por las actuales instancias oficiales. La referencia concreta es al proyecto que el Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal (IEDP) preparó para Projusticia (entidad que fue absorbida por el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos) en el año 20075, proyecto que fue objeto de una nueva revisión en 2009 para ajustarlo a la CE de 2008 y al COFJ. Estos proyectos partieron de las Bases que propuso el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en 1988 con su Proyecto de Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica6. Aunque esta fecha podría sugerir que el modelo es caduco o extemporáneo, vale aclarar que esas Bases tienen la virtud de constituir líneas maestras a seguir, en las cuales se destaca, sobre todo, la concisión expositiva y la vigencia o vitalidad de sus instituciones, debido en lo principal a que su sistema propugna la sustanciación de un proceso civil sobre la base de audiencias orales, único mecanismo en el cual los principios de celeridad, concentración, inmediación y eficacia pueden tener lugar.

III. El camino adoptado por el Consejo de la Judicatura transitorio Ahora bien, el Consejo de la Judicatura transitorio (CJT) ha estimado que, para hacer realidad los principios contenidos en el art. 168.6 de la CE, como el derecho a la tutela efectiva (art. 75), no se requiere de un nuevo código procesal civil, sino un código procesal unificado, aplicable a todas las materias, excepto a la penal. En efecto, el CJT ha encargado al Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) la elaboración de ese proyecto7, el cual ha sido 7

presentado al foro y al público en general en diversos eventos que se realizaron durante mayo de 2012 en varias ciudades del país.

Es necesario, pues, analizar los aspectos centrales de ese documento, pues de aprobarse implicaría una radical transformación de la forma en la que, actualmente, se sustancian todos los juicios.

Vale desde ya anotar que el cambio propuesto es tajante, y como cualquier otro que modifique la sustanciación de los procesos, debería ir de la mano de una serie de medidas, tanto estructurales como —principalmente— de una cuidadosa selección y rigurosa capacitación de los funcionarios judiciales, como de los abogados en ejercicio. Nuevamente se advierte: nada se logrará con expedir un nuevo código, si no se “invierte” primero en el capital humano. Con la conciencia de que el cambio es indispensable y ya se ha postergado por demasiado tiempo, también es necesario señalar que falta discutir un poco más sobre este proyecto, para que el CJT recepte, con gran apertura, todos los aportes y críticas que puedan surgir sobre la materia. En esta línea, pues, el siguiente acápite pretende dar una orientación y señalar algunas críticas acerca del proyecto de Código Procesal Unificado (CPU), cuyo último texto disponible, a la fecha en que se escriben estas líneas, es de 14 de abril de 2012.

IV. El proyecto de Código Procesal Unificado elaborado por CEJA para el Consejo de la Judicatura transitorio Señalados brevemente los antecedentes constitucionales y legislativos que imponen la necesidad de modificar, de una vez por todas, el proceso civil, y referidos los proyectos más importantes hasta la fecha, se analizarán los principales temas contemplados por el proyecto CPU. 8

1. Aplicación a todas las materias Según el art. 1 del proyecto CPU, “Las normas y procedimientos regulados en este Código serán aplicables a todas las materias de orden civil, laboral, familiar y a cualquiera otra que disponga la ley.” Si el Código va a aplicarse a todas las materias, excepto a la penal, debería señalarse específicamente si también regulará los procesos contencioso administrativos, tributarios, de niñez y adolescencia, inquilinato, etc. Parece obvia la respuesta, pero debe evitarse la duda. Y meditarse, desde luego, sobre la ventaja de regular bajo un proceso único ciertos temas.

Cierto es que muchas de las reglas de sustanciación pueden aplicarse de manera uniforme. Pero algunas especialidades propias de ciertos procesos han surgido por una especial necesidad, y es ineludible examinar si conviene o no aplicar, a rajatabla, un único proceso. Esto se hace patente, p. ej., en el proceso contencioso administrativo cuya finalidad central es el análisis de la legalidad de los actos de la Administración; o en el tributario, donde el juzgador ejerce facultades cuasi oficiosas; o en el laboral, donde impera el principio pro operario, bien en el de niñez y adolescencia, donde se impone el del interés superior del niño, etc.

2. Utilización de un lenguaje ajeno a la realidad ecuatoriana Como se había señalado, el proyecto fue elaborado por técnicos del CEJA, de nacionalidad chilena. Quizá ello ha influido fuertemente para que el lenguaje curial no sea, en ocasiones, el más adecuado, aunque pueda ser muy técni-

Análisis co. V. gr., se encuentran referencias a “primera notificación” (art. 97) en lugar de citación; “patrocinio o poder para litigar” (art. 24), en vez de procuración judicial; “mandatario común” (art.

39), en lugar de procurador común; “razones de absoluta necesidad” (art. 53, referido a los casos en que cabe suspender las audiencias), en vez de caso fortuito o fuerza mayor; “plazos legales” (arts. 106 y ss.) en vez de términos, “órdenes a otros funcionarios de otras circunscripciones” (art. 115), en lugar de deprecatorios, comisiones y exhortos, entre otros. En lugar de utilizarse la tradicional organización de las leyes ecuatorianas en libros, títulos, secciones y parágrafos, el proyecto CPU se organiza por libros, títulos y párrafos.

El nombre, podrá argumentarse, es lo de menos. Cierto es que, p. ej., la doctrina se refiere, a “plazo procesal” —el plazo es el espacio de tiempo destinado, dice Véscovi, a la realización de los actos procesales, mientras el término “es el límite del plazo”8—, noción técnicamente correcta; pero ¿por qué no seguir utilizando la palabra “término” cuyo sentido se comprende mucho mejor en el foro ecuatoriano? Para desvirtuar las posibles resistencias a este proyecto, si es absolutamente aconsejable que se utilice un lenguaje más cercano a la práctica forense nacional.

3. La “disponibilidad” de los derechos procesales En el art. 8 del proyecto CPU se señala: “Durante el desarrollo del proceso, todos los derechos consagrados en el presente párrafo y las facultades que de ellos emanen podrán ser siempre renunciados por las partes, cualquiera sea el estado de la causa. No procederá la renuncia en aquellos casos en que la ley disponga expresamente lo contrario o cuando los derechos y facultades estén destinados a asegurar otros valores que superen el solo interés de la parte o no se encuentren establecidos en su solo bene-

ficio…” Al respecto, vale señalar que el párrafo mencionado no existe, y que el título I, donde está ubicado el artículo, se refiere a normas del debido proceso. Entonces, una redacción tan enredada sólo puede motivar confusión. Recuérdese que el principio que ha imperado en la legislación y doctrina ecuatorianas referidas a derecho público es el de la indisponibilidad de la ley.

Por ello, es posible que no se comprenda esta disposición adecuadamente en el foro ecuatoriano. Sería mejor que se refiera a que, al ser las normas procesales de orden público, las partes no podrán acordar, ni por anticipado ni dentro del proceso, modificar o dejar de aplicar las normas procesales, salvo en los casos expresamente permitidos en el código; y que las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso, salvo de aquellos que fueren indisponibles.

4. La “cautela de garantías” El art. 9 señala que “En cualquier etapa del proceso en que la jueza o el juez estimare que alguna de las partes no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución, en los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador o en la ley, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir su ejercicio.” De su sola lectura, se desprende la novedad de la institución.

Si se revisa el reciente Código Procesal Penal chileno, se encontrará que la norma propuesta guarda en su redacción mucha semejanza con el art. 10 de dicho código9, disposición que tiene por finalidad, como también se indica en 9

el del proyecto CPU, autorizar al juez para que “altere” las normas del procedimiento cuando vea que ello es necesario para precautelar los derechos de las partes (en esencia, la igualdad procesal). Cabe preguntar si, en un medio como el ecuatoriano el ejercicio de esta potestad no tendrá por efecto la acusación de que el juzgador está prevaricando y resulte, a la larga, que los jueces teman hacer uso de esta facultad. Vale también interrogar si son suficientes o no las disposiciones que, sobre los poderes y facultades de los jueces, contempla hoy el COFJ (arts. 129-132).

Ahora bien, es importante señalar que el proyecto CPU no contempla, específicamente, un título dedicado a las nulidades procesales. En la exposición de motivos del proyecto, se explica que la novedosa institución las reemplaza —sin perder oportunidad, eso sí, para calificarlas de “tradicionales”—, y justifica la introducción de la cautela de garantías por cuanto “[las] nulidades procesales […] se han ocupado históricamente con fines más bien de protección del trámite y el rito burocrático que de la vigencia de los derechos individuales.”, por lo cual “la cautela de garantías permite que la jueza o juez pueda adoptar todo tipo de medidas necesarias para el adecuado ejercicio de derechos del debido proceso”, lo cual se complementaría, se especifica, con el restablecimiento de “otros valores institucionales distintos a los derechos individuales que el sistema intenta lograr, tales como la transparencia y publicidad de los procedimientos, la buena fe procesal, el uso 10

racional de los recursos y una orientación a la calidad de la prestación de los servicios a los justiciables.”

La intención es loable sin duda. Pero quizá valga recalcar: 1) el cambio de cultura es necesario para lograr que tanto jueces como abogados entiendan que las solemnidades sustanciales — no los ritos ni las meras formalidades— son importantes como mecanismos de protección del derecho a la defensa y esencialmente porque constituyen presupuestos procesales (los que deben concurrir para que el proceso exista jurídicamente como tal); 2) que deberá insistirse para que no se acuda a la “cautela de garantías” como mecanismo de dilación del proceso, con la creencia —que parece también estar colándose a raíz de 2008— de que las solemnidades procesales son absolutamente prescindibles, cuando bien manejadas son garantía de transparencia, orden e igualdad de armas entre las partes; 3) sería aconsejable que se trate de los principios de especificidad, trascendencia y convalidación en materia de nulidades. Esto sería más adecuado a la tradición jurídica ecuatoriana. Además, ya la Constitución consagra en su art. 169 el principio del proceso como sistema-medio para alcanzar justicia, que se reitera constantemente en el COFJ (arts. 23, 129.9 y 130.810).

5. La referencia a los “valores institucionales” El título III del libro I ha sido destinado a los “valores institucionales”, término que de primera mano no sugiere mucho, hasta cuando se leen las normas que lo componen, referidas más bien a lo que en Ecuador se conoce como principios de la administración de justicia y de la actividad jurisdiccional. Así, se regula en el mencionado título la transparencia y publicidad de los procedimientos judiciales (art. 12), buena fe procesal (art. 13), uso racional de recursos (art.

14), y calidad del servicio (art. 15). Sería conve-

Análisis niente mirar este aspecto en concordancia con las disposiciones de la CE (arts. 168, 169 y 174) y el COFJ (arts. 4-31), y modificar este nombre.

Y, desde luego, convendría trasladar estas disposiciones al inicio del proyecto, siguiendo asimismo la línea de los cuerpos normativos antes mencionados.

6. Las partes procesales En el proyecto, se identifica como partes al demandante y al demandado, pero no se aclara si, una vez admitida la intervención de un tercero dentro del proceso, se le debe también considerar como parte (en cuanto una vez aceptada su participación, tiene los mismos derechos, restringidos a la posición que defienden, desde luego, que actor o demandado); por otra parte, se refiere a la participación de los “menores”, cuando la legislación ecuatoriana más bien usa “niño, niña o adolescente”.

Cuando el artículo 19 del proyecto se refiere a “Las demás entidades sin personalidad jurídica a las que las leyes les reconozcan capacidad para ser partes y regulen la forma de su intervención y representación en el proceso.”, valdría ejemplificar con casos, pues no se conoce que, fuera del sector público, existan entidades que, sin gozar de personalidad jurídica, puedan ser parte (entendiéndose este término como capacidad para comparecer por sí mismo a proceso).

7. La comparecencia al proceso mediante abogado o letrado Una de las disposiciones más polémicas del CPU reza: “Las partes y los terceros que comparezcan a los procedimientos judiciales establecidos en este Código podrán hacerlo sin contar con asistencia letrada. Sin embargo, este Código u otras leyes podrán establecer excepciones a esta regla. En aquellos casos en que la ley exija la comparecencia letrada al proceso

y la parte demandante no cumpla con ello, la demanda no será admitida a tramitación sino hasta que se obtenga el patrocinio de un letrado…” (art. 23).

Cierto es que, más adelante, muchas de las disposiciones se refieren a la forma en la que intervendrán los abogados o las abogadas que escogiere el justiciable. Sin embargo, no es aconsejable “de entrada” (porque así se desprende de una primera lectura) la “eliminación” de la asistencia letrada, toda vez que se ha comprobado que, en la práctica, la intervención de un buen profesional “tecnifica” la discusión, y ayuda a depurar y delimitar adecuadamente las pretensiones y excepciones de quienes participan en juicio.

Así, se olvida que la abogacía es una función social al servicio del derecho y de la justicia (en el sentido empleado por el art. 323 del COFJ.) Además, en atención a una adecuada técnica legislativa, sería mejor establecer puntualmente los casos en los que no se requiere contar con abogado, como p. ej., en los procesos monitorios.

8. La intervención de terceros El proyecto desaprovecha para incorporar otras figuras aparte de las tradicionales tercerías. Así, contempla la tercería de dominio, de mejor derecho y de distribución (que vendría a ser la conocida actualmente como coadyuvante). En el proyecto preparado por el IEDP, se contemplan las siguientes categorías, cuya transcripción es, para este puntual caso, más ilustrativa que el comentario: “Tercería litisconsorcial.- Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y 11

v

con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.”

“Tercería en garantía u otras situaciones especiales.- La parte demandada, en el término para contestar la demanda y sin perjuicio de hacerlo, podrá solicitar la citación de un tercero en garantía, o de quien considere que la controversia es común, o a quien la sentencia pueda afectar.

El citado no podrá oponerse a su citación y comparecerá con los mismos derechos y deberes de la parte demandada.

Sin embargo, la contraparte podrá oponerse a la citación de un tercero y la jueza o el juez re12

solverá mediante auto, que sólo será apelable con efecto diferido cuando admita la intervención.”

9. Un solo “párrafo” dedicado a la acción colectiva y de protección de intereses difusos, el litisconsorcio y la acumulación [de causas] El párrafo 4º del título II del libro II regula varias materias que merecen un tratamiento diferenciado. Sería mejor destinar un parágrafo para las acciones colectivas, otro para regular los casos de litisconsorcio y otro para la acumulación de causas, porque —se desprende de la sola lectura—, cada situación requiere una ordenación distinta.

10. La regulación de la actividad procesal y la práctica de los medios probatorios La actividad procesal. Las audiencias orales

Análisis

El título II del libro II se ha dedicado a la regulación de la actividad procesal y, debe reconocerse, tiene mucha novedad y emplea una buena técnica. En general, consagra adecuadamente los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, tan reclamados —y anhelados— por los justiciables.

Así, contempla la forma en la que se deberán conducir las audiencias; qué actividades se realizarán en ellas, cómo han de intervenir las partes, qué conductas contrarias a la buena fe y a la lealtad procesal están absolutamente proscritas; una explicación fehaciente de por qué es importante que las audiencias cuenten con la presencia ininterrumpida del juzgador11, en qué casos se dará publicidad y en cuáles no a los procedimientos judiciales; la dinámica general de las audiencias: cómo harán uso de la palabra las partes, cuáles son

las consecuencias de la inasistencia a las audiencias, las sanciones para el abogado que no concurre a tan importante acto procesal, cómo han de resolverse las cuestiones accesorias que vayan surgiendo en el transcurso de las audiencias, y en especial, cuáles son las facultades que pueden ejercitar jueces y juezas en la dirección del debate procesal para que, de una vez por todas, se deje de considerar al proceso como un campo de contienda en el que todo vale, y se recuerde que debe imperar el principio de buena fe y lealtad procesal.

El esquema general de las audiencias contempla, en lo fundamental, la audiencia de preparación de juicio oral (por las actividades que en ella se realizan, halla su paralelo con la “audiencia preliminar” de los juicios laborales, o la de “de sustanciación” del proceso arbitral), y la audiencia de juicio, donde 13

v

se verifica la actuación de la prueba y el acto central del proceso, la sentencia.

Ahora bien, quizá teniendo en mente lo angustioso que resulta para la administración de justicia la elusión del acatamiento de las disposiciones del juez, en lo concerniente a la imposición de sanciones, el proyecto CPU contempla sanciones graves (art. 78), que pueden consistir en pena privativa de libertad de uno a tres años y multa de cien a doscientas remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general.

La calificación de la conducta como dolosa —presupuesto de aplicación de tan duras sanciones—, se entiende, correspondería al juez que sustancia el proceso donde se suscita aquélla. Pero hay que tomar en cuenta el marco orgánico, contemplado en especial por el COFJ, en especial sus arts. 30 y 132. En todo caso, el incumplimiento de las resoluciones del juez constituye desacato, pero valdría preguntar si conviene sancionarlo tan duramente. De todas formas, ya la amenaza de una pena privativa de la libertad debería ser suficiente para disuadir a quien pretenda incumplir las resoluciones dictadas en el transcurso del proceso.

La prueba Respecto a la actuación de los medios probatorios, el proyecto CPU, con acierto, reconoce que constituye uno de los aspectos centrales del proceso, pues de su correcta incorporación dependerá también la construcción de la prueba (entendido este concepto como la razón o mo14

tivo que le conduce al juez a la certeza sobre los hechos12). Debe decirse, pues, que contempla disposiciones modernas y adecuadas para la incorporación y práctica de los diversos medios probatorios; reconoce que toda persona en aptitud de colaborar con la administración de justicia, debe entregar la información que sea apta para confirmar el hecho litigioso (aunque, nuevamente, con sanciones severas para el reticente); al tratar sobre los medios probatorios, incorpora categorías que desde antiguo habían sido reclamadas (así, habla genéricamente de “cosas” como “documentos, libros de cualquier índole, dibujos, gráficos, fotografías, grabaciones, imágenes, datos, compilaciones de datos almacenados en cualquier tipo de soporte…”; precisa en qué casos se pueden practicar ciertas diligencias (para evitar actividad inútil, p. ej., señala en el art. 174 que la petición de información a entidades públicas o privadas, se autorizará cuando “se trate de requerir información… d) que la entidad tenga, o deba tener, en atención a la naturaleza de la actividad que desarrolla”).

Si se comprende adecuadamente que la finalidad de la prueba es contribuir a la certeza del juez, se logrará que jueces y abogados acudan mejor preparados a las audiencias, no sólo para evitar dispendio de tiempo y recursos, sino para que se logren, por fin, resoluciones más ajustadas a la verdad de los hechos.

11. Los “procedimientos” El título II del libro en mención ha sido dedicado a la regulación de los “procedimientos”. El proyecto va en una línea muy simplificadora, y contempla como categorías al procedimiento declarativo general y a los procedimientos y gestiones especiales (entre ellos, el procedimiento de pequeñas causas y el procedimiento monitorio).

Análisis Rebasaría en mucho el objeto de este artículo el realizar un análisis pormenorizado de cada una de estas instituciones procesales.

Conviene, eso sí, que las instancias oficiales expliquen muy bien el modelo general de sustanciación de cada una de ellas si el proyecto llega a ver la luz como código, en talleres o seminarios de capacitación, si se quiere que tanto jueces como abogados comprendan las bondades del nuevo sistema, el cual se sustancia, esencialmente, en audiencias orales.

No obstante, sí cabe realizar, por su novedad, aunque sea una breve referencia al proceso monitorio, institución de la que ya se empezó a hablar en Ecuador hace cinco años, en el proyecto preparado por el IEDP. Mediante el proceso monitorio, se brindaría una mejor tutela a pretensiones (esencialmente, de carácter dinerario), que no superan una cuantía de USD. 5.000, cuyo cobro en la práctica, actualmente, se dificulta en esencia porque los costos del proceso superan a veces ese valor, y porque en la mayoría de ocasiones acreencias de tan baja cuantía no suelen estar sustentadas en título ejecutivo. Si se logra implementar este proceso, en el cual corresponde al deudor desvirtuar la existencia de la deuda (pues el requerimiento de pago dictado por el juez se sustenta en una apariencia de verosimilitud de aquella), se habrá avanzado mucho hacia la eficaz tutela de relaciones jurídicas que actualmente no hallan una protección adecuada en el ordenamiento procesal ecuatoriano.

12. Las “vías de impugnación” El proyecto CPU dedica su libro IV a las “vías de impugnación”. Comienza (lo cual es correcto) por establecer los principios generales aplicables a tal materia (v. gr., la demostración de haber sufrido agravio como presupuesto de la legitimación para deducir

un recurso). Y contempla algunas novedades, algunas buenas y otras no tan convenientes.

Los recursos horizontales

El recurso de reposición (art. 277) tiene por objeto la modificación o revocatoria de una resolución (excepto la sentencia definitiva “y la resolución judicial que se pronunciare sobre el reclamo presentado contra una decisión administrativa del tribunal”), si en ella existe error. El recurso de aclaración o enmienda (art.

280), persigue corregir la obscuridad o ambigüedad en las resoluciones judiciales. No se contempla, sin embargo, la corrección de errores de cálculo y de simple escritura, conocidos como lapsus calami, lo cual sería ideal para evitar graves inconvenientes derivados, v. gr., de haberse trastocado el orden de los apellidos de una de las partes en la sentencia. La ampliación (art. 283) se trata como un recurso independiente.

En ninguna parte del proyecto se aclara si estos recursos horizontales pueden o no deducirse en forma sucesiva. Sería conveniente precisar si esto es posible o bien si deben interponerse simultáneamente (lo cual parece lo más conveniente para evitar un posible abuso).

Recursos verticales y extraordinarios. El “recurso de unificación de la jurisprudencia” y la “acción de revisión” El régimen general de la apelación parece debidamente concebido. Así, los motivos de impugnación (art. 297) son predefinidos: p. ej., en cuanto a la apelación contra la sen15

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tencia definitiva, el recurso procede cuando exista error manifiesto en la aplicación de la norma de derecho, si existe un apartamiento manifiesto entre la decisión y el material probatorio actuado en la audiencia respectiva, o bien si se infringieron las garantías del debido proceso en la audiencia oral).

Empero, no sucede lo mismo con otros recursos. Así, se mantiene el conceptualmente erróneo recurso de hecho, y no se aprovecha para introducir el técnico de queja, cuyo carácter es instrumental, porque se solicita del tribunal ad quem un pronunciamiento sobre la declaración de procedencia de otro recurso, el cual se considera ha sido indebidamente negado por el juez a quo.

Se introduce un “recurso de unificación de la jurisprudencia”, y se elimina el recurso de casación (lo cual conduce a sostener que, en esta parte, el proyecto es abiertamente contrario a lo dispuesto por el art. 184 No. 1 de la Constitución); a través de este recurso, se persigue “lograr la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, mediante el establecimiento del precedente jurisprudencial vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes”. Es decir, el recurso procede únicamente cuando en la sentencia de instancia exista un apartamiento del precedente jurisprudencial; por otra parte —nota curiosa— procede cuando en “la sentencia recurrida se haya hecho una interpretación o aplicación de determinados preceptos legales discrepante con la interpretación o aplicación que de éstos han hecho otras cortes provinciales en su jurisprudencia.” Como se aprecia de la sola lectura, hay contradicción con la Constitución y el COFJ: recuérdese que según el art. 185 CE, la reiteración ha de ser triple para que se inicie el procedimiento de declaración de precedente obligatorio. Insístese: el proyecto se aparta de las previsiones constitucionales, con grave 16

desconocimiento de la realidad ecuatoriana.

Finalmente, se contempla la acción extraordinaria de revisión. Nuevamente, hay un problema de terminología, porque la Constitución trata del “recurso de revisión” como una de las competencias de la Corte Nacional, por lo cual sería preferible emplear (aunque pueda no ser muy técnico en el ámbito doctrinario) el membrete que más se ajuste al texto constitucional. Por otra parte, al desaparecer en este proyecto la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada, se esperaría que sus motivos se incorporen en el nuevo mecanismo de impugnación, pero ello no sucede, contemplándose causales relacionadas, en su mayoría, con errores producto de prueba deformada o actuada maliciosamente.

La acción puede deducirse en un plazo de cinco años, lo cual parece excesivo y contrario al sistema general contemplado en vías como la administrativa (tres años).

13. Las “gestiones voluntarias” El proyecto CPU dedica un título a las “gestiones voluntarias”, como aquellas que “por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción”. Si bien se conoce que el nombre “jurisdicción voluntaria” es conceptualmente erróneo13, es necesario advertir que el uso del lenguaje no es el mejor. Sería preferible, a falta de un mejor nombre, “procedimientos no contenciosos”.

Análisis 14. La ejecución Gestión administrativa La ejecución, en el proyecto en análisis, se torna en una gestión administrativa. Es necesario encontrar una explicación a esta conceptualización en la exposición de motivos preparada por los técnicos del CEJA. Bien se dice en aquel documento que la ejecución de sentencias “ha sido un problema grave en el sistema judicial ecuatoriano” —como en muchos otros ordenamientos, esto no es revelación—, y concluye a priori que, el hecho de que la ejecución normalmente se traduzca como un cúmulo interminable de trámites en el cual la regla es la proposición de variados incidentes, se debe achacar esencialmente a su “carácter estrictamente judicial”.

La premisa inicial es, indiscutiblemente, cierta. Empero, la segunda no lo es. Y ello pasa por recordar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se reviste de imperium. De otra manera, jueces y tribunales no podrían ordenar que se intervenga en la esfera jurídica (patrimonial, esencialmente) del ejecutado, al disponer lo que sea necesario para vencer su resistencia y cambiar el estado del incumplimiento . Así, se trata de una actividad sustitutiva de la voluntad de quien no quiere cumplir o acatar los mandatos judiciales, que requiere por otra parte de la instancia de parte interesada. Recuérdese también la clásica definición, incorporada en el art. 150 del COFJ, sobre la jurisdicción: “consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzga14

do, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes.”

La ejecución debe ser eficaz para dar vida al mandato contenido en el art. 75 de la Constitución. Esto es indiscutible. Ahora bien, aunque el COFJ empieza por “rescatar” la labor de los jueces, no es parte de su concepción (recordando que es el cuerpo normativo del cual hay que partir necesariamente para dictar la legislación secundaria en materia procesal), la de “quitar” toda atribución a los funcionarios judiciales. Parece que esa es la idea que se desprende del proyecto CPU cuando habla del “oficial de la ejecución” y de la calificación de sus labores como “gestión meramente administrativa”. Por cierto, en esta etapa tampoco exige el proyecto que se cuente con la asistencia de abogado “ni mandatario judicial alguno” (art. 359).

El solo hecho de que se emplee esta clase de términos puede generar una grave confusión: más de uno podrá entender —indebidamente, desde luego—, que se trata de actuaciones administrativas, y no faltará quien deduzca en consecuencia acciones de protección. Entonces, el efecto que se quería prevenir (la constante paralización de la fase de ejecución), puede ser exactamente el contrario.

Esta labor podría encargarse a los secretarios judiciales (v. gr., este sistema se adoptó en España con las recientes reformas a la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2010), y debería estar en manos de los jueces, en todo momento, el control de la actividad ejecutiva (entre otros temas, el conocimiento y resolución de los motivos de exposición expuestos por el ejecutado), para que la actividad “material” se encargue a otros funcionarios judiciales.

Así, sin eliminar el carácter jurisdiccional de la actividad, se descarga al juez de trabajo 17

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(que es necesario para mejorar la eficacia de la ejecución), o bien hasta se podría contar con la colaboración incluso de personas privadas en actividades tales como la subasta.

Hay que decirlo: no es correcto partir de la noción de que “todos” los funcionarios judiciales son ineficientes o malos. Los más son muy conocedores de sus funciones.

En suma, la propuesta es extranjerizante del todo. Cierto es que en otros países, la fase de ejecución es de naturaleza administrativa (así, existe el hussier de justicie francés, el gerichtsvoll-zieher alemán o el ufficiale giudiziario italiano —todos funcionarios administrativos—15); pero cabe recordar que cada nación tiene sus propias realidades. No es conveniente, se insiste, pasar en la ejecución al esquema que propone el proyecto CPU. Si la idea es descargar a los jueces de este tipo de labores, podría encargárselas al funcionario más cercano, que es el secretario judicial, y eliminar toda la referencia al concepto “administrativo”. El juez, de todas maneras, debe conservar potestad para controlar que la actividad de la ejecución, que resulta a final de cuentas (como bien recuerda Moreno Catena) la fuerza más evidente de intromisión en la esfera jurídica de la persona luego de la actividad en el orden penal16.

Hacia un sistema único de ejecución

Por otra parte, convendría pensar si se puede o no pasar a un sistema único de ejecución, como propone el CEJA. El esquema (propio de legislaciones como la española, p. ej.) no ha sido parte de la tradición jurídica ecuatoriana, que ha mantenido un sistema dual, en cuanto siempre ha distinguido, aunque en forma muy ineficiente sin duda, entre títulos 18

ejecutivos y títulos de ejecución (de ahí se explica el juicio ejecutivo para ejecutar, valga la redundancia, títulos ejecutivos). Por cierto, en el proyecto CPU desaparece toda referencia a títulos ejecutivos “clásicos” como las letras de cambio o los pagarés. No existe, por otra parte, ninguna alusión a lo que la Ley de Mercado de Valores entiende por “título valor” (art. 233), como documento que goza de fuerza ejecutiva.

La ejecución provisional de las sentencias definitivas condenatorias

Se prevé la posibilidad de ejecutar provisionalmente las sentencias definitivas condenatorias dictadas en primera instancia, sin que se precise rendir caución; no obstante, el demandado (ejecutado) puede solicitar medidas cautelares, que aseguren la restitución al estado anterior en caso de que se revoque la resolución.

Las legislaciones procesales más modernas contemplan esta institución, de la cual se ha dicho que “representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional”.17 Ahora bien, no todas las sentencias son susceptibles de ejecutarse provisionalmente. Así, el proyecto CPU establece en su art. 408 que no procederá si fuere “imposible o extremadamente difícil” reponer la situación al estado anterior a la ejecu-

Análisis ción provisional, en caso de que la resolución sea revocada en virtud de un recurso, o si la sentencia “generare estados permanentes que pudieran producir efectos respecto de terceras personas”, tal como sucede en procesos que tienen por objeto decidir sobre el estado civil de las personas.

Sería necesario brindar una cautela extra, y es que en algún momento podría suceder que el objeto litigioso pueda ser transferido a terceros. Una medida ideal sería publicitar en el registro pertinente la interposición del respectivo; de este modo, el tercero puede conocer con exactitud la situación jurídica del bien.

15. Las normas sobre la entrada en vigor del CPU El proyecto contempla apenas dos disposiciones con carácter básicamente transitorio.

La primera, referida esencialmente a los procesos que se estén sustanciando al amparo de la legislación anterior y la organización que requerirán tribunales y juzgados para implementar el “modelo de gestión” necesario para dar vida a las disposiciones del código. La segunda, al plan de implementación que el Consejo de la Judicatura habrá de poner en marcha para que el modelo sea exitoso.

Destaca la proposición de que “El Consejo de la Judicatura implementará un modelo de gestión institucional acorde con este artículo y tendrá la facultad de fusionar, suprimir y crear tribunales y unidades u oficinas de éstos, sin mayores límites que los re-

cursos humanos, materiales y financieros determinados por la ley”. De aprobarse el proyecto, esta disposición tendrá que interpretarse en conjunto con los principios de legalidad, jurisdicción y competencia contemplados en los arts. 7 y 157 del COFJ. V. Una breve conclusión Son muchas las medidas a implementar para la mejoría de la administración de justicia, y ello no pasa únicamente por una nueva ley para sustanciar los procesos, o por dotar de más recursos a la Función Judicial. Quizá uno de los proyectos estrella sea la escuela judicial, único mecanismo que hará posible el tan ansiado cambio de mentalidad en los operadores de la justicia.

Sí cabría esperar que la propuesta, que en el fondo tiene una intención loable, considere las múltiples observaciones que se están formulando no sólo por parte del foro, sino de los sectores académico y judicial a lo largo del país. Principalmente, debe tomar en cuenta la realidad ecuatoriana para ser un producto adecuado.

Tómese en cuenta, por último, que transformaciones no se logran de la noche a la mañana y si el cambio no es debidamente meditado, el remedio puede resultar peor que la enfermedad. La “culpa” del mal funcionamiento de la administración de justicia no puede endilgarse únicamente al sistema legal. Si finalmente este proyecto se aprueba y el legislador decide ir hacia un sistema tan distinto, es imperioso que reflexione 19

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pausadamente y analice el documento con gran detenimiento, para que la reforma sea exitosa. Debe estimarse, como se advirtió al inicio, las experiencias pasadas y sobre todo la realidad propia de cada sociedad. Ninguna institución, especialmente en el

ámbito jurídico, debería ser adoptada sin más, porque la tarea de transformación se debe verificar observando todos los ángulos posibles; esencialmente, la tarea debe emprenderse con el marco constitucional y procesal orgánico del Ecuador

1 La referencia es a las reformas constitucionales de 1992 (R.O.-S 93 de 23 de diciembre del mismo año, codificadas en 1993, R.O. 183 de 5 de mayo); de 1996 (R.O. 863 de 16 de enero,

codificadas en 1997, RO. 2 de 13 de febrero); y las producidas en virtud de la consulta popular que se efectuó el 25 de mayo de 1997 (codificadas el mismo año, R.O. 142 de 1 de septiembre de 1997).

2 Véase, entre otros, Santiago Andrade Ubidia, “Reforma judicial y administración de justicia en el Ecuador de 2008”, en Santiago Andrade y Luis Ávila (editores), La transformación de la

justicia, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 4-5; Luis F. Ávila, “La constitucionalización de la administración de justicia en la Constitución de 2008”, en Ramiro Ávila (editor), Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 273; Vanesa Aguirre, “El Código Orgánico de la Función Judicial: hacia un nuevo modelo de administración de justicia”, en Novedades jurídicas, Año VI, No. 35, mayo 2009, p. 7.

3 Recuérdese la disposición transitoria 27ª. de la anterior Constitución, que mandaba implementar el sistema oral “en un plazo no mayor de cuatro años”.

4 Con el Código de Procedimiento Penal que implementó el sistema acusatorio, R.O.-S 360 de 13 de enero de 2000; la Ley No. 13, R.O. 146 de 13 de agosto de 2003 y la Ley 2002-100,

R.O. 737 de 3 de enero de 2003, respectivamente.

5 Projusticia – IEDP, Proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, Quito, Abya-Yala, 2007. La versión final del proyecto de 2009 se entregó en agosto de ese año al Ministerio de

Justicia.

6 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, El Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica. Historia, antecedentes, exposición de motivos. Texto del anteproyecto, Montevideo,

1988.

7 Una relación de los objetivos perseguidos por este proyecto se puede encontrar en http://www.funcionjudicial.gob.ec/index.php/es/component/k2/item/224-reforma-procesal-se-socia-

liza-en-azuay (fecha de acceso: 29 de mayo del 2012). Se destaca: “El 22 de diciembre de 2011, el Consejo de la Judicatura contrató al Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) para que participe en el proceso de Reforma Procesal no Penal y elabore el mencionado proyecto, a fin de cumplir con el Art. 75 de la Constitución de la República…”

8 Enrique Véscovi, Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, segunda edición, 1999, p. 248.

9 “En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales con-

sagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo.”

10 Estas disposiciones tratan, respectivamente, de: 1) el juez tiene como deber garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes, por lo cual “La desestimación por vicios de

forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso.”; 2) que en cuestiones de falta de competencia (quizá el tema más recurrente en materia de nulidades), la declaratoria de nulidad es excepcional (nótese que el COFJ adopta una posición “pro saneamiento”; 3) que el juez tiene como obligación convalidar por sí o a petición de parte los actos procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, siempre que no hayan viciado el proceso de nulidad insanable ni hayan provocado indefensión.

11 Aunque valdría especificar, para que no quede duda, que las actuaciones verificadas sin la presencia del juez serán nulas. Cuando el proyecto se refiere en el art. 56 a que las actuaciones

así producidas “no tendrán efecto”, concepto que es comprensible de la lectura del texto para quien analiza fenómenos de derecho procesal desde el ámbito académico, cabe recordar que no se relaciona con la consecuencia que usualmente se comprende en el foro ecuatoriano, que es la nulidad procesal.

12 Cfr. Hernando Devis Echandía, Compendio de pruebas judiciales, tomo I, Santa Fe-Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 1984, p. 34.

13 Eduardo J. Couture advirtió hace tiempo que a la jurisdicción se le reconoce por ciertos elementos formales de carácter externo. Su identificación como una potestad mediante la cual

los órganos judiciales dirimen conflictos de relevancia jurídica (o casos en los que, si bien no existe conflicto, aquella intervención es necesaria porque la “solución” no llega por vía de autocomposición), excluye claramente la posibilidad de denominar “jurisdicción” a la voluntaria (Cfr. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Editorial B de F, cuarta edición (póstuma, 2002, pp. 33-41).

14 Cfr. Vicente Guzmán Fluja, en Víctor Moreno Catena (dir.), Manual de organización judicial, en coautoría con Raquel Castillejo Manzanares, Marco A. Villagómez Cebrián, Ignacio Flores

Prada et al, Valencia, Tirant lo Blanch, segunda edición, 2005, p. 81. Como reitera Víctor Moreno Catena, La ejecución forzosa es la actividad jurisdiccional por excelencia, porque implica el uso de la fuerza estatal (La ejecución forzosa, en La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo IV, Madrid, Tecnos, 2000, p. 30).

15 Véase las características del sistema administrativo de ejecución (principalmente europeo), en Juan Montero Aroca y José Flors Matíes, Tratado de proceso de ejecución civil, t. I, Valencia,

Tirant lo Blanch, 2004, p. 36.

16 Víctor Moreno Catena, op. cit., p. 31.

17 Como consta en la Exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, por la cual se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE No. 7, de 8 de enero de 2000; correcciones de errores

en BOE No. 90, de 14 de abril, y No. 180, de 28 de julio de 2001), apartado No. XVI.

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Voltaire y la intolerancia Jean Calas era un modesto comerciante calvinista residente en Toulouse, ciudad francesa de mayoría católica. Uno de sus hijos se había convertido al catolicismo.

Un día de octubre de 1761, otro de sus hijos fue encontrado ahorcado. Presumiblemente se había suicidado; pero pronto empezó a correr el rumor de que había sido asesinado por su propio padre, pues estaba a punto de convertirse al catolicismo. Fue suficiente para que el hijo fuera enterrado como un mártir y se levantara contra el padre una acusación de parricidio.

Lo negó siempre, pero el tribunal de Toulouse, con un voto dividido, lo condenó a morir en la rueda, forma de ejecución especialmente brutal. Fue ejecutado el 10 de marzo de 1762, la familia fue condenada al destierro y sus bienes confiscados.

(Según Hans von Hentig “La rueda era la pena del asesinato. Sujetaban el cuerpo a la tierra con estacas.

Luego rompían los huesos con una pesada rueda. O le sujetaban a un soporte en forma de rueda sobre el que el verdugo partía los miembros con una pesada barra de hierro. Después el muerto o el moribundo, atado a la rueda, era levantado sobre un poste para pudrirse allí”).

Fue entonces que otro de los hijos de Calas consiguió la intervención de Voltaire (François Marie Arouet, 1694-1778). Enterado de los detalles del caso, escribió el Tratado sobre la tolerancia, cuyo objetivo final era obtener la revisión de la sentencia.

Pero el texto de Voltaire es una amplia disquisición sobre el tema, en la que, a partir de este caso, recorre la historia antigua y la de su tiempo, se remite a la Biblia, a los filósofos griegos, a los padres de la Iglesia; afirma que la intolerancia no es de derecho natural ni puede ser de derecho humano, y reitera por supuesto las duras críticas a las autoridades de la Iglesia Católica.

Copio algunas de sus reflexiones: “Cuanto más divina es la religión cristiana, menos le corresponde al hombre imponerla; si Dios la ha hecho, Dios la sostendrá sin vosotros. Sabéis que la intolerancia sólo produce hipócritas o rebeldes: ¡qué funesta alternativa!”

“Las palabras y los actos de Jesucristo predican la dulzura, la paciencia, la indulgencia. Es el padre de familia que recibe al hijo pródigo; es el obrero que llega a última hora y es pagado igual que los otros; es el samaritano caritativo; él mismo justifica a sus discípulos por no ayunar; perdona a la pecadora; se contenta con recomendar fidelidad a la mujer adúltera; se digna incluso tomar parte en el inocente regocijo de los invitados de Caná, que ya algo alegres por el vino, piden más. Ni siquiera se indigna contra Judas, que debe traicionarle; ordena a Pedro que nunca use la espada”.

Incluye una oración: “Ya no es por lo tanto a los hombres a los que me dirijo, es a ti, Dios de todos los seres, de todos los mundos y de todos los tiempos: si está permitido a unas débiles criaturas perdidas en la inmensidad e imperceptibles al resto del universo osar pedirte algo, a ti que lo has dado todo, a ti cuyos decretos son tan inmutables como eternos, dígnate mirar con piedad los errores inherentes a nuestra naturaleza; que esos errores no sean causantes de nuestras calamidades. Tú no nos has dado un corazón para que nos odiemos y manos para que nos degollemos; haz que nos ayudemos mutuamente a soportar el fardo de una vida penosa y pasajera; que las pequeñas diferencias entre los vestidos que cubren nuestros débiles cuerpos, entre todos nuestros idiomas insuficientes, entre todas nuestras costumbres ridículas, entre todas nuestras leyes imperfectas, entre todas nuestras opiniones insensatas, entre todas nuestras condiciones tan desproporcionadas a nuestros ojos y tan semejantes ante ti; que todos esos pequeños matices que distinguen a los átomos llamados hombres no sean señales de odio y persecución”.

Finalmente Voltaire logró su objetivo: en marzo de 1776, el caso de Jean Calas fue revisado, y su memoria rehabilitada.

A propósito de este tema, recordemos que Vicente Rocafuerte, el segundo presidente de nuestro país, también escribió un Tratado sobre la intolerancia religiosa. Lo hizo en México en 1831

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Derecho Constitucional El fin último de la Constitución Juan Carlos Riofrío M. Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil.

Especialista en Derecho de las telecomunicaciones por la Universidad Andina Simón Bolívar. Licenciado en Derecho canónico y doctorando por la Pontificia Università della Santa Croce (Italia).

Abogado Asociado del Estudio Jurídico Coronel y Pérez. Áreas de especialización: derecho canónico, constitucional, la propiedad intelectual y afines (derecho de la información, de las telecomunicaciones y derecho informático). En esas materias ha sido profesor adjunto o invitado en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil y en la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. En Quito es profesor titular de Derecho constitucional y de Derecho de la información en la Universidad de Los Hemisferios.

En esta última institución ha ejercido algunos cargos directivos, como el de Decano de la Facultad de Derecho.

Ha participado en diferentes comisiones para la elaboración de diversos proyectos de ley relacionados con las telecomunicaciones, la información y la defensa de la vida.

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I. La protección histórica de la vida digna

bía hablado de sus consecuencias en la economía.

La dignidad humana no aparece como tal en nuestra historia constitucional sino hasta 1929, cuando al hablar de los trabajadores se garantiza «un mínimum de bienestar compatible con la dignidad humana» (art. 151.18§2). Y desde entonces se radicará la mención de la dignidad dentro de las garantías laborales: v. gr. art. 148 de la Constitución de 1945, art. 185 de 1946, art. 61 de 1967, art. 49 de 1978 y ss., art. 35 de 1998 y art. 33 de 2008. Otro aspecto que pronto se integrará al texto constitucional es la mención de la vida digna como objeto de la economía: v. gr. art.

146§4 de la Constitución de 1945, art.

85 de 1967), 49 de 1978 y ss., art. 242 de 1998 y art. 283 de 2008. Éste último artículo habla del «buen vivir» y del reconocimiento «ser humano como sujeto y fin», lo cual es la esencia de la dignidad. Se nota aquí el fuerte influjo de la Doctrina Social de la Iglesia, que desde finales del siglo XIX había defendido abiertamente la dignidad humana en el trabajo y posteriormente ha-

La Constitución de 1946, en su art.

161 establecía la interesante garantía de que las leyes no podrán establecer condiciones que amengüen la dignidad humana, cosa que desaparecería posteriormente. Aunque se trate de un postulado de derecho natural cuya vigencia no depende de su positivación, y aunque este se desprenda de varios arts. hoy vigentes (v. gr. art. 132§1 que habla del «interés común»), hubiera sido bueno que conste explícitamente.

La actual Constitución es la que más habla de la dignidad (v. gr. Preámbulo §10, arts. 11.7, 22, 30, 33, 37.7, 39§2, etc.), con gran distancia de las demás. Recoge también los aciertos de la Constitución vigente en 1997, que es la segunda que más toca el tema. El principal acierto en que coinciden ambas cartas es su orden: primero se pone el derecho a la vida, luego el derecho a la existencia digna, para poner después todo el resto de derechos fundamentales. Esto es sumamente preciso: sin vida no hay vida

digna, sin vida digna no hay ningún derecho.

Desde cierto punto de vista, todo el ordenamiento jurídico deriva de este par de derechos.

II. Noción de dignidad La Real Academia Española define lo digno como «merecedor de algo», «correspondiente, proporcionado al mérito y condición de alguien o algo); algo «que tiene dignidad o se comporta con ella»; y, dicho de una cosa, como algo «que puede aceptarse o usarse sin desdoro. Salario digno. Vivienda digna», así como la «calidad aceptable. Una novela muy digna»1.

La dignidad es, por tanto, un valor que puede predicarse de la persona o de las cosas que le atañen.

La dignidad humana se observa mejor si se compara con el valor que los demás seres del cosmos tienen. La índole personal del ser humano, cuya particularidad es única: se autoposee conscientemente y posee a los demás, es un centro creativo, libre, posee una inteligencia capaz de asumir el universo entero y de sobrevivirle. Sus perfecciones y su consecuente valor no sólo es superior al de los demás seres vivos, sino que lo hace ser inconmensurable, aún para los demás hombres; «ésa es la razón afirmó Spaemann por la que no hablamos de valor en el hombre, sino de dignidad»2. Y ya en el campo jurídico el mismo autor afirmó que «donde se trata de la vida humana como el supuesto trascendental de toda sociedad jurídica, la protección de la vida sólo puede ser incondiciona-

da. Pues toda ponderación de bienes considera las cosas o las acciones bajo el aspecto de su valor para las personas. Cada valor, sin embargo, tiene un precio. Por eso escribe Kant que el hombre mismo como supuesto trascendental de cada valor no tiene precio alguno, sino dignidad»3.

Sintetizando la doctrina sobre la dignidad humana, podríamos decir que la dignidad es en primer lugar un valor, un valor absoluto. El ser de la persona es un valor absoluto, que ha de ser tenido siempre como fin, nunca como medio (como lo dice la Constitución, art. 283§1). El ser humano es siempre bien para el ser humano. Una ofensa contra la dignidad personal ofende a toda persona. Una ofensa contra la dignidad del ser humano ofende a todo ser humano. Por otro lado, la dignidad de la persona está puesta como un valor primero, fundamento y fin último del resto de valores y principios constitucionales.

III. Jerarquía intraconstitucional Desde la perspectiva fundamental hemos dicho que la “vida digna” no es sino un tipo de vida: luego, la vida (y el derecho a ella) precede lógicamente a la vida digna (y el derecho a ella).

1 RAE, Diccionario, 22ª ed., Madrid 2001.

2 R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción entre “algo” y “alguien”, trad. J. L. del Barco, Eunsa, Pamplona 2000, p. 181.

3 Robert Spaemann, “Normas morales y orden jurídico”, en Persona y Derecho, 42 (2000), pp. 125-126.

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Dicho en negativo: sin vida, no hay vida digna; sin derecho a la vida, menos habrá derecho a vivirla dignamente. Por eso se ha calificado de un acierto de la actual Constitución (así como la de 1967) el nombrar el derecho a la vida digna justo después del derecho a la vida. En palabras de Larrea Holguín, «después de la vida, la integridad y la dignidad de la persona son los derechos que más directamente derivan de la naturaleza misma y deben ser garantizados en forma amplia y plena»4.

La posibilidad de que exista una jerarquía intraconstitucional material o formal (por materias o por artículos), parece vetada por el art. 11.6 de la 4 Larrea Holguín, Derecho constitucional, CEP, Quito 2000, v. 1, p. 131.

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Constitución que califica a todos los derechos y garantías «de igual jerarquía» y a la vez es ratificada por múltiples normas (v. gr. el art. 3.1 que otorga una especial protección a algunos derechos). Si todos los derechos fueran de igual jerarquía en todos los aspectos, sería imposible una ponderación de derechos, técnica hermenéutica que hoy es aceptada prácticamente por todos los constitucionalistas ecuatorianos. Consideramos, por tanto, que el art. 11.6 de la Constitución habla de una jerarquía relativa, no absoluta, en donde todos los derechos (cuando se

Derecho Constitucional

ha determinado que efectivamente lo son, luego de aplicar la respectivas reglas de interpretación) resultan igualmente exigibles.

IV. Los elementos que comprenden la vida digna Desde un punto de vista histórico-constitucional, ya hemos dicho como la dignidad comenzó a garantizarse primero en el ámbito laboral y luego en el económico: en ambos casos el fin constitucional era salvaguardar la vida digna. La Constitución de 1967, en su art. 33, amplía la garantía al consagrar «el derecho a una educación que capacite a la persona para vivir dignamente, bastarse a sí misma y ser útil a la comunidad» (hoy consta implícitamente en los arts. 26 y 27 de la Cons-

titución, y explícitamente en el art. 66.2). De alguna forma también se ha precautelado la dignidad humana en las comunicaciones en los textos constitucionales de 1884 (art. 28), 1967 (art. 28.5), 1978 y ss. (art. 22.5), 1998 (art. 23.9), que reconocen la libertad de expresión siempre y cuando no se atente contra la honra humana (amén de otras Constituciones que simplemente reprimen la injuria).

Además, los arts. 54 y 55 de la Constitución de 1998 abren los estándares de la vida digna al campo de la asistencia social y de la salud.

Todos estos elementos que comprenden la vida digna han sido acertadamente recogidos y ampliados en el art. 66.2, que además incluye otros: la seguridad de la alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, descanso y ocio, cultura física, vestido, entre otros. Estos mismos 25

elementos han sido objeto de un desarrollo constitucional y legal.

Conviene analizar esto desde una perspectiva superior, que nos de un criterio de vida digna. En el fondo, la vida digna no es sino un tipo de vida: una vida “feliz”, “realizada”, una vida a la que el ser humano por serlo tiene un cierto derecho. Metafísicamente “lo realizable” presupone y se opone a “lo realizado”: es la relación que existe entre la potencia y el acto, entre lo que puede llegar a ser y lo que de hecho es. La máxima actualidad humana es su ser personal. Lo esencial del ser humano no puede ser más, ni menos; simplemente es. Si no fuera, no estaríamos ante un ser humano, sino ante otra cosa. Eso es lo realizado, que a su vez puede realizarse a través de sus potencias internas y externas, corporales y espirituales, “que pueden llegar a ser lo que no son”. Las potencias humanas fijan las inclinaciones y fines humanos. Es propio del gusto comer, del olfato oler, de la vista ver… de la razón humana discurrir, de la voluntad querer… del acto de ser personal ser libre, coexistir, abrirse al infinito (en este último punto estoy siguiendo al filósofo español, Leonardo Polo). Son, pues, las potencias las que determinan por dónde ha de desarrollarse la vida digna. En este sentido es sumamente preciso el art.

11.7 de nuestra Constitución que reconoce los «derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento».

Pero para que haya posibilidad de una verdadera vida digna, debe existir un orden en las potencias, en las inclinaciones, en los fines y en las acciones humanas, y metafísicamente es evidente que no es posible que 26

exista orden sin un fin último. Las grandes culturas lo han intuido, y los grandes filósofos se han dedicado in extenso a definir cuál es el fin último (la vida feliz, la buena vida, la vida realizada) del ser humano (v. gr. Aristóteles en la Ética a Nicómaco, Tomás de Aquino en la Suma Teológica; actualmente, cfr. Abba, Rhonheimer, Finnis, etc.). Para el efecto generalmente se comienza contraponiendo los fines: un ser saciado en sus apetitos carnales pero borracho, más que humano, es un animal sin sentido; luego, el fin último no puede estar determinado por los apetitos carnales, sino en las potencias espirituales: la inteligencia y la voluntad. Por eso los griegos ponían el fin último en la contemplación de la verdad y el cristianismo añadió el amor al Bien Supremo (Polo llegará a decir que si la voluntad humana que tiende al infinito tiene algún sentido, Dios existe; si no, el ser humano sería lo que dice Sartre: “una pasión inútil”).

Pero el fin último no es el único que hay que alcanzar. El resto de fines humanos –uno por cada potencia– son fines medios, que conviene satisfacer medianamente para lograr la vida feliz. La meta final del camino no se alcanza sin metas medias.

En este sentido la filosofía clásica de la que es prendataria la humanidad,

Derecho Constitucional observaba que es necesario un mínimo de bienestar humano para que pueda alcanzar sus fines más altos.

Y este conjunto de fines satisfechos son, en definitiva, los que componen la vida digna.

Al hilo de estas consideraciones se entiende mejor la frase clásica de que el ser humano será siempre tratado como sujeto (persona) y como un fin en sí mismo –porque efectivamente contiene dentro de sí un fin último–, y nunca medio, máxima que está textualmente recogida por el art. 283§1 de nuestra Constitución.

V. La vida digna como fin último humano y constitucional

Como acabamos de decir, la finalidad última de toda actuación humana individual o social, privada o pública, jurídica o política (política económica, comercial, fiscal, etc.) no puede ser otra que el “suma kawsay” indígena, “la vida feliz” aristotélica, “la vida realizada” de los filósofos clásicos, “la vida digna” de los juristas modernos y contemporáneos. Varios de estos términos se repiten machaconamente en nuestra Constitución, y está bien que así se haga. Todos ellos en su conjunto dan razón de ser al Estado, a su orden jurídico y, en último término, al mismo ser personal: todos nacemos con una aspiración de felicidad infinita por la que trabajamos individualmente y en sociedad.

La vida feliz es una vida propiamente humana. Lo indigno será todo aquello que se opone a tal felicidad: será más indigno, cuanto más se oponga. En principio, no corresponde al Estado saciar directamente las potencias humanas (v. gr. darle de comer al bebé, realizar shows y fiestas los fines de semana, educar a los niños, vender pan, etc.), pero sí lograr el bien común: el conjunto de condiciones sociales necesarias para que cada ser humano y cada sociedad inferior cumpla sus propios fines (v. gr. dotar a la sociedad de seguridad jurídica, de paz social, de estabilidad económica, etc.). El Estado paternalista tiende a transformar a la persona en un consumidor suyo, al autosuficiente en deficiente, desbanca las ansias de felicidad infinita para ofrecerle una felicidad finita. Por eso, sólo conviene que intervenga de forma subsidiaria donde el individuo es deficiente, mientras lo sea, y con ánimos de que pronto deje de serlo. La autosuficiencia también es parte de la vida feliz.

Por todo lo expuesto, la noción dada sobre la vida feliz por la Constitución, especialmente en su art. 66.2, viene a ser un fin constitucional último de altísima jerarquía intraconstitucional, capaz de permear todo el ordenamiento jurídico. Y como fin, contiene un valor y genera un principio: el valor de la vida digna y el principio de que ha de tenderse a ella, con todo lo que esto implica (v. gr. in dubio pro honesta vita, vale más la política que mejor la procure, etc.)

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Ricardo Vaca Andrade

Mantener una conversación con nuestro invitado de Perfil es una experiencia única. El doctor Ricardo Vaca Andrade tiene tantas anécdotas, tantas vivencias y una importantísima convicción en su quehacer académico y profesional.

En mi vida universitaria, el doctor Vaca fue Secretario de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y siempre estuvo atento a disciplinar y a la vez a compartir sus conocimientos con los estudiantes.

Admiro mucho la unión familiar que ha fomentado entre los suyos y la especial relación que mantiene con su esposa y compañera, la señora Gisela Jaramillo.

Sus logros se han debido a su fortaleza de carácter y a la formación recibida de sus padres y maestros.

Ha desarrollado importantes obras de doctrina jurídica ecuatoriana que son fundamentales para los estudiosos del Derecho.

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¿Siempre ha vivido en Quito?

Nací en Ibarra el 31 de diciembre de 1945, a las 7 de la noche.

Mi madre contaba que yo llegué al mundo faltando pocos minutos para que acabe el año, mientras todos estaban preocupados de quemar al año viejo. Hasta los 18 años viví en Ibarra, ciudad hermosa, pequeña y acogedora, excepto por dos años que estudié fuera: uno, interno en el colegio Don Bosco de Quito; y otro, el sexto curso en Kansas City, Missouri, Estados Unidos. Luego vine a estudiar en la PUCE, y aquí me quedé luego de obtener mis títulos.

Sus padres fueron un ejemplo importante para Usted, ¿nos puede relatar algo de ellos?

Mis padres fueron ejemplo de trabajo, honradez y amor fraterno. Mi padre, que en su juventud estudió para ser sacerdote dominico (fue compañero del Padre José Ma. Vargas) era una persona muy ilustrada, sabía latín, francés, teología, filosofía; era un gran matemático, fue contador, pero para mantener a su familia tenía tres negocios: una imprenta y papelería, un laboratorio fotográfico, y uno de vidrios. Trabajaba 16 o 18 horas diarias. Fumaba mucho y por ello murió a los 56 años sin entender la relación mortal que hay entre el cigarrillo y el infarto.

Mi madre, de excepcionales virtudes cristianas, trabajó duro en la casa y se ocupó personal y directamente, de la educación de los siete hijos (yo soy el sexto).

Usted fue un estudiante brillante, ¿cómo fue su vida estudiantil, en la escuela y colegio? Cuéntenos de su experiencia con la beca que obtuvo fuera del país.

Desde niño siempre me gustó mucho la lectura en la que encontré la fuente de muchos conocimientos y sabiduría. Me fascinaba leer; tenía ansias de aprender y saber más. Mi padre me apagaba la luz cerca de la medianoche cuando descubría que yo seguía leyendo. El dinero que me daban lo gastaba comprando libros. En la escuela fui muy destacado. Mi padre era muy estricto y no admitía malas calificaciones. Estando en

“El buen abogado va forjando día a día su prestigio y valía personal a base de mucho sacrificio, dedicación y estudio permanente… sigan las huellas y el ejemplo de los abogados honestos, de los honrados, de los que no tratan de torcer el derecho para ganar honorarios… hacerse rico en el menor tiempo no debe ser el sueño de quien se inicia en la abogacía.”

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quinto grado de escuela, se produjeron algunos escándalos muy feos en las escuelas de Ibarra y, para preservarme, a mi padre no se le ocurrió mejor idea que enviarme interno al colegio Sto. Tomás Apostol en Riobamba. Apenas tenía ¡10 años! También estuve interno en el colegio Don Bosco en Quito y aprobé el 3er curso. Esos períodos fueron decisivos para acentuar mi inclinación al estudio y aprendizaje. Al terminar el quinto curso en el colegio Sánchez y Cifuentes en Ibarra fui abanderado y obtuve una beca para viajar a Estados Unidos y cursar mi último año de bachillerato. Fui afortunado porque llegué a una familia americana excepcionalmente hermosa. Mi padre se llamaba Johnny Walker y mi madre Ruth.

Ellos me quisieron tanto como a hijo propio y yo les correspondí en mayor medida. Es, posiblemente, el año más hermoso y fructífero de mi vida, porque cambió drásticamente mi visión de la vida y del entorno. Volví a Ecuador en agosto de 1964, dos semanas después falleció por infarto mi padre ecuatoriano y tuve que quedarme al frente de la familia por dos años, trabajando, luego de lo cual vine a Quito a estudiar en la PUCE.

¿Por qué decidió ser abogado?

En realidad quise ser ingeniero civil porque era muy bueno para las ciencias exactas, pero cuando me inscribí en la Facultad de Ingeniería de la PUCE descubrí que casi todos mis profesores eran estudiantes del último año que tenían como objetivo despechar a los principiantes. Lo consiguieron y por ello se impuso la otra faceta de mi personalidad que siempre habían admirado los que me conocían de cerca: el irrestricto respeto a la norma, al orden, a la puntualidad, a la lealtad, a la honradez y, fundamentalmente, el deseo de que se enmienden las injusticias, de que se corrija lo malo del actuar de las personas, dando a cada cual lo que le corresponde y utilizando al derecho como principal instrumento para alcanzar la justicia. Odiaba las desigualdades, los atro30

pellos, las injusticias, la mala fe y el no obrar correctamente de las personas que vivimos en sociedad. Luego de una larga conversación con el padre Luis Enrique Orellana, entonces rector de la PUCE, promovida por mi hermano el sacerdote dominico Julio César Vaca, (fallecido en 1982), ingresé a la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, estudié y me gradué de abogado en enero de 1973, con una tesis dirigida por Monseñor Juan Larrea Holguín.

¿Cuáles son sus recuerdos más gratos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Ecuador y quiénes fueron sus maestros?

Ingresamos al primer año de la Facultad, cerca de 90 estudiantes, y al final de la carrera apenas, quedamos 15. Creo que la vida del estudiante universitario de provincia puede ser muy “especial”. Lejos de la familia y el control de los mayores que han quedado en la provincia uno tiene que dedicarse a estudiar, ser serio y divertirse con medida; o, puede ser un joven desenfrenado que pone por delante las diversiones, el juego y la cerveza por sobre los estudios. Por fortuna, supe encaminarme adecuadamente bajo la supervisión cercana y estricta de mi hermano dominico. Además, como mi madre quedó viuda y sin muchos medios económicos, tuve que buscarme los propios, dando clases de varias materias en los colegios Femenino “Espejo” y “San Fernando”. Tenía el tiempo completamente copado y no tenía mucho tiempo para la diversión, excepto los viernes en la noche para ir al cine y tomar unas cervezas con los compañeros de curso. De los maestros, recuerdo con afecto y gratitud al Dr. Juan Larrea Holguín, quien fue mi mentor y director de tesis. El propio rector de la PUCE, P. Luis Orellana, el P. Juan Espinosa Pólit, los doctores Juan Páez Terán, Eduardo Carrión Eguiguren, Jaime Flor Vásconez, Gonzalo Zambrano, Alfonso Villacís, Salomón Soria, Rafael Borja, Alfonso Troya Cevallos, y otros más que repartían su tiempo entre el ejercicio de la función pública o de la profesión, y la cá-

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Posesión como Subsecretario de Gobierno. Agosto de 1981. Aparece junto al Dr. Wladimiro Álvarez Grau, en ese entonces Ministro de Gobierno.

tedra, a la que dedicaban el resto de su tiempo. A algunos se les vinculaba a la enseñanza universitaria en la PUCE más por sus tendencias políticas de derecha que por sus méritos académicos, pero estoy convencido que recibí la mejor educación universitaria de esa época, bien entendido que el estudiante universitario debe completar con el propio esfuerzo su formación universitaria, sea investigando y estudiando por su cuenta o adquiriendo conocimientos prácticos en un Estudio Jurídico de prestigio. Yo lo hice por esta segunda vía cuando el Dr. Julio César Trujillo, para quien guardo mis mejores sentimientos de admiración, afecto y gratitud me abrió las puertas de su Estudio Jurídico. De él y del Dr. Alfonso Troya Cevallos aprendí a ejercer la profesión de abogado de la mejor manera posible.

¿Qué rama del Derecho fue su favorita, aparte del Derecho Penal que es su especialización?

Siendo parte del Estudio Jurídico del Dr. Trujillo y trabajando tan estrechamente con él

en sus casos, no podía eximirme de ejercer el Derecho laboral. Dábamos asesoría a varios sindicatos, comités de empresa. Aprendí a negociar contratos colectivos y patrocinar casos laborales por parte de los trabajadores.

Estos conocimientos fueron de especial utilidad cuando en 1981 el entonces presidente Oswaldo Hurtado me nombró Director General del Trabajo siendo Ministro de esa cartera de Estado el caballero de excepcionales virtudes Vladimiro Álvarez Grau, a quien no conocía pero con quien hice una gran amistad que la tengo hasta hoy. Luego, cuando él fue nombrado Ministro de Gobierno, pasé a desempeñarme como Director de Asesoría Jurídica y, luego, Subsecretario de Gobierno. Ya pocos recuerdan de mi paso por la función pública en el gobierno de Hurtado, pero no se pueden olvidar la especial atención a los internos de las cárceles; quise construir un nuevo penal y tuve oposición por todo lado; mantuve una firme pero buena relación con los choferes; fui yo quien les obligó a poner los taxímetros, po31

niendo fin a tanto abuso y fuente de discusiones; tuve fuertes roces con la cúpula policial que nunca aceptó que el abogado defensor de uno de los acusados injustamente (Leonardo López Monsalve) de la muerte de Briz López haya llegado al Ministerio de Gobierno. Mi defendido fue declarado inocente en segunda y tercera instancia (esta última estuvo a cargo del Dr. Jaime Flor V.), pero muchos que creen que la Justicia debe ser como a ellos les parece o les conviene, nunca se convencieron de su inocencia. En lo penal, he tenido varios casos relevantes y que son de gran importancia para mis cátedras de Derecho penal y Derecho procesal penal en la PUCE. Al estudiante le gusta mucho aprender de los casos de la vida real.

Los teóricos, los “garantistas” y noveleros de estos tiempos hablan de lo que no entienden, y pontifican sobre lo que no saben, cuando no siquiera conocen donde están los juzgados y tribunales penales.

¿Tiene familiares abogados?

Dos de mis tres hijos (David y Gisela) son abogados y ejercen con gran éxito, principalmente, en temas penales; el otro (Álvaro) es arquitecto y vive en California. También mi hijo político es abogado. Tengo una sobrina nieta que también es excelente abogada.

¿Cómo está integrado su núcleo familiar?

Mi mujer, Gisela Jaramillo Vélez, con quien me casé hace 41 años es la persona más importante de mi vida. Es mi compañera, amiga, asesora, secretaria, confidente, chofer; ha sido una excelente esposa y una gran madre. Desde que nuestros hijos formaron sus propios hogares, estamos más unidos en una nueva etapa de nuestras vidas porque estamos prácticamente juntos todo el tiempo y eso es muy gratificante, aunque mucha gente crea lo contrario. Tenemos tres hijos, dos nueras y un yerno, que son muy queridos para nosotros, nos han dado siete lindísimos nietos y 32

uno más que está en camino. Formamos una familia muy unida en la que prima el diálogo, la comprensión y el respeto. Creo que hemos sido bendecidos por Dios.

¿Cuándo y en qué circunstancias se vincula a la cátedra universitaria?

En octubre de 1973, enfermó y luego falleció el Dr. Alfonso Salazar, profesor titular de D. Penal en la PUCE. Por mi vinculación con el entonces decano y mi inclinación por esta ciencia que siempre fue de mi predilección se me encargó temporalmente la cátedra, luego de nueve meses de graduado. Al parecer no lo hice tan mal, porque en poco tiempo se me hizo profesor agregado, luego principal y titular. Posteriormente, en el año 1984, cuando las vacantes de las cátedras se llenaban por concurso de merecimientos y oposición en la U. Católica, concursé para acceder a la cátedra de Derecho procesal penal en la que intervinieron 17 aspirantes. Luego de las pruebas se me declaró triunfador y desde entonces soy profesor principal y titular de esa materia, que también la dicté en la Universidad Andina.

También he sido profesor de Práctica Laboral Colectiva y Práctica Procesal Penal. Al mismo tiempo, desde 1974 desempeñé varios cargos administrativos en la Facultad de Jurisprudencia y en la Universidad Católica: Secretario de la Facultad, Secretario del Consejo Superior, Director General de Recursos Humanos, Asesor Jurídico del Rectorado. He recibido propuestas para ser profesor en otras universidades, pero me he negado, principalmente, por falta de tiempo.

¿Cuáles han sido los méritos y deméritos de esta experiencia?

Es indiscutible que la cátedra que se nutre de la doctrina y de la práctica de la abogacía con casos de la vida real, en el diario trajinar en juzgados, tribunales y cortes, teniendo que lidiar con policías, fiscales, peritos, jueces y más

Perfil

Visita en el año 2.000 del Dr. Baltasar Garzón. En la foto con los doctores: José Robayo, Mariana Yépez y Camilo Mena.

personajes vinculados con la administración de justicia penal, es de una riqueza ilimitada.

El manejo de casos confiere al profesor universitario una experiencia y una solvencia excepcionales que le permiten transmitir de mejor manera sus enseñanazas a los estudiantes que realmente quieren aprender. Adicionalmente, la PUCE auspició los cursos de especialización que los realicé en el extranjero. Es tremendamente duro para un abogado que ejerce la profesión, atender a sus clientes, acudir a los juzgados y asistir a las audiencias, preparar sus clases, y, en los tiempos libres, que son muy escasos, investigar para escribir obras de derecho. Además, por propia decisión asumí sin remuneración alguna, la dirección del Consultorio Jurídico Gratuito de la PUCE en la cárcel de mujeres, (ahora cerrado) porque siempre estuve convencido que el bien que se hace es retribuido en un ciento por uno. En ciertas épocas de mi vida trabajé hasta 13 horas diarias. Mis evaluaciones como profesor siempre

han sido muy altas, y en un par de ocasiones los estudiantes me declararon el mejor profesor de la Facultad.

¿Qué opinión tiene de la enseñanza universitaria en el exterior, usted ha participado como cursante y como profesor invitado, en qué países?

En las universidades europeas Lovaina la Nueva de Bélgica, Salamanca y Escuela Judicial de España, en Barcelona, así como en las de Delaware y Widener de E.U., y en la Universidad de Chile en Valparaíso, a las que tuve la suerte de asistir como cursante o profesor invitado llamó muchísimo mi atención y me produjo una sana envidia, la dedicación exclusiva de los profesores investigadores, con magníficas remuneraciones y ayudas de todo tipo, excelentes bibliotecas, computadoras, asistentes, etc. Casi todos los profesores son a tiempo completo, y unos poquísimos que se cuentan en los dedos de una mano, son por horas; por 33

eso la enseñanza es de primera. Aquí es todo lo contrario, y, al parecer, recién ahora se han dado cuenta de esta grave falencia y se está queriendo cambiar.

¿Cuántos años de ejercicio profesional, algún consejo para los jóvenes abogados?

Estoy próximo a cumplir los 40 años de ejercicio profesional y de cátedra universitaria.

Muchos afirman que hay demasiados abogados en el país, pero yo creo que aquella afirmación no es completamente cierta: en efecto, hay mucha gente que ha obtenido el título de abogado, pero, la verdad es que buenos abogados en las distintas ramas, hay muy pocos. El buen abogado va forjando día a día su prestigio y valía personal a base de mucho sacrificio, dedicación y estudio permanente.

No sin razón lo dijo el maestro Couture: “El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”, y “El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”. Mi consejo a los jóvenes abogados sería el de que sigan las huellas y el ejemplo de los abogados honestos, de los honrados, de los que no tratan de torcer el derecho para ganar honorarios. Que la formación continua no sea en universidades de tercera clase sólo para obtener un cartón o diploma que poco o nada acredita, porque sólo sirven para exhibir en unos concursos de “merecimientos” de una falsa meritocracia, que valora más la afiliación o vinculación al gobierno de turno. Ahora es tan fácil aprender más y mejor gracias al progreso y el internet que le han hecho tanto bien a la humanidad.

Hacerse rico en el menor tiempo no debe ser el sueño de quien se inicia en la abogacía.

Fue Director del Trabajo y Subsecretario de Gobierno, ¿cuáles fueron sus aportes más importantes en estas funciones?

Llegué al Ministerio de Trabajo por haber patrocinado a varios organismos de trabaja34

dores, aunque las Cámaras, acostumbradas a manejar esa cartera de Estado con una simple llamada telefónica, se opusieron públicamente a mi nombramiento por estar vinculado al Dr. Julio César Trujillo, a quien consideraban “comunista”. En la práctica, mantuve una actitud de sano equilibrio y buen entendidimiento con trabajadores y empresarios. Con el tiempo, me desencanté de los dirigentes de los trabajadores, porque llegué a conocerlos de cerca y descubrí el doble discurso hipócrita con el que jamás podía estar de acuerdo.

Igualmente, en el Ministerio de Gobierno, mi experiencia fue un tanto decepcionante, al conocer de cerca a la Policía y enterarme de las debilidades tan humanas de quienes hacen cualquier cosa para escalar posiciones y obtener ascensos, de quienes estaban acostumbrados a investigar a los sospechosos utilizando como principal recurso a la tortura, y otras barbaridades que luego, cuando son confrontados, niegan sin el menor asomo de vergüenza, porque son incapaces de entender que lo que están haciendo está mal. No son pocos los investigadores policiales que están convencidos hasta hoy que el fin primordial que para ellos es esclarecer un hecho delictivo a como dé lugar creen, erradamente, que ese fin justifica los medios abyectos.

Traté de inculcar en los Intendentes de Policía y Comisarios de Policía el respeto irrestricto a la libertad de las personas, prohibiendo que se expidan o vendan órdenes de detención por tiempo ilimitado, como era usual entonces, especialmente los viernes, pero no obtuve resultados positivos: la corrupción se mantuvo hasta que se les privó a esos jueces de policía de la facultad de expedir órdenes de detención. El combate a la corrupción es una lucha titánica y frustrante en Ecuador. Una anécdota: ordené que todos los vehículos del Ministerio de Gobierno (y de la Función Judicial, cuando estuve en el Consejo Nacional de la Judicatura) debían permanecer inmovilizados los fines de semana y no ser utilizados por

Perfil

Primer Consejo de la Judicatura del Ecuador, diciembre 21 de 1998.

los funcionarios, para evitar abusos. Los afectados creyeron que estaba ¡loco!

Usted Doctor desarrolló una carrera judicial, fue Juez suplente, Conjuez de la Corte Superior de Quito y de la Corte Suprema de Justicia y Ex Vocal del Consejo Nacional de la Judicatura, ¿qué opinión tiene de las reformas que deben aplicarse en la Función Judicial en la actualidad?

La idea que se le vendió al pueblo ecuatoriano y que obtuvo gran mayoría de votos en la consulta está resultando una gran farsa, (en la que se ha involucrado Baltasar Garzón) como lo demuestran tanto la cuestionada elección de jueces de la Corte Nacional, como la evaluación de los empleados judiciales y las designaciones de titulares de altos cargos. Ningún ecuatoriano sensato podrá afirmar que son los mejores juristas los que han accedido a la Corte Nacional, salvo poquísimas excepciones, al igual que en el caso de las designaciones de otras autoridades que han sido designadas no por sus méritos,

conocimientos o experiencia sino por su vinculación con el régimen. Si lo que se busca con la reforma en marcha es llenar las vacantes con sumisos, serviles y dependientes que se comprometen previamente a cumplir los deseos, caprichos o designios del mandamás habremos perdido la mejor oportunidad de la historia para lograr la Justicia que todos queremos y anhelamos. Sirva como ejemplo lo ocurrido (¿sabrá de esto Baltasar Garzón?) con los jueces que declararon inocente al coronel Carrión, que fueron destituidos por haberle desmentido al Presidente Correa. Una Justicia que no es absolutamente honorable e independiente no sirve para nada, y es tremendamente peligrosa para el país. No es eso lo que queríamos, sino todo lo contrario.

Presidió el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Quito, ¿qué piensa de la no obligación de afiliación a los colegios profesionales?

No se puede obligar, constitucionalmente, a un profesional de Derecho que se afilie a un 35

ente que no responde ni de lejos a lo que debe ser el gremio llamado a defender sin compromisos ni claudicaciones el imperio y la vigencia real del Derecho, del verdadero Estado de Derechos y Justicia, en todo momento y frente a todos los gobiernos o entes autoritarios. Por eso me he alejado del Colegio; sin embargo, he seguido colaborando, dando cursos, especialmente, sobre un tema nuevo como es es el de las alternativas al ejercicio de la acción penal, de lo que trato exclusivamente en una de mis últimas obras. Por lo demás, es imprescindible y urgente contar con un Código de Ética Profesional que tipifique las conductas y establezca sanciones para los abogados que no ejercen en debida forma nuestra noble profesión, especialmente por deslealtad procesal, independientemente de lo que prevé el Código Orgánico de la Función Judicial, que tanto disgustó a muchos abogados. Cuando presidí el Tribunal de Honor, elaboré un proyecto de ley sobre este tema que se envió al Congreso; seguramente, los legisladores no entendieron de qué se trataba y lo archivaron.

De las actividades que ha desarrollado en su vida, ¿cuál es la que más le ha apasionado?

Indiscutiblemente la cátedra universitaria, a la que he entregado mis mejores esfuerzos y es la que me ha dado tantas satisfacciones.

La gratitud, el afecto y sincero aprecio de mis ex alumnos es una recompensa que no tiene precio.

Usted siempre ha aportado a la doctrina jurídica ecuatoriana, ¿cuáles son sus obras más importantes?

En un tiempo en que no se respetaban los derechos fundamentales de las personas, luego de la dictadura militar, escribí un pequeño libro que tenía por título “En defensa de la libertad”; tuvo tan amplia difusión que ni yo tengo un ejemplar (ojalá alguien me facilite un ejemplar para fotocopiarlo). Luego, 36

los “Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Penal” cuando el que está vigente se expidió. El “Manual de Derecho Procesal Penal”, lo escribí desde 1985, pensando en mis estudiantes y para facilitar el estudio de esta ciencia. “El delito de Lavado de Activos en Ecuador”, lo escribí a mi regreso de la Universidad de Salamanca. “Alternativas al ejercicio de la Acción penal”, responde a la posibilidad de buscar entendimientos antes que ejercer acciones penales, incluida la admisión de responsabilidad, de lo cual estudié en la Universidad de Widener E.U.. Además, tengo una página web (www.analisisjuridico. com) en la que se pueden encontrar algunos de los más importantes artículos que he escrito sobre temas específicos, como la Prejudicialidad, delitos contra el medio ambiente, delitos contra el patrimonio cultural, el Derecho a Morir, el Juicio en ausencia, la Validez Jurídica de los registros de voz e imagen, etc.

Son muchas personas, nacionales y extranjeras, las que acceden a esta página y me hacen llegar sus comentarios.

Puede citar un personaje de la historia a quien admire y contarnos ¿por qué?

El Libertador Simón Bolívar, porque dejó todo de lado para luchar por nosotros y darnos la libertad. Gastó toda su fortuna, sacrificando su propio bienestar, su salud, su comodidad, viajando en larguísimas jornadas por caminos inhóspitos y peligrosos para liberarnos del yugo español y buscar la formación de una Patria Grande. Murió abandonado, traicionado, víctima de la ingratitud y de los egoismos de aquellos por los que ofrendó su vida. Nadie es tan grande como el que da la vida por sus amigos, aunque luego no se le reconozca y sólo reciba ingratitudes.

Y puede referirnos ¿en qué proceso judicial importante en el ámbito internacional, le hubiese gustado participar?

Perfil

Con su familia en el lanzamiento de su libro “El delito de lavado de activos en Ecuador”, diciembre de 2011.

Me habría gustado participar en el proceso de Nuremberg, como fiscal, defensor o juzgador, o, simplemente, como espectador.

¿En qué ha dejado de creer?

En la actual administración de justicia. Febres Cordero y su gente corrompieron a una parte importante de la Justicia ecuatoriana, y lo hicieron descaradamente; pero creo que la actual corrupción supera en muchísimo a todo lo anterior, y no hay esperanzas de que eso cambie, sino todo lo contrario. Y lo peor es que no hay a quien quejarse porque todos son parte del “sistema” que se quiere institucionalizar.

¿Cuáles son sus distracciones favoritas, cómo es su día a día?

Me levanto a las 5:15 para llegar a la Universidad antes de las 7:00. Soy exagerado con la puntualidad: muchos estudiantes se fastidian

al principio, pero luego me agradecen. Doy 3 horas diarias de clases, de lunes a miércoles.

Luego voy a mi Estudio Jurídico y atiendo los compromisos profesionales. Leo mucho. Escucho música. Recibo y envío correos electrónicos. Cada vez que puedo me escapo a la playa en Esmeraldas. Ahora, por prescripción médica, debo caminar una hora diaria.

¿Algún proyecto cercano?

Seguir enseñando en la PUCE y atendiendo mi actividad profesional. Cuando se apruebe el Código Penal Integral, como quiere el presidente de la República, según lo anunció, tendré que revisar mi Manual de Derecho Procesal Penal y otras obras de mi autoría. Tengo pensado asistir a un curso de Postgrado en Derecho penal en la Universidad de Sevilla, España, a fines de este año, pero eso dependerá de algunos factores profesionales. A mis 66 años tengo que seguir aprendiendo y enseñando hasta que Dios me de vida 37

Reflexiones El Ecuador y el derecho del mar Parte II Luis Narváez R. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia; Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Central del Ecuador Especialización: Instituto de Derecho Internacional (U. Central del Ecuador).

Rector de la Universidad del Pacífico – Escuela de Negocios (Sede Quito) Junio 2005 – Abril 2007.

Docente de la Universidad Central del Ecuador; PUCE; Universidad Católica de Santo Domingo y Universidad Autónoma de Santo Domingo (República Dominicana); Instituto Tecnológico de Santo Domingo (INTEC); Universidad Internacional SEK.- Facultad de Ciencias Jurídicas; Profesor Honoris Causa de la Universidad Católica de Santo Domingo, República Dominicana; Profesor Honoris Causa de la Universidad Ricardo Palma de Lima, República del Perú.

Embajador de Carrera del Servicio Exterior Ecuatoriano: Paraguay; Alemania; Bolivia; República Dominicana; Haití y Perú; Subsecretario de Asuntos Económicos, Asesor y Director General en diversas áreas del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Asesor y Jefe de Despacho del Ministro de Finanzas del Ecuador.

Autor de numerosas publicaciones.

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8.- Indispensable cirugía legal ecuatoriana: Tras el desarrollo de los temas comprendidos en la Parte I de este ensayo, conviene plantearnos una hipótesis; en ese sentido sostengo que “La Convención promoverá el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales ya que reemplazará una pletórica de reivindicaciones contrapuestas de los Estados ribereños, por límites universalmente convenidos del mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental”.

En la idea expuesta se insertan, expresa y tácitamente, los siguientes objetivos recogidos de forma adecuada, equitativa y universal en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, del 10 de diciembre de 1982: • Promoción del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

• Conjunción de esa plétora, o sea de esas abundantes declaraciones, de reivindicaciones contra-

propuestas respecto al alcance y naturaleza de los derechos marítimos proclamados a lo largo del tiempo por los Estados ribereños.

• Ordenamiento internacional equitativo y de consolidación de los derechos del mar .

• Determinación de un marco regulatorio universal respecto a todos los espacios marítimos.

• Desarrollo progresivo del derecho internacional irrevocablemente transformado.

• Consagración de un proceso generador del nuevo derecho internacional del mar.

• Expresión de un compromiso sustentado en la solidaridad e interdependencia entre los Estados.

Lucen claras al interés nacional, en una primera y necesaria definición, que tales aseveraciones nos conducen a anticipar la conveniencia de que el Ecuador adhie-

ra a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Sin embargo, es imperativo reflexionar puntualmente acerca de, al menos, las siguientes cuestiones que es indispensable tenerlas presentes para la cirugía propuesta. Demos paso a las mismas: Uno: Nuevas concepciones del derecho del mar: espacios marítimos

El viejo antagonismo entre las tesis y doctrinas del mar abierto versus mar cerrado, inscritas en un radicalismo que obrepticiamente encubría los intereses económicos y la hegemonía del poder, han pasado al plano histórico, al menos desde el punto de vista jurídico.

Asimismo, el tedioso litigio de la extensión y delimitación de la anchura del mar adyacente a las costas del Estado ribereño, la naturaleza del mismo y el ejercicio de los derechos atribuidos en base a proclamas individuales e incluso declaraciones colectivas, luego de la firma de la Convención de Montego Bay, también engrosaron los registros históricos, al excluir a aquellos actos discrecionales, que a falta de consenso internacional estuvieron presentes en esa pletórica de reivindicaciones contrapuestas. La nueva concepción, en esa materia se sustenta en la admisión de un orden mundial equitativo y en la universalidad de los compromisos y derechos establecidos a partir de diciembre de 1982, año que da inicio a la cuarta

fase de la historia del derecho marítimo ecuatoriano.

Recordemos que cuando hablábamos de “anchura” tocamos uno de los puntos más sensibles en el derecho del mar, tanto en lo que se refiere al concepto mismo de cada segmento marino, así como en cuanto cada uno de ellos está vinculado con el señalamiento de una pretendida extensión. Teorías, tesis y conceptos desde perspectivas diversas trataron de definir el “mar territorial”, la “zona contigua”, la “plataforma continental”, el “suelo” y “subsuelo”, la “plataforma submarina”, el “mar patrimonial”, los “fondos marinos y oceánicos”, las “zonas de pesquería”, etcétera, y al propio tiempo fijar los límites respectivos. Esas pletóricas reivindicaciones tras la aprobación de la CONVEMAR, para cuyo texto convergieron todos los sistemas jurídicos y políticos a través de la representación de todas las regiones del mundo, marca el imperio del derecho global y equitativo. En la Convención están definidos y delimitados todos los segmentos marinos: “Zona” (artículo 1.1 - 134); “Mar territorial” (artículos 2, 3, 4); “Aguas interiores” (artículo 8); “Zona contigua” (artículo 33); “Archipiélago” (artículo 46.a); “Zona económica exclusiva” (artículos 55 – 57); “Plataforma continental” (artículo 76.1.2); “Alta mar” (artículo 86).

Se superó, por lo tanto, aquella teoría que sostenía que “El espacio marítimo comprende tres zonas distintas, sometidas a estatutos diferentes: el alta mar o mar abierto, no sujeto a ninguna competencia o autoridad, el mar territorial y las aguas interiores”1 .

Las precisiones que preceden forman parte de las nuevas transformaciones del derecho internacional. A ellas se incorporan otras, como la eliminación del anacrónico concepto románico de “res nullius” que se aplicaba a un impreciso espa39

cio marítimo. Hoy la “alta mar” (artículo 86) está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral (artículo 87.1); ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de la alta mar a su soberanía (artículo 89); todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar (artículo 116). Esta nueva normativa está estrechamente vinculada con los deberes que deben ser observados por todos los Estados. Se conjuga, a la vez, con las prescripciones establecidas para la “Zona”, entendida como tal los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional (artículo 1.1), cuyos recursos son patrimonio común de la humanidad (artículo 136).

Dos: Jurisdicción y soberanía sobre 200 millas marinas de “mar territorial” Aunque puede considerarse una perogrullada, procede precisar que el Derecho del Mar y la normativa positiva recogida en la Convención están unívocamente insertas en el Derecho Internacional Público, baste reproducir el siguiente párrafo introductorio de la misma: “Los Estados Partes…

Afirmando que las normas y principios de derecho internacional general seguirán rigiendo las materias no reguladas por esta Convención” (convienen en…).

En consecuencia alejemos las diversas definiciones sobre “jurisdicción”, para dar acogida al tratamiento dado por el derecho internacional público: “Es, en sentido amplio, el ámbito territorial hasta donde llega el poder de los órganos del Estado. La autoridad estatal es esencialmente territorial, es decir, está necesariamente referida al territorio”2. Y en cuanto se refiere a la “soberanía”, que por cierto ofrece dificultades conceptuales, tomo la siguiente definición: “… la soberanía es la facultad del Estado para auto obligarse y auto determinarse, esto es, conducirse sin obedecer a poderes o autoridades ajenos a los suyos. En ese sentido, el Estado está provisto de un poder sustantivo, supremo, inapelable, irresistible y ex40

clusivo que actúa y decide sobre su ser y modo de ordenación”3.

De lo anterior –como anota el propio Borja- se infiere que la “soberanía” tiene dos elementos constitutivos: la supremacía y la independencia.

Por esa vía “El Estado es soberano en cuanto tiene un imperium sobre su territorio”, y debido a que “el aspecto exterior de la soberanía, que llamamos independencia, debe ser considerado en términos muy relativos… por la creciente interdependencia entre los Estados…”.

El concepto de soberanía ha experimentado una profunda transformación, pero al evocarla en relación con la extensión de las 200 millas marinas adyacentes de los Estados ribereños, es pertinente insistir en que “La soberanía es el derecho del Estado de determinarse por sí mismo en su vida interna y actuar en la comunidad internacional sin sujetarse a los demás Estados”4; no obstante luce oportuno recordar la afirmación del tratadista francés Le Fur: “La conciliación de la soberanía del Estado con los derechos de la comunidad internacional, es el problema central del Derecho Público Externo”5. Efectivamente, el asidero jurídico-político de las declaraciones y proclamas unilaterales a las que me referí en el ítem 2 de la Parte I de este ensayo, se sustentan en el hecho de que al carecer de reglas de acogida mayoritaria, el Estado ribereño ejerce derechos jurisdiccionales para fijar los límites de la anchura marítima territorial, circunstancia en la cual actúa como un órgano supletorio de la comunidad internacional. Esta reflexión interpreta con justeza la siguiente declaración consignada, el 28 de abril de 1982, en la comunicación que dirigieran los jefes de las delegaciones de Colombia, Chile, Ecuador y Perú al Presidente de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: “que el reconocimiento universal de los derechos de soberanía y jurisdicción del Estado costero dentro del límite de las doscientas millas consagrado en el proyecto de convención, constituye un logro fundamental de los países que integran la Comisión Permanente del Pacífico Sur,

Reflexiones en concordancia con los objetivos básicos previstos en la Declaración de Santiago de 1952”6.

Entre los documentos oficiales de la Tercera Conferencia, en el Vol. XVII, párrafos 48 y 53, constan las declaraciones del Presidente de la reunión en las cuales destaca el interés de la comunidad internacional y las importantes transacciones logradas sobre los múltiples aspectos del derecho del mar que, si bien distan de lo ideal, “encontramos en la Convención elementos de equidad internacional… el interés de la comunidad mundial en el arreglo pacífico de las controversias y la prevención del uso de la fuerza mediante un sistema obligatorio de arreglo… instituciones y arreglos justos y viables (como) el importante principio de que los recursos de los fondos marinos profundos constituyen el patrimonio común de la humanidad..”.

La reacción a tales declaraciones se traduce en las siguientes expresiones del Jefe de la delegación peruana, quien a nombre de su país y en representación del grupo de Estados latinoamericanos y del Grupo de los 77 (de los que formó parte del Ecuador), expresó: “… También sabemos que el nuevo tratado, en virtud de esta misma razón, no satisface plenamente a ningún país en particular, sino que es el producto de un compromiso internacional en el que todos han tenido que conciliar sus reclamos. Sin ese espíritu de recíproca avenencia para concordar las posiciones individuales con el interés general, ningún acuerdo hubiese sido posible…”

Luis Valencia Rodríguez al escribir sobre la participación de la delegación ecuatoriana anota varias conclusiones7, de las cuales por la pertinencia en relación a este punto Dos copio la

siguiente: “1. La delegación ecuatoriana aprovechó todas las oportunidades que se le presentaron para reiterar su posición nacional caracterizada por el mar territorial de hasta 200 millas.

En vista de que la mayoría de la Conferencia no aceptó esta posición, la delegación insistió en todo momento en la necesidad de fortalecer los derechos y atribuciones del Estado ribereño en la zona económica exclusiva, actitud que fue compartida por varios países ribereños de América Latina, África y Asia. Las disposiciones sobre la zona económica exclusiva recogen estas iniciativas” (las negrillas me corresponden).

Tres: Derecho del Estado ribereño para fijar la anchura del mar adyacente Las tesis y las doctrinas en la que se sustentaban las proclamas individuales para fijar la anchura o extensión del mar adyacente, fueron reivindicaciones legítimas del derecho del Estado costero para fijar el ancho de su mar colindante. En ese sentido, en el caso ecuatoriano, cuyos derechos fueran aclamados conjuntamente con Chile y Perú en la Declaración de Santiago de 1952, se aprecia que el “mar territorial de hasta 200 millas”, al no violar norma de derecho internacional alguna, por carecer de ésta, respondió al hecho de que “los Gobiernos tienen la obligación de asegurar a sus pueblos las necesarias condiciones de supervivencia…; (que) es su deber cuidar de la conservación y protección de sus recursos naturales y reglamentar el aprovechamiento de ellos…; (y que estaban) decididos a conservar y asegurar, para sus pueblos respectivos, las riquezas naturales de las zonas del mar que baña sus costas…”. Esos criterios hacen -declararonque “la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas, a que tienen derecho los países costeros”; añadieron “como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, has41

ta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas”; precisaron, además, que “La jurisdicción y soberanía exclusivas sobre la zona marítima indicada incluye también la soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella corresponde”; y proclamaron que “En el caso de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicará en todo el contorno de las islas o grupo de islas” (referencia obvia al Archipiélago de Colón o Galápagos, parte indivisible del territorio ecuatoriano).

Tales doctrinas no nacieron espontáneamente.

En efecto, por separado, una plétora de reivindicaciones contrapuestas exhibidas a nivel mundial se concretaron en sendas proclamaciones, tales como las formuladas por los Estados Unidos de América (1945); Argentina, México y Panamá (todos en 1946); Chile y Perú (ambos en 1947); Costa Rica, Nicaragua y Guatemala (los tres en 1948); Brasil, Honduras y El Salvador (los tres en 1950). Estas reivindicaciones se sitúan coetáneamente en la línea de los antecedentes, usos y costumbres, y luego en los enunciados incorporados en los “Principios de México sobre el régimen jurídico del mar”, aprobados en 1956 en la Tercera Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, realizada en la capital mexicana, ocasión en la cual se registró que “Cada Estado tiene competencia para fijar su mar territorial hasta límites razonables, atendiendo a factores geográficos, geológicos y biológicos, así como a las necesidades económicas de su población y a su capacidad de defensa”. Era claro: en ese proceso no había una regla, ni un ordenamiento internacional, ni unanimidad de pareceres para determinar la fijación de la extensión marina.

Súmese, en materia diversa, otro elemento jurídico-político vigente hasta la presente fecha acerca de la extensión marítima. El 2 de septiembre de 1947, en Río de Janeiro, se suscribió el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, instrumento multilateral mediante el cual la comunidad regional americana, bajo la convocatoria para el “Mantenimiento de la 42

Paz y la Seguridad del Continente”, comprometió convencionalmente su solidaridad y cooperación mutua frente a la agresión intra o extra regional, a cuyo propósito estableció, en su artículo 4, una zona de seguridad americana para la aplicación de las medidas de legítima defensa en una extensión periférica que bordea todo el Continente Americano, por cierto muy superior a las 200 millas marinas8.

Desde el 10 de diciembre de 1982 el derecho internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en lo que respecta a los mares.

Al término de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, al suscribirse la Convención, quedó patético el testimonio de la comunidad internacional al estructurar solemne y contractualmente sus relaciones en los espacios marítimos a través de un acuerdo general y equitativo, de alcance universal. El Ecuador, por tanto, debe entrar a la cuarta fase histórica de su derecho marítimo, y en el marco de ella proteger, vigilar, controlar y ejercitar sus derechos, y complementariamente preservar los intereses nacionales en cada uno de los segmentos marítimos, con garantía jurídica y con mecanismos institucionales con competencia para la solución pacífica de los conflictos. Desde el 10 de diciembre de 1982 el derecho internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en lo que respecta a los mares.

Conviene que destaquemos las siguientes reglas de alcance general y de aplicación vinculante, que en la Convención ponen término a la discrecionalidad del pasado, sin perjuicio de que ella “no modificará los derechos ni las obligaciones de los Estados Partes dimanantes de otros acuerdos compatibles con ella y que no afecten al disfrute de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partes correspondan en virtud de la Convención” (artículo 311.2), y son: • “Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un

Reflexiones límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de las líneas de base…” (artículos 3, 4, 5, 6, 7.1, 13.1.2, 15, 16.1, 47.4 y 48).

• “La plataforma continental de un Estado ribereño no se extenderá más allá de los límites previstos en los párrafos 4 a 6” (artículo 76.2).

• “… las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado” (artículo 8).

• “Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipielágicas de un Estado archipielágico…” (artículos 48, 58.1, 86, 87.1, 88, 89, 92.1 y 135).

• “La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial” (artículos 33.2 y 48).

• “Por ‘archipiélago’ se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tales” (artículos 46.b y 48).

• “La zona económica exclusiva no se extenderá más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial” (artículos 48, 55 y 57).

• “La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho del mar y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia” (artículos 48, 76.1.5.6.7.8 y 82.1).

• “Por ‘Zona’ (internacional de los Fondos Marinos) se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional” (artículos 1.1.1, 134.4, 135, 137 y parte XI).- NdA: la negrilla es mía.

• Líneas de base (mar territorial artículos 3, 4, 6, 7.1, 8.1, 13.1, 15, 16.1, 47,4, 48, 57, 246.6; archipielágico artículos 47, 48, 49.1; plataforma continental artículos 76.1.4a.5.6.7.8, 82.1, 246.6; zona económica exclusiva artículo 57).

Cuatro: Conservación y protección de los recursos naturales Del 11 al 19 de agosto de 1952, en Santiago de Chile, se realizó la “Primera Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas marítimas del Pacífico Sur”. La convocatoria para esta Conferencia se debió a la necesidad de estudiar y resolver los graves problemas que presentaban los mares de Chile, Ecuador y Perú, en vista de la explotación abusiva de los recursos pesqueros por las flotas extranjeras, lo que volvía urgente un sistema de protección”9.

Allí, el 18 de agosto, los Gobiernos representados afirmaron que “tienen la obligación de asegurar a sus pueblos las necesarias condiciones de subsistencia, y de procurarles los medios para su desarrollo económico”; que era “su deber cuidar de la conservación y protección de sus recursos 43

naturales y reglamentar el aprovechamiento de ellos”; y que era “también su deber impedir que una explotación de dichos bienes, fuera del alcance de su jurisdicción, ponga en peligro la existencia, integridad y conservación de esas riquezas…”; y, con esos propósitos, “decidieron conservar y asegurar para sus pueblos respectivos, las riquezas naturales de las zonas del mar que baña sus costas”… “hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas”, en presencia de factores que “hacen que la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas”. Anunciaron, a la vez, que “establecerán normas generales destinadas a reglamentar y proteger la caza y la pesca dentro de la zona marítima que les corresponde, y a regular y coordinar la explotación y aprovechamiento de cualquier otro género de productos o riquezas naturales existentes en dichas aguas”, con inclusión de aquellos bienes existentes sobre “el suelo y subsuelo” de la zona marítima indicada10 (NdA: las negrillas me corresponden).

44

A partir de la puesta en vigencia de la indicada Declaración, con instrumentos como los adoptados en Lima el 4 de diciembre de 195411, el empeño tripartito logró un importante grado de institucionalización.

En este punto el tema recurrente y medular es el de los usos de los segmentos marinos incorporados en la Convención de Montego Bay. Una premisa importante es la utilización del mar con fines pacíficos (artículo 301); se destacan, asimismo, las libertades y los derechos de navegación y sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinos o respecto de cualesquiera otros usos del mar internacionalmente legítimos (artículo 297.1.a); además, el goce de los derechos y deberes establecidos en la zona económica exclusiva relacionados con las libertades que se precisan en la Convención (artículo 58.1); se añaden todas las libertades reconocidas y aplicables a la alta mar (artículo 87); igualmente la investigación científica marina, que no interferirá indebidamente otros usos legítimos del mar establecidos en la Convención (artículo 240.c); y

Reflexiones

del mismo modo se pretende, en todos los espacios marinos, evitar la contaminación del medio marino (artículo 1.1.4).

Con las salvaguardas precedentes la Convención al ocuparse de la conservación y protección de los recursos naturales, renovables y no, a lo largo del texto aborda, entre otras, cuestiones tales como el “Acceso” a los mercados de importación de los minerales (artículo 150.j); las “Actividades en la Zona” (artículo 1.1.3) y también de la “Autoridad Internacional de los Fondos Marinos” (artículo 156); la “Contaminación” (artículo 1.1.4) y un extenso listado de obligaciones para la protección y preservación del medio marino (artículo 192), a través de la prevención, vigilancia, control y sanciones; los “Ecosistemas marinos” (artículo 194.5); la “Empresa” (artículo 170 y Anexo IV), la “Investigación Científica Marina” de importancia directa para la exploración y explotación artículo (246.5.a, 249.2); la “Cooperación internacional” (artículo 242); el “Plan de Trabajo” (Anexo III); “Disposiciones Básicas relativas a la Prospección, la Exploración y la Explota-

ción” de los minerales (Anexo III); de las “Especies Altamente Migratorias” (artículos 64, 65, 120 y Anexo I) y de otras como las asociadas, catádromas, capturadas, extrañas, dependientes, aquellas que puedan capturarse y las sedentarias; y la “Pesca” (art. 62.4.a) con una amplia gama de regulaciones para la conservación y protección de las especies vivas en los segmentos marinos.

Cabe añadir, de manera importante, el reconocimiento brindado a la participación de las “Organizaciones Internacionales”, al afianzamiento de las mismas en la estructura de la Convención y a la sujeción de ellas a los términos establecidos en el Anexo IX.

De esa manera dejó de ser discrecional la invocación, individual o colectiva, de los Estados ribereños, de proclamar como fundamento legitimador para la ampliación de la anchura del mar adyacente a sus costas, la “conservación y protección de los recursos naturales”.

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Procede reproducir, con sindéresis y dentro de una racional hermenéutica, la siguiente constancia hecha por la CPPS respecto a la Convención de 1982, en cuanto en ella –se dijo- se traduce el “reconocimiento universal de los derechos de soberanía y jurisdicción del Estado costero dentro del límite de 200 millas marinas…”; y cabe añadir, asimismo, la aseveración adicional consignada expresamente por la Comisión Permanente del Pacífico Sur, en el seno de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, al anotar públicamente que valora “con satisfacción que los principios básicos de la Declaración de Santiago han sido recogidos y desarrollados por la Convención… En consecuencia, la Comisión Permanente del Pacífico Sur ha recibido el encargo de los gobiernos de sus Estados miembros de efectuar la evaluación de sus estructuras, instrumentos y funciones, con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades de la región en materias de cooperación entre los países que la integran y con los organismos internacionales competentes en asuntos del mar…”12 (NdA: las negrillas me corresponden).

tentes y de los orientadores de opinión sobre la radical actitud mantenida hasta la presente que le marginaría de un instrumento jurídico universal esencial o moderar su posición y adherirse al tratado.- La idea que dio origen a la tesis ecuatoriana fue de defensa de nuestros recursos existentes en la zona y esa es precisamente la que prima en el nuevo Derecho del Mar”.

Hago mío este valioso comentario de Luis Valencia Rodríguez: “El resultado de tal esfuerzo ha sido la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, instrumento que promueve el equilibrio de los intereses de todos los Estados en los espacios marítimos y oceánicos, tanto de países desarrollados como en desarrollo, con economías libres de mercado o controladas por el Estado, Potencias grandes y pequeñas, países ribereños y Estados sin litoral. Contempla prácticamente todos los aspectos de los usos y recursos de los mares y océanos”13.

Los países miembros del Sistema Marítimo del Pacífico Sur, al que se integró Colombia15 en 1979, cumplieron con la formalidad establecida en la Carta de la ONU, al notificar y entregar al Secretario General la “Declaración de Santiago” de 1952, según lo avalan el Registro número 21404 y el Número de Convenio N. U. 14758, emitidos el 12 de mayo de 1976 por la Secretaría, así como del Convenio sobre Zona Especial Marítima, con Registro Nº 40521, de fecha de 24 agosto de 2004. Acudamos, además, a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, y copiemos la definición de tratado que se lo entiende como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste de un instrumento único o de dos o más instrumentos conexos

En esa línea de pensamiento se registra la opinión de Francisco Carrión14, que reza: “Ante esta decisión de la Comunidad Internacional, el Ecuador debe analizar y meditar seria y responsablemente a través de los órganos compe46

Cinco: Vigencia del Sistema Marítimo del Pacífico Sur La Carta de San Francisco, suscrita el 26 de julio de 1945, que creó la Organización de las Naciones Unidas, en el artículo 102 dice: “1.

Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible”. Sin el cumplimiento de este requisito – añade “Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional… podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas” (párrafo 2).

Reflexiones y cualquiera sea su denominación particular” (artículo 2.1.a). ¿Cabe, entonces, duda alguna sobre la naturaleza jurídica y la vigencia de los instrumentos del Pacífico Sur, que a la luz de lo expuesto inequívocamente son tratados internacionales? ¡Huelga una respuesta en “contrario senso”! Sobre esa severa fundamentación legal y doctrinaria “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecte a la totalidad de su territorio…”

(Artículo 29: Ámbito territorial de los tratados).

Afluye a estos razonamientos el ámbito territorial de la “Zona Marítima” acordada por Chile, Ecuador y Perú, en virtud de la cual la anchura del territorio marítimo tripartito abarca una distancia mínima de 200 millas marinas desde sus referidas costas, sin perjuicio alguno del espacio que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña sus costas. Tal previsión, constante en la Declaración, adquiere significación mayor con la adopción del Convenio Complementario del año 1954, en cuanto a la configuración de una unidad entre los países miembros y con relación a la mancomunidad de sus intereses comunes. En esa arquitectura contractual se afirma y legitima la vigencia del Sistema Marítimo del Pacífico Sur, en cuanto es evidente el compromiso de cada una de las partes para no celebrar convenios, arreglos o acuerdos que signifiquen menoscabo de la soberanía de la zona referida, sin perjuicio de sus derechos para concertar Convenios o celebrar Contratos que no sean contrarios a las normas comunes establecidas por los

países pactantes”16. Conviene recordar que Panamá es parte de los convenios que dentro del Sistema se han suscrito para la protección del medio marino y la zona costera del Pacífico Sudeste contra la contaminación17.

De lo expuesto es evidente que hallase en vigencia el Sistema Marítimo del Pacífico Sur, y que a la luz de las obligaciones vinculantes entre los Estados miembros, el Ecuador “dará cuenta inmediata a los otros pactantes”, en el marco de las consultas debidas, al momento de tomar la decisión de la adhesión ecuatoriana a la CONVEMAR. En este punto es pertinente introducir el tema, también estipulado en la Convención (artículo 311.2.3), sobre la relación de este instrumento universal con la potestad de los Estados Partes para adquirir nuevos compromisos a través de otras convenciones y acuerdos internacionales -para nuestro caso- asumidos y vigentes para el Ecuador o por adquirirlos, en sus dos vertientes: a) la no modificación de los derechos y obligaciones de los Estados partes dimanantes de otros acuerdos compatibles con ella o que no afecten al disfrute de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que correspondan a los demás Estados partes (véanse convenios con Colombia, Perú y Costa Rica, y aquellos vigentes en el Sistema Marítimo del Pacífico Sur); y, b) las potestades del Estado para adoptar, en el futuro, en el plano bilateral y multilateral, todo acuerdo que, sin modificar las disposiciones de la Convención o suspenda su aplicación, permitan la concertación y el avenimiento de actos de colaboración recíproca en temas y materias de interés común para los segmentos del mar adyacente a sus costas.

Sin embargo, conviene tener presentes las siguientes informaciones18. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”: 47

•

Costa Rica (1992), Chile (1997), Panamá (1996) forman parte de la CONVEMAR, que al 15 de mayo de 2011 registró 169 Estados miembros.

•

Respecto a la integración de Costa Rica y Panamá al Sistema Marítimo del Pacífico Sur no hay dato alguno, en la citada fuente.

Destaco, a manera de colofón para este ítem, que la existencia del Sistema ha sido un factor importante en los logros alcanzados por los países miembros, como es indudable –lo dice Rubén Rivadeneira- que el mismo “ha contribuido de manera destacada a la realización de las actividades de los Institutos de Investigación del Mar existentes en cada uno de los países miembros. En el Ecuador (donde la CPPS tiene su sede en Guayaquil) el ‘Instituto Nacional de Pesca’ creado en 1961, en el Perú el ‘Instituto del Mar’, en Chile el ‘Instituto de Fomento Pesquero’ y en Colombia el ‘Instituto Nacional de Recursos Naturales’”.

sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio supra yacente continental, insular y marítimo. Sus límites son los determinados por los tratados vigentes” (artículo 4, párrafo primero).

Así, en el caso ecuatoriano, nuestra ubicación geográfica nos sitúa en la región andina, con costas al Pacífico, como parte de la Amazonía y con intereses en la Antártida y en la Órbita de los Satélites Geoestacionarios.

Seis: Tratados sobre delimitación de la extensión marítima

Nuestro país cuenta con un importante perfil costero sobre el Oceánico Pacífico, tanto a lo largo de su costa continental como alrededor de sus islas adyacentes y de aquellas que conforman el Archipiélago de Galápagos. He aquí los instrumentos sobre la delimitación de la extensión marítima, con carácter vinculante:

Con acierto se sostiene que “El territorio es la esfera de competencias espaciales del Estado, de ahí la necesidad de que cada Estado tenga límites precisos y fijos”19. A la par, no se concibe un Estado que no posea una base física sobre la cual se asiente y desenvuelva su actividad; “el territorio es un concepto complejo formado por un elemento objetivo: el entorno físico, y un elemento subjetivo: la relación jurídica entre él y el Estado. Para decirlo en otras palabras, el territorio es el espacio al que se circunscribe la validez del orden jurídico estatal y, por tanto, marca el límite espacial de acción de los gobernantes”, precisa meridianamente Rodrigo Borja20. La Constitución de Montecristi, publicada en el Registro Oficial del 20 de octubre de 2008, ordena que “El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales,

Con Colombia, al norte, nuestro patrimonio territorial con ella, en el segmento continental, se definió mediante la suscripción y puesta en vigencia del denominado Tratado Muñoz Vernaza-Suárez, el 15 de julio de 1922. En cuanto a la delimitación del mar entre vecinos con costas adyacentes, en Quito, el 23 de agosto de 1975, se suscribió el “Convenio sobre Delimitación de Áreas Marítimas y Submarinas y Cooperación Marítima entre las Repúblicas del Ecuador y Colombia”. Se lo puso en vigencia, cumplidos los requisitos de aprobación en cada país, el 22 de diciembre de 1975. Se comunicó a la Secretaría General de las Naciones Unidas, en Nueva York, y ésta lo registró con el Nº 14582, el 13 de febrero de 1976. En estos días se procesa bilateralmente, por la vía diplomática, el levantamiento de la cartografía respectiva.

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Reflexiones Con Perú, en el sur y en el oriente amazónico, nuestro patrimonio territorial quedó definitivamente definido el 26 de octubre de 1998, tras la suscripción de los Acuerdos de Brasilia y la puesta en vigencia de los mismos. Ambos países, el 13 de mayo de 1999, culminaron la colocación de los hitos en la frontera terrestre. Comenzó un nuevo capítulo en las relaciones EcuadorPerú. Es significativo anotar, como referencia importante, que en Guayaquil, al efectuarse la primera cita binacional de Ministros de Estado, los Cancilleres al inicio de la reunión coincidieron en señalar que “Con la firma de los Acuerdos de Brasilia de 1998 se solucionaron todos los impases pendientes entre Ecuador y Perú…”, fueron las palabras de la Ministra de Relaciones Exteriores del Ecuador, en tanto que su colega peruano aseveró que “podemos afirmar con toda propiedad que todos los problemas entre el Perú y Ecuador que existían han quedado resueltos, que no hay ninguno que quede sin resolver…”. El límite marítimo entre los dos países estuvo histórica y jurídicamente definido por el paralelo del punto que llega al mar la frontera terrestre. En la Boca de Capones, en el Océano Pacífico, se construyó en el territorio peruano el hito “Capones”, inaugurado el 25 de septiembre de 1944, y en el territorio ecuatoriano el hito “Payana”, inaugurado el 5 de febrero de 1945. En el Acta de aprobación, levantada tras la colocación de los primeros 20 hitos, se consagró en estos términos: “… los hitos ‘Capones’ y ‘Payana’ son de referencia del punto de la frontera que está situada en el talweg del Canal de Capones, en el punto más avanzado hacia el mar, que tiene por coordenadas geográficas latitud 3º 23’ 33.96’’ y longitud 80º 19’ 16.31’’ y cuya profundidad es de 4 brazas…” con apego al Protocolo de Río de Janeiro de 1942.

La Secretaría General de la ONU destaca que, el 27 de junio de 2011, se asignó el Registro Nº I-48631, al Acuerdo por cambio de notas celebrado entre el Ecuador y el Perú, el 2 de mayo de

2011, y puesto en vigencia desde el 20 de dicho mes . Este instrumento bilateral (nota peruana GAB Nº 6-12-YY/01 y nota ecuatoriana Nº 9428 GMRECI/ CG/2011) reconoce que el límite entre los espacios marítimos bajo soberanía y jurisdicción de ellos, incluyendo la columna de agua como su suelo y subsuelo, se extenderá a lo largo del paralelo geográfico 03º23’33.96’’S que con el meridiano 80º19’16.31’’W corresponde al punto de inicio de la frontera terrestre, hasta una distancia de 200 millas.

21

Previo a la celebración del cambio de notas, el Ecuador transmitió al Secretario General de la ONU, con nota Nº 4998 CGJ/GM/2011, del 9 de marzo de 2011, los textos del Decreto Ejecutivo Nª 450, del 2 de agosto de 2010 y del Acuerdo Ministerial Nº 0081, de 12 de julio de 2010, así como la Carta Náutica IOA42, que grafica el límite marítimo Ecuador-Perú. Esta notificación consta en el registro que lleva el funcionario de las Naciones Unidas.

Con Costa Rica, en Quito, el 12 de marzo de 1985, el Ecuador celebró con la República centroamericana, vista la similitud de intereses de los dos países en la región del Pacífico Oriental, el “Convenio sobre Delimitación de Áreas Marinas y Submarinas”, el cual consta en los registros de la Secretaría General de la ONU22. En él convienen que “Las áreas marítimas de 200 millas de mar territorial del Ecuador correspondiente a su territorio insular del Archipiélago de Colón (sic) y las áreas marinas de 200 millas de Costa Rica correspondientes a su territorio insular de la Isla del Coco, lo mismo que las áreas submarinas del Archipiélago de Colón, respectivamente, delimitarán en el Océano Pacífico Oriental por una línea geodésica equidistante entre los dos países, en el sector en que sus mares se superponen”. “… el convenio con Costa Rica 49

crea también la ‘Zona especial fronteriza marítima’ de 10 millas de ancho a cada lado de la frontera marítima para los mismos efectos” que se señalan en los convenios con Colombia y Perú.

El Ecuador ratificó este Convenio el 27 de marzo de 1990”23. Costa Rica aún no lo ha hecho.

En el Sistema Marítimo del Pacífico Sur los compromisos son conjuntos, y alcanzan a Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Panamá y Perú. Es necesario aclarar cuáles de los convenios, originalmente tripartitos, se extienden contractualmente hacia “terceros países”.

Costa Rica, como ya se dijo, se vinculó al Sistema Marítimo Tripartito a través del “Protocolo de Adhesión para Terceros Países”, firmado en Quito el 6 de octubre de 1951. Al respecto, el Presidente de Costa Rica firmó, el 3 de octubre, el Instrumento de Adhesión a la “Declaración de Santiago”, y el 9 de octubre, en Guayaquil se suscribió el “Acta de Depósito” mediante la cual se deja constancia de la incorporación de la República centroamericana a la Declaración sobre “Zona Marítima”, aprobada en Santiago de Chile el 18 de agosto de 1952. Desde el año 1992 forma parte de la CONVEMAR, Convenio que lo firmó al cierre de la III Conferencia, en Montego Bay, el 10 de diciembre de 1982.

Colombia fue invitada a participar en la “Primera Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur”, realizada en Santiago de Chile del 11 al 19 de agosto de 1952. Asistió a la cita en calidad de “Observador”. Este antecedente refleja, en parte, el interés colombiano. El 9 de agosto de 1979, Colombia firmó, en Quito, el respectivo Convenio de Incorporación al Sistema Marítimo del Pacífico Sur. En Montego Bay, al cierre de la III Conferencia, suscribió la Convención y el Acta Final. Todavía no forma parte de la CONVEMAR. Chile desde el 25 de agosto de 1997 integra la CONVEMAR, Convención que la firmó el 10 de diciembre de 1982, simultáneamente con el 50

Acta Final de la III Conferencia. En los registros informativos de la Secretaría General de la ONU aparece la notificación chilena sobre su zona marítima (MZN 6 1996 LOS 30 de junio de 1996).

En la actualidad mantiene un contencioso sobre la delimitación del mar adyacente con el Perú, radicado en la Corte Internacional de Justicia de La Haya. En el proceso de desarrollo del derecho del mar, su inicial postura “territorialista”, primero unilateral (1947) y luego de manera conjunta con Ecuador y Perú (1952), que la asumiera como tesis en el marco del Sistema Marítimo del Pacífico Sur, la trocó para plantear y propulsar la doctrina “patrimonialista”, alejándose de los propósitos delineados en la Declaración de Santiago y desarrollados desde 1954 en varios otros instrumentos tripartitos.

Ecuador en el marco del Sistema ha participado y participa desde 1952. A su legislación interna ha incorporado los convenios, acuerdos y resoluciones emanados de las reuniones de la Comisión Permanente, cuya sede está en Guayaquil. Tales instrumentos constituyen una de las fuentes de sus legítimas reivindicaciones sobre el derecho del mar. Conjuntamente con el Perú, en el seno de la III Conferencia de las Naciones Unidas, mantuvo irrestrictamente la doctrina “territorialista”. No suscribió la Convención de Montego Bay, pero sí el Acta Final.

Panamá. El 2 de febrero de 1967 la Asamblea Nacional de esa República extiende la soberanía del Estado panameño a una zona de mar territorial de 200 millas, al lecho y al subsuelo de dicha zona y al espacio aéreo que la cubre.

La ley emitida en esa oportunidad señala que “Panamá comparte los propósitos y principios de la Declaración sobre zona marítima de Santiago”, manifestación que revela el apego suyo a la doctrina generada en el seno del Sistema Marítimo del Pacífico Sur. En el año 1966 se suscribieron en el marco tripartito, los “Convenios para la protección del medio marino y la zona costera del Pacífico Sudeste contra la contaminación”. Conviene recordar que Panamá es parte

Reflexiones de los convenios que dentro del Sistema se han suscrito para la protección del medio marino y la zona costera del Pacífico Sudeste contra la contaminación24. Por cierto, participó en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y firmó tanto la Convención como el Acta Final; luego el 1 de julio de 1996 ratificó el instrumento internacional aprobado en Montego Bay en 1982.

Perú, en el marco del Sistema, ha participado y participa desde 1952, al igual que Ecuador y Chile. Aún más, en el año 1947 formuló una declaración unilateral reivindicando la zona marítima de las 200 millas, e inclusive para la delimitación marina proclamó el trazo de la línea del paralelo, tesis que luego se las recogió en los Convenios del Pacífico Sur. No suscribió la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pero sí el Acta Final, en una conducta coherente con la posición que mantuviera conjuntamente con el Ecuador como adalides de la doctrina “territorialista”. En los registros de la Secretaría General de la ONU, del ámbito bilateral chilenoperuano, se recogen sendas y expresas referencias a declaraciones y reservas escritas mutuamente planteadas (en el año 2007) en torno a las líneas de base de dominio marítimo para la delimitación del espacio que uno y otro reivindican y cuya solución está en proceso ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Interesa tener presente, en esta materia, el contenido del Decreto Supremo Nº 047-2007/RE, del 12 de agosto de 2007, derivado de la Ley 28621, sobre las líneas de base para la delimitación del dominio marítimo peruano, documento que también está registrado por la Secretaría General de la ONU25.

Siete: Contorno archipielágico Amplia información acerca de las “Islas Encantadas”, parte irreductible e inalienable del patrimonio territorial unitario del Estado ecuatoriano, puede obtenérsela en la importante y amplia investigación y en la documentación recogida y

analizada por Alfredo Luna Tobar en “Historia Política Internacional de las Islas Galápagos”, publicada en 1997. Razones geológicas, biológicas, históricas, políticas y jurídicas consagran los derechos ecuatorianos en el archipiélago de Galápagos y en los segmentos marítimos que circundan al conjunto de islas.

Apropiándonos legítimamente de la concepción reconocida por la Convención de Montego Bay, insistimos en su definición: “Por ‘archipiélago’ se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tales” (artículo 46.b). Es claro que esta definición, contenida en el artículo citado, tiene un alcance general y amplio por ser un término empleado in extenso en la Convención, aunque la ubicación del mismo aparece en la Parte IV atinente a los “Estados Archipielágicos”.

En relación con dichos Estados, por lo demás reconocidos físicamente en la geografía mundial y registrados como tales en la documentación de la III Conferencia, la Convención al referirse a la medición de la anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental de los Estados Archipielágicos, en el artículo 48 precisa que la anchura del respectivo espacio marino se la medirá a partir de las líneas de base en archipiélagos trazadas de conformidad con el artículo 47.

Con esa lectura, sin perjuicio de rescatar únicamente la definición de “archipiélago”, es preciso 51

y necesario que la adhesión del Ecuador a la CONVEMAR, en este punto, vaya acompañada de una “declaración”26 en la cual expresamente se recojan dos aspectos medulares: uno, hacer suyo el concepto de “archipiélago” por corresponder a la naturaleza misma del grupo de islas galapagueñas, incluidas las partes de ellas, que forman una entidad geográfica, económica y política intrínseca e histórica; y, dos, la delimitación del límite exterior del área de las 200 millas marinas, que corresponde al mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental de la misma, se aplicará en todo el contorno de las islas, a partir de las líneas de base normales aplicables, mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Ecuador (artículos 5, 57, 76).

Argumentalmente ténganse presentes la Constitución de la República (artículo 4); la Declaración de Santiago de 1952 (punto IV); el Convenio Complementario a la Declaración, de Lima 52

1954; el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima, Lima 1954; y el Convenio sobre Delimitación de Áreas Marinas y Submarinas, entre Ecuador y Costa Rica, firmado el 12 de marzo de 1985 (todos esos instrumentos están registrados en la Secretaría General de la ONU); así como también la siguiente declaración del Jefe de la Delegación ecuatoriana formulada en el seno de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar:

“Sobre la base del principio de la soberanía nacional, la delegación del Ecuador no admite diferencias en cuanto a la condición jurídica de las islas y deja constancia de la inadmisible situación en que se ha colocado, respecto de los Estados archipielágicos, a los archipiélagos que forman parte del territorio de

Reflexiones

un Estado en cuanto a la determinación de los espacios marítimos establecidos en la Convención”.

Ocho: Imperio del derecho y solución pacífica de los conflictos Con mucha propiedad Luis Valencia Rodríguez27 recuerda que “El objetivo perseguido por los participantes en este gran cónclave mundial fue contribuir al logro de lo que John F. Kennedy describió con razón como ‘un nuevo mundo del derecho donde los fuertes y los débiles se sientan seguros y la paz se preserve para siempre’”. En efecto, lo hemos dicho en este artículo, pero cabe insistir, el resultado alcanzado en la III Conferencia se tradujo en la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, instrumento que reconoce y promueve el equilibrio de los intereses de todos los Estados, ribereños y no. Por primera vez en la historia acce-

demos a un derecho verdaderamente universal y equitativo.

No estamos, lamentablemente, exentos de envolvernos en la maraña de intereses contrapuestos; pero hoy la comunidad mundial, de la cual forma parte el Ecuador, en un marco mucho más amplio como lo es el “sistema internacional”, expresión instrumental conformada no sólo por los Estados y sujetos del Derecho Internacional Público clásico, sino por una vasta red de actores internacionales, cuenta con un documento jurídico internacional de carácter convencional, declarado la única ley que rige el espacio oceánico, con autoridad revestida de personería jurídica, con competencia y jurisdicción para dilucidar los conflictos (Parte XI de la Convención, artículo 186 y siguientes; Anexos VI, VII, VIII.- Parte XV, Secciones 1, 2 y 3).

El Ecuador registra abrumado un pasado del cual tomo como referencia lo ocurrido entre 1952 y 53

1971, por ejemplo, período en el cual se produjeron alrededor de 119 infracciones de barcos pesqueros extranjeros en sus aguas oceánicas; 82 fueron sancionados con multas. El conflicto alcanzó su mayor intensidad y crisis en 1971.

Conjuntamente con Chile y Perú, Ecuador pretendió superar esos conflictos con los Estados Unidos de América. Frente a los derechos proclamados se impusieron las medidas norteamericanas de represalia, en clara contravención a normas de las Cartas de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos28. La XIV Reunión de Consulta de Cancilleres de la OEA aprobó, el 31 de enero de 1971, una resolución en la que exhortó a las Partes (Ecuador y EE.UU.) para que eviten el agravamiento de las diferencias, y utilicen las negociaciones en las que han demostrado especial interés; y al conjunto de los Estados miembros de la OEA para que en sus relaciones recíprocas observen los principios de la Organización y se abstengan de utilizar todo género de medidas que afecten la soberanía y la tranquilidad hemisférica.

Se advertirá entonces la bondad de contar, tras la adopción de la Convención de Montego Bay, con un andamiaje jurisdiccional que permite y faculta a los Estados a elegir libremente uno o varios de los medios siguientes para la solución de las controversias relativas a la interpretación o la aplicación de la Convención (artículo 287.1): a) El Tribunal Internacional de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, República Federal de Alemania (Estatuto: Anexo VI); b) La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, Países Bajos (Estatuto de la Corte, anexo a la Carta de la ONU, artículo 92); c) Un Tribunal Arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII, artículo 3; d) Un Tribunal Arbitral Especial constituido de conformidad con el Anexo VIII, artículo 54

3, para una o varias de las categorías de controversias que en él se especifican; e) Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Parte XI, Sección 5.- Anexo VI, Sección 1, artículo 14; Sección 4, artículo 35); f) Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, con sede en Kingstown, Jamaica (Parte XI, Sección 4, artículo 156).

Planteadas las cuestiones precedentes, tratemos de dar respuesta a la siguiente interrogante: 9.- ¿Estamos preparados para la adhesión a la CONVEMAR? Hagamos un indispensable señalamiento de orden constitucional en relación con los tratados internacionales. La Convención de Montego Bay fue suscrita el 10 de agosto de 1982, a la sazón en el Ecuador estuvo vigente la Constitución de 1979, derogada por la de 1989, y ésta a su vez por la del 2008, actualmente en vigencia. Dos apuntes comunes a las tres Cartas Políticas del Estado ecuatoriano. Primero: es atribución del Presidente de la República determinar la política exterior, dirigir las relaciones internacionales, celebrar tratados y demás convenios internacionales, ratificarlos previa aprobación legislativa y canjear o depositar las respectivas cartas de ratificación.

Y, segundo: es de competencia de la función legislativa aprobar o desaprobar los tratados públicos y demás convenciones internacionales. Hay una tercera situación no contemplada en la Constitución de 1979. En efecto las Constituciones de 1998 y 2008 establecieron un procedimiento especial para la aprobación de tratados, la cual para producirse requiere de la anuencia previa por parte del Organismo Constitucional a fin de proceder a la ratificación (o adhesión, según el caso) y puesta en vigencia de un tratado o instrumento in-

Reflexiones ternacional. Luego al tratado se lo somete a consideración y aprobación o no de la Legislatura, y concluye con la ratificación a cargo del Ejecutivo.

El Gobierno ecuatoriano del período 197984 decidió no suscribir la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 básicamente en razón de los efectos de la misma respecto a la delimitación de los segmentos marítimos en el Archipiélago de Galápagos, así como en relación al régimen para la conservación y utilización óptima de las especies altamente migratorias (Anexo I). Además, a la fecha (y hasta ahora) el Código Civil, en su artículo 628, dispone que “El mar adyacente, hasta una distancia de doscientas millas marinas desde los puntos más salientes de la costa continental ecuatoriana y los de las islas más extremas del Archipiélago de Colón y desde los puntos de la más baja marea, según la línea de base que se señalará por Decreto Ejecutivo, es mar territorial y de dominio nacional”29.

Los sucesivos Gobiernos, en el marco de la alternación democrática, salvo al que le correspondió el mandato para el período 1984-88 y que se ocupó de la extensión de la plataforma continental ecuatoriana, tema al que me referiré más adelante, mantuvieron la decisión de no vincularse a la Convención, mientras analizaban la oportunidad de hacerlo. Una severa evaluación que tomó varios años, con miras a la eventual adhesión ecuatoriana a la CONVEMAR, determinó la decisión del gobierno del Presidente Gustavo Novoa (2000-2003), de someterla a la aprobación con sujeción a la entonces vigente Constitución de 1989. El paso a través de la Legislatu-

ra era irrecusable, por tratarse de una convención que, de acuerdo con el artículo 161, incide: 1) en materia territorial o de límites; 2) atribuye a un organismo internacional el ejercicio de competencias jurisdiccionales derivadas de la ley nacional; y, 3) contiene el compromiso (implícito) de modificar leyes vigentes que colisionasen con la convención. En la cadena del proceso, en consecuencia, el Congreso debía someter a la aprobación previa y vinculante del Tribunal de Garantías Constitucionales para que se pronunciara sobre la compatibilidad de la Convención con la Constitución de la República. El pronunciamiento del Tribunal fue favorable para la adhesión ecuatoriana. Los avatares políticos del 2005 hasta la expedición de la Constitución de Montecristi de 2008, congelaron el tratamiento del tema, aunque en el seno de una de las comisiones de la Asamblea Constituyente se abrió a consulta pública el tema de la adhesión a la CONVEMAR. 30

Pese al hecho jurídico de la existencia de una sentencia expedida por el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales, en virtud de la cual se emitió dictamen previo y vinculante para la adhesión ecuatoriana a la Convención de Montego Bay, el Presidente de la República Rafael Correa, mediante oficio Nº T. 4643-SGJ09-2122, del 18 de febrero de 2011, solicitó al Presidente de la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438, numeral 1, de la vigente Constitución de 2008, “que emita dictamen de constitucionalidad para la adhesión del Ecuador al referido instrumento internacional”31.

55

Es importante relievar que, para los fines establecidos en el artículo 111.2.B) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a través del Registro Oficial32 y del portal electrónico de la Corte, se dio a conocer a los ciudadanos para que en el término de diez días intervengan defendiendo o impugnando la constitucionalidad parcial o total de la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus nueve Anexos”. Fue, pues, un importante ejercicio democrático de consulta popular.

El cuerpo del Dictamen, compuesto de 199 fojas, contiene cuatro partes, a saber: I.- Antecedentes; II.- Texto del Convenio objeto de análisis; III.Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional; y, IV.- Decisión.

Con la fórmula sacramental: “administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución… la Corte… en ejercicio de sus atribuciones, emite el siguiente DICTAMEN”, que se concreta en los siguientes puntos: 1. La CONVEMAR requiere de aprobación previa por parte de la Asamblea Nacional, por encontrarse dentro de los casos que establece el artículo 419, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución.

2. Previa a la ratificación de la CONVEMAR, se deberán incorporar las Declaraciones o Manifestaciones pertinentes analizadas en el dictamen, con el fin de armonizar las disposiciones de este instrumento jurídico internacional con el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para así asegurar su constitucionalidad.

3. Notificar al Presidente de la República con este Dictamen, a fin de que se lo haga conocer a la Asamblea Nacional.

4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

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En este Caso Nº 0023-10-TI, es indispensable señalar que, si bien fue aprobado por la mayoría del Pleno de la Corte Constitucional, dos Jueces Constitucionales, integrantes de la misma, dejaron constancia escrita de sus respectivos “votos salvados”, a cuyo contenido me remitiré más adelante.

A manera de colofón destaco las siguientes conclusiones: Primera: Bien procedió la Corte Constitucional al asumir competencia, como dice en su Dictamen previo y vinculante de constitucionalidad (artículo 438.1), e invocar el mandato del artículo 419, numerales 1, 3 y 7, por tratarse de un instrumento internacional que incide en materia territorial o de límites, en el compromiso de modificar o derogar leyes, y en la dación de competencias del orden jurídico interno a un organismo internacional33.

Segunda: Con apego al procedimiento constitucional, la Corte procede a notificar al Presidente de la República con el contenido de su Dictamen previo y vinculante de constitucionalidad, para que éste, a su vez, lo someta a la aprobación de la Asamblea Nacional.

Tercera: Concreta y señala la intervención que le cabe a la Corte para efectuar el correspondiente control abstracto de constitucionalidad, a través de los siguientes mecanismos: a) Dictamen sobre la necesidad de aprobación legislativa; b) Control constitucional previo a la aprobación legislativa; y, c) Control sobre las resoluciones mediante las que se imparte la aprobación legislativa.

Cuarta: Asimismo, la Corte en su Dictamen Nº 007-11-DTI-CC identifica, de manera textual, las normas constitucionales que han merecido análisis puntual, a saber: Artículos 4; 416.1.2.6.9.10 y 13; 417; 419; 422; 424; 425; 427 y 438.1. En el ámbito normativo internacional la Corte ha acudido a la Convención de

Reflexiones Viena sobre Derecho de los Tratados34 (artículos 15, 26 y 27) y obviamente in totum a la Convención sobre el Derecho del Mar. Las primeras dicen relación al territorio del Ecuador, a los principios de las relaciones internacionales, a los tratados e instrumentos internacionales, a la supremacía constitucional y a la atribución de la Corte Constitucional en la materia. Las segundas al consentimiento para obligarse a un tratado a través de la adhesión, el acatamiento al “pacta sunt servanda” y a la armonización del derecho interno con los tratados.

Quinta: Respecto “al análisis de la constitucionalidad de la Convención, por encontrar que los temas relacionados con las zonas marinas, las islas Galápagos y el arbitraje comercial, pudiesen generar conflicto con el orden constitucional del país”, la Corte advierte que previa a la adhesión de la CONVEMAR, se deberán incorporar las Declaraciones o Manifestaciones pertinentes analizadas en el Dictamen, con el fin de armonizar las disposiciones de este instrumento jurídico internacional con el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para así asegurar su constitucionalidad. Y dispone:

• Precisar que el archipiélago de Galápagos, parte integrante del territorio inalienable e irreductible del Ecuador, está reconocido como Patrimonio Natural de la Humanidad por la UNESCO, y constituye a la vez Reserva de la Biosfera por el Programa del Hombre y la Biosfera, y que en consecuencia es de interés universal mantener esas normativas a fin de conservar y precautelar dicho patrimonio existente en el archipiélago, entendido como

tal el grupo de islas que lo integran, y el mar adyacente. . Destacar que, conforme al artículo 121 de la Convención, relativo al “Régimen de las islas”, éste es aplicable al archipiélago de Galápagos, cuyas islas cuentan con mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y la plataforma continental, y que la medición de la anchura de esos espacios marítimos se realizará a partir de las líneas de base determinadas de conformidad con la propia Convención, sin perjuicio del reconocimiento de que todas las aguas interiores de esas líneas de base constituyen aguas interiores del Ecuador.

• Dentro del espíritu de acatamiento del principio “pacta sunt servanda” y del enunciado de compatibilización del derecho interno con los tratados, se deberá declarar que no serán aplicables para el Ecuador las normas de arbitraje comercial por no permitírselo su ordenamiento constitucional; no obstante deberá manifestar que en la suscripción de los contratos previstos en el artículo 187 de la Convención siempre corresponderá determinar entre las Partes el mecanismo de solución de conflictos.

Sexta: El mecanismo de arreglo de controversias, reflejado en la Convención, comprende dos secciones distintas pero complementarias: la primera entraña el recurso al procedimiento a través de la sola elección de las partes en la controversia, y la segunda abarca los procedimientos compulsivos con la participación de terceros, advierte Luis Valencia Rodríguez35. No 57

se ha previsto el paso automático de la primera a la segunda sección, pues se ha establecido que las partes en la controversia procederán a un intercambio de opiniones cada vez que se haya puesto término a un procedimiento para la solución, sino se hubiese alcanzado el arreglo. La Convención ha puesto énfasis en el arreglo propiamente dicho y no en los medios para lograr la solución.

Séptima: Es de sumo interés e importancia, compatible con la legislación interna y la proclamación de nuestros derechos históricos y convencionales en el mar, configurados en convenios bilaterales con países de espacios marítimos adyacentes a los nuestros (Colombia, Costa Rica y Perú), así como en tratados regionales vigentes (Sistema Marítimo del Pacífico Sur), difundir y depositar, simultáneamente a la entrega del instrumento de adhesión del Ecuador a la CONVEMAR, que debe hacérsela al Secretario General de las Naciones Unidas, en Nueva York, las correspondientes Cartas o Listas de Coordenadas geográficas, a escala adecuada, en las que se indique específicamente el datum geodésico, y son: • Medición de la anchura del mar territorial (artículo 16.2); • Trazado de las líneas del límite exterior de la zona económica exclusiva y las líneas de delimitación trazadas conforme el artículo 74 de la Convención (artículo 75.2); • Cartas e información pertinente, incluidos datos geodésicos, que describan de modo permanente el límite exterior de la plataforma continental (artículo 76.9); • Cartas a escala adecuada para precisar la ubicación del límite exterior de la plataforma continental y las líneas de delimitación trazadas conforme con el artículo 83 /Estados con costas adyacentes: Co58

lombia y Perú, y Estados situados frente a frente: Costa Rica/ (artículo 84.2); • Depósito y publicidad de las cartas o listas de coordenadas geográficas que indiquen los límites a los que hace referencia el artículo 1.1.1. y que se rige por la Parte VI, sobre Plataforma Continental de la Convención (artículo 134.3).

Octava: El 19 de septiembre de 1985 el Presidente de la República hizo pública una “Proclamación” en virtud de la cual se procedió a extender la plataforma continental al espacio que se encuentra entre los segmentos de 200 millas continental e insular del mar territorial del Ecuador. Ese espacio submarino, de interés estratégico y económico, corresponde a una parte importante de la Cordillera Submarina ecuatoriana (Cordillera de Carnegie), que une el borde externo del espacio continental hasta el borde externo del espacio insular galapagueño. Es fundamental la comprobación científica geológica que demuestre tal continuidad submarina, por un lado, y, por otro, que la determinación de la distancia de la plataforma continental alcance hasta las 350 millas marinas, para la aplicación de los incisos i) y ii), del apartado a), del párrafo 4, del artículo 76 de la Convención. El Estado ribereño depositará en poder del Secretario General de la ONU las cartas y la información correspondiente, incluidos los datos geodésicos (artículo 76.9)36.

Novena: Tras la entrega del instrumento de adhesión, de las declaraciones o manifestaciones a las que me he referido, así como de las correspondientes Cartas o Listas de Coordenadas geográficas, la Convención entrará en vigencia para el Ecuador luego de transcurrido el trigésimo día siguiente a la fecha de tales actos. En ese lapso la Asamblea Nacional, en uso de sus atribuciones constitucionales, deberá reformar el artículo 628 del Código Civil y demás normas legales que se remiten a éste

Reflexiones 1 Portocarrero Olave, Felipe.- “Derecho Internacional Público”.- Ediciones Peruanas. Lima, 1966, p. 131.

2 Borja Cevallos, Rodrigo.- “Enciclopedia de la Política”.- Fondo de Cultura Económica.- Primera Reimpresión 1998.- México, p. 560.

3 Ibidem ítem 16 supra, p. 879.

4 Antokoletz, Daniel.- “Tratado de Derecho Internacional Público”.- Vol. II, p.20.

5 Cita tomada de la obra “Diccionario de Derecho Internacional Público”, de Miguel Antonio Vasco.- Ed. Ministerio de Educación.- Quito.- 1963, p. 471.

6 Doc. A/CONF. 62/L. 128.

7 Ibidem ítem 4 supra, p. 273.

8 Ibidem ítem 7 supra.- Tomo I, p. 53 y 54.

9 Ibidem nota 1 supra, p. 25.

10 “Declaración sobre Zona Marítima”, firmada en Santiago de Chile el 18 de agosto de 1952.

11 “Convenio Complementario a la Declaración de Soberanía sobre la Zona Marítima de 200 millas” y “Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima”, suscritos en Lima el 4 de

diciembre de 1954.

12 Ibídem nota 15 supra.

13 Valencia Rodríguez, Luis.- “”Arreglo de controversias: según el Derecho del Mar”.- UNESCO.- Caracas, 1989, p.7.

14 Carrión Mena, Francisco.- “Política Exterior del Ecuador: evolución, teoría y práctica”.- Editorial Universitaria.- Quito, 1986, p. 241.

15 Ibídem nota 13 supra. Véase “Convenio de Incorporación de Colombia al Sistema del Pacífico Sur”, Quito 9 de agosto de 1979.- Ratificaciones: Perú, Lima, 7 de noviembre de 1979;

Colombia, Bogotá, 12 de marzo de 1980; Chile, Santiago, 7 de julio de 1980; y Ecuador, Quito, 4 de diciembre de 1980.

16 Ratificaciones: 1) Declaración de Santiago, de 1952: Ecuador, Decreto Ejecutivo Nº 275, de 7 de febrero de 1955, Reg. Oficial Nº 1029, de 24 de enero de 1956; Chile, Decreto Supre-

mo Nº 432, de 23 de septiembre de 1954, Diario Oficial de 22 de noviembre de 1954; Perú, Resolución Legislativa Nº 12.305, de 6 de mayo de 1955, y Decreto Supremo de 10 de mayo de 1955, El Peruano de 12 de mayo de 1955; y Colombia: Instrumento de Adhesión 16 de abril de 1980, Ley 7ª, Artículo 4, de 4 de febrero de 1980. 2) Convenio Complementario, de Lima 1954: Ecuador, Decreto Ejecutivo Nº 2556, de 9 de noviembre de 1964, Reg. Oficial 376, de 18 de noviembre de 1964; y Perú: en la misma Resolución Legislativa Nº 12.305, y el mismo Decreto Supremo, del 6 y 10 de mayo de 1955, respectivamente. 3) Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima, de Lima 1954: Ecuador, el mismo Decreto Nº 2556, de 9 de noviembre de 1964; Chile, Decreto Supremo Nº 519, de 16 de agosto de 1967, Diario Oficial de 21 de septiembre de 1967; y Perú: igual Resolución Legislativa y el mismo Decreto Supremo, fechados el 6 y 10 de mayo de 1955.

17 Rivadeneira Suárez, Rubén.- “El Ecuador y el Derecho del Mar: visión histórica de la posición jurídico-marítima del Ecuador”.- Imprenta Ministerio de Relaciones Exteriores.- Quito, 1987,

pp. 28 y 37.

18 www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/STATEFILES/PAN.htm 19 García Velasco, Rafael.- “El territorio del Ecuador en el siglo XX”.- Separata del libro “El Ecuador en el Siglo XX, publicado por el diario El Comercio, de Quito.- Publicación del Ministerio

de Relaciones Exteriores. Quito, p. 119.

20 Ibidem nota 17 supra, p. 933.

21 www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/STATEFILES/ECU.htm 22 www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/STATEFILES/PAN.htm 23 Tobar Donoso, Julio / Luna Tobar, Alfredo.- “Derecho Territorial Ecuatoriano.- Imprenta Ministerio de Relaciones Exteriores.- Quito.- Cuarta Edición.- 1994, p. 498.

24 Rivadeneira Suárez, Rubén.- “El Ecuador y el Derecho del Mar: visión histórica de la posición jurídico-marítima del Ecuador”.- Imprenta Ministerio de Relaciones Exteriores.- Quito, 1987,

pp. 28 y 37.

25 www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/STATEFILES/PER.htm 26 El artículo 310 de la Convención dice: “El artículo 309 no impedirá que un Estado, al firmar o ratificar esta Convención o adherirse a ella, haga declaraciones o manifestaciones, cualquiera

que sea su enunciado o denominación, a fin de, entre otras cosas, armonizar su derecho interno con las disposiciones de la Convención, siempre que tales declaraciones o manifestaciones no tengan por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones de la Convención en su aplicación a ese Estado”.

27 Ibídem ítem 28 supra 28 Ibídem ítem 39 supra, pp. 261 a 269.

29 Decreto 959-A, publicado en el Reg. Oficial 265, del 13 de julio de 1971.

30 Resolución Nº 006-2002-CI, expedida el 27 de mayo de 2003, “Dictaminar favorablemente acerca del trámite de adhesión del Ecuador a la Convención de las Naciones Unidas sobre

el Derecho del Mar”.

31 CASO Nº 0023-10-TI.- Dictamen Nº 007-11-DTI-CC.- Quito, 01 septiembre 2011.

32 Suplemento del Registro Oficial Nº 229, del 6 de julio de 2010.

33 Véase Parte I, tema 7, b) 20.4 y 23.

34 Ratificación ecuatoriana en el Reg. Oficial Nº 134, 28 julio 2003; publicación del texto en Reg. Oficial Nº 6, 28 abril 2005.

35 Ibidem nota 28 supra, p. 191.

36 Ibidem nota 3 supra, p. 905. Además, ibidem nota 39, pp. 69 a 73.

59

Derecho Comparado Derecho, tecnologías e información en el Estado de Derecho

(Necesidad de su enseñanza a profesionales del derecho) Patricia Reyes Olmedo Abogada Universidad de Chile, MBA Universidad de Valparaíso, DEA en Ciencias de la Información por la Universidad Complutense de Madrid.

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso.

Secretaria General de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI).

Consejera del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías.

Miembro de Fundación Wikipedia de Chile.

Introducción No se puede negar que nuestra sociedad ha cambiado. Estamos viviendo un “nuevo entorno tecnosocial”1, que ha traido aparejado cambios significativos en las estructuras sociales, económicas y culturales.

Al respecto, y sin dejar de desmerecer el espectacular proceso evolutivo de las tecnologías de información y comunicación, se trata de mucho más que la aparición, uso y desarrollo de nuevas herramientas, lo que ha ocurrido es que a partir de ellas se ha producido una trasformación significativa de las estructuras sociales, económicas, culturales y por supuesto del poder.

Una verdadera revolución y cambio de paradigma, en términos de Thomas Khun2.

Efectivamente se puede decir que vivimos y trabajamos en un entorno digital, e incluso las estadísticas demuestran con sus altos números que se hace amplio uso de redes de información. Este hecho, indica que resulta adecuado y necesario usar el término “Sociedad Red”, acuñado en 1991 por el holandés Jan van Dijk en su libro De Netwerkmaatschappij para definir a una forma de sociedad que se organiza en redes y seguido posteriormente por Castells en su trilogía “La era de la información”3, pues son estas redes sociales las que están configurando hoy en día de forma principal la organización y las estructuras más importantes de la sociedad moderna en todos los niveles, individual, organizacional y social4.

1 Sáez Vacas, Fernando. El poder tecnológico de los infociudadanos. Diarios y conversaciones en la Red Universal Digital.

2 Khun, Thomas. La estructura de las revoluciones científicas.

3 Castells, Manuel. La Era de la Información. Vol.1: La Sociedad Red. 4 Reyes Olmedo, Patricia La Sociedad Red y el Gobierno de la Información. p.p. 193. a 205.

60

Bajo esta estructura, de Sociedad Red, el Estado de Derecho garantiza que los derechos se derivan de las garantías fundamentales del hombre y cualquier restricción sobre los derechos y libertades de las personas debe ser establecida en la ley.

De este modo, a mi juicio y siguiendo las investigaciones del profesor finlandés Athi Saarenpää5, resulta fundamental la relación entre el Derecho, las Tecnologías y la Información, que como sostendré debe ser una relación permanente en nuestra cultura jurídica para alcanzar el bienestar social deseado por el Estado de Derecho en nuestra sociedad.

Un poco de historia En sus inicios, en la década de los 80, el mundo del derecho denominó Informática Jurídica a una ciencia nueva que avizoraba un cambio, primeramente a partir de la introducción de los computadores, luego a partir de las numerosas tecnologías de información y comunicaciones (TICs) que comenzaron a desplegarse amenazadoramente, según algunos, ante los tradicionales y conservadores juristas.

Efectivamente, en una visión primitiva de la relación, la ciencia jurídica se ocupó de la introducción de las TICs al mundo del derecho a partir de la aplicación de las mismas a la información y documentación jurídica. Surge a partir de esta mirada, la informática aplicada, un interesante diálogo entre distintas disciplinas, la informática, el derecho y la documentación,

para diseñar, desarrollar e implementar sistemas de información jurídica (informática jurídica documental) y para aplicar tecnologías a los procesos operativos y de decisión en el mundo del derecho, me refiero específicamente a la informática jurídica de gestión y decisional, términos recogidos por la doctrina de la época.

Durante este período, se llegó a hablar y diseñar complejos sistemas basados en inteligencia artificial como una solución a varios de los problemas que venía adoleciendo la práctica jurídica, me refiero a la “contaminación legislativa” que derivaba en la superabundancia normativa y más relevantemente en la falta de certeza y seguridad jurídica, la “judicialización de los conflictos” que derivara en la escasez o sobrecarga de los operadores jurídicos y por supuesto en deficiencias del sistema judicial para atender las demandas de los usuarios.

A esta visión, siguió un amplio período en que la relación se observó desde una óptica más cómoda para los juristas de la época, la de la regulación normativa, relación que se denominó Derecho Informático. Se convirtió a las TICs y a la información en objeto del derecho y se trabajó ardua y profusamente en dotar a las mismas de un marco normativo adecuado para su apropiación social o para preveer los efectos indeseados de su uso. Surgen y se

5 Saarenpää, Ahti.Legal well -being and Legal Informatics- the View from the University of Lapland. Finland. 2012.

61

propagan durante el período y bajo esta visión, leyes sobre documentación y firma electrónica, comercio electrónico, protección de datos, acceso a la información, telecomunicaciones, etc., abandonando en la aulas de paso la primitiva mirada.

Situación actual La transición de la sociedad de la información a la sociedad red, tal como señalara previamente no es sólo un cambio tecnológico.

Nuestra concepción del ser humano cambió a partir de esta nueva estructura y el Estado de Derecho adquirió mayor relevancia.

En razón de lo anterior, entiendo que la relación entre el Derecho, las Tecnologías y la Información tiene profundas consecuencias jurídicas y por tanto son esenciales las repercusiones de la formación de los abogados en estas materias. No es posible seguir separando las visiones y relaciones tal como se hizo históricamente.

Los nuevos abogados requieren de la información y las tecnologías, y al mismo tiempo deben trabajar con y sobre ellas. Deben en consecuencia adquirir habilidades informáticas para reconocer las fuentes de información, su valor y profundidad, pero más específicamen62

te deben comprender que la información en su conjunto se ha convertido en una cuestión jurídica fundamental.

Es claro que esta nueva mirada debe entender que un Estado de Derecho exige que los sistemas de información funcionen sin problemas. No son meras plataformas técnicas de administración de contenidos, para tal efecto los profesionales del derecho deben “aprehender” y comprender su funcionamiento.

En este sentido, entonces hay varios ámbitos que deben forman parte de la enseñanza de derecho hoy por hoy, a saber: 1. Gestión de Información Jurídica Tradicionalmente para el Derecho, almacenar, producir, publicar y utilizar la información jurídica ha sido visto como un problema técnico, y ha tenido muy poco interés para los investigadores del derecho. La información en el desenvolvimiento de la vida jurídica se toma como algo dado. Sin embargo, sin esta información el trabajo jurídico (legislativo, judicial, académico) no puede tener lugar, por ejemplo ¿cómo

Derecho Comparado

se defienden adecuadamente los derechos de un ciudadano sino se conocen en profundidad y en todo su alcance cuál ha sido el desarrollo doctrinario o jurisprudencial de una institución jurídica? o ¿cómo se introduce una modificación si no se cuenta con el texto actualizado de la norma a reformar? Lo que quiero decir es que la información jurídica es una herramienta fundamental en el trabajo diario de un legislador, juez, abogado, profesor de derecho, etc..

Del mismo modo se debe entender, para proporcionar las herramientas adecuadas, que la información legal no es principalmente para los abogados, aunque la teoría jurídica podría sugerir lo contrario. La información legal ha sido y es para todos los actores de la sociedad, especialmente para cualquier ciudadano.

En términos de derechos individuales se trata de información que rige nuestra conducta en sociedad y por tanto es más importante que la mayoría de la información que recibimos y es además obligación conocerla para ajustar nuestro actuar a la misma. Entonces debe ser una preocupación latente en todo Estado de Derecho que se expresa bajo los principios de seguridad y certeza jurídica dar a conocerla. Las normas jurídicas obligan y/u otorgan 6

derechos a las personas por tanto conocer su contenido y el resultado cierto de su aplicación es una exigencia que se impone en un ordenamiento jurídico democrático. Forma parte del capital social de una nación. El conocimiento y comprensión debe alcanzar a todo ciudadano a fin de determinar una verdadera nueva cultura jurídica que los incluya.

Los juristas deben entenderlo así y actuar para promover y cautelar la efectividad de esta premisa haciéndose parte interesada de la gestión de esta información. Sólo si hacemos que estas materias formen parte de la formación académica de nuestros profesionales del derecho lograremos este objetivo.

2. Derecho de la información Así como el trabajo y el derecho a trabajar constituyen los pilares fundamentales de la disciplina jurídica que se denomina “derecho del trabajo”, la información y el derecho a la información han generado el “derecho de la información”, que según Zaffore6 constituye “el saber jurídico que se ocupa de estudiar, sistematizar y ordenar los instrumentos e instituciones jurídicas que corporizan y regulan el derecho a la información”.

ZAFFORE, Jorge. Información Social: Derecho y Regulación.

63

El objeto de estudio por tanto de esta rama del Derecho, de la cual se discute hasta hoy su autonomía7, es la información. Ella aparece y se desarrolla fundamentalmente con la generalización de las TICs que provocan la aparición de nuevos medios de comunicación para el envío y recepción de mensajes.

Por su parte, con el desarrollo de la ciencia del derecho en general, los avances en el mundo de la información, requieren y están en condiciones de configurar jurídicamente esta realidad. Así, hacia los albores de los años cincuenta y sirviendo de catalizador el reconocimiento por la Declaración Universal de Derecho Humanos del derecho a la libertad de opinión y de expresión y del derecho a manifestar y a expresar libremente las ideas, se produce el nacimiento de esta disciplina.

Desde entonces el Derecho de la Información no sólo se ha desarrollado como disciplina, sino que ha irrumpido con fuerza regulando y protegiendo del derecho fundamental que articula: el derecho a la información. En este sentido, el profesor Desantes Guanter8, maestro de esta rama en España y Latinoamérica, señala que el derecho a la información, como derecho humano subjetivo, dio lugar a la consideración científica de todas las normas, más o menos dispersas, que regulaban las actividades informativas y los mensajes que merced a ellas era posible difundir.

Estas normas, unificadas por el criterio de servicio a la realización del derecho a la información, constituyen el ordenamiento jurídico informativo. De este modo, todo el sistema científico del Derecho de la Información, está orientado a comprobar, norma por norma, principio por

principio, si tiende o no a la eficacia de este derecho humano que lo vertebra.

Es paradójico de este modo, e inentendible desde mi punto de vista, que el derecho de la información no forme parte explícita de la enseñanza del nuestros profesionales del derecho. La amplía regulación sobre la información, los flujos y procesos informativos, así como su comercialización ponen esta ciencia en el ámbito de la investigación de la comunicación social o empresarial y no en el camino del aprendizaje de la ciencia jurídica.

3. Seguridad de la Información Es claro que hoy en día en el ámbito de la información nos encontramos con numerosos riesgos tecnológicos y legales. En nuestra Sociedad Red, ya no vivimos en un mundo de equipos ni conexiones fijas, tenemos información en la nube, las relaciones transfronterizas y la vigilancia telemática son parte de nuestro diario vivir.

Es correcto por tanto decir que los riesgos son más variados y difíciles de identificar.

Bajo este escenario, es preciso recordar la importancia de un aspecto de la relación entre el derecho, las tecnologías y la información denominado seguridad de la información, que pasa a convertirse, en un factor crucial o componente esencial para la protección de los derechos de los individuos en un Estado de Derecho.

Si consideramos un sistema de información que registra datos de los ciudadanos, como la mayoría de los que detentan los gobiernos y/o empresas de nuestros países, es esencial la planificación técnica jurídica integral de protección de esa información.

7 Parte de la doctrina sostiene la autonomía de la disciplina en función de la incidencia concreta en la experiencia jurídica del derecho de la información. Así señalan, desde el punto de vista

de la valoración del bien jurídico que tutela - el derecho humano a la información- y sus efectos sobre él, constituye un instrumento esencial para su defensa.

Otra parte de la doctrina niega su autonomía basados en que las normas que conforman este Derecho son encasillables en otras ramas como el Derecho Civil, Administrativo, etc., y que por tanto la disciplina no tendría un perfil propio dentro de la ciencia jurídica.

8 DESANTES, José María. Información y Derecho.

64

Derecho Comparado Sin embargo, estos problemas no ocupan un lugar destacado en la investigación y la enseñanza del derecho, sino que quedan entregados a los profesionales de las tecnologías quienes paradójicamente tienen en sus manos los derechos de miles de ciudadanos sin siquiera conocer el contenido y alcance de los mismos.

Resulta perentorio entonces que nuestros operadores jurídicos se interioricen en temas de seguridad comprendiendo su complejidad e importancia para nuestra cultura jurídica.

A modo de conclusión La irrupción de la sociedad red, constituye una revolución cultural, económica y social sin precedentes que impacta a todos los hombres y a todas las actividades.

Esta transformación se proyecta al Derecho, y de este modo puede afectar al objeto tradicional de la ciencia jurídica, contribuyendo al estudio, investigación, análisis y sistematización de los contenidos normativos de un ordenamiento jurídico.

Un aspecto fundamental a ser incluido y/o profundizado en la enseñanza del derecho es la relación permanente entre las tecnologías, el derecho y la información, especialmente en lo referido a la gestión de información jurídica, al derecho de la información y la seguridad informática.

Al respecto vale destacar la labor de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) que a través de sus Congresos Iberoamericanos ha incentivado el estudio de estas temáticas dentro del mundo jurídico y tecnológico; y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso de Chile, pionera en incluir la cátedra de Derecho y Tecnologías como ramo obligatorio en la malla curricular de la carrera de derecho para ser impartido en primer año de la misma

REFERENCIAS BELL, Daniel. The coming of post-industrial society; a venture in social forecasting. Basic Books. New York, 1973.

CASTELLS, Manuel. La era de la información. Vol.1: La sociedad red. 2a Ed. Alianza Editorial. Madrid, 2001.

DESANTES, José María. Información y Derecho.

En: Colección Actualidad e Información N°, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1990.

KHUN, Thomas. La estructura de las revoluciones científicas. Editorial Fondo de Cultura Económica de España, 2005.

REYES, Patricia. La Sociedad Red y el Gobierno de la Información. En Ciudadanas 2020. El gobierno de la Información. Editorial LOM, Santiago de Chile.

2011.

REYES, Patricia “Desafíos jurídicos de la Información Pública en Internet”. Tesina para optar a Suficiencia Investigativa Doctorado Universidad Complutense de Madrid. Sin publicar. Valparaíso. 2001.

SAARENPÄÄ, Ahti. Legal Informatics today, some theoretical observations. Santiago de Chile. 2011.

SAARENPÄÄ, Ahti. Legal well -being and Legal Informatics- the View from the University of Lapland. Finland. 2012.

SÁEZ VACAS, F. El poder tecnológico de los infociudadanos. Diarios y conversaciones en la Red Universal Digital. En Revista Telos Nº 65.

Madrid. octubre-diciembre 2005.

Disponible en: http://sociedadinformacion.fundacion.telefonica.com/telos/articulocuaderno. asp@idarticulo=4&rev=65.htm ZAFFORE, Jorge. Información Social: Derecho y Regulación. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 2000.

65

Noticias

El martes 22 de mayo de 2012, asistieron invitados especiales a la presentación de la nueva versión del producto FIEL WEB 12.0 de EDICIONES LEGALES. La reunión se llevó a efecto en el Hotel JW Marriot.

El jueves 7 de junio de 2012 a las 17H00 en las oficinas de EDICIONES LEGALES ubicadas en la Av. Rodrigo Pachano y Calle Montalvo Esq. Edf. Ficoa Park., en la ciudad de Ambato se llevó a cabo la tertulia sobre “Proyecto para publicación de doctrina ecuatoriana” liderada por el Dr. Ernesto Albán Gómez y con invitados especiales de las Universidades del Centro del país.

Una interesante actividad cultural y académica se desarrolló el jueves 21 de junio en el Legal&Business Center de EDICIONES LEGALES, ubicado en la Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano en Quito, con la proyección de la película “matar a un ruiseñor” y luego se abrió un Foro de debate y análisis jurídico en relación a la misma. Esta actividad contó con invitados de la Fiscalía, Defensoría Pública, AMAE, Consejo de la Judicatura, CAP, profesionales y estudiantes. La jornada fue dirigida por el Dr. Ernesto Albán Gómez.

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El jueves 28 de junio en el Legal&Business Center de EDICIONES LEGALES en la ciudad de Guayaquil se organizó el Foro sobre “la jubilación de la mujer en Ecuador”. El tema causó enorme interés, así como controversia y debate; asistieron 59 personas invitadas. Se contó con las distinguidas expositoras: Abogada Ivonne Núñez Figueroa y la Asambleísta Dra. Mercedes Villacrés proponente del proyecto.

Lecturas Recomendadas El contenido de este libro es rico en historia, información, investigación, normativa, doctrina, dogmática, estadísticas y descubrimientos de fenómenos que nuestros gobiernos han querido ocultar. Por polémico que resulte, ésta investigación ha conseguido determinar que en el Ecuador están radicados grupos como las FARC, Carteles Mexicanos, Mafia Rusa, y hasta grupos terroristas como Al Qaeda, Hezbolá y los Talibanes. Muchos lo niegan, el autor lo prueba.

ISBN: 978-9978-392-32-4 El Agente Infiltrado en el Estado de Derecho y de (In)Seguridad Rodríguez Moreno, Felipe 514 páginas 2012

67

Destacamos

Por: Renato Jiménez

1

Se determina que los registros y bases de datos sobre el movimiento migratorio y los antecedentes de las personas, administrados por la Policía Nacional son registros de datos públicos y forman parte del SINARDAP

2

Reglamento para el uso de dispositivos de control y seguridad para pasajeros de los vehículos que prestan el servicio de transporte en taxis convencionales y ejecutivos

Establece requisitos mínimos con el fin de dar cumResolución No. 018-DIR-2011plimiento a los principios de seguridad, eficiencia y ANT (R.O. 715-S, 1-VI-2012) calidad hacia los usuarios.

3

Reglamento para la recuperación de puntos de licencias de conducir

Establece las normas y disposiciones de carácter esResolución No. 013-DIR-2011pecífico para la recuperación de puntos de conducANT (R.O. 715-S, 1-VI-2012) tores con licencias profesionales y no profesionales.

4

Se reemplaza la especie valorada “Certificado de antecedentes policiales personales” por “Certificado de antecedentes penales”, el cual será extendido por el ministerio del interior a través de su portal web

Decreto Ejecutivo No. 1166 (R.O. 716, 4-VI-2012)

El certificado de antecedentes penales, deberá ser solicitado gratuitamente ya sea de manera directa o por vía judicial vía internet a través del portal web www. ministeriodelinterior.gob.ec.

5

Reglamento para la regulación de los centros de recuperación para tratamiento a personas con adicciones o dependencias a sustancias psicoactivas

Acuerdo No. 00000767 (R.O. 720-S, 8-VI-2012)

Norma las actividades destinadas al diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por adicción a sustancias psicoactivas, de acuerdo a la normativa expedida por el Ministerio de Salud Pública.

68

Resolución No. 105-DNDINARDAP-2011 (R.O. 715, 1-VI-2012)

La Policía Nacional, a través de sus dependencias, proporcionará al SINARDAP los datos sobre el movimiento migratorio y antecedentes de las personas.

JUNIO 2012 6

Se establece una restricción cuantitativa anual para la importación de teléfonos celulares

Resolución No. 67 (R.O. 725-S, 15-VI-2012)

La restricción cuantitativa impuesta tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014.

7

Reglamento para la aplicación en el Ecuador del derecho de refugio

Decreto Ejecutivo No. 1182 (R.O. 727, 19-VI-2012)

Establece la protección de las personas refugiadas en el Ecuador en base a los principios establecidos en la Constitución de la República.

8

A las compañías emisoras y administradoras de tarjetas de crédito y sus establecimientos afiliados

Circular No. NACDGECCGC12-00010 (R.O. 731, 25-VI-2012)

Norma que los establecimientos afiliados tienen la obligación de desagregar en sus resúmenes de cargo o “recaps”, la base imponible gravada con cada tarifa respectiva del IVA.

9

Reglamento General para la aplicación de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial

Decreto Ejecutivo No. 1196 (R.O. 731-S2, 25-VI-2012)

Regula la aplicación de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, promulgada en el Registro Oficial Suplemento No. 398 de 7 de agosto del 2008.

10

Ley Orgánica para la regulación de los créditos para vivienda y vehículos

Ley s/n (R.O. 732-S2, 26-VI-2012)

Esta Ley regula los créditos de vivienda y de vehículos, contraídos por personas naturales.

69

Institucionalidad en materia de Comercio Exterior.

(Art. 71 COPCEI) Órgano rector Comité de Comercio Exterior (COMEX), estará formado por: Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca Ministerio de Industrias y Productividad Ministerio coordinador de Desarrollo Productivo Ministerio de Coordinación de la Política Económica Ministerio de Coordinación de los Sectores Estratégicos Ministerio de Finanzas SENPLADES Servicio de Rentas Internas Director general del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador Comité de Comercio Exterior/ Secretaría Técnica

Competencias del órgano rector en materia de política comercial (Art. 92 COPCEI)

-Derechos antidumping -Derechos compensatorios -Derechos originados de la aplicación de medidas de salvaguardia.

Defensa comercial.- El Estado estimulará la transparencia y eficiencia en mercados internacionales y fomentará la igualdad de condiciones y oportunidades, así como en los instrumentos internacionales.

Medidas de Defensa Comercial (Arts. 88 hasta 92 COPCEI)

(Libro IV, Título I, COPCEI)

EL COMERCIO EXTERIOR EN EL ECUADOR

Medidas de regulación / restricción no arancelarias a la exportación

No Arancelarias

Medidas Arancelarias y No Arancelarias reguladoras del Comercio Exterior.

(Arts. 76 hasta 87 COPCEI)

Arancelarias

- Ad-valórem - Mixtos Aranceles fijos Contingentes arancelarios

Pago de tasas por otorgamiento de: -Permisos -Registros -Autorizaciones -Licencias -Análisis -Inspecciones -Otros trámites aplicables a la importación y exportación de mercancías.

Fomento y Promoción de las Exportaciones (Arts. 93 hasta 95 COPCEI)

Mecanismos de Fomento

Acceso a los programas de preferencias arancelarias.

Derecho a la devolución total o parcial condicionada de impuestos.

Derecho a acogerse a los regímenes especiales aduaneros.

Asistencia o facilitación financiera prevista en programas generales o sectoriales

Asistencia en áreas de información, capacitación, promoción externa, desarrollo de mercados, formación de consorcios o uniones de exportadores.

Derecho a acceder a los incentivos a la inversión productiva.

70

Por: Laura Barbero Palacios

Didáctica

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