NJ-75

La acción de protección

Los derechos

como garantía

constitucionales de las

jurisdiccional

personas privadas

de libertad

• La seguridad jurídica y la confianza legítima Garantía de protección del administrado • Inconstitucionalidad de exigir el certificado de votación en materia jurisdiccional

AÑO IX NÚMERO 75 SEPTIEMBRE 2012

Contenido Análisis 6 La acción de protección como garantía jurisdiccional Por: Galo Blacio Aguirre

Derecho, sociedad y cultura

21

¡La Gioconda ha desaparecido!

Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil 22 Dr. Julio Tobar Donoso

Derecho Constitucional

32

Los derechos constitucionales de las personas privadas de libertad -Un tema de seguridad ciudadanaPor: Raúl Cadena Palacios

Reflexiones

42

La seguridad jurídica y la confianza legítima Garantía de protección del administrado Por: Grace Ordóñez V.

Análisis Jurisprudencial

60

Inconstitucionalidad de exigir el certificado de votación en materia jurisdiccional: Análisis de la sentencia 011-12-SIN-CC de la Corte Constitucional Por: Melchor José Martínez P.

Héctor Yépez Martínez

Destacamos 68 Agosto 2012

Didáctica 70 Obligación Tributaria Aduanera

3

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

He leído con atención el artículo de la Invitada, Dra. Villagómez, profesional que ha participado con otras interesantes exposiciones en defensa del género. ¡Qué irónico resulta que la mujer reivindique un derecho a costa de perder otros¡ El esfuerzo de tantos años compartiendo responsabilidades de trabajadora, profesional, madre, hija, hermana, tía, abuela, esposa y mujer, no conviene verse traducido en una justa reducción de las condiciones para aplicar en la jubilación, porque luego será en su perjuicio, según palabras de la experta: “la jubilación más temprana de la mujer conllevará consecuencias negativas para las mismas mujeres y para la sociedad”. ¿Cuándo finalmente se hará justicia con nuestra realidad? ¿Debemos esperar a que dirija el país una mujer como Presidenta, o ni aún así conseguiremos equidad?

Ma. Eulalia Torres M. Loja

4

Una exposición importante la del Cónsul ecuatoriano en Buenos Aires, Dr. Stalin Raza Castañeda, en relación a la conveniencia de la creación de una Corte Penal Internacional para la UNASUR. Coincido en su conclusión de que lo que se necesita es una adecuada colaboración entre los países para combatir y prevenir la delincuencia transnacional y no crear un Tribunal Penal autónomo.

Saludos Alexis Valdivieso.

Felicitaciones por considerar en la sección de Perfil al gran maestro Dr. César Coronel Jones.

Pablo Alcívar

Carta Editorial La protección de los derechos es, en las actuales circunstancias nacionales e internacionales, un tema jurídico trascendental.

Merece, por lo mismo, que se le dedique amplios análisis sobre su naturaleza, su alcance, los mecanismos que aseguren su eficacia.

Particularmente por los eventuales conflictos que pueden surgir frente a determinadas exigencias o prescripciones establecidas por leyes, por cuerpos normativos de jerarquía secundaria y hasta por simples decisiones administrativas.

En esta línea de reflexión se inscriben varios de los trabajos que se publican en la presente edición. Con una visión más general, el Dr. Galo Blacio Aguirre se refiere a la acción de protección, prevista por el Art. 88 de la Constitución como una garantía jurisdiccional de los derechos reconocidos en la propia Constitución. Examina los casos en que se puede plantear y señala cuál es su trámite. En las conclusiones comenta que se ha sobredimensionado su utilización, provocando en la administración de justicia un alarmante congestionamiento procesal.

El Dr. Raúl Cadena Palacios aborda un tema, al que podríamos calificar inicialmente de polémico: los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad. Polémico por la situación de inseguridad que atraviesa la sociedad ecuatoriana, dentro de la cual la crisis del sistema carcelario es un factor a tomar en cuenta. Sin embargo de ello, el Estado debe asumir sus obligaciones, inclusive de carácter internacional, frente a tales personas. Y en esta materia hay un punto concreto en el cual está todavía en deuda: la creación de los jueces de garantías penitenciarias.

Seguridad jurídica y confianza legítima son dos conceptos interrelacionados que motivan el análisis de la Dra. Grace Ordóñez. Pero mientras que el primero ha merecido ya múltiples estudios, apenas hay breves referencias al segundo, aunque es citado frecuentemente en el derecho comparado y aparece ya en la normativa nacional. La cuestión sobre todo se debate en los casos de cambios repentinos de la legislación, en ocasiones con efectos de retroactividad. La pregunta que en definitiva se trata de responder es cuándo el administrado podrá confiar legítimamente en que su situación jurídica no se verá afectada por cambios normativos.

Una sentencia de la Corte Constitucional es comentada por los Abs. Melchor José Martínez y Héctor Yépez Martínez, quienes plantearon una acción de inconstitucionalidad contra una resolución del Consejo Nacional Electoral, que exigía obligatoriamente la exhibición del certificado de haber sufragado, para todo trámite ante las instituciones públicas y privadas. La sentencia acepta parcialmente la demanda, señalando que no hay tal obligatoriedad en materia jurisdiccional, creando un interesante precedente, que según los autores debería ser ampliado.

El Dr. Julio Tobar Donoso fue un personaje de múltiples facetas. De destacada presencia en la historiografía nacional, jurista, magistrado de la Corte Suprema de Justicia y catedrático universitario, fundador de la Universidad Católica de Quito y durante muchos años decano de su Facultad de Jurisprudencia. Como uno de sus alumnos, mi recuerdo agradecido y mi homenaje. NOVEDADES JURÍDICAS se honra incorporándolo a su galería de abogados ilustres del Ecuador.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis La acción de protección como garantía jurisdiccional Galo Blacio Aguirre Licenciado en Ciencias Sociales Políticas y Económicas.

Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República.

Doctor en Jurisprudencia.

PHD en “Fundamentos en Derecho Político”, en la (UNED) España.

Docente en la Universidad Técnica Particular de Loja (2004 hasta la actualidad).

Coordinador y Moderador del Proyecto Educación para la Paz, en las III Jornadas de Educación y No Violencia, realizadas en Madrid (2005).

Investigador del Diagnóstico del estado de la situación actual de la Trata y Tráfico de Personas en el Ecuador en las provincias de Loja y Zamora Chinchipe (2008).

Obra publicada Manual Informativo del Delito de Trata de Personas (2008).

6

I. INTRODUCCIÓN Todo ser humano es titular de derechos, aun antes de su nacimiento. Si la dignidad del ser humano es el fundamento de los derechos, los derechos están vinculados a la dignidad, y a la libertad y a la igualdad como manifestaciones de esta dignidad, por ello los derechos responden a este sistema de valores, pero, no todos los derechos son imprescindibles para la efectividad a la dignidad: unos son de mayor valía que otros, unos son esenciales y otros no son imprescindibles para la efectividad de la dignidad.

Los primeros, que se denominan Derechos Fundamentales, son imprescindibles para todos los seres humanos, por el hecho de ser tal, nada ni nadie los puede despojar; sin ellos no se podría concebir ni la vida ni la existencia de la sociedad, ya que vienen a constituirse en la primera piedra de la existencia humana y social; es decir son la base sobre

la cual se levanta toda sociedad civilizada para construir su desarrollo.

La existencia de los derechos fundamentales posibilitan al hombre el goce de su ser físico y de su ser espiritual.

Esta gama de derechos tiene relación íntima con los valores superiores; son parte inseparable de la naturaleza humana, y sirven para el pleno desarrollo de la personalidad. No son creados por el Estado; ya que estos son anteriores a la existencia del Estado; este, solamente lo reconoce, los eleva a la categoría de norma jurídica y les brinda protección.

Son características de los derechos fundamentales el ser irrenunciables, imprescriptibles, universales e inalienables.

La Escuela Iusnaturalista ha desarrollado el concepto de derecho fundamental y sobre este trabajo primogénito se han elaborado todos los instrumentos internacionales y las Constituciones de los Estados.

En Ecuador la concepción que tienen acerca de los derechos fundamentales nuestros teóricos y administradores de justicia, es la proclamada por el Iusnaturalismo.

efectivas y adecuadas a fin de que permanezca incólume y sea respetado. La acción de protección cumple una función tuitiva de primer orden sobre los derechos fundamentales3.

Los derechos fundamentales, constan en nuestra Constitución, principalmente en el Titulo II de la Primera Parte; pero, además, están consignados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes en el Ecuador, tal como prescribe el Art. 10 de la Constitución del Ecuador.

La tutela debe ser efectiva, esto significa que no debe ser una promesa, ni siquiera una aspiración debe concretarse en forma práctica y descender en auxilio de las personas con eficacia, con certeza, con seguridad y con prontitud.

Respecto a la normativa internacional la Ley exige que esté vigente en nuestro territorio, esto quiere decir que los instrumentos jurídicos donde consten deben haber sido ratificados por el Estado Ecuatoriano. Por lo tanto la acción de protección no va a proteger los derechos fundamentales que aun no hubieren obtenido vigencia en nuestro país. Esta exigencia de la Ley va contra la esencia misma de los derechos fundamentales, porque a este tipo de derechos se los debe proteger, por el hecho de que son fundamentales, no porque estuvieren reconocidos o vigentes por el Estado.1 La función esencial de la acción de protección es tutelar los derechos fundamentales. Tutela, etimológicamente según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: defensa, amparo, protección.2 Por lo tanto, tutelar un derecho, es protegerlo a fin de que nada ni nadie lo vulnere. Se tutela un derecho mediante la adopción de medidas

La acción de protección tutela los derechos fundamentales, cuando se los irrespeta ya sea por acción o por omisión. En el primer caso actúa frente a cualquier atentado que provenga de acto ilegítimo de autoridad de la administración pública; y, en el segundo, cuando la autoridad no expida un acto o no ejecute un hecho.

Este primer caso de tutela de los derechos fundamentales encierra varios aspectos que deben ser explicados en forma amplia y profunda.

La acción de protección protege de cualquier atentado; de manera que allí donde existe atentado contra los derechos fundamentales, cabe la acción de protección, a excepción del atentado a la libertad personal y del derecho a obtener información sobre sí mismo o sobre sus bienes, mismos que están protegidos por la Acción de Habeas Corpus y de Habeas Data, respectivamente.

Al referirnos al atentado debemos entenderlo como la acción contraria a lo que se considera recto; aplicado al campo jurídico: atentado es toda actuación de la autoridad pública que no se encuadre dentro de la normatividad jurídica.

7

También es atentado el hecho de intentar causar daño a una persona o a una cosa. Desde este nuevo punto de vista, jurídicamente, atentado es también la intención de hacer algo contrario a la ley.

Además es necesario conocer que un acto ilegítimo, es lo contrario a la ley o el que no concuerda con ella. En este caso debemos entender por ley al conjunto de normas jurídicas vigentes en nuestro país. Acto ilegítimo es la acción que contraviene a lo prescrito por las normas del sistema jurídico vigente o que difiere de ellas.

II. DEFINICIÓN DE ACCIÓN La definición en buena parte depende del alcance y contenido que esta garantía tenga en cada Constitución y el desarrollo constitucional de cada país. Esta realidad ha determinado el que algunos juristas consideren a la acción de protección como una acción subsidiaria o alternativa y otros como la que surge de nuestra Constitución como una acción de naturaleza principal, de mayor jerarquía y totalmente independiente.

Couture, se refiera a la acción como: “el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión… tanto el individuo ve en la acción una tutela de su propia personalidad, la comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus más altos fines, es decir la realización efectiva de las garantías de justicia, de paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignada en la Constitución”4.

Es necesario indicar que la Acción de protección en los diferentes países ha tomado connotaciones y procedimientos diferentes, por consiguiente no es lo mismo hablar de Acción de protección en México, El Recurso de Amparo en Es8

paña, La Tutela en Colombia, El Recurso de Protección en Chile o en Brasil el Mandato de Seguranca “mandamiento de seguridad”, lo que sí es importante es que todos ellos persiguen algunos caracteres generales como son: 1.- Garantiza la efectividad de derechos personales; es universal.

2.- Medio procesal extraordinario.

3.- Medio procesal subsidiario.

4.- Medio procesal que tiene rango constitucional, por lo tanto en su gran mayoría normado por la Constitución.

5.- Tiene por propósito remediar de manera urgente derechos constitucionales, para lo cual requiere un procedimiento especial.

6.- Es preferente, sencillo, breve y sumario.

7.- Evita un perjuicio irremediable.

8.- Es preferente, su tramitación es con carácter de urgente.

9.- Sumario, por tanto no es formalista y direcciona al juez a conocer del juicio propuesto.

III. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN La principal norma en la legislación ecuatoriana que regula la Acción de Protección la encontramos dentro de las Garantías Constitucionales, propiamente en las garantías jurisdiccionales artículo 88 de nuestra Constitución, donde se señala que: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de dere-

Análisis chos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”5.

Su objetivo es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en nuestra Constitución.

Es una herramienta eficaz creada por el Estado para proteger a los ciudadanos por igual, sin distinción de raza, sexo, religión, educación y pensamiento, cuando la autoridad pública o sus políticas o las particulares irrespeten sus derechos constitucionales, es decir nos protege en los casos en que se irrespeten los derechos constitucionales, los derechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Esta acción procesal es pública por lo cual puede proponerse por cualquier persona, grupo de personas, una comunidad, un pueblo o una nacionalidad pueden presentar una demanda de protección, así mismo los jueces competentes para conocer y resolver la acción son los del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos.

1. Desarrollo de la Acción de Protección “La acción de protección garantiza judicialmente los derechos establecidos en la Constitución y demás derechos conexos definidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y

aquellos que a pesar de no estar expresamente señalados en la Constitución o tratados internacionales de derechos humanos, contienen normas favorables a los contenidos de la Constitución”.6 El Estado tiene el deber de garantizar que todos los ciudadanos puedan ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de manera amplia y suficiente, pero si estos postulados no se cumplen o son violentados en perjuicio de los mismos, es en ese momento en que este recurso constitucional puede constituirse en una garantía para las personas que esperan del Estado y de sus organismos una aptitud justa y equitativa en sus actos.

Además es necesario recalcar que no es suficiente la consagración de los principios constitucionales y libertades públicas para que este ejercicio sea garantizado, sino que los ciudadanos conozcan los medios de protección que disponen y cuál es su procedimiento.

La regulación constitucional de la garantía de los derechos se completa con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ley que fue expedida en Registro Oficial No. 52 del jueves 22 de octubre de 2009 segundo suplemento, y tiene por objeto y finalidad según su Art. 1 “Regular la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza; y garantizar la eficacia y la supremacía constitucional”.

El Art. 40 de este cuerpo normativo expresa: “Requisitos.- La Acción de Protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 9

1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”.

Esta acción nos protege en los casos en que se irrespeten los derechos constitucionales, los derechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y posibilita que sea una realidad de “Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático” (Art. 1 de la Constitución), una realidad efectiva y plena para todo ciudadano cuyos derechos constitucionales hubieren sido conculcados. Sin esta acción en la práctica, el Estado, estaría autorizando a los ciudadanos a adoptar medidas de hecho para que solucionen sus problemas y esta actitud negativa que niega la atención, disminuiría la fe y la esperanza de los ciudadanos en las instituciones estatales.

El Estado no solamente nos protege de la autoridad y de las políticas públicas que no respeten nuestros derechos, sino también de los particulares: de la personas jurídicas y de las personas naturales, porque ambas, y más las primeras (las autoridades y las políticas públicas), pueden abusar utilizando su poderío económico, social y político.

Antes de hablar del desarrollo del proceso debemos referirnos a la procedencia e improcedencia de esta acción:

1. Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio.

2. Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio de los derechos y garantías.

3. Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías.

4. Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: a) Presten servicios públicos impropios o de interés público; b) Presten servicios públicos por delegación o concesión; c) Provoque daño grave; d) La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo.

5. Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona”.

1.2. Improcedencia de la Acción de Amparo.

En la misma Ley Orgánica, el Art. 42 indica: “Improcedencia de la acción.- La Acción de Protección de derechos no procede:

1.1. Procedencia de la Acción de Amparo.

1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales.

Así mismo el Art. 41 de la misma Ley señala: “Procedencia y legitimación pasiva.- La Acción de Protección procede contra:

2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven susceptibles de reparación.

10

Análisis 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.

Es posible analizar estas dos instancias de conformidad con lo prescrito en la Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucionales.

4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.

IV. PRIMERA INSTANCIA

5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho.

6. Cuando se trate de providencias judiciales.

7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.

En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma”.

Una vez que hemos analizado y revisado de la procedencia e improcedencia de la Acción de Protección, podemos hablar del desarrollo del proceso; misma que se desarrolla en primera instancia ante cualquier Juez o Jueza de primera instancia sin que importe su especialidad, radicándose la competencia por sorteo, con sede en el lugar en el que se originó el acto o la omisión que afectó o amenazó el derecho; donde se producen los efectos del acto u omisión; o, en el lugar del domicilio del demandado, para el caso de la acción de protección contra particulares.

En Apelación (segunda instancia) se la plantea ante las Cortes Provinciales de Justicia.

El esquema general de la Acción de Protección es la siguiente: a. Presentación de la demanda. b. Sorteo de la demanda. c. Auto de admisión a la demanda. d. Notificación al demandado. e. Audiencia Pública. f. Práctica de pruebas y designaciones de comisiones para recabarlas. g. Sentencia; y, h. Apelación (Segunda Instancia).

La Constitución, dentro del procedimiento a seguir en las Garantías Jurisdiccionales (Acción de protección), nos indica que ya no hay necesidad de buscar el patrocinio de un abogado para proponer la acción, además que serán hábiles todos los días y horas para plantearla, misma que podrá ser propuesta oralmente7 o por escrito, sin formalidades, y sin la necesidad de citar la norma legal infringida.

1. Presentación de la demanda La demanda debe ir acompañada de todos los antecedentes y documentos que sirvan para establecer la violación de los derechos reconocidos por la Carta Magna y, además, los documentos habilitantes según la forma de intervención de los sujetos procesales. (Estos requisitos son sólo para el caso de que la demanda fue presentada en forma escrita8) 11

Es indispensable la presentación de todos estos documentos, para que así el juez tenga una fuente segura de información y pueda fundar su criterio para dictar sentencia en forma justa y equitativa.

2. Sorteo de la demanda Cuando en una jurisdicción hubiere más de dos jueces, a la demanda se la debe presentar en la oficina de sorteo para que sea sorteada; si hubiere uno solo, va directamente al juzgado.9 Una vez que es presentada y sorteada la demanda se radica la competencia en uno de los juzgados de primera instancia y con esto se da inicio al proceso.

Comienza con el conocimiento de la demanda por parte de una de las partes que intervienen 12

en esta relación, por el juez, cuya labor inicial es dictar el auto de aceptación de la demanda10.

3. Auto de admisión a la demanda El juez debe despacharla en forma inmediata y con preferencia a cualquier otro proceso. Este acto judicial consiste en dictar el auto de admisión de la demanda; es decir necesariamente el juzgador debe aceptar la demanda de protección11, ya que existe prohibición de inhibición del juez de aplicar normas procesales que retarden su ágil despacho, por cuanto esta acción se caracteriza por su informalidad.

Según el Art. 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su inciso segundo y tercero respectivamente señalan:

Análisis

“La jueza o juez que deba conocer las acciones previstas en este título no podrá inhibirse, sin perjuicio de la excusa a que hubiere lugar.

La jueza o juez que sea incompetente en razón del territorio o los grados, inadmitirá la acción en su primera providencia”. “¿Qué es lo que debe contener el auto de aceptación de la demanda de protección?

Este auto debe contener: la fecha de expedición; la calificación de la demanda; su aceptación a trámite; el señalamiento de día y hora para que tenga lugar la audiencia pública; práctica de pruebas o la realización de cualquier otra diligencia indispensable para la decisión; la designación de comisiones para recabar las pruebas, cuando fuere menester; las medidas cautelares; la orden de que se notifique a las

partes procesales y entre ellas, al tercero perjudicado, si lo hubiere; la orden de contar con el Procurador General del Estado o con su Delegado, cuando fuere el caso; la orden de que se tome en cuenta el casillero judicial señalado por el accionante; el nombre del juez, su función y su firma y rúbrica”.12

Al referirnos a las medidas cautelares , el Art. 87 de la Constitución señala: “se puede pedir medidas cautelares en forma conjunta o independiente de las acciones constitucionales de protección de derechos; con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”. Por lo tanto, en el mismo auto de aceptación de la demanda se las puede ordenar y, en 13

13

la práctica, así se viene procediendo; pero, no solamente allí, sino también en forma posterior, antes de dictar sentencia y aún en forma independiente de la acción”.

El mencionado artículo comienza con la expresión siguiente: “Se puede pedir...”, lo que nos indica que no es obligación, sino cuando haya necesidad, por lo que el juez a su criterio, si considera inevitable e indispensable dispone las medidas cautelares, caso contrario no.

Las medidas cautelares14 no son definitivas ni irrevocables: tienen el carácter de preventivas y temporales y duran el tiempo que demore el trámite de la acción hasta dictar sentencia; aquí, el juez, puede revocarlas, si niega la acción, o puede convertirlas en definitivas, si la acepta. Pero, aún esto de “definitivas” es relativo, porque, en segunda instancia, el Superior puede revocar la sentencia del inferior y junto con ella también las medidas cautelares.

4. Notificación al demandado La notificación es el primer acto procesal con el que se le hace conocer a la parte accionada la demanda de protección y el auto de admisión a trámite y con ella, se completa la relación procesal; en adelante ésta tendrá lugar entre el juez, el accionante, el demandado y el tercero perjudicado, en caso de haberlo.

El numeral 4 del Art. 8 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala: “Las notificaciones se harán por los medios más eficaces que estén al alcance de la jueza o juez, de la persona legitimada activa y de la persona, entidad u órgano responsable del acto u omisión. De ser posible se preferirán medios electrónicos”. ¿Qué debe entender por la expresión: Por los medios más eficaces? “La eficacia es la capaci14

dad para lograr el efecto que se desea o se espera”.15 La eficacia tiene relación con un sujeto, con aquel que despliega los medios para obtener el efecto. En este caso, los sujetos son: el juzgador, los empleados de la oficina de sorteos y el legitimado activo; ellos son los que deben utilizar los medios más eficaces para conseguir que el demandado sea notificado realmente, en forma oportuna, a fin de que tenga conocimiento de que se ha iniciado una acción de protección y que pueda empezar a defenderse.

La primera notificación con la demanda de protección la cumple el encargado de realizar la notificación, el mismo que lleva la boleta de notificación al domicilio del demandado, a su lugar de trabajo o en cualquier otra parte que fuere encontrado y deja constancia de la realización del acto.

Si la notificación no es posible hacerla en forma personal al notificado se le debería dejar en su domicilio y con esto se concluiría el acto.

En el caso hipotético de que fuere imposible determinar la individualidad o la residencia del demandado, se lo debe notificar mediante la prensa.16

Así mismo debemos entender por medios más eficaces, aquellos que puedan ser empleados a fin de obtener que el demandado conozca oportunamente de que existe una acción en contra de él, a fin de que pueda presentar sus medios de defensa y justificación; estos medios pueden ser los medios de comunicación como el teléfono convencional, el celular, el fax y el e-mail o correo electrónico, porque la norma es muy general, no se refiere a ninguno en particular, simplemente dice que

Análisis sean eficaces, entonces, sin son eficaces, son medios idóneos para cumplir este acto.

Pero, se debería preferir a aquellos que, luego de cumplido el acto, dejan constancia, estos son: el fax y el e-mail, porque con los demás (teléfono convencional o celular) se corre el riesgo de que el demandado niegue que ha sido notificado por falta de un documento que acredite la notificación, a no ser que se grabe la conversación.

Al referirnos a la expresión “Medios más eficaces”, tiene doble vía: no solamente se debe considerar a los medios desde el punto de vista de quien debe notificar, sino también de quien debe recibir la notificación, porque la teoría general de la comunicación nos enseña que todo mensaje es de doble vía donde existe un emisor y receptor. Por eso el medio que se utilice para la notificación debe ser el más eficaz para ambas partes.

5. Audiencia Pública

Notificado el demandado, el juez convoca a las partes a una audiencia pública. Por las características de esta acción que no es formal, sino breve y sencilla, se la debe desarrollar con prontitud y oportunidad eliminando cualquier complejidad procesal, es decir esta audiencia debe tener lugar en el menor tiempo posible ya que a este proceso, se le debe imprimir un trámite preferente a cualquier otro, a excepción de la acción de hábeas corpus que es prioritaria.

Una vez que el Juez haya señalado el día y hora para que se desarrolle la audiencia, si el demandado concurre puede contestar la deman-

da; el accionante, también puede exponer sus puntos de vista.

Las partes pueden concurrir personalmente o solamente su abogado defensor; en este último caso debe solicitar que se lo declare parte, con el ofrecimiento de poder o ratificación.

Además, debe desarrollarse la práctica de pruebas o la realización de cualquier otra diligencia indispensable para la decisión y la designación de comisiones para recabar las pruebas, cuando fuere menester.

De todo lo actuado se debe dejar constancia en un acta.

6. Práctica de pruebas y designaciones de comisiones para recabarlas Para que este proceso sea sencillo, rápido y eficaz, aún de oficio, el juez debería disponer que las partes soliciten la prueba que crean menester, antes de la audiencia, a fin de despacharla inmediatamente.

Según el Art. 13 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional existe la disposición de que las partes presenten los elementos probatorios para determinar los hechos en la audiencia, cuando la jueza o juez lo considere necesario.17 En el proceso de protección constitucional existe el término de prueba en el cual se practicarán las pruebas, que no será mayor de ocho días y por una sola vez.

La jueza o juez, si creyere necesario la práctica de pruebas, podrá suspender la audiencia y señalar una nueva fecha y hora para continuarla.

La jueza o juez cuando tenga un criterio fundado sobre la violación de los derechos dará por terminada la audiencia y dictará sentencia en forma verbal en la misma.

15

7. Sentencia En la sentencia se debe expresar exclusivamente su decisión sobre el caso y notificará por escrito dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

El proceso podrá terminar mediante auto definitivo, que declare el desistimiento o apruebe el allanamiento, o mediante sentencia18.

El objeto de la sentencia es hacer efectiva las garantías jurisdiccionales, así como la reparación integral de los derechos constitucionales vulnerados, establecerá el alcance de dicha reparación y especificará las circunstancias en que debe cumplirse, y en general se po16

drá dictar algunas medidas que el juez estime convenientes según sea el caso.

La sentencia, como instrumento jurídico, tiene una forma y un contenido, tal como lo establece el Art. 17 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional donde indica “los requisitos que contendrá la sentencia que se expida en la Acción de Protección: 1. Antecedentes: La identificación de la persona afectada y del accionante, de no ser la misma persona; la identificación de la autoridad, órgano o persona natural o jurídica contra cuyos actos u omisiones se ha interpuesto la acción.

2. Fundamentos de hecho: La relación de los hechos probados relevantes para la resolución.

Análisis

3. Fundamentos de derecho: La argumentación jurídica que sustente la resolución.

4. Resolución: La declaración de violación de derechos, con determinación de las normas constitucionales violadas y del daño, y la reparación integral que proceda y el inicio del juicio para determinar la reparación económica, cuando hubiere lugar”.

De no encontrar violación de ningún derecho, la jueza o juez que conoció el caso deberá cumplir con los elementos anteriores en lo que fuere aplicable19.

Se puede solicitar aclaración o ampliación de la sentencia de conformidad con lo prescrito por el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil.

Además el Art. 22 de la misma Ley señala: “Violaciones procesales.- En caso de violación al trá-

mite de garantías constitucionales o incumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio, la jueza o juez deberá sancionar a la persona o institución que incumple, de conformidad con las siguientes reglas: 1. En caso de que el incumplimiento provoque daños, la misma jueza o juez sustanciará un incidente de daños y perjuicios, mediante un procedimiento sumario, por este hecho y contra la persona responsable, particular o pública, y su cuantía será cobrada mediante apremio real.

2. En caso de que el incumplimiento sea de parte de servidoras o servidores judiciales o de acciones u omisiones durante el trámite, se considerará como falta gravísima y se comunicará del particular al Consejo de 17

la Judicatura para que proceda de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial.

3. Si las violaciones al trámite o términos establecidos en esta ley proviene de la propia jueza o juez, la parte perjudicada podrá presentar la denuncia ante la autoridad correspondiente del Consejo de la Judicatura, de acuerdo a las normas del Código Orgánico de la Función Judicial.

4. En caso de que a servidoras o servidores públicos incumplieran una sentencia o acuerdo reparatorio, la jueza o juez ordenará el inicio del procedimiento para su eventual destitución. En caso de destitución del servidor omiso, el remplazo debe cumplir el fallo bajo las mismas prevenciones.

5. No se podrán dictar actos ulteriores que afecten el fallo, bajo las mismas prevenciones”.

V. APELACIÓN ANTE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA (SEGUNDA INSTANCIA)

Las partes procesales podrán apelar en la misma audiencia o hasta tres días hábiles después de haber sido notificados por escrito. La misma que debe estar debidamente fundamentada, una vez concedido la apelación la jueza o juez remitirá el proceso a la Corte Provincial de Justicia, si hubiere más de una Sala, se radica la competencia por sorteo.

La interposición del recurso no suspende la ejecución de la sentencia, cuando el apelante fuere la persona o entidad accionada.

18

La Corte Provincial avocará conocimiento y resolverá por el mérito del expediente en el término de ocho días. De considerarlo necesario, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de elementos probatorios y convocar a una audiencia, que deberá realizarse dentro de los siguientes ocho días hábiles; en estos casos, el término se suspende y corre a partir de la de la audiencia.

En las sentencias se establecerán los efectos del fallo para el caso concreto. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez o jueza dispondrá las medidas de apremio necesarias para su cumplimiento, aún con el auxilio de la fuerza pública.

El cumplimiento de la sentencia no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generen responsabilidad.

VI. CONCLUSIONES

La acción de protección es una figura jurídica de un alcance incalculable de carácter preventivo y reparador de los derechos consagrados en la Constitución y la Ley; por lo tanto, el legislador atendiendo el espíritu de las normas antes referidas, se ve en la obligación y necesidad de establecer o tipificar esta figura jurídica denominada Acción de Protección, con el fin de evitar y poner un alto a la transgresión de los derechos de la clase social más desprotegida.

La acción de protección es una demanda de uso y aplicación muy fácil, que cualquier persona la puede deducir, por escrito o verbalmente ante el Juez e incluso mencionar la disposición legal o norma establecida en la Constitución o la Ley, que se vulneró.

Análisis Tomando en consideración que la acción de protección es de sencilla presentación ante la autoridad competente, se ha sobredimensionado por parte de las personas la facultad de poder interponer acciones legales sin tomar en consideración la norma o disposición estricta, ocasionando a la administración de justicia un congestionamiento procesal; por ende, se debe recalcar que la acción de protección es un procedimiento escueto, con una efectividad severa al momento de resolver.

La falta de conocimiento por parte de Abogados pragmáticos que conciben al derecho

como, una forma de ganarse la vida que consiste en la defensa de sus clientes, procuran otros fines y connotaciones a la acción de protección, sin respetar la influencia y reconocimiento a nivel internacional de esta garantía constitucional.

En consecuencia la misión fundamental que tiene el Estado es de cumplir y hacer cumplir todas y cada una de las normas establecidas en la Constitución y la Ley; por lo que, solo así se generarán garantías a todas las personas para vivir y desarrollarse con dignidad en un estado de Derecho, con principios y derechos resguardados

1 En nuestro país, un objetor de conciencia no puede solicitar el amparo para liberarse de la obligación legal que tiene de prestar sus servicios en el ejercicio, porque hay una ley que obliga

a todo ciudadanos a cumplir con el servicio militar, que, entre nosotros, es obligatorio; sin embargo, la objeción de conciencia es un derecho del cual gozan los ciudadanos en otros países, pero, como este derecho no está vigente en el nuestro país, no puede invocar el derecho extranjero para fundamentar el amparo. Más aún: entre nosotros, la objeción de conciencia no es un derecho, no existe como tal, por el contrario, tenemos la obligación legal e ineludible de cumplir con el servicio militar porque tiene carácter obligatorio.

2 En sentido figurado: “amparo o defensa de una persona respecto de otra” Véase Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª edición. 2001.

3 “La acción de protección no debe tutelar de cualquier manera los derechos fundamentales, debe hacerlo de un modo particular, de manera efectiva, es decir: cierta, segura, verdadera,

clara, infalible, eficaz, operativa, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”. Véase Ibídem 4 Couture, Eduardo J. ¨Fundamentos del Derecho Procesal Civil.¨, Montevideo., 4ta. Edición. Edit. B de F. 2002. pp. 47- 48 5 Cfr. Ordoñez, Espinosa Hugo, “Hacia el Amparo Constitucional en el Ecuador”, PUDELECO Editores S.A. Quito, 1995, pp.48-49.

6 ZAMBRANO SIMBALL, M. R., Los Principios Constitucionales Del Debido Proceso y Las Garantías Jurisdiccionales, 1era. Edición, PH Ediciones, Quito-Ecuador, 2009, p. 118 7 “En caso de demandas formuladas de manera oral o cualquier otra forma de expresión, la jueza o juez dispondrá al actuario que se las reduzca a escrito”. Constitución de la República

del Ecuador, Art. 86 Numeral 2, literal c.

8 “Contenido de la demanda de garantía.- La demanda, al menos, contendrá: 1. Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes y, si no fuere la misma persona, de la

afectada. 2. Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano accionado. 3. La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño.

Si es posible una relación circunstanciada de los hechos. La persona accionante no está obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su acción. 4. El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad accionada. 5. El lugar donde ha de notificarse a la persona accionante y a la afectada, si no fuere la misma persona y si el accionante lo supiere. 6. Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. La declaración de no haber planteado otra garantía, podrá subsanarse en la primera audiencia. 7. La solicitud de medidas cautelares, si se creyere oportuno. 8. Los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisión que tenga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierte la carga de la prueba”. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Art. 10.

9 CUEVA CARRIÓN, L., Acción Constitucional Ordinaria de Protección , Ediciones Cueva Carrión, 2009, p. 237 10 “Calificación de la demanda de garantía.- La jueza o juez calificará la demanda dentro de las veinticuatro horas siguientes a su presentación. La calificación de la demanda deberá

contener: 1. La aceptación al trámite, o la indicación de su inadmisión debidamente motivada.

2. El día y hora en que se efectuará la audiencia, que no podrá fijarse en un término mayor de tres días desde la fecha en que se calificó la demanda. 3. La orden de correr traslado con la demanda a las personas que deben comparecer a la audiencia. 4. La disposición de que las partes presenten los elementos probatorios para determinar los hechos en la audiencia, cuando la jueza o juez lo considere necesario. 5. La orden de la medida o medidas cautelares, cuando la jueza o juez las considere procedentes.

11 En materia civil o en otras materias si la demanda no reúne los requisitos formales exigidos, el juez debe ordenar que el actor la complete o la aclare en el término de tres días.

Si no lo hiciere, debe abstenerse de tramitarla bajo pena de multa de diez a cincuenta dólares de los estados unidos de América”. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 13.

12 CUEVA CARRIÓN, L., Acción Constitucional Ordinaria de Protección , Ediciones Cueva Carrión, Primera Edición, Quito, 2009, p. 238.

19

vv

13 “La orden de la medida o medidas cautelares, cuando la jueza o juez las considere procedentes”. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, numeral 5 del Art.

13.

14 “Las medidas cautelares tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho” Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 26.

15 Diccionario En Carta. EFICIENCIA. [en línea], 08/02/2010, [citado 09-10-2010], Formato php, Disponible en Internet: http://www.portalprogramas.com/gratis/diccionario-encarta/espanol 16 “A personas cuya individualidad o residencia sea imposible determinar se citará por tres publicaciones que se harán, cada una de ellas en fecha distinta, en un periódico de amplia circu-

lación del lugar; de no haberlo, se harán en un periódico de la capital de la provincia, asimismo de amplia circulación; y si tampoco allí lo hubiere, en uno de amplia circulación nacional, que el juez señale.

La publicación contendrá un extracto de la demanda o solicitud pertinente, y de la providencia respectiva.

La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien deba ser citado, la hará el solicitante bajo juramento sin el cumplimiento de cuyo requisito, el juez no admitirá la solicitud.

Cuando deba citarse a herederos, a los conocidos se citará personalmente o por boleta y a los desconocidos o cuya residencia fuere imposible determinar, en la forma prevista por los incisos precedentes.

Los citados que no comparecieren veinte días después de la última publicación, podrán ser considerados o declarados rebeldes.” Código de Procedimiento Civil, Art. 82.

17 “La persona accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la audiencia, excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba. La recepción de pruebas

se hará únicamente en audiencia y la jueza o juez sólo podrá negarla cuando la haya calificado de inconstitucional o impertinente.

En la calificación de la demanda o en la audiencia, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas, sin que por ello se afecte el debido proceso o se dilate sin justificación la resolución del caso. Cuando la jueza o juez ordene la práctica de pruebas en audiencia, deberá establecer el término en el cual se practicarán, que no será mayor de ocho días y por una sola vez. Por excepción, la jueza o juez podrá ampliar de manera justificada este término exclusivamente por la complejidad de las pruebas y hasta cuando éstas sean practicadas. En caso de ser injustificada la ampliación o de retardar en exceso la resolución de la causa, se considerará como falta grave y se aplicará la sanción correspondiente, de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial.

La comisión para recabar pruebas podrá ser unipersonal o pluripersonal, para que realice una visita al lugar de los hechos, recoja versiones sobre los hechos y las evidencias pertinentes y elabore un informe que tendrá el valor de prueba practicada.

Se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada sea un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o de la naturaleza” Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 16.

18 1. Desistimiento.- La persona afectada podrá desistir de la acción en cualquier momento por razones de carácter personal que serán valoradas por la jueza o juez. Se considerará desisti-

miento tácito cuando la persona afectada no compareciere a la audiencia sin justa causa y su presencia fuere indispensable para demostrar el daño. En caso de desistimiento el expediente será archivado.

2. Allanamiento.- En cualquier momento del procedimiento, hasta antes de la expedición de la sentencia, la persona o institución accionada podrá allanarse. El allanamiento podrá ser total o parcial. En ambos casos, la jueza o juez declarará la violación del derecho y la forma de reparar la violación. En caso de allanamiento parcial, el procedimiento continuará en lo que no hubiere acuerdo.

El acuerdo reparatorio, que será aprobado mediante auto definitivo, procederá en los casos en que exista allanamiento por parte de la persona o institución accionada; éstas y la persona afectada podrán llegar a un acuerdo sobre las formas y modos de reparación.

No se podrá apelar el auto definitivo que aprueba el allanamiento y acuerdo reparatorio.

En ningún caso la jueza o juez aceptará el desistimiento, allanamiento o acuerdo reparatorio que implique afectación a derechos irrenunciables o acuerdos manifiestamente injustos.

3. Sentencia.- Cuando la jueza o juez se forme criterio, dictará sentencia en la misma audiencia, y la notificará por escrito dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Art. 15 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

19 “Art. 18.- Reparación integral.- En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que

la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causadas a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación al proyecto de vida.

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.

Art. 19.- Reparación económica.- Cuando parte de la reparación, por cualquier motivo, implique pago en dinero al afectado o titular del derecho violado, la determinación del monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere contra un particular; y en juicio contencioso administrativo si fuere contra el Estado. De estos juicios se podrán interponer los recursos de apelación, casación y demás recursos contemplados en los códigos de procedimiento pertinentes.

Art. 20.- Responsabilidad y repetición.- Declarada la violación del derecho, la jueza o juez deberá declarar en la misma sentencia la responsabilidad del Estado o de la persona particular.

En el caso de la responsabilidad estatal, la jueza o juez deberá remitir el expediente a la máxima autoridad de la entidad responsable para que inicie las acciones administrativas correspondientes, y a la Fiscalía General del Estado en caso de que de la violación de los derechos declarada judicialmente se desprenda la existencia de una conducta tipificada como delito.

Si no se conociere la identidad de la persona o personas que provocaron la violación, la jueza o juez deberá remitir el expediente a la máxima autoridad de la entidad pública para que determine sus identidades.

Art. 21.- Cumplimiento.- La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la intervención de la Policía Nacional” Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Arts. 18, 19, 20 y 21.

20

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

¡La Gioconda ha desaparecido!

En el mes de junio de 1914 tuvo lugar en la ciudad italiana de Florencia, un proceso penal de singulares características. El enjuiciado era Vincenzo Peruggia y estaba acusado de haber sustraído del Museo del Louvre la pintura más famosa del mundo: la Gioconda, de Leonardo da Vinci.

Efectivamente, en la noche del 20 de agosto de 1911, Perrugia, que había laborado como carpintero en el Museo y que se quedó escondido en una bodega, tomó el cuadro, extrajo a la pintura del marco y, a la mañana siguiente, salió con ella escondida bajo el guardapolvo de trabajo. Minutos más tarde, se advirtió la desaparición y empezó una frenética búsqueda. Solo se encontró el marco. Luego, la policía llevó sus pesquisas por múltiples caminos.

Inclusive sospechó del poeta Guillaume Apollinaire, a quien detuvo algunos días, y de Pablo Picasso.

Todo fue inútil. La Gioconda había desaparecido, con el consiguiente escándalo universal.

La historia continúa dos años más tarde. En noviembre de 1913, un versado anticuario florentino, que compraba cuadros para organizar una exposición, recibió una postal, firmada por un tal Leonard, que aseguraba tener la Gioconda en su poder y la ponía en venta. Aunque la consideraba una broma, el anticuario contestó la postal y días más tarde recibió la visita de Leonard, que no era otro que Peruggia.

Al día siguiente, con la presencia del director de la Galería de los Ufizzi, mostró el cuadro, que los expertos juzgaron que era el auténtico. Deseaba restituirlo a Italia, y pidió por él cinco millones de liras.

Sus interlocutores fueron de inmediato a la prefectura de policía. Poco después Peruggia estaba preso; pero sostenía una y otra vez que su intención fue que esta suprema obra de arte retornara a Italia, la tierra natal de su creador.

El juicio a Peruggia fue un espectáculo: se desarrolló en medio de una gran curiosidad internacional y con un público volcado a favor del acusado, por su declarada intención patriótica. La presión popular y una posible deficiencia intelectual alegada por la

defensa determinaron que el tribunal lo condenara por hurto (calificado el delito según la legislación penal italiana, aunque se cometió en Francia) a una pena de un año y quince días de prisión.

La Gioconda volvió al Louvre por decisión del gobierno italiano; Peruggia cumplió pocos meses de cárcel y al salir, casi como un héroe nacional, recibió cuatro mil quinientas liras, que habían sido recogidas en una colecta pública.

Pero la historia no concluye en ese punto. Años más tarde se divulgó una versión que descartaría la motivación patriótica. Un misterioso personaje argentino, culpable ya de algunas estafas, Eduardo Valfierno (que es inclusive el protagonista de una novela de Martín Caparrós, que ganó el Premio Planeta 2004), reveló a un periodista que fue él quien organizó el acto y se valió de Peruggia. Su plan consistió en vender seis copias del cuadro, previamente realizadas por un conocido falsificador, a millonarios norteamericanos y a un brasileño por un valor de trescientos mil dólares cada una. Obviamente con la afirmación de que se trataba del original desaparecido. Por eso nunca se puso en contacto con el italiano que, dos años después, sin saber qué hacer con el cuadro, tomó la iniciativa que se hizo pública.

Esta versión no ha tenido otras comprobaciones, por lo cual, aunque explica la demora de Peruggia, permanece en el terreno de lo dudoso. Una duda más, un misterio más, que se une a los abundantes que la obra ha generado desde su creación. Pues a los debates que todavía perduran sobre la mujer que sirvió de modelo para el cuadro y sobre la forma que Leonardo trabajó en él, se añadió entonces la posibilidad de que la pintura que retornó al Louvre tampoco fuera la original.

En todo caso, a partir del incidente, las seguridades se han incrementado de una manera tal, que desalientan a quien pretendiera repetir el audaz golpe de Peruggia

21

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Julio Tobar Donoso

El insigne jurista Doctor Julio Tobar Donoso, fue también historiador y ensayista. Destacado hombre público, diplomático y catedrático universitario.

De baja estatura, pelo y ojos castaños. Fácil para reír, oportuno conversador, erudito escritor. Muy unido a la iglesia católica. Paternal con su alumnado y en el trato con sus semejantes.

Su hijo Francisco se refirió al Doctor Donoso con estas palabras: “Mi padre, pese a todos los desengaños que sufriera, manifestaba siempre confianza, amaba de modo auténtico al prójimo, se dolía de los demás. Bondadoso y poco mudable, cometía pecados de ingenuidad y excesos de confianza, por lo cual jamás fue un político con dobleces sino alma entregada al culto de la amistad. Nunca se dejó llevar por impulsos sino por el juicio sereno y lleno de raciocinio”.

Fuente: www.diccionariobiograficoecuador.com, Rodolfo Pérez Pimentel

22

Notable jurisconsulto, polígrafo y diplomático nació en Quito el 25 de enero de 1894. Sus padres fueron el señor Julio Tobar Yépez natural de Caguasquí, provincia de Imbabura y la quiteña doña Mercedes Donoso Freile.

Realizó sus primeros estudios en las Escuelas Cristianas y en el pensionado elemental Pedro Pablo Borja. Quedó húerfano de madre muy pequeño. Continuó la secundaria en el Colegio San Gabriel de los Jesuitas donde se graduó de Bachiller.

Ingresó a la Universidad Central de Quito, donde el 14 de marzo de 1917 obtuvo el título de Doctor en Jurisprudencia.

Desarrolló su tesis sobre “La letra de cambio”.

Al año siguiente fue nombrado miembro de la Sociedad de Estudios Históricos Americanos, que fue elevada luego a Academia Nacional de Historia.

Ingresó a la Congregación de Caballeros de la Inmaculada y publicó su importante obra «Génesis y Antecedentes de las Ideas Sociales Cristianas». En 1919 inició, entre otras actividades, la publicación de una serie de artículos histórico-biográficos sobre los primeros gobiernos de la República, que aparecieron en El Comercio de Quito.

Se casó con la señora Angela García Gómez -sobrina nieta de García Moreno- y tuvo cinco hijos: Angela, Rosario, Julio, Francisco y Fernando.

El 12 de mayo de 1929 fue llamado al seno de la Academia Ecuatoriana de la Lengua en reemplazo del director e insigne latinista don Quintiliano Sánchez, que había muerto en 1925.

Su archivo y biblioteca eran excelentes y como hablaba inglés, francés, italiano, portugués y latín, aprendidos durante su Bachillerato en Humanidades Clásicas, poseía numerosas obras en esos idiomas.

“Me he sacrificado para que la Patria exista … jamás en la historia de un país, un grupo de hombres ha tenido misión más acerba.

Los diecisiete días de Río fueron un Vía Crucis trágico y espeluznante”.

23

Entre 1930 y 1937 se convirtió en el principal defensor de los intereses de la Iglesia, publicando importantes y documentados artículos en los periódicos «El Comercio» y «La Sociedad», y en las revistas «Acción Popular» y «El Obrero». Al año siguiente, el Dr. Manuel María Borrero -Encargado de la Presidencia de la República- lo nombró Ministro de Relaciones Exteriores: Se inició entonces uno de los períodos más brillantes de la historia diplomática ecuatoriana, y como caso único en la evolución administrativa del país, continuó desempeñando dicho ministerio durante los gobiernos de los doctores Aurelio Mosquera Narváez, Andrés F. Córdova y Carlos Arroyo del Río.

Al producirse la invasión peruana de 1941, publicó su notable «Exposición del Ministro de Relaciones Exteriores a los Cancilleres de América», y al año siguiente le tocó la dolorosa y sacrificada misión de presidir la delegación ecuatoriana que asistió a la Conferencia de Cancilleres de América que se reunió en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, donde urgido por las gravísimas circunstancias que atravesaba el país y en razón de que dos provincias del sur y una del oriente estaban ocupadas militarmente por el invasor, que a base de su poder bélico amenazaba con llegar inclusive hasta Guayaquil si el Ecuador no aceptaba sus pretensiones, tuvo que suscribir, el 29 de enero de 1942, El Protocolo de Río de Janeiro, por medio del cual el Ecuador, «en nombre de la Paz» y con la aprobación de los países «amigos» o 24

«garantes», tuvo que ceder al Perú extensos territorios del sur y la región oriental.

Luego de haber firmado el doloroso tratado, que lo condenaba -y él estaba consciente de ello- a sufrir el embate de todos sus enemigos y de los que lo eran del gobierno, regresó al Ecuador para enfrentarse valerosamente con ellos. Más tarde y como consecuencia de la Revolución del 28 de mayo de 1944 que puso fin al gobierno constitucional del Dr. Arroyo del Río, fue arrestado y detenido durante cuatro días y posteriormente sufrió toda clase de humillaciones e insultos por parte de cobardes politiqueros y oportunistas, que lo acusaron de haber demostrado debilidad al haber firmado el Protocolo de Río de Janeiro, sin comprender ni reconocer que la única debilidad estuvo en la República y en su ejército derrotado. A raíz de esta triste página de la historia ecuatoriana, publicó, en 1945, su documentada y reveladora obra «La Invasión Peruana y el Protocolo de Río», y dos años más tarde volvió a tratar el problema territorial de nuestro país en su «Estudio sobre los Límites EcuatorianosPeruanos».

En 1951 fue elegido Presidente del Instituto de Cultura Hispánica de Quito, y en 1953 publicó una de sus obras más hermosas: «La Iglesia, Modeladora de la Nacionalidad», por la que en 1956 el Concejo de Quito le otorgó el «Premio Tobar». Posteriormente, en 1965 fue elegido Director de la Academia Ecuatoriana de la Lengua.

Publicó una extensa y rica obra literaria, la mayoría de carácter histórico, en la que se destacan títulos como «García Moreno y la Instrucción Pública» (1923), «Relaciones entre la Iglesia y el Estado Ecuatoriano» (1924), «La Instrucción Pública en el Ecuador, 1830 a 1930» (1930), «La Iglesia Ecuatoriana en el Siglo XIX» (1934), «El Ilustrísi-

mo Padre Fray José María Yerovi» (1958) y muchas más.

Fue afiliado al Partido Conservador desde 1915; cooperó con el humanista Rvdo.

Aurelio Espinosa Pólit en la fundación de la Universidad Católica del Ecuador.

Fue Ministro de la Corte Suprema de Justicia desde 1957 a 1969.

En 1.972 fue declarado Profesor Emérito de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica.

Dedicó toda su vida al servicio de Dios y de la Patria, y murió en la ciudad de Quito el 10 de marzo de 1981.

Fuente: www.enciclopediadelecuador.com, Efrén Avilés Pino.

DOCTRINA SOBRE DERECHO SUCESORIO Testamento Cerrado Parte Primera La Doctrina legal sobre las formalidades testamentarias Desde el Derecho romano, la ordenación del testamento ha estado sujeta a la observancia de algunas solemnidades y formalidades, que tienden a la defensa de los intereses sociales y, a la par, a la salvaguardia de la libertad del propio testador, de modo que sus disposiciones sean, en hecho de verdad, fruto de su querer y no de imposición ajena.

Nadie niega, por tanto, que deban existir esos requisitos de forma que dan a cada clase de testamento su característica peculiar. Todas las legislaciones, al contrario, han penado con la nulidad del acto el incumplimiento de las formalidades.

El problema estriba únicamente en saber si el testamento debe contener o nó la prueba del cumplimiento de aquéllas o, a lo menos, de las esenciales. En este punto, sí, las diferencias entre las legislaciones son inmensas, desde el Código argentino, que impone la obligación de dejar constancia en el propio instrumento de la ejecución de todos los requisitos, hasta el Código peruano,

uno de los más recientes, que limita al mínimum las formalidades del testamento cerrado y nada dice acerca de la prueba.

Hijo el nuestro del derecho civil francés, conviene, ante todo, estudiar cuál es el sistema de éste, a fin de cotejarlo después con el del chileno y con el de los que le han seguido. El parangón será eminentemente sugestivo y servirá para deducir fundamentales consecuencias, que constituirán el hilo conductor en nuestro análisis de las supuestas formalidades inexistentes en el testamento de la señorita Amador Santistevan.

Aun a riesgo de aridecer el estudio, se nos permitirá que ocurramos a largas citas de eminentes jurisconsultos que han examinado a fondo el referido problema.

El sistema francés El sistema francés se caracteriza por una gran complicación; pero, en el fondo, tiene notas distintivas semejantes al sistema chileno, como vamos a observarlo.

Comencemos por traducir los artículos respectivos: 25

«Art. 971.—El testamento por acto público es aquel que es recibido por dos Notarios, en presencia de cuatro testigos.

Art. 972.— Si el testamento lo reciben dos notarios, les será dictado por el testador; y debe ser escrito por uno de estos notarios, tal como fue dictado. Si hay sólo un notario, debe ser igualmente dictado por el testador y escrito por este notario. En uno y otro caso, se dará lectura de él al testador, en presencia de los testigos. Se hará de todo mención expresa.

Art. 943.— Este testamento debe ser firmado por el testador. Si él declara que no sabe o no puede firmar, se mencionará expresamente su declaración en el acta, así como la causa que le impide firmar.

Art. 974.— El testamento deberá ser firmado por los testigos.

Art. 976.— Cuando el testador quiera hacer un testamento místico o secreto, estará obligado a firmar sus disposiciones, sea que las haya escrito él mismo, o que las haya hecho escribir por otro. El papel que contenga sus disposiciones, o el papel que sirva de cubierta, si la hay, estará cerrado y sellado. El testador lo presentará así cerrado y sellado al notario, y a seis testigos a lo menos, o lo hará cerrar y sellar en su presencia; y él declarará que lo contenido en este papel es su testamento escrito y firmado por él, o escrito por otro y firmado por él: el notario extenderá de ello acta de suscripción, que será escrita sobre este papel o sobre la hoja que sirve de cubierta; dicha acta será firmada tanto por el testador, como por el notario junto con los testigos. Todo lo indicado será hecho de seguida y sin vacar a otros actos; y en caso de que el testador, por un impedimento sobrevenido después de la firma del testamento, no pueda suscribir el acta, se hará mención de la declaración que al respecto verificare, y sin que haya necesidad, en tal caso, de aumentar el número de testigos.

26

Art. 977.— Si el testador no sabe firmar, o si no ha podido verificarlo cuando hizo escribir sus disposiciones, será llamado al acto de suscripción un testigo, que no sea del número prescrito por el artículo precedente, el cual firmará el acta con los demás testigos. Se hará mención de la causa por la cual ese testigo fue llamado.

Art. 1.001.— Las formalidades a las cuales están sujetos los diversos testamentos por las disposiciones de la presente sección y de la precedente, deben ser observadas so pena de nulidad”.

El Código civil francés siguió, casi a la letra, al tratar de la forma de los testamentos, el régimen que había implantado la Ordenanza de agosto de 1735: redújose, pues, a refrendar lo consagrado por la tradición; y precisamente éste es el origen de los defectos que los comentadores encuentran en dicho sistema.

Al hablar del testamento nuncupativo, el Código impone la mencíón expresa de la observancia de parte de las formalidades: todas éstas deben cumplirse, so pena de nulidad, según el parecer de los expositores; pero sólo del cumplimiento de algunas ha de quedar prueba formal en el propio instrumento.

En cuanto al testamento cerrado, el legislador emplea una forma diferente: no manda hacer mención expresa; pero prescribe que se extienda de ello acta: “le notaire en dressera l’acte de suscriptión”.

La imperfección del estilo ha hecho dudar a algunos expositores, como Coin-Delisle, de que ese en se refiera a las formalidades; pero la mayoría piensa que cualquier otra interpretación sería arbitraria. Si ese en alude a las formalidades: extender al respecto el acta de suscripción, ¿significará lo propio que hacer mención expresa, como ordena el legislador cuando se refiere al testamento abierto?

En todo caso, los expositores están contestes en que las formalidades a las cuales no afecta aque-

lla partícula tienen de cumplirse, pero sin necesidad de mencionar su observancia en el acta del otorgamiento. Permítaseme aducir aquí el testimonio de algunos jurisconsultos, antiguos unos, pero que no han perdido su renombre con el decurso del tiempo, como Laurent, Demolombe y Colmet de Sauterre, y nuevos otros, como Baudry-Lacantinerie.

Laurent es, sin duda, entre los comentadores del derecho francés, uno de los más ricos en doctrina, por lo cual nadie discute su autoridad. Tan ilustre jurisconsulto comienza por estudiar si es necesario que el testamento abierto compruebe que los testigos estuvieron presentes, ya que nada dice respecto de la constancia de esta formalidad el Art. 971 del Código francés. “¿Basta que los testigos estén presentes, o es necesario que conste esta circunstancia en el testamento? ¿Debe ser, en tal caso, expresa la mención que de ello haga el Notario? Es dudosa la solución de estos puntos. El Artículo 972 prescribe que se haga esa mención con relación a la presencia de los testigos a la hora de la lectura del testamento; pero no respecto a la misma presencia a la hora del dictado, ni de la escritura, y menos aún respecto de la firma, de que nadie habla. Esto basta para resolver la dificultad relativa a la mención expresa. Sin embargo, había quienes sostenían que estas palabras del Artículo 972: “de todo se hará mención expresa”, se han de aplicar lo mismo al Artículo 972 que al 971. Cierto es que la misma razón habría para exigir que se hiciera mención expresa de que los testigos se hallaron presentes a todas las operaciones del testamento, y, por consiguiente, al dictado, a la escritura y a la firma, lo mismo que a la lectura; y no se comprende la razón por la que prescribe la ley que se haga esa mención respecto de una de las operaciones, que es la lectura y no prescribe otro tanto respecto de las demás, que son el dictado, la escritura y la firma: pero tratándose de las formalidades de los testamentos, no hay que hacer deducciones por analogía, pues tal manera de argu-

mentar conduciría a inventar causas de nulidad que la misma ley ignora. No hay absolutamente formalidad ni nulidad sin ley que las establezca. Pues bien, el texto de ella es terminante: la mención expresa que previene el Artículo 972, no se refiere más que a las formalidades prescritas por el propio artículo: y para que esa mención se extendiese también a otras formalidades, sería menester que así lo dijera la misma ley...”. (Principios de Derecho Civil. Tomo Décimo Tercio. Puebla, 1913. página 390).

En cuanto a la forma de la mención, Laurent enseña magistralmente: «¿De qué manera deben hacerse las menciones de que se trata? El artículo 972 dice que de todo se ha de hacer mención expresa? ¿Quiere decir esto que el Notario se ha de servir de los términos de la Ley? Nó: ésta no exige que se usen expresiones sacramentales, ni lo ha exigido jamás; punto acerca del cual todos están de acuerdo, que en ello está, además, la tradición..».

En lo atinente al artículo 976, que se refiere al testamento cerrado, el insigne comentador, con ese su fino sentido de los matices, propio de los grandes juristas, declara: “El artículo 976 dice que el notario extenderá de ello el acta del sobrescrito. ¿De qué ha de extender el acta? La Sala de Casación responde que el notario debe hacer mención de los hechos que preceden: el artículo 976 dice en la misma frase que el testador presentará su testamento cerrado v sellado al notario y a seis testigos; o hará que se cierre y selle en su presencia; que declarará que lo contenido en aquel papel es su testamento, escrito v firmado por él. De esto es de lo que debe hacer mención en el acta; es decir debe hacer mención de que el testador presentó el papel 27

que contenía sus disposiciones al notario y a los testigos; que ese papel estaba cerrado y sellado, o bien que lo fue en su presencia; y por último que el testador hizo la declaración que prescribe la ley...”. (531).

Con su acostumbrada precisión, Demolombe adopta la misma doctrina: o sea, que no es menester la mención de todas las formalidades, sino sólo de las que impone expresa y taxativamente la ley:

“¿El notario debe mencionar que se observaron las formalidades de ley? ¿Qué carácter tiene esta mención? ¿Es idéntica a la que ordena para el testamento público el artículo 972? Hay entre las disposiciones legales una diferencia considerable. El artículo 972 dice que de todo se ha de hacer mención expresa, en tanto que el 976 no trae la palabra mención, v solamente dice que el notario extienda una acta de lo que pasó ante él. Extender una acta no es hacer mención expresa, sino simplemente hacer constar un hecho. Luego todo lo que se puede exigir, es que el escrito pruebe que se cumplió con las formalidades de la ley. Síguese de aquí que no puede el intérprete aplicar a las menciones prescritas por el artículo 976 la regla severa propuesta por Merlin para la mención expresa del artículo 972...” (532-33).

«Aquí acaban las enunciaciones que debe hacer el notario en el acta del sobrescrito. El artículo 976 agrega: que dicha acta debe escribirse en el papel que contenga las disposiciones del testador, o bien en la hoja o pliego que le sirve de cubierta. ¿Será menester mencionar en el acta este hecho? Nó, porque la ley no lo exige, y en punto a formalidades todo es de la más estricta interpretación, puesto que la inobservancia de cualquier formalidad produce la nulidad del testamento... (540).

“Sin embargo, no es el artículo 971 al que se refieren estas palabras del artículo 972: se hará de todo mención expresa. Es solamente a las formalidades requeridas por el mismo artículo novecientos setenta y dos.

“¿Debe el notario hacer mención en el acta de sobrescrito que todo se hizo a continuación y sin interrumpirlo con otros actos? Nó, la ley no exige ninguna mención de que se guardó la unidad del contexto, y con eso basta; pues no es lícito a los jueces, dice la Sala de Casación, adicionar las leyes. Sobre todo, sólo a ellas corresponde establecer las causas de nulidad...”. (543).

1.- La presentación por el testador al notario y a los testigos del papel que contiene su testamento.

28

“He aquí por qué no debemos exigir la mención especial de la presencia de los testigos en la dictación del testamento y en la escritura por el notario, como tampoco en la suscripción del testador y del notario.

“Es preciso, ciertamente, que los testigos estén presentes, so pena de nulidad.

“Mas, en fin, no es, bajo pena de nulidad, necesario que se haga mención expresa especial de su presencia en la dictación, enla escritura y en la suscripción: la prueba es que el artículo 972 no exige la mención expresa de su presencia sino para la lectura” (Traite des Donations entre vifs et des testaments. Tomo quatrieme. París, 1884, Pág. 270).

Respecto del testamento cerrado. Demolombe coincide también admirablemente con el prudentísimo criterio de Laurent: “En cuanto a las enunciaciones que el acta de suscripción debe contener, se está de acuerdo generalmente en reconocer que tres hechos principales deben ser allí comprobados, a saber:

2.- El estado de este papel, si estaba cerrado y sellado ya, cuando se presentó al notario y a los testigos, o si fue cerrado y sellado en su presencia.

3.- La declaración de! testador de que lo contenido en este papel es su testamento, escrito y firmado por él o escrito y firmado otro, etc.

(Id. Pág. 342).

“Lo que es verdad solamente es que el legislador no ha prescrito, aquí como en ninguna parte, fórmulas sacramentales.

“Y aún se podría notar que el artículo 976 no exige, en términos tan imperativos como el artículo 972, que se haga de ello mención expresa, de dónde se está autorizado a concluir cada vez más que el cumplimiento de las tres formalidades, que el acta de suscripción debe mencionar, puede ser, en efecto, mencionado por equipolentes...”. (343-4).

“Por lo demás, las tres menciones que acabamos de recordar, son las únicas que nos parecen exigidas, so pena de nulidad, en el acta de suscripción.

“Así, no es necesario que esta acta mencione: 1.- Que fue escrita de manos del notario, con tal que -entendámoslo bien- efectivamente haya sido escrita por el; 2.- Que ha sido escrita sobre la hoja misma del testamento o sobre la cubierta que la encierra… ; 3.- Que ha sido leída al testador en presencia de testigos; 4.- Que ha sido hecha sin interrupción y sin distraerse a otros actos.

Estas diferentes formalidades no están, en efecto, comprendidas en la fórmula del artículo 976: el notario extenderá de ello el acta de suscripción; y como es de esta fórmula de donde hemos deducido la necesidad de las menciones, que nos parecen exigidas, se sigue que las otras no lo están por nuestro texto.

“No es que pensemos que el notario no procederá prudentemente al mencionar el cumplimiento de estas formalidades. Decimos solamente que estas menciones no son requeridas so pena de nulidad”.

(348-9).

Otro ilustre profesor de la Universidad de París, Colmet de Sauterre, escribe: “El acta de suscripción debe evidentemente enunciar los diversos hechos que tiene por objeto atestiguar. Esto se aplica, sin dificultad, al hecho de la presentación y de la declaración que la acompaña; pero ésta me parece comprender la enunciación del hecho de la cerradura y del sello, sea que haya precedido a la presentación, sea que se opere en el momento mismo. No es menos evidente que la declaración inserta en el acta debe ser explícita acerca del hecho de la escritura o de la simple suscripción por el testador de la pieza presentada. En efecto, a todos estos hechos, cuya enumeración precede en el texto, y que, por su naturaleza, pueden ser certificados por el notario de visu et auditu, se refieren los términos de la ley: le notaire en dressera l´acte de suscription. En cuanto a las otras prescripciones que siguen en el texto del artículo, firma del testador, del notario, testigos, y obligación de proceder de seguida y sin distracción a otros actos, puede ser útil, sin duda, certificar su cumplimiento con una mención en el acta; pero como no están comprendidas en la fórmula indicada, le notaire en dressera, y como por otra parte la ley no ha exigido otra mención especial que la de la declaración de no poder firmar, es preciso decir que la omisión de estas menciones no podría entrañar la nulidad del testamento”. (Cours Analytique de Code Civil par A. Demente... continué depuis l’article 980 par E. Colmet de Sauterre... 2e. édition, Tome Quatrieme, 286).

Por su parte, el sabio profesor Baudry-Lacantinerie se expresa acerca de las formalidades del testa29

mento cerrado del modo siguiente: “Después de haber prescrito las tres formalidades precedentes, el artículo 976 añade: “el notario extenderá de ello el acta de suscripción”.

Nos parece indiscutible que la partícula en (de ello) se relaciona con las formalidades que preceden: se lo ha entendido así bajo el imperio de la Ordenanza de 1735, cuyos términos ha reproducido fielmente el legislador.

El acta de suscripción no es sino un proceso-verbal que comprueba el cumplimiento de las formalidades antes enunciadas. Su fin principal es asegurar la conservación y el secreto de las disposiciones testamentarias ut exteriores scripturae fidem interiori servent.

La jurisprudencia está en este sentido; y los autores se hallan contestes en aprobarlo.

No es necesario tampoco que el acta de suscripción compruebe el cumplimiento de las otras formalidades que la ley prescribe para la validez del testamento místico, v que se indican en la parte final del Art. 976, a partir de estas palabras: en dressera l’acte de suscription. Estas expresiones no pueden evidentemente referirse sino a las formalidades que preceden, no a aquellas que siguen.

“Si esto es así, el acta de suscripción debe a la vez comprobar:

Resulta del Art. 976 que el acta de suscripción no puede ser escrita sino por el notario mismo, y sobre el papel o sobre la cubierta del testamento; de lo cual le viene su nombre (supra scribere).

Excepción notable a la regla de que los notarios deben escribir sobre papel timbrado todos los actos que reciben.

1.- La presentación por el testador al notario y a los testigos del papel que contiene sus disposiciones testamentarias;

Pero como la ley no lo prescribe, no se podría exigir que el notario mencionase el cumplimiento de esta doble formalidad.

2.- La declaración hecha por el testador de que lo contenido en ese papel es su testamento, escrito v firmado por él, o escrito en parte por un tercero y en parte por el testador;

La jurisprudencia v los autores están conformes en reconocerlo.

3.- El estado en que se encontraba el papel al momento de su presentación: si estaba cerrado y sellado con anticipación, o si ha sido cerrado y sellado en presencia del notario y de los testigos.

A diferencia de lo que ocurre en el testamento por acto público en virtud del Art. 972 del C. C., no es necesario que el acta de suscripción mencione expresamente el cumplimiento de las diversas formalidades de que se acaba de hablar: basta que la prueba de este cumplimiento resulte, aunque sea implícitamente, de los términos del acta de suscripción. En otros términos, el Art. 972 exige una mención expresa; el Art. 976 una simple comprobación.

30

Es por otra parte cierto que, como se encuentra fuera del dominio de aplicación de la ley del 25 ventoso año XI, y que, por otra parte, el Código Civil no lo exige, es innecesario que el acta de suscripción contenga la mención expresa de que ha sido hecha sin distraerse a otros actos”.

Traite... de Droit Civil.— Des Donations entre vifs et des testaments par G. Baudry-Lacantinerie et Maurice Colín. Tome Deuxieme. Págs. 22329).

Tratemos de sintetizar la doctrina del derecho francés, doctrina severa y rigorista en extremo: 1.- Todas las formalidades a que deben sujetarse los testamentos, según su respectiva categoría, han de cumplirse so pena de nulidad.

2.- Entre esas formalidades, hay unas de cuyo cumplimiento ha de hacerse mención expresa o comprobación en el propio testamento o en la cubierta respectivas, según el caso; y otras, que han de observarse, como es natural, pero de cuvo cumplimiento no necesita el notario dejar constancia; 3.- En tratándose de formalidades, por lo tanto, no cabe hacer deducciones por analogía; pues esto conduciría a crear causas de nulidad que la ley rechaza.

4.- No existe absolutamente formalidad, ni nulidad, sin ley que las establezca.

5.- Está vedado a los jueces adicionar o corregir las leyes. Sólo a éstas corresponde crear causas de nulidad; y, por lo mismo, todo en la materia es de la más estricta interpretación.

6.- Sería conveniente que se dejase prueba en el instrumento de la observancia de todas las formalidades; pero este es problema de prudencia, no de exigencia legal.

En suma, por poderosas que sean las razones teóricas para que en el mismo instrumento aparezca la prueba del cumplimiento de una formalidad, si la mención no ha sido impuesta por la ley, el jurisconsulto tiene que prescindir de ella y limitarse a exigir la reforma de la ley.

Fundarse en principios idealísticos acerca de la naturaleza del instrumento público para prescribir que éste contenga requisitos no exigidos por la ley, es pretender que la interpretación prevalezca sobre la voluntad del legislador.

Ni excesivo rigorismo que mate la institución; ni laxismo que se convierta en apoyo de pretensiones criminales: tal es el lema de la jurisprudencia francesa. Laurent expresa por esto muy justamente: un lazo tendido al notario y al testador.

Para eludir el formalismo, los intérpretes se han

puesto en más de una ocasión fuera de la ley. Esto es todavía un mal peor que la anulación de los testamentos irregulares, porque equivale a arruinar la autoridad de la ley; y los que la aplican o interpretan son los que deben dar el ejemplo del respeto que se le debe. La ley es demasiada rigurosa, y a menudo no logra su objeto a fuerza de rigor. ¿Qué importa? La ley existe, debe observarse o interpretarse hasta en la mente de rigor que ha inspirado al legislador”. (Tomo, cit., pág. 163). Atengámonos, pues, a la ley, como único medio de salvar todos los escollos; pero sin añadir en ella, a pretexto de interpretación o analogía, lo que nuestras preocupaciones desearan.

Nota: Se ha conservado la ortografía del artículo original.

Fuente: Julio Tobar Donoso, Doctrina sobre Derecho Sucesorio, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1969.

Bibliografía: Homenaje póstumo al Dr. Julio Tobar Donoso, 10 de marzo de 1981 – 10 de marzo de 1982, Editorial Voluntad, Quito, 1982.

Julio Tobar Donoso Centenario, 1894 – 1994, Biblioteca PUCE. Julio Tobar Donoso, Doctrina sobre Derecho Sucesorio, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1969. www/ enciclopediadelecuador.com, autor Efrén Avilés Pino. www/diccionariobiograficoecuador.com, Rodolfo Pérez Pimentel.

31

Derecho Constitucional Los derechos constitucionales de las personas privadas de libertad -Un tema de seguridad ciudadanaRaúl Cadena Palacios Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales (UCE).

Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República y Doctor en Jurisprudencia (UCE).

Magister en Relaciones Internacionales con mención en Economía y Política Internacional (UASB).

Especialista en Administración de Justicia con Mención de Derecho Criminal, California, EEUU. Profesor invitado IAEN Instituto de Altos Estudios Nacionales.

Profesor invitado Consejo Nacional de la Judicatura.

32

EXORDIO Una vez en vigencia la actual Carta Fundamental1, el Estado ecuatoriano asume el rol de garante de los derechos de las personas privadas de libertad, “y que como tal, asume deberes específicos de respeto y garantía de los derechos fundamentales de estas personas; en particular, de los derechos a la vida y a la integridad personal, cuya realización es condición indispensable para el logro de los fines esenciales de la pena privativa de libertad: la reforma y la readaptación social de los condenados”2 a la par que reconoce la existencialidad de aquellos derechos como elemento integrante del concepto de seguridad ciudadana3 acorde a la lógica de posicionamiento de la persona sobre el capital “un sistema penitenciario que funcione de forma adecuada es un aspecto necesario para garantizar la seguridad de la ciudadanía y la buena administración de la justicia.

Por el contrario, cuando las cárceles no reciben la atención o los recursos necesarios, su función se distorsiona,

en vez de proporcionar protección, se convierten en escuelas de delincuencia y comportamiento antisocial, que propician la reincidencia en vez de la rehabilitación”4.

I.- UNA HERENCIA ERRÓNEA DE LA FINALIDAD CARCELARIA

El Estado hereda un concepto distorsionado de las prisiones consideradas en su origen como centros de custodia, de espera, o de prevención hasta la instalación del tribunal de juicio “…en la Edad Media el encierro continúa aplicándose con carácter preventivo para luego someter al delincuente a todo tipo de castigos aberrantes o a la muerte en plazas o lugares públicos ante grandes multitudes. Enfermos mentales, delincuentes de todo tipo, prostitutas, mendigos, ancianos y hasta niños aguardaban su pena apilados

en calabozos subterráneos y muchas veces en lugares que originalmente estaban destinados a otro fin” , concepción que se deforma con la vigencia del Absolutismo Monárquico del siglo XVII en el que la arrogancia del poder entendió que la prisión podía ser considerada como pena. “Hasta el siglo XVI la regla general del encarcelamiento es la custodia hasta el momento del juicio, sin embargo avalado por múltiples circunstancias van a aparecer la prisión como pena. Las casas de asilo para mendigos y prostitutas, cuyo primer ejemplo aparece en Inglaterra en 1552, fueron pronto imitadas en Alemania (1558) y Holanda (1595). Poco a poco todos los estados europeos se fueron adaptando la prisión como pena represiva aunque todavía subsistieran como castigos corrientes los corporales, (azotes, galeras, muerte) los pecuniarios y el destierro con frecuencia a las recién descubiertas colonias americanas” .

5

6

El informe emitido por el británico John Howard - considerado como el padre del derecho penitenciario - casi a finales del siglo XVIII (1777) en su obra “El estado de las prisiones de Inglaterra y Gales” “The estate of prisions of England and Wales” y publicado en 1789 reflejaría las graves condiciones en las que se encontraban las prisiones europeas de ese entonces a través de un periplo que duraría 17 años y al que él lo denominó como la “geografía del dolor”. “En las primeras páginas de El estado de

las prisiones…, el autor describe los motivos y objetivos de su cruzada a favor de los presos.

Lo que me impulsó a trabajar en este empeño – señalo-, fue ver como a muchos hombres, que el jurado había absuelto y cuya inocencia era evidente, se les enviaba de nuevo a la cárcel, donde seguirían encerrados, mientras no pagasen cuotas diversas al carcelero, al empleado del juzgado, etcétera…Esa sería una cuestión central en el desvelo de Howard. Luego le conmovió la miseria de las prisiones y el maltrato que en ellas se infligía a los prisioneros. En esa larga serie de sufrimientos, fijó la atención en la fiebre carcelaria y la viruela…”7 aquellas condiciones que preocupó a Howard “se concentra en la ineficacia de la prisión y en la promiscuidad, el hacinamiento, las condiciones alarmantes y corruptoras en las que transcurría la vida de los reclusos…infectas prisiones europeas, sin luz, sin aire, con su población penal enferma, mal alimentada, maltratada…”8 y que en conclusión desde su lectura serian los principales obstáculos de una verdadera enmienda carcelaria aunque tampoco fue partícipe de generar condiciones de vida atractivas dentro de las cárceles.

El movimiento científico del Derecho Penal – s.

XVIII- significó un replanteo de su contenido persiguiendo la igualdad de las personas ante la ley, la humanización de las sanciones, la eliminación de los tratos crueles y la tortura, etc.

“Para Granados Pérez y Giménez-Salinas Colomer la prisión aparece en este periodo como el gran invento social que permite asociar varias funciones: la de corregir al culpable, la de garantizar la seguridad, la de aislar al delincuente y la del escarmiento. Pero, ya entonces surge las preocupaciones penitenciarias porque tal como sostiene Royo Vilanova desde el momento 33

en que se trata de sustituir la antigua cárcel como un medio material de garantizar la seguridad pública (aprisionando a los perturbadores) y se entendió que la Administración debía hacer algo más que custodiarlas”9.

Uno de los postulados que fundamentaron la Revolución Francesa y que incidieron en la metamorfosis carcelaria, fue la libertad, erigido como un bien preciado “desde el plano jurídico-económico las privaciones de la libertad, se consideran un castigo igualitario en una sociedad donde, la libertad-tiempo-salario es un bien de intercambio y factible de codificación y medida de todos los delitos. Desde el punto de vista técnico disciplinario: es decir como aparato de transformación de los individuos; le dio fundamento, solidez y aceptación a la pena privativa de la libertad su configuración como una pena civilizada”10, Inglaterra, luego Holanda según muestra la historia fueron los primeros países en adaptar la nueva reconceptualización de la prisión como pena.

A finales del s.XIX e inicios del s. XX especialmente con el nacimiento del Nazismo la sociedad europea experimentó una readaptación forzosa de los nuevos postulados del sistema penitenciario, basados en el sufrimiento - torturas, alimentación deficiente, el sueño breve, etc.- como un plus a la pena; el sistema del autor por el cual una persona “…tiene el carácter de culpable, en este sentido se entiende que las esterilizaciones y lobotomías son adecuados tratamientos penitenciarios para inmunizar a la sociedad (entendida como un conjunto racial superior) de los comportamientos de determinados elementos que representan anormalidades sociales reflejadas en deficiencias raciales”11; es entonces la idea preconcebida del sufrimiento lo que acompañaría al concepto de resocialización del encarcelado y empañaría hasta nuestros días la verdadera finalidad de los centros de privación de libertad.

34

II.- EL ESCENARIO NACIONAL “En el Ecuador el origen de un sistema penitenciario constituyó un proceso planificado y funcional al surgimiento de un EstadoNación moderno (Goetschel, 199:205) y a su vez tuvo un carácter ambiguo e improvisado dado que la institucionalidad carcelaria fue surgiendo de manera precaria, accidentada y manteniendo rezagos de instituciones antes utilizadas para la beneficencia y/o la represión”12.

De hecho el sistema penitenciario del Ecuador parece haberse direccionado bajo los principios de corrección y rehabilitación; en el primer caso, el Estado ha conservado la vieja conceptualización de considerar a la cárcel como pena a través del aislamiento social de aquellas personas que infringen la ley y de esta manera mantener el orden social; en el segundo caso, bajo esa misma lógica el Estado ha pretendido rehabilitar aquellas personas que han sido privadas de su libertad para reinsertarlas en la sociedad, más la realidad ha demostrado que el hacinamiento, la reincidencia y la violencia en los centros carcelarios del país han desafiado la eficacia de aquellos postulados urgidos de reconsideración. [Las políticas de rehabilitación social de los últimos diez años han girado en torno a la rebaja de penas, libertad controlada, o repatriaciones. En casi ningún centro existen programas o proyectos de “reeducación” o “reinserción social”. No existen alternativas ni dentro de los centros, ni fuera de ellos. Alguien que entró a la cárcel tendrá que pagar su condena buscando la forma de sobrevivir el encierro y cuando salga probablemente no encontrará trabajo debido a la ficha policial que tiene]13.

[La capacidad total de alojamiento de los 42 Centros de Rehabilitación Social, al 30 de septiembre de 2010, era de 9,403 plazas y el total de personas privadas de libertad en los mismos a esa fecha, era de 13, 237 internos (cifra que

Derecho Constitucional incluye: sentenciados, procesados y contraventores). Asimismo, el Estado informó que a julio del 2010, el total de la población penal (incluyendo la población flotante, ascendía a 18,300 personas). De acuerdo con la información aportada por el Estado, los cuatro establecimientos que presentaban un mayor déficit de plazas en términos absolutos, a julio de 2010, eran: Guayaquil CDP (población 161/plazas 140); Quito CDP No.1 (población 573/plazas 275); Guayaquil Varones No.1 (población 3,598/ plazas 2,792); Quito CDP 24 de mayo No.2 (población 168/plazas 130)]14.

Solo después de Venezuela y Chile, Ecuador presenta uno de los más altos índices de violencia carcelaria en la Región; así pues, en el periodo 2005 a junio de 2010, se registran 172 casos de muertes violentas lo que evidencia claramente la falta de garantías a los derechos humanos de las personas privadas de libertad, especialmente a la vida y a la integridad personal; vale destacar que el Estado ecuatoriano asume por primera vez el rol de garante de aquellos derechos al consagrarlos dentro de la vigente Carta Magna -2008- y poner su mirada sobre esta parte de la población que por largo tiempo ha sido desatendida y subvalorada.

15

El Art 51 de la Constitución señala los derechos de las personas privadas de la libertad - PPLs -a saber los siguientes: 1.- No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria.

2.- La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del derecho.

3.- Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya recibido durante la privación de libertad.

4.- Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral en los centros de privación de libertad.

5.- La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y recreativas.

6.- Recibir un tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, adolescentes, y las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad.

7.- Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas que estén bajo su cuidado y dependencia.

Por su parte el Art. 201 ibídem establece expresamente que el sistema penitenciario tendrá como finalidad la reinserción social de los condenados “El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de sus derechos. El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad”.

Pero al parecer aquel postulado constitucional no puede aplicarse, debido en gran medida a la sobrepoblación carcelaria que caracteriza no solamente al Ecuador sino a la mayor parte de los países latinoamericanos lo que “…enfatiza la necesidad de buscar alternativas que solucionen el problema de la sobrepoblación. Si se resuelve dicho dilema se podría tener mejo35

res resultados en cuestión de rehabilitación y reincorporación de los internos a la sociedad, lo que repercutirá a su vez en un menor índice de criminalidad”16. Cabe preguntarse adicionalmente, ¿es posible la readaptación social de un infractor a quien Cesare Lombroso lo identificó como “delincuente nato” es decir, quien nace con diferencias del sujeto normal por causas genético hereditarias o de un delincuente habitual a quien la propia teoría Lombrosiana lo consideró como la persona que observa un género de vida delictiva al extremo de llegar a constituir un tipo permanente de personalidad criminal? En la primera tipología, solo por citar unos pocos ejemplos de nuestro medio, podríamos resaltar el caso de Daniel Camargo Barbosa acusado de múltiples violaciones década de los 80’-, o el caso de Juan Fernando Hermosa más conocido como el “niño del terror” joven de 16 años quien fue acusado de haber asesinado a más de 15 personas -1992Pedro Alonso López el “monstruo de los Andes” sentenciado por asesinato y violación; Nelson 36

Bedón Rugel el “desdentado de Pichincha” y William Cumbajín el “asesino de los Matorrales” - 2000 - estos últimos, acusados también como asesinos y violadores en serie; y, en el segundo caso se encasillarían aquellos que son reincidentes; con mucha frecuencia por ejemplo a través de los medios de comunicación cuando cubren noticias delictivas se hace conocer del pasado judicial de aquellos detenidos, en otras palabras en su gran mayoría registran antecedentes penales .

III.- NORMATIVA INTERNACIONAL Los derechos de las personas privadas de la libertad están tutelados principalmente por los siguientes tratados o instrumentos internacionales de los cuales el Ecuador es también signatario: • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -1948-

Derecho Constitucional

• Pacto de Derechos Civiles y Políticos -1976-17 • Convención Americana sobre Derechos Humanos -1978-18 • Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura -1987-19 • Convención contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -1987-20 También forman parte del marco jurídico internacional aquellas resoluciones adoptadas por los países miembros en el marco de las Naciones Unidas; a saber las siguientes: • Reglas mínimas para el Tratamiento de Reclusos.21 • Principios Básicos para el Tratamiento de Reclusos.22

• Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.23 • Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.24 • Principios de Ética Médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.25 • Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley.26 • Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley.27 37

• Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio).28 • Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). 29

Dicha instrumentación internacional tutela o garantiza básicamente el derecho a la vida de las personas privadas de libertad; el derecho a la integridad personal, en el que se incluye la integridad física, psíquica y moral, el trato con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; su protección contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, el aislamiento, ejecución, desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, violencia sexual, castigos corporales, castigos colectivos, sufrimientos físicos o mentales, violencia carcelaria, agresiones entre internos, el mantenimiento de la seguridad y orden internos, etc. Así también se incluye, lo relativo al alojamiento, higiene y ejercicio físico de los internos; el derecho a la salud entendido como bienestar físico, mental y social, en el que se incluye la atención médica, psiquiátrica y odontológica “el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos; la implementación de programas de educación y promoción en salud, inmunización, prevención y tratamiento de enfermedades infecciosas, endémicas y de otra índole; y las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud 38

de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo tales como: las personas adultas mayores, las mujeres, los niños y las niñas, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VIH/ SIDA, tuberculosis, y las personas con enfermedades en fase terminal”. Finalmente el derecho a las visitas familiares en condiciones de privacidad, higiene y seguridad.

30

CONSIDERACIONES FINALES.“…El respeto a los derechos de las personas privadas de libertad es uno de los principales desafíos que enfrentan los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.

Es un asunto complejo que requiere del diseño e implementación de políticas públicas a mediano y largo plazo, así como de la adopción de medidas inmediatas, necesarias para hacer frente a situaciones actuales y urgentes que afectan gravemente derechos humanos fundamentales de la población reclusa”31.

El Ecuador asume este desafío en el contexto de la inseguridad ciudadana en donde la crisis carcelaria como un componente del concepto actual de inseguridad se presenta campante, y que por primera vez en la historiografía nacional se rescata y valoriza al recluso, constitucionalizando sus derechos y reconociendo su titularidad; a la vez el Estado asume la responsabilidad nacional e internacional en caso de incumplimiento e irrespeto a sus derechos.

Dentro de las directrices del sistema de Rehabilitación social, la Constitución 2008 en su Art. 203 numeral 3 crea la figura del Juez de Garantías Penitenciarias encargado precisamente de vigilar el cumplimiento de los derechos de las personas privadas de libertad: “Las juezas y jueces de garantías penitenciarias aseguraran los derechos de las personas internas en

Derecho Constitucional el cumplimiento de la pena y decidirán sobre sus modificaciones”.

El Código Orgánico de la Función Judicial en vigencia señala en forma taxativa la competencia de aquellas juezas y jueces de garantías penitenciarias. El Art. 230 en su parte pertinente establece: “La jueza o el juez de garantías penitenciarias tendrá como función principal el brindar amparo legal a los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios, a cuyo efecto visitarán los establecimientos penitenciarios cada mes y oirán las solicitudes, reclamos o quejas que les presenten las internas o los internos o las funcionarias o funcionarios o empleadas o empleados. Serán competentes para: 1.- Conocer, sustanciar y dictar las resoluciones, según sea el caso, en cumplimiento de condenas impuestas por la comisión de un delito de acuerdo a la ley de la materia; 2.- Supervisar el cumplimiento del régimen penitenciario y el respeto de las finalidades constitucionales y legales de la pena y de las medidas de seguridad. Podrán hacer comparecer ante si a las y los condenados o a las funcionarias o a los funcionarios del sistema penitenciario, con fines de vigilancia y control; 3.- Conocer y sustanciar los procesos relativos a rebaja, libertad controlada, conmutación, régimen de cumplimiento de penas y medidas de seguridad y cualquier otra modificación de las condenas impuestas por la comisión de delitos. Supervisar el régimen penitenciario, el otorgamiento de libertad condicionada, pre libertad y medidas de seguridad de los condenados; 4.- Conocer de las impugnaciones a las resoluciones administrativas en la ejecución de las penas; dictadas de conformidad con el Código de Ejecución de Penas;

5.- Ejercer las funciones jurisdiccionales en materia de ejecución de penas privativas de la libertad y medidas de seguridad, previstas en la ley y reglamento que regulen lo relativo a la rehabilitación; 6.- Ejercer el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades administrativas penitenciarias; y 7.- Ejercer las demás atribuciones establecidas en la ley.”

Dentro de la reingeniería judicial que el Consejo Nacional de la Judicatura en Transición está llevando adelante se espera la creación inmediata de dichos jueces especializados cuya funcionalidad deberá apreciarse en forma conjunta con el trabajo del nuevo cuerpo de seguridad penitenciaria que el gobierno actual ha ejecutado a través de la capacitación de los nuevos guías penitenciarios y la futura creación de la Escuela de Ciencias Penitenciarias del Ecuador, la construcción de los nuevos edificios penitenciarios, todo esto loable y en beneficio no solamente de los reclusos sino de la sociedad toda. Finalmente hay que anotar un elemento adicional que generalmente pasa desapercibido en todo proceso de reforma, y es la sensibilización que debe revestir a todos quienes de una u otra forma estamos insertos en el problema de la inseguridad ciudadana, específicamente en el caso que ahora nos ocupa el de las cárceles del país.

39

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA CAJ COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Centro Editorial. Universidad del Rosario. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Santa Fe de Bogotá. 1999.

CARRANZA Elías. Cárcel y Justicia Penal en América latina y el Caribe. Siglo XXI Editores.

S.A. Primera Edición. México. 2009.

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las Américas. Organización de los Estados Americanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64. 31 de diciembre 2011.

FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN. Sistema Penitenciario. V Informe sobre derechos humanos. Trama editorial.

Madrid, España. 2007.

FIDH FEDERACION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Las Cárceles en Ecuador. Misión internacional de observación. No. 293/3. Junio 2000.

FLORES Marcello. Diccionario básico de derechos humanos Cultura de los derechos en la era de la globalización. FLACSO. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Primera Edición. México. 2009.

GASCÓN Ricardo. Privación de libertad y Derechos Humanos. La tortura y otras formas de violencia institucional. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona. Icaria Editorial.

España. 2008.

HOWARD John. El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Estudio introductorio de Sergio García Ramírez. Primera Edición en español Fondo de Cultura Económica. México. D.F. 2003.

40

HUMAN RIGTHS WATH. Detenidas y descartadas. Las luchas de las mujeres para obtener cuidados de salud en la detención inmigratoria estadounidense. New York. Estados Unidos. 2009.

KROPOTKIN Pedro. Las prisiones. www.cgt. es/biblioteca.html. Enmaquetación digital.

Octubre 2001.

MANGAS Araceli. Conflictos armados internos y derecho internacional humanitario.

Ediciones Universidad Salamanca. 2da Edición. 1999. España.

MONTERO Tomás. Justicia Penal Juvenil en España. Legislación y Jurisprudencia constitucional. Editorial Club Universitario. España. 2006.

NÚNEZ Jorge. La crisis del sistema penitenciario en Ecuador. FLACSO. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Programa Estudios de la Ciudad. Quito-Ecuador. 2006.

NÚNEZ Jorge. Cacería de Brujos. Drogas Ilegales y Sistema de Cárceles en Ecuador. Ediciones Abya-Yala. FLACSO. Quito-Ecuador.

2006.

OACDH. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos y las prisiones. Guía para el instructor en derechos humanos para funcionarios de prisiones. Serie de Capacitación profesional No.11. 2009.

PONTÓN Jenny. Cárceles del Ecuador: los efectos de la criminalización por drogas.

FLACSO. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Revista Latinoamericana de Seguridad Ciudadana URVIO. No.1. mayo 2007.

RODRÍGUEZ Faustino Gudin. Historia de las prisiones. http://ocw.innova.uned.es/

Derecho Constitucional ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-reclusos/pdf/ESTUDIO0.pdf

Comisionado de las Naciones Unidas para

RODRÍGUEZ María Noel. Mujeres Madres en prisión en América Central. Oficina del Alto

Editorial Universidad Estatal a Distancia San

los Derechos Humanos. Primera Edición.

José, Costa Rica. 2005

1 Publicada en el Registro Oficial No.449 de Lunes 20 de octubre de 2008.

2 CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas. OEA. Serie L/V/II. Doc. 64. Diciem-

bre 2011. p.3.

3 El Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH conceptualiza la seguridad ciudadana como aquella situación política y social en la que las personas tienen legal y efectiva-

mente garantizado el goce pleno de sus derechos humanos y en la que existen mecanismos institucionales eficientes para prevenir y controlar las amenazas o coerciones ilegitimas que pueden lesionar tales derechos.

4 Ibíd. p.4.

5 Faustino Rodríguez Gudin. Historia de las prisiones. http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-reclusos/pdf/ESTUDIO0.pdf. Pág. 4 Acceso: 06

de junio de 2012.

6 Ibíd. p. 5.

7 John Howard. El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Estudio introductorio de Sergio García Ramírez. Primera Edición en Español Fondo de Cultura Económica. México. D.F.

2003. p. 61.

8 Ibíd. p. 68.

9 Faustino Rodríguez Gudin. Historia de las prisiones. http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-reclusos/pdf/ESTUDIO0.pdf. Pág. 18 Acceso: 06

de junio de 2012.

10 Ibíd. p. 19.

11 Faustino Rodríguez Gudin. Historia de las prisiones. http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-reclusos/pdf/ESTUDIO0.pdf. p. 26 Acceso: 06

de junio de 2012.

12 Jenny Pontón. Cárceles del Ecuador: los efectos de la criminalización por drogas. Revista Latinoamericana de Seguridad Ciudadana URVIO. No.1. Mayo 2007.Quito Ecuador. p. 56.

13 NUNEZ Jorge. Cacería de Brujos. Drogas Ilegales y Sistema de Cárceles en Ecuador. Ediciones Abya-Yala. FLACSO. Quito-Ecuador. 2006. p. 49.

14 CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las Américas. Organización de los Estados

Americanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc.64. 31 de diciembre 2011. p. 171.

15 Ibíd. p.107.

16 Andrés Roemer. Economía del crimen. Coedición Instituto de Estrategia y Desarrollo AC. Grupo Noriega Editores. Editorial Limusa S.A. México. 2001. p. 450 17 Los Estados miembros son: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Republica Dominicana, Ecuador, El Salvador,

Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, Estados Unidos de América, Uruguay y Venezuela.

18 Los Estados miembros son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México,

Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Republica Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela.

19 Los Estados miembros son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Republica Domini-

cana, Surinam, Uruguay y Venezuela.

20 Los Estados miembros son: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras,

México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas, Uruguay y Venezuela.

21 ONU. Adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo

Económico y Social en 1957 y más tarde en 1977.

22 ONU. Adoptados y proclamados por la Asamblea General en diciembre de 1990.

23 ONU. Adoptado por la Asamblea General en diciembre de 1988.

24 ONU. Adoptadas por la Asamblea General en diciembre de 1990 25 ONU. Adoptados por la Asamblea General en diciembre de 1982.

26 ONU. Adoptado por la Asamblea General en diciembre de 1979.

27 ONU. Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana, Cuba, 1990.

28 ONU. Adoptadas por la Asamblea General en diciembre de 1990.

29 ONU. Adoptadas por la Asamblea General en noviembre de 1985.

30 CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las Américas. Organización de los Estados

Americanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc.64. 31 de diciembre 2011. p. 200.

31 CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las Américas. Organización de los Estados

Americanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc.64. 31 de diciembre 2011. Prefacio.

41

Reflexiones La seguridad jurídica y la confianza legítima Garantía de protección del administrado

Grace Ordóñez V. Estudios de pregrado en la Universidad Estatal de Cuenca y en la Universidad Central del Ecuador; y, de post grado en la Universidad Andina “Simón Bolívar” y “Universidad Externado de Colombia”, obteniendo los títulos de cuarto nivel: Especialidad Superior en Derecho y Gestión de las Telecomunicaciones y Maestría en Derecho y Gestión de las Telecomunicaciones; estudios en Derecho Administrativo: en la Universidad Andina “Simón Bolívar”, título otorgado Especialista Superior en Derecho Administrativo; y, en España en la “Universidad de Salamanca”, que otorga el Diploma de Especialización en Derecho Administrativo.

Abogada y Gerente de Regulación en la ex ANDINATEL S.A., Directora Nacional Jurídica de Telecomunicaciones en la Superintendencia de Telecomunicaciones, ha sido también encargada de la Dirección Nacional Jurídica de Radiocomunicaciones, Radiodifusión y Televisión, en dicho organismo.

42

PRESENTACIÓN En las relaciones entre el Estado y los particulares, existe la particularidad de que la una parte “la administración” está investida de las potestades de dirección y control, que se manifiestan en actuaciones, consistentes en: promesas, informes, hasta la emisión de actos administrativos de carácter general y particular. Este principio está incluido en normas secundarias como es el ERJAFE, sin embargo ha permanecido oculto, sin que se observe un desarrollo doctrinario ni jurisprudencial en este país, pese a dicho reconocimiento expreso y la vigencia de una Constitución garantista de derechos, que se pueden ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, que están obligadas, a su directa e inmediata aplicación de oficio o a petición de parte; por lo que es necesario abordarlo e intentar un desarrollo, más aún al tratarse de un principio de difícil aplicación que ha generado controversias en la legislación comparada.

El tratamiento de este tema se sustentará en gran medida en el pensamiento de Pedro José Coviello, tratadista argentino, que ha catalogado a la protección de la confianza legítima, como la consecuencia de dos valores: El Estado de Derecho y uno de sus valores derivados, la seguridad jurídica.

1

LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA Generalidades: la confianza legítima en el derecho comparado; concepto de confianza legítima; requisitos para su consolidación; el derecho transitorio; la retroactividad; y, la confianza legítima en el ámbito nacional (Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y jurisprudencia).

1. GENERALIDADES Este principio nace vinculado al valor seguridad jurídica, siendo éstos (la se-

guridad jurídica y la confianza legítima) manifestaciones de un Estado que a más de someterse a la norma, se somete a los valores y principios generales del derecho.

La doctrina ha determinado que la seguridad jurídica es consustancial al Estado de Derecho, y si es consustancial a éste, no digamos a otros modelos de Estado, que ante la búsqueda de anteponer al hombre y su derecho a una vida digna, ante toda otra finalidad, se han transformado al Estado Social de Derecho, el Estado Social, al Estado Democrático de Derecho, y, al Estado Constitucional de Derechos, instaurado en el Ecuador, en el que el hombre y sus derechos juegan un rol preponderante, así como también la vida en general, esto es la naturaleza; en el que los principios y valores son de directa e inmediata aplicación; en el que la Constitución ya no es norma declarativa, sino sustantiva, como parte de sus características esenciales.

Jesús González Pérez, cita a Castillo Blanco para sostener que el principio de la Confianza Legítima: “aparece dotado de un contenido tendente a sobreponer la seguridad jurídica frente a los cambios repentinos de legislación que no aseguren garantías suficientes de transitoriedad y previsibilidad”2.

Garantiza un comportamiento coherente de la Administración Pública, la que debe dar continuidad a sus actuaciones bajo circunstancias similares; y, frente a actuaciones de buena fe, siendo ésta la que incorpora el valor ético de la confianza.3 La confianza legítima aparece muy ligada a instituciones o principios como son: la buena

fe, los derechos adquiridos, el enriquecimiento sin causa etc.; siendo en todo caso garantía de protección de los derechos del particular, por lo que una de las conclusiones a las que llega Coviello, es que este principio “busca la protección de aquellas situaciones jurídicas en las que, por aplicación de la doctrina de los actos propios u otros institutos iusadministrativos o procesales, no podía alcanzarse la solución justa del caso”4.

Este principio tiene también opositores como el destacado tratadista español Eduardo García de Enterría que ve en él, una forma de atentado contra la movilidad del derecho, siendo esta parte de su esencia; y la facultad legisladora del Estado; señala así pues que: “El legislador puede innovar a su arbitrio, salvo los límites que le imponga la Constitución, y ésta no protege el sentido de la confianza que grupos de ciudadanos o individualmente éstos puedan haber tenido en el mantenimiento de anteriores Leyes”5, rescata también las palabras de Thomas Jefferson, de que nada es inalterable, salvo los derechos inherentes e inalienables del hombre.6 El laudo arbitral emitido en la ciudad de Bogotá D.C., por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 17 de febrero de 2009 (COMCEL S.A. y LA NACIÓN --MINISTERIO DE COMUNICACIONES), declara al respecto: “Por demás, se debe tener en cuenta que cuando hay cambio de reglamentaciones económicas, la aplicación de la confianza legítima debe ser interpretada en extremo 43

restrictivamente, porque de lo contrario se generaría la imposibilidad de nuevas reglamentaciones que vayan acordes con los desarrollos tecnológicos.”

En este contexto es importante analizarlo pues esa es la ciencia del derecho, el brindar confianza al particular y seguridad, en un ambiente como el actual, en el que los constantes avances científicos y tecnológicos, revolucionan las formas de relacionarse en sociedad con una rapidez sorprendente, con la consiguiente incidencia en el ámbito jurídico; entra también en juego, la necesidad que puede presentarse en ciertos casos, de armonizar el interés general, con el particular; circunstancias, que si bien complican el quehacer jurídico, no pueden ser utilizadas para negar la cabida de este tipo de valores y principios de orden jurídico.

2. La Confianza Legítima en el derecho comparado En Alemania, en 1956 se rompe en cierta forma la rigidez del principio de legalidad, para dar paso a la protección de la confianza (Vertrauenschutz), con la sentencia de un Tribunal Administrativo Superior de Berlín, y un año después con la confirmación del Tribunal Administrativo Federal, que con efecto ex tunc (desde un principio) conceden el derecho a la Viuda de Berlín sobre las pensiones de viudez, a pesar de que accedió a ellas, sin cumplir con todos los requisitos previstos para el efecto, debido a un error de la Administración que provocó su calificación como pensionista.

Con esta sentencia se determina que cuando el ciudadano adquiere un derecho, que considera 44

que al ser otorgado por una autoridad pública goza del carácter de legítimo, ese derecho no puede posteriormente ser retirado por la autoridad, por errores imputables a su generador, sino bajo ciertas condiciones de previsibilidad y transitoriedad.

El Tribunal Constitucional Alemán, establece en sentencia (19.12.1961) que: “…los ciudadanos deben estar en condiciones de confiar que sus actos considerados válidos, de acuerdo con el ordenamiento vigente y del que se siguen ciertas consecuencias legales, permanecerán reconocidos como tales…”7 El Tribunal Administrativo Federal alemán, ha ligado este principio, al de seguridad jurídica en el que encuentran un valor que se desprende del Estado de Derecho y del que deriva la confianza legítima, sosteniendo incluso que la seguridad jurídica significa por sobre todo la protección de la confianza legítima.8 El Tribunal Constitucional, aborda diferentes aspectos relacionados con la aplicación del principio de la protección de la confianza, como la retroactividad aparente de las normas, la ponderación del interés general perseguido por el legislador, versus el interés particular que protege la confianza legítima, la adopción de medidas de carácter transitorio, etc.; todo lo cual lleva a los estudiosos a concluir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no establece reglas o precedentes de corte general, salvo la que se puede deducir al analizar los casos y es que cada situación concreta será el resultado del balance y contrapeso de los intereses en juego.9 Los remedios en función de la afectación de la confianza legítima se circunscriben a posibilidades que van “desde superar el obstáculo que ocluye el ejercicio de un derecho, pasando por el otorgamiento de medidas transitorias para permitir que el cambio de situación jurídica no sea

Reflexiones traumático, hasta concluir con la indemnización que es la típica manifestación de responsabilidad estatal”.10 En España, la confianza legítima en el derecho español, se va vislumbrando a partir de la invocación de la buena fe del administrado, para “A través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea, resaltándose que fue en la S. de 13 de julio de 1965…donde el Tribunal utilizó por primera vez el término ya existente en el Derecho alemán…”11, manifestarse de manera oficial a través de la sentencia del Tribunal Supremo (1-2-1990), dentro del caso ventilado por una subvención demandada por un centro privado de educación al Ministerio respectivo, en la que en su voto uno de los magistrados expresa: “En el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica, tiene primacía esta última, por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico (….) y que consiste en el ´principio de protección de la confianza legítima´ que ha de ser aplicado no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando sobre la base de signos externos producidos por la Administración, lo suficientemente concluyentes para que le induzca razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa.”12 Estos signos externos incluyen desde actos normativos de carácter general, pasando por los de carácter particular, hasta las promesas, informes y prácticas administrativas. La aplicación de la protección de la confianza legítima en España, que generó no solo la limitación de los efectos retroactivos, sino también un sin número de indemnizaciones, ha sido tan cuantiosa, que ha impulsado a tratadistas como García de Enterría a sostener la existencia de limitaciones como: “la confianza legítima no se

puede invocar contra los cambios normativos (excepto la limitación de los efectos retroactivos), y cuando la modificación o cambio legislativo es general e impersonal no corresponde hacer lugar a ninguna indemnización”.13 Cabe resaltar que en Alemania se ha limitado la indemnización por actos legislativos.

Se lo incorpora en la Ley 4/1999, como un principio que deben respetar las Administraciones públicas, sin embargo opera también respecto de la actividad del Poder legislativo y Poder judicial, siendo respecto de las modificaciones legislativas, el ámbito donde más se ha aplicado, en este país.14 En Francia no se ha aceptado este principio por considerar que ninguna norma constitucional lo garantiza.

En Argentina, mientras no se introdujo el principio de la protección de la confianza legítima se aplicó la doctrina de los actos propios, cuando podía haber sido más adecuado aquel15; en efecto en el caso “Arrigoni” (Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, 2-5-1990) – citado por el autor16- la administración pública efectúa una serie de actuaciones que demuestran una aceptación de la cesión de un crédito contra la provincia, que fue notificada, con la copia de la escritura pública; no obstante, al cancelar el valor de los certificados se desconoce esta calidad de cesionario por no haberse realizado en instrumento público, en tanto que la jueza que resolvió este caso consideró que la cesión era válida y estaba aceptada tácitamente por la administración.

El concepto de confianza legítima va delineándose, adicionalmente, a través de la aplicación de principios como el de buena fe, la equidad, el enriquecimiento sin causa, etc., y se lo empieza a mencionar en las sentencia ligándolo a la seguridad jurídica; así en el caso “Asociación de Cooperativas Argentinas” (4-6-2002), citado por COVIELLO,17, dicha Asociación invocó la 45

confianza legítima, debido a que la Administración aduanera realiza una nueva liquidación de derechos aduaneros, luego de haber sido cancelados, y la Sala IV de la Corte Nacional Contenciosa Administrativa Federal, falló a favor del accionante señalando entre otros que: “Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima”18.

A través de ella, se puede atenuar las consecuencias ex tunc, de los actos nulos y anulables, al ser revocados, cuando el particular o la administración ejecutaron el acto sin conocer la existencia del vicio, o su existencia no es imputable al perjudicado con dicha declaratoria.19 Una de las consecuencias que genera la resolución que determina que se ha violado la confianza legítima, es el pago de las indemnizaciones, que sin duda se reconocen en los actos normativos de carácter particular, en tanto que en los de carácter general ha seguido una línea vacilante, hasta un fallo pronunciado en 1979, que reconoce la responsabilidad Estatal como “lógico corolario de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad…”20.

También ha ingresado en los ordenamientos jurídicos como el Colombiano, para María José Viana Cleves , el principio de confianza legítima pese a que expresamente no se encuentra consagrado en la Constitución Colombiana, emana de ella y puede ser invocado por el particular y garantizado por la autoridad, en tanto y cuanto, su existencia obedece a la consagración constitucional de Buena Fe (Art. 83) y a la cláusula del Estado de derecho, que involucra a su vez al principio de seguridad jurídica , por esta razón lo cataloga como un principio constitu21

22

46

cional implícito deducible . Encuentra esta autora que las manifestaciones jurisprudenciales en Colombia han sido diversas y hasta contradictorias.

23

24

El tribunal Andino de Justicia (Comunidad Andina de Naciones), en muchas de sus sentencias invoca el principio en análisis y el valor seguridad jurídica, para pronunciarse en casos en los que podría haberse vulnerado el principio de irretroactividad de la ley, al establecer: “Con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza legítima, establecen de acuerdo con el principio de irretroactividad, la norma comunitaria sustantiva no surte efectos retroactivos. En consecuencia, las situaciones jurídicas concretas normadas en el ordenamiento jurídico andino se encuentran sometidas a la norma vigente en el tiempo de su constitución. Y si bien la norma comunitaria nueva no es aplicable a las situaciones jurídicas originadas con anterioridad a su entrada en vigencia, procede su aplicación inmediata tanto en algunos de los efectos futuros de la situación jurídica nacida bajo el imperio de la norma anterior, como en materia procedimental…”

La jurisprudencia andina con sustento en la confianza legítima, limita los efectos de la retroactividad de la norma, concediéndola solo en efecto ex nunc, esto es, desde entonces.

3. Concepto de Confianza Legítima Coviello, como corolario de su estudio sobre este principio esboza el siguiente concepto: “la protección de la confianza legítima es el instituto del derecho público, derivado de los postulados del Estado de Derecho, de la seguridad jurídica y de la equidad, que ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez de los actos (de alcance particular o general, sean administrativos o legislativos), comportamientos,

Reflexiones promesas, declaraciones, o informes de autoridades públicas, que sean jurídicamente relevantes y eficaces para configurarla, cuya anulación, modificación, revocación o derogación provoca un daño antijurídico en los afectados, erigiéndose, bajo la observancia de esos componentes, en un derecho subjetivo que puede invocar el administrado, y que consiste, en su aspecto práctico, en la limitación de los efectos de la anulación, de tratarse de un acto (de alcance individual o general) inválido o del reconocimiento del derecho a una indemnización de no ser ello posible; de tratarse de un acto o comportamiento válido, su continuidad o permanencia; y en los supuestos de modificación o revocación de actos válidos o de derogación de actos normativos (administrativos o legislativos), en la posibilidad del reconocimiento del derecho a una indemnización”25 .

Es un concepto bastante amplio que incluye el origen y naturaleza de este principio, al atarlo a la seguridad jurídica, que es un valor que se encuentra consagrado en la totalidad de constituciones de los Estados de Derecho y Constitucionales de Derechos; y cuenta por tanto con sustento constitucional. Dromi así lo considera26, en cambio el tratadista García Enterría que para el caso Español, sostiene que para las actuaciones legislativas, no puede imponerse este principio, por haberse “formulado a propósito de la Administración y que el mismo no tiene rango constitucional para imponerse al Legislador”.27 El sujeto de este principio es “el particular que actúa de Buena Fe”, habiendo al respecto consenso en la doctrina y jurisprudencia, pues no cualquier persona puede invocarlo, sino quien actúa de buena fe y quien además actúa de manera diligente, es decir una actuación lógica y sensata, acorde con el grado de madurez y cultura de una persona28.

El objeto que ampara, pues ha existido una cierta indeterminación en la doctrina y la ju-

risprudencia en determinar si debe proteger derechos adquiridos, meras expectativas o expectativas legítimas o razonables, en este concepto el autor deja entrever que se debe proteger las expectativas razonables, pues la mera expectativa no es jurídicamente relevante y eficaz para configurar la confianza legítima.

VIANA CLEVES, criterio que comparto, considera de manera expresa y frontal29 que “el principio de confianza legítima no es un medio para la protección de derechos adquiridos, pues todo derecho adquirido tiene su propia vía de protección”30 siendo únicamente las “expectativas legítimas…el objeto de protección del principio de confianza legítima”.31

Esta falta de determinación del objeto de la confianza legítima se aprecia en el laudo arbitral que resuelve la demanda realizada por la empresa operadora del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, al evacuar los argumentos de dicha empresa entre ellos la invocación a la confianza legítima señala que uno de los requisitos para considerar que se ha violado la confianza legítima es que debe mediar una violación de derechos adquiridos y que en el caso sometido a arbitraje no se observa este particular.

En efecto, no se puede aceptar que la imposibilidad de que AVANTEL pudiera operar en el sistema de voz coma TMC hubiera sido un derecho adquirido en el contrato o en la ley por la hoy demandante. No por el contrato, porque como se ha dicho hasta la saciedad, se preveía la posibilidad de que ingresaran competidores si la tecnología así lo permitiere. No por la normativa, precisamente porque la misma no se puede atar a las situaciones anteriores, como podría ocurrir en el derecho de la -Edad Media donde se aplica47

ba el altes Recht bricht jüngeres Recth, esto es, que el Derecho viejo rompe o invalida el Derecho nuevo. En un Estado democrático y moderno precisamente el principio es el contrario, salvo que se pudiera invocar una situación de derecho adquirido que las normas en ningún momento otorgaron en el caso concreto. Y es que se debe observar que, si el principio de la Confianza Legítima es de por si excepcional en su aplicación, igual tiene que ocurrir cuando se invoca un supuesto derecho adquirido bajo el amparo de tal teoría. Este es, se debe tratar de un verdadero derecho adquirido y no de una mera expectativa.” (he resaltado lo considerado relevante).32 En este análisis se descarta la mera expectativa y se exige la presencia de un derecho adquirido vulnerado para invocar este principio; por otra parte, se esboza también lo referente a los efectos que produce la aplicación de este principio, señalando que actúa como: 48

• Medida correctiva, al permitir al juez convalidar el derecho subjetivo violentado, en el efecto ex tunc, esto es desde siempre.

• Medida compensatoria, cuando no es posible convalidar el derecho el juez establece una indemnización en función de la responsabilidad del Estado.

• Como medida preventiva “se puede exigir del legislador que la norma que dicte establezca un período razonable de transición, que permita a quienes se vean afectados por ella ajustarse a las nuevas regulaciones”, o también mediante la adopción de medidas tales como las ayudas. Esta toma de acciones debe ser efectiva.33

De éstos el que más polémica ha causado es el tema de la responsabilidad estatal, esto es, la obligación de indemnizar al particular afectado.

Reflexiones

Para que proceda la aplicación del principio de confianza legítima, la doctrina recoge requisitos que deben presentarse, de tal manera que no cualquier cambio normativo sea considerado como atentatorio a dicho principio, pues tal como señala Dromi: “Ello no viola el principio por el cual ningún particular puede alegar un derecho adquirido a que las leyes permanezcan inmutables en el tiempo, lo que conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico. Por lo cual no cualquier cambio en la legislación debe ser indemnizado”.34 4. Requisitos para la consolidación de la confianza legítima Los requisitos que deben concurrir son los siguientes: 4.1. Naturaleza del acto generador.- Este acto de la Administración debe generar “signos externos” que incluso sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes, orienten al ciudadano a una determinada conducta. Via-

na Cleves, hace alusión a la “palabra dada”, que debe sustentarse en criterios objetivos y racionales, y adicionalmente: posteriores y armónicos, así como también con existencia cierta en el ordenamiento vigente, entre otros35. Para ilustrar esto último, recurre a la Sentencia T-1224 de 2003, que negó la invocación a la confianza legítima por un desmovilizado de grupos armados por las promesas incumplidas por parte de la administración, respecto de conceder ayudas económicas a miembros de dichos grupos, la imprecisión de las promesas y el que tampoco se encuentren expresadas en una norma, ocasionaron el rechazo.36 También, si bien la mencionada autora toma el caso (sentencia del Consejo de Estado, 08.11.2001) para ilustrar la diligencia del sujeto, considero que ejemplifica también esta situación, pues el contratista reclama que se ha violado la confianza legítima, porque un funcionario le ofreció de manera verbal la realización de una obra pública, ante lo cual procedió a ini49

ciar su ejecución y solicitar un pago que fue negado por la administración. En este caso el Consejo decidió proteger la confianza legítima, no obstante, en el ordenamiento jurídico no está contemplado de ninguna manera la oralidad en la contratación pública a más de que el actor, siendo contratista debía estar al tanto de este detalle y por tanto puede colegirse que no solo hubo falta de diligencia, sino además de buena fe, de parte del sujeto; ahora en cuanto a la administración se refiere, la causa debe ser idónea para provocar la confianza legítima del afectado, la cual no podrá generarse por mera negligencia, ignorancia o mera tolerancia de la administración, en este caso hay negligencia del funcionario que realizó una promesa, sin tener sustento legal pues la contratación pública solo de manera excepcional recurre a la contratación directa y en ningún caso a la verbal.

Debe, adicionalmente el acto de la administración o para Viana Cleves la palabra dada, reconocer o constituir una situación jurídica individualizada, en cuya perdurabilidad o mantenimiento por cierto tiempo37, se podía confiar, para ello no debe tener la actuación administrativa el carácter de temporal o provisional, sino más bien de indefinido.

Es muy importante también resaltar que un simple cambio en la configuración del derecho no hace nacer la responsabilidad estatal sino su carácter repentino y la falta de transitoriedad.38 4.2. Presencia de legitimidad de la confianza.- Este acto objetivo, contundente, comprobable, etc., debe provocar en el afectado uno de estos tres tipos de confianza: Que la administración actúa correctamente, que él mismo está actuando lícitamente y que sus expectativas como interesado son razonables.

El ciudadano debe actuar de buena fe y de manera diligente, prudente y cuidadosa, porque puede darse el caso de que se induzca a error 50

a la administración. Viana Cleves, señala que debe darse una relación jurídica, es decir que surta efectos en el mundo jurídico.39 “La confianza que se encuentra cimentada sobre criterios exclusivamente subjetivos y personales, esto es, aquella que está fundada en el simple deseo, en ideas erróneas, en creencias equivocadas, o la que se soporta en comportamientos dolosos o gravemente culposos que distorsionan la realidad…desde ningún punto de vista puede o debe ser considerada como legítima ”. 40 En este sentido es necesario también que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso.

4.3. Ruptura de la confianza y daño producido.- Luego de haber realizado actuaciones que se traducen en signos externos estables y claramente determinados, la administración realiza un acto de manera abrupta, sin tomar para tal efecto ninguna medida de transición, que implica una transgresión a lo establecido, a lo dicho, a lo acostumbrado, ocasionándole de esta manera un daño cierto y cuantificable, en este sentido señala Valbuena, luego del análisis de una jurisprudencia española, “Como corolario de lo expuesto, no podrá darse protección de la confianza legítima, cuando la defraudación de esta misma sea contingente, es decir, cuando se trate de un desconocimiento meramente hipotético, por tratarse de una simple eventualidad que aún no se ha materializado y cuya concreción puede ser incierta”.41 Considero además que en la apreciación que realice la autoridad para resolver un tema de tal naturaleza, debe valorarse el interés general, por primar sobre el particular.

A continuación me referiré brevemente al Derecho transitorio y a la retroactividad para completar en el análisis de este principio.

Reflexiones 5. El Derecho Transitorio

El derecho debe dar respuesta ágil a los requerimientos que se presentan en el accionar de la sociedad, que debido a los constantes avances científicos y tecnológicos, demandan de éste una ágil y constante adecuación a las necesidades de los nuevos tiempos; que exigen frecuentes ajustes a la normativa vigente, sin perder de vista que al cobijo de dichas normas se generaron un sinnúmero de relaciones jurídicas que pueden verse afectadas, causándose daños ciertos a determinadas personas. Por lo señalado, a la par que se ha consolidado el reconocimiento de la persona como sujeto de derechos y se ha profundizado en la tarea de garantizar la realización de dichos derechos, se ha hecho indispensable ahora más que nunca, la toma de medidas que permitan a quien se vea afectado por decisiones de los órganos de poder, adaptarse a la nueva circunstancia, ya que en caso de que no sea así, le corresponde al Estado asumir la responsabilidad por el perjuicio causado.

El Derecho transitorio, consiste en disposiciones que se incluyen en la norma, para acondicionar la situación jurídica precedente a la nueva normativa, respetando legítimas expectativas, evitando perjuicios al administrado, y consecuentemente actuando con responsabilidad, principio cardinal que rige a la administración pública.

Dichas disposiciones pueden versar sobre: plazos que se conceden para que las situaciones anteriores puedan adaptarse a las modificacio-

nes; en reconocimiento de los actos anteriores, aun cuando sus efectos se produzcan luego de promulgada la nueva norma, de tal forma que muchas de las veces se configura la supervivencia del derecho derogado por un período de tiempo fijado para tal efecto; medidas alternativas, etc.

Guillermo Cabanellas, lo conceptualiza como “el establecido por un código o ley para amoldar la situación jurídica precedente a las nuevas normas, para respetar derechos adquiridos, no declarar la retroactividad absoluta de los preceptos innovadores y causar los menores trastornos en la vida jurídica y en la general”; y señala además que: “El Derecho Transitorio, en suma, configura la condicionada supervivencia del Derecho derogado; la transigencia temporal con las situaciones más respetables por él creadas”.42 Este derecho suele expresarse como una posdata en la normativa, es decir se introduce de manera expresa en un acápite ubicado generalmente al final de un cuerpo normativo.

El Tribunal Constitucional Alemán, señala que “el legislador debe adoptar las disposiciones transitorias para atenuar la colisión que puede producir el paso de la legislación anterior a la nueva, bien sea a través del mantenimiento por un período limitado de la normativa anterior o mediante el pasaje progresivo de la vieja a la nueva legislación, (…)”43 El Tribunal Constitucional ecuatoriano (Expediente No. 026-2000-T.P. R.O. 54-S, 10-IV-2000, 29-II-2000)44, en uno de sus considerandos de una sentencia que se pronuncia sobre una demanda de inconstitucionalidad de una norma de carácter general, sostiene: La finalidad de las normas de carácter transitorio, radica en la no afectación a la confianza que tiene el particular en que una determinada situación permanezca en el tiempo, es decir se elimina la presencia de un cambio imprevisto y 51

v

repentino; y, se fortalecen principios ligados a la Seguridad Jurídica.

5. La Retroactividad

“a) si el administrado de acuerdo con las circunstancias estuvo en condiciones de prever que la nueva normativa se aplicaría retroactivamente.

La norma en cuanto a su entrada en vigencia puede generar las siguientes posibilidades:

b) si a las normas vigentes les faltaba claridad y eran confusas (como para generar confianza).

La aplicación inmediata que corresponde a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada; aplicación ultra activa, es aquella que se aplica a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su aplicación inmediata, se da a través de disposiciones de carácter transitorio; aplicación retroactiva de una norma, es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata (ex tunc); y, aplicación diferida de una norma es aquella que se hace cuando la norma expresamente ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro, que empieza a contarse después del momento en que entre en vigencia, aquí también la presencia del derecho transitorio.

c) si se reemplazan normas inválidas por normas retroactivas válidas.

En cuanto a la aplicación retroactiva, es necesario distinguir como se presenta, pues la doctrina y jurisprudencia determinan dos formas: la retroactividad real o verdadera y aparente, falsa o cuasi retroactividad (llamada también retrospectiva). La primera tiene lugar cuando se afecta a situaciones jurídicas ocurridas en el pasado (ex tunc) y causa nulidad; la segunda hace alusión a hechos iniciados en el pasado, pero cuyo efecto continúa en el presente y futuro.

Coviello45 recoge los supuestos en los que el Tribunal Constitucional Alemán, determina que la retroactividad es válida: 52

d) si razones de bien común o interés público lo exige”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en múltiples sentencias ha establecido: “en principio, y con el fin de asegurar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima, la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por lo tanto, toda situación jurídica en que deba ser aplicada una norma comunitaria, será regulada por la que se encuentre vigente al momento de haber sido planteada dicha situación, bajo los parámetros por aquélla disciplinados. Sin embargo, no constituye aplicación retroactiva cuando la norma posterior debe ser aplicada inmediatamente para regular los plazos de vigencia y los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de una norma anterior…. En el caso de la norma comunitaria de carácter procesal, ésta se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso.”46 El Tribunal Andino vemos pues que únicamente reconoce la retroactividad verdadera.

Es necesario al aplicar la protección a la confianza legítima conocer los límites que la doctrina, la jurisprudencia, con sustento en el ordenamiento jurídico de cada país, impone al principio de no retroactividad, así en el nuestro, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, establece principios tales como:

Reflexiones • La irretroactividad y prohibición de retroactividad no favorable.- No puede emitirse una disposición administrativa con el carácter de retroactiva, pues por regla general, surten efecto desde la fecha en que se dicten, tomando en cuenta su supeditación a la notificación, publicación, etc47. En caso de que se establezca “la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.”48, se produce una situación para la nulidad de pleno derecho.

La extinción o reforma de oficio de un acto administrativo por razones de oportunidad tendrá lugar cuando existen razones de orden público que justifican declarar extinguido dicho acto administrativo. El acto administrativo que declara extinguido un acto administrativo por razones de oportunidad no tendrá efectos retroactivos.49 • La retroactividad.- El acto administrativo que declara extinguido un acto administrativo por razones de legitimidad (contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados), tiene efectos retroactivos.50 La retroactividad en la extinción de oficio por razones de legitimidad, la podrá realizar la misma autoridad que expidiera el acto o quien la sustituya en el cargo, así como cualquier autoridad jerárquicamente superior a ella.

En este caso debe declararse previamente la lesividad (afección al interés público) cuando afecta derechos subjetivos, es decir se trata de actos declarativos de derechos51.

Como excepción, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

6. La confianza legítima en el derecho nacional (Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva).

“Art. 101.- (Sustituido por el Art. 1 del Decreto Ejecutivo 3389, R.O. 733, 27-XII-2002).- Principios generales.1. La Administración Pública Central sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de legalidad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al derecho.

Igualmente, deberá respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. (…)”

En el Ecuador el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que rige para la formación, extinción y reforma de los actos administrativos de las instituciones de la Función Ejecutiva, en su artículo 101, modificado por el artículo 1 del Decreto Ejecutivo 3389, (R.O. 733, 27-XII-2002), establece entre los Principios Generales que debe observar en sus actuaciones el de “confianza legítima”.

Es necesario resaltar el texto del número 2 del artículo 85 de la Constitución de la República del Ecuador, “sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.”

No obstante de estar explícitamente incorporado este principio en nuestro ordenamiento jurídico no ha habido un desarrollo en la doctrina, y en la jurisprudencia es casi nula su invocación.

53

En algunos casos se hace alusión a la confianza sin una definición de principio de derecho, sino más bien como una manifestación del valor seguridad jurídica. Me refiero a los siguientes casos a fin de buscar un acercamiento a este principio: PRIVACIÓN DEL DERECHO DE JUBILACIÓN.- 25XI-2003 (Resolución No. 694-2002-RA, R.O. 230, 11-XII-2003).

El accionante impugna dos Acuerdos, emitidos el primero por la Comisión de Prestaciones del IESS y el segundo por la Comisión Nacional de Apelaciones del mismo Instituto, por medio de los cuales se le priva del derecho a la pensión de jubilación que había estado percibiendo, por estar prestando sus servicios en otra entidad al momento de solicitar la jubilación.

El hecho es que el accionante solicita la jubilación en octubre de 1983 y dicho trámite culminó en marzo de 1984; entonces señala el Tribunal: 54

“si el mencionado trámite concluyó favorablemente para el accionante,... la aplicación que se ha hecho en la presente causa de la Resolución del ex Directorio del ex Instituto de Previsión como si se tratara con certeza de una pensión indebidamente cobrada por culpa exclusiva del accionante, no es correcta a criterio de este Tribunal…

Que, se considera que, por todo lo analizado, el acto de despojar al accionante de las pensiones jubilares que había cobrado teniendo la certeza de que su derecho se encontraba reconocido en legal y debida forma, es un acto ilegítimo, por cuanto el supuesto cobro indebido de las pensiones no es un acto imputable al accionante quien como afiliado acudió de buena fe a obtener su jubilación la cual le fue concedida, sino a la actuación errada de los funcionarios del IESS de aquella época que no tuvieron cuidado en la verificación de uno de los requisitos para otorgar dicha jubilación; por otra parte, la aplicación de la resolución de 22 de octubre de 1953, en los momentos actuales en que la Constitución con-

Reflexiones

sagra derechos especiales y específicos para los jubilados como grupo vulnerable de la población, es atentatoria contra dichos derechos...

Que, es evidente que con la resolución impugnada, se le ocasiona al accionante grave e inminente daño pues, al obligarle a devolver las pensiones cobradas con la confianza en que su derecho había sido legítimamente reconocido al punto que inicia un trámite para mejorar su jubilación, lo que puede producir un daño patrimonial significativo sobre todo si consideramos que, en la actualidad, ya no ejerce ninguna actividad laboral pues su situación es cesante, y tiene la edad de 75 años.”

En el caso citado se observa claramente los elementos que configuran la pertinencia de proteger la confianza legítima, debido a que el accionante actuó de Buena fe, y tenía la certeza de que su derecho estaba legítimamente reconocido, siendo ajeno al error cometido por la administración, adicionalmente va más allá del principio de legalidad para aplicar derechos protegidos constitucionalmente, por lo que falla a favor del

accionante. Se observa además, que se incluyen pronunciamientos como los resaltados que caracterizan este principio y que se hace valer la legítima expectativa del jubilado.

En el caso signado con el No. 0143-05-RA 2-I-2007 (Resolución No. 0143-05-RA, Pleno del Tribunal Constitucional, R.O. 4-S, 17-I-2007) EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La accionante señala que: “Se estaba planificando ascender a los funcionarios de nivel 4 al nivel 6, evento que se dio con todos los funcionarios excepto con ella, y solamente se le otorgó un nombramiento en el que se le concedió el nivel 5, conforme consta en la Acción de Personal número 385 del 22 de mayo del 2001, circunstancia que produjo del Gerente de Normativa Tributaria Aduanera, la promesa de otorgarle a la accionante el nivel 6, grado que corresponde a todos los funcionarios de esa Uni55

dad Administrativa que cumplen la función de Analistas, función que también era desempeñada por ella.

Que tal promesa jamás se cumplió, por lo que se mantuvo en el nivel 5 por más de un año, ejecutando las mismas funciones de aquellos que tenían nivel 6, situación que se mantuvo hasta que viajó con licencia sin sueldo a realizar, con sus propios medios, una maestría en comercio exterior en España, de donde regresó a continuar trabajando en el área de Normativa Tributaria con el mismo nivel 5, hasta que recién el 15 de julio del 2004 mediante Acción de Personal número 0580, fue ascendida de nivel 5 a nivel 7.

Que el 28 de octubre del 2004 fue notificada con la Acción de Personal número 0692 mediante la cual arbitrariamente se ‘dejaba sin efecto’ la Acción de Personal número 0580 del 15 de julio del 2004, por la cual se la ascendió de nivel 5 a nivel 7, volviendo por tanto a situarse en el nivel 5. Que el mismo día fue notificada, además, con la Acción de Personal número 0797 mediante la cual se la ascendió del nivel 5 al nivel 6, a pesar de que continuó ocupando y ejerciendo la misma función, esto es, Jefa del Departamento de Valoración.

Que el acto impugnado es ilegítimo porque vulnera su derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 124 de la Constitución Política del Ecuador, y su derecho a la seguridad jurídica, previsto en el número 26 del artículo 23 ibídem.

Que se vulnera su derecho a la seguridad jurídica, toda vez que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 66 y 68 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, los actos administrativos gozan de vigencia, legitimidad y ejecutoriedad, y tal es el caso de la Acción de Personal número 0580.”

El Tribunal establece que: “Es indudable que la acción de personal que determinó el ascenso de la señora XX creó de56

rechos subjetivos, los cuales han sido desconocidos por el demandado al decidir dejar sin efecto el referido ascenso, sin que para el caso haya observado el procedimiento de declaración de lesividad del acto, de conformidad a lo previsto en el artículo 23, d) y 24 b) de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, en consideración a que la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público no faculta a la autoridad nominadora para anular los actos contrarios a la Ley, por lo que deviene arbitraria e ilegítima la forma en que se ha dejado sin efecto el ascenso de la actora. (…)

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución Política y 46 de la Ley Orgánica del Control Constitucional la acción de amparo ‘tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitución y los consignados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes en el Ecuador, frente a cualquier atentado proveniente de acto ilegítimo de autoridad de la administración pública que haya causado, cause o pueda causar un daño inminente, a más de grave e irreparable…’; que del análisis efectuado en la presente resolución se desprende que los derechos subjetivos constitucionales de la accionante han sido conculcados, sin embargo, esto no implica reconocimiento económico alguno de sueldos que deban devengarse, pues tal reconocimiento debe plantearse en la vía ordinaria.”

En este caso, no cabría una invocación al principio de confianza legítima, en tanto el planteamiento de la actora si bien reúne requisitos propios de dicho principio, como las promesas y actuaciones de la administración, al emitirse el acto administrativo legítimo, sale de la esfera de las expectativas legítimas a la consolidación de un derecho subjetivo, por lo que cabe más bien, la invocación del valor seguridad jurídica, pudiéndose encon-

Reflexiones trar que éste es más amplio, en cuanto al amparo que brinda el de la confianza legítima.

El Tribunal, considera que se han conculcado derechos subjetivos que están amparados en la Constitución Política, pero no hace mención de la seguridad jurídica.

En el caso signado con el No. 0414-06-RA (10-I-2007, Resolución No. 0414-06-RA, Primera Sala, R.O. 8-S, 25-I-2007) “ (…) La doctora XXX comparece ante el Juez de lo Civil de El Oro y deduce acción de amparo constitucional en contra de la Ministra Fiscal General del Estado Subrogante, en la cual impugna el acto administrativo contenido en la Acción de Personal de 14 de diciembre del 2005. Manifiesta en lo principal lo siguiente que fue calificada por el Tribunal de Méritos y Oposición, organismo que se reunió el 15 de noviembre del 2005, con un puntaje de 45 puntos sobre 50, compartiendo el segundo más alto puntaje entre todos los participantes, alcanzando un total de 94.50 puntos sobre 100, el más alto puntaje entre todos los postulantes, como consta del Acta Final del Concurso de Merecimientos y Oposición No. 009 de octubre del 2005.Que en esta etapa quedaron seleccionados 20 postulantes, los que debían mantener una entrevista con la Ministra Fiscal Subrogante, la que no se llegó a dar. Que en el Ministerio Público se le informó que la Fiscal tenía la facultad discrecional de elegir de entre los 20 elegibles. (…)

Que ante su insistencia al Ministerio Fiscal, se le informó que el ganador del concurso era el doctor J C G V, quien de acuerdo al Acta Final del Concurso de Merecimientos y Oposición No. 009 octubre del 2005, ocupa el décimo sexto lugar, entre veinte aspirantes, con un puntaje de 77.50…”

El Tribunal Constitucional establece: “DÉCIMA.- La acción de amparo es una acción tutelar protectiva de derechos de orden subjetivo,

que en el presente caso, se demuestran efectivamente vulnerados, causando un daño grave a la concursante, lo cual se materializa en la expedición de un nombramiento a favor de una persona que participando en el concurso ha obtenido una nota inferior. Son los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, a la debida motivación de las resoluciones de toda autoridad pública y desde luego el derecho al trabajo con sujeción a la Ley, lo que en su contenido propio resultan vulnerados con la expedición de un nombramiento a una persona distinta de la ganadora de un concurso.

DÉCIMA PRIMERA.-Así el asunto, como lo ha reiterado esta Magistratura en casos similares, la decisión adoptada por la Ministra Fiscal General Subrogante vulnera sin mayor esfuerzo los derechos subjetivos de la proponente de la acción de amparo y la obligación de como autoridad nominadora competente para realizar la respectiva designación del cargo de amanuense para el Distrito de El Oro autoridad y extender el nombramiento a su favor, ha ocurrido una omisión ilegítima que conculca sus derechos, la cual debe ser reparada. La decisión adoptada transgrede el derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso, constitucionalmente protegidos, de conformidad con lo que establecen los Arts. 23 números 26 y 27, 24 números 13 y 17 de la Constitución de la República del Ecuador, bajo cuya observancia las personas deben tener la certeza y confianza que será respetada la normativa vigente y los procedimientos adoptados. El fallo de esta Sala, no implica pronunciamiento alguno sobre derechos adquiridos por cualquier tercero interesado.

En este caso también se observa una afectación grave a la confianza legítima, debido a que la aspirante puso en juego todas sus habilidades, destrezas y conocimientos; y, participó en un concurso con la certeza de que si alcanzaba el primer lugar obtendría el cargo al que postula57

ba, al recaer el nombramiento en quien se ubica en el puesto décimo sexto, la confianza puesta en la administración de quien se espera una actuación justa y legal, se rompe. En los considerandos que sustentan la sentencia hay referencia a la seguridad jurídica y a las dimensiones de la certeza y confianza que ella realiza.

CONCLUSIONES El principio de confianza legítima: • Se encuentra implícitamente incorporado en la Constitución que es garantista de derechos y explícitamente incorporado en la norma que rige los actos de la administración pública, sin embargo, los actores en la aplicación de justicia y administrados prácticamente han ignorado su presencia.

• Su finalidad es reforzar el sistema de garantías que busca dar protección al administrado ante el ejercicio de la potestad legisladora, del Ius Variandi o de la discrecionalidad de la administración, por lo que debe ser valorado y aplicado en virtud de que es una de las manifestaciones del Estado moderno, en la que el hombre y sus derechos es su protagonista.

• No debe ser rechazado, por las legislaciones por el mero hecho de generar responsabilidades a la administración, la cual si en sus actuaciones, se ciñe al respeto de los derechos protegidos, no enfrentará demandas de naturaleza indemnizatoria. Persigue amparar al administrado frente a las arbitrariedades de la administración pública, no afectar el ejercicio de sus prerrogativas.

• Ampara situaciones que pertenecen al ámbito de las expectativas legítimas y razonables, más no de meras expectativas o derechos adquiridos, debido a lo nebuloso de la segunda situación y a que para la última mencionada se encuentra otras formas jurídicas de protección y reclamación en el ordenamiento.

• Existen pasos en el ejercicio de sus potestades por parte de la administración que deben observarse, para no ocasionar una defraudación de la confianza legítima, las mejores medidas que pueden tomarse son las preventivas.

• No es un comodín, por lo que es importante que quien lo invoque, lo sustente adecuadamente pues muchas de las veces pierden prestigio y credibilidad por un abuso que los ubica en un plano de simples alegaciones acomodaticias, ante la falta de argumentos contundentes de reclamación

1 COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la Confianza del Administrador: derecho comparado y derecho argentino, Primera Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004. p.342.

2 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Civitas Ediciones S.L., Madrid, Tercera Edición Ampliada, 1999, p.51.

3 GONZÁLEZ PÉREZ, Op.cit., p.53.

4 COVIELLO, Op.cit., p.276.

5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, TOMO II, Civitas Ediciones S.L., Duodécima Edición, 2004,p. 415.

6 Idem.

7 COVIELLO, Op. cit., p.49.

8 COVIELLO, Op. cit., p 392.

9 COVIELLO. Op. cit.p.56.

10 COVIELLO, Op. cit. p. 78.

11 GONZÁLES PÉREZ, Op.cit. p.48.

12 COVIELLO, Op. cit. p. 192. Este texto lo reproduce también en la página 199, señalando que será repetido en múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo.

58

Reflexiones 13 COVIELLO, Op. cit. p. 204.

14 GONZÁLEZ PÉREZ, Op. cit. p. 49.

15 COVIELLO, Op. cit. p. 223.

16 COVIELLO, Op. cit. p.p. 225-226.

17 COVIELLO, Op. cit. p. 232.

18 COVIELLO, Op. cit. p. 233.

19 COVIELLO, Op. cit. p. 228.

20 COVIELLO, Op. cit. p. 241.

21 Aborda de manera profunda y profesional, el desarrollo de este principio en el ordenamiento jurídico Colombiano en un trabajo de tesis que consta en la siguiente nota.

22

VIANA CLEVES, María José, El principio de Confianza Legítima en el Derecho Administrativo Colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, septiembre de 2007, p. 107.

23 VIANA CLEVES, Op. cit., p. 158.

24 VIANA CLEVES, Op. cit., p. 160.

25 COVIELLO, Op. cit., p. 462..

26 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Argentina, México y Madrid, Editorial Ciudad Argentina- Hispania Libros, Undécima Edición, 2006, p. 1086.

27 GARCÍA DE ENTERRÍA, Op. cit., Tomo II, p. 414.

28 VIANA CLEVES, Op. cit., 191.

29 Este devaneo tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, entre expectativas razonables, incluso meras expectativas y derecho adquirido, constituye un lugar común, que es

analizado con mucha solvencia por Viana Cleves como quedo manifiesto.

30 VIANA CLEVES, Op. cit., 208.

31 VIANA CLEVES, Op. cit., 209.

32 La demandante COMCEL, afirma que desde el principio estaban previstas tres zonas que en cada una de ellas habría dos operadores de celular y un operador de PCS, y en razón

de la normatividad, se tenía la confianza legítima de que no habría otros competidores, o, de haberlos, debía serlo cumpliendo con las disposiciones vigentes incluyendo un proceso licitatorio, y hasta que esto no sucediera no habría más competencia porque el servicio de trunking por su propia naturaleza, no era ni siquiera considerado como un servicio competidor, pero se modifica la normativa y se permite un esquema de interconexión directa, permitiéndose la prestación de un servicio, con las mismas o similares características esenciales de interconexión, numeración y señalización, que el servicio de telefonía móvil celular prestado por la demandante, lo cual le permite ingresar a un mercado, sin que este hecho haya estado previsto.

33 DROMI, Op. cit., p. 1087.

34 DROMI, Op. cit., p. 1087.

35 Op.cit. p.175.

36 Op.cit. p.179.

37 DROMI, Op. cit., p. 1087.

38 COVIELLO, Op. cit., p. 202.

39 Op.cit. p.174.

40 VALBUENA HERNÁNDEZ, Gabriel, La Defraudación de la Confianza Legítima: Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del estado, Bogotá-Colombia, Universidad

Externado de Colombia, Primera Edición, diciembre de 2008., p.165.

41 Op.cit. p.177.

42 CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Eliasta, Edición 30, Buenos Aires, Letra D.E, p.p.169-170.

43 COVIELLO, Op.cit., p. 55.

44 SISTEMA FIEL MAGISTER, EDICIONES LEGALES, (consulta 28 de febrero de 2012).

45 COVIELLO, Op. cit., p. 52.

46 31-III-2004, Proceso No. 140-IP-2003, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Aplicación del Ordenamiento Jurídico Comunitario en el tiempo.

47 Art. 125 del ERJAFE 48 Art. 129 (número 2) 49 Art. 91 50 Art. 93 51 Art. 97

59

Análisis Jurisprudencial Inconstitucionalidad de exigir el certificado de votación en materia jurisdiccional: Análisis de la sentencia 011-12-SIN-CC de la Corte Constitucional Melchor José Martínez P. Universidad de Salamanca (España, 2012).

Curso de Especialización Derecho Constitucional.

Universidad Francisco de Vitoria – Colegio de Abogados de Madrid (España, 2005).

Máster en Derecho de los Negocios, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil (Ecuador, 1996).

Abogado.

Héctor Yépez Martínez Maestría en Derechos Humanos, MA (admitido), Human Rights Center, Universidad de Essex (Reino Unido), 2012.

Especialista en Derecho Tributario, Centro Internacional de Estudios Fiscales, Universidad de Castilla – La Mancha (España), 2012.

Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, UEES, 2009. www.consulegisabogados.com

60

1. La pretensión constitucional El 17 de abril de 2012, mediante sentencia 011-12-SIN-CC, dictada en el caso 25-10-IN, la Corte Constitucional resolvió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta por los abogados Héctor Yépez Martínez y Melchor Martínez Pino contra la resolución PLE-CNE-7-30-3-2010 del Consejo Nacional Electoral (en adelante, “CNE”), que exige, obligatoriamente, “la exhibición del certificado de haber sufragado en las elecciones generales del 2009 o el documento que justifique su abstención o el que acredite haber cumplido la sanción impuesta”, documento al que llamaremos en adelante “certificado de votación”. La exigencia del CNE se aplica a todas las instituciones públicas y privadas, sin excepción alguna.

Analizando la resolución desde el punto de vista constitucional, los demandantes planteamos como pretensión ante la Corte que se la interprete de esta forma:

“a) A fin de salvaguardar el derecho de tutela efectiva, no se puede exigir certificado de votación para acceder o defenderse ante ningún órgano jurisdiccional sea de la Función Judicial, la Corte Constitucional o el Tribunal Contencioso Electoral. Tampoco puede exigirse en la Fiscalía, ni en ningún procedimiento administrativo que vaya dirigido a decidir sobre derechos y obligaciones de las personas. tampoco es exigible para los procesos alternos de solución de conflictos, como el arbitraje y la mediación.

En general, jamás puede una entidad pública exigirlo como condición para el acceso a la justicia o el derecho de defensa. b) Las instituciones privadas no tienen potestad para exigir el certificado de votación, porque se establecería una discriminación injustificada en el ejercicio de derechos entre particulares. c) A fin de proteger el principio de universalidad e igualdad material,

no se puede supeditar la prestación de servicios públicos, de ninguna clase, a la presentación del certificado de votación.”

2. Los argumentos de la demanda Los actores reconocemos, por supuesto, que el artículo 62 de la Constitución establece la obligatoriedad del voto y, en consecuencia, es perfectamente legítimo que el Estado establezca mecanismos idóneos para controlar el cumplimiento de ese deber constitucional. En ese sentido, estimamos, la resolución del CNE es formalmente válida y concordante con nuestra legislación en materia electoral.

No obstante, el cumplimiento de un fin constitucional no se puede perseguir sacrificando paralelamente los derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, los demandantes argumentamos que la resolución del CNE debe, por un lado, mantenerse vigente como expresión lícita de una actividad de control estatal, pero por otro lado, debe interpretarse para que su aplicación concreta no lesione los derechos humanos garantizados en la misma Constitución.

La persecución del interés público no puede servir de pretexto para violentar los derechos individuales de las personas de modo irrazonable, lo que es una tesis ampliamente aceptada en materia constitucional y de

derechos fundamentales. Nuestra Constitución lo reconoce expresamente en el artículo 85, que obliga a reformular la actividad del Estado cuando, defendiendo el interés general, lesiona derechos constitucionales.

El argumento primordial de la demanda es que no se puede exigir el certificado de votación para ejercer el derecho a la tutela efectiva, garantizado en el artículo 75 de la Carta Magna, y por tanto no se puede requerir dicho certificado en ningún procedimiento jurisdiccional. Ello abarca no solo a la Función Judicial, que ejerce naturalmente la titularidad de la potestad jurisdiccional, sino a las otras instituciones que aplican dicha potestad por autorización de la misma Constitución a saber, la Corte Constitucional y el Tribunal Contencioso Electoral1, que son las únicas entidades que administran justicia al margen de la Función Judicial, como excepción al principio de unidad jurisdiccional previsto en el artículo 168.3 de la Norma Fundamental. Además, en nuestro criterio no debe exigirse el certificado cuando se ejerce el derecho a la tutela efectiva en la propia Administración.

En este punto, nuestro argumento básicamente se condensa en que la omisión de presentar un certificado de votación o incluso el incumplimiento del deber de sufragio, no puede ser excusa para que el Estado deniegue justicia a ninguna persona, porque el artículo 75 de la Constitución expresamente prohíbe que se deje a cualquier ser humano en indefensión, en cualquier circunstancia y en todos los casos.

1 Ver los artículos 221 y 429 de la Constitución sobre la potestad jurisdiccional del Tribunal Contencioso Electoral y la Corte Constitucional, respectivamente.

61

Pero la exigencia irrestricta del certificado de votación, en los términos impuestos por el CNE, no solo resultaba inconstitucional, a criterio de los demandantes, en relación a la tutela efectiva, sino también en relación a la prestación de todos los servicios públicos a cargo del Estado.

Para ello debe entenderse que el mismo derecho de tutela no es sino contrapartida del deber que el Estado tiene de brindar un servicio público de justicia a sus ciudadanos, de modo que los argumentos para declarar la inconstitucionalidad de la exigencia del certificado de votación en materia judicial sirven perfectamente en relación a cualquier otro servicio público.

De tal modo, el Estado no podría jamás negarse, por ejemplo, a supeditar la prestación del servicio de salud, educación o agua potable bajo el pretexto de que su beneficiario no haya sufragado o no lo acredita a través de un certificado. En ese sentido es forzoso recordar que el artículo 314 de la Constitución impone un principio de universalidad en la prestación de servicios públicos, que deben llegar a todos los ciudadanos, hayan cumplido o no con el sufragio, lo cual va de la mano con el principio de igualdad material (art.

66.4 ibídem) que implica la eliminación de cualquier traba discriminatoria en el acceso a dichos servicios de carácter elemental, que son indispensables para la consecución del buen vivir.

Finalmente, la acción de inconstitucionalidad también se refiere a otro punto: la exigencia del certificado de votación para interactuar entre particulares. La resolución del CNE que nos ocupa, en su artículo 1, resuelve “disponer que las instituciones públicas y privadas exijan a las ciudadanas y ciudadanos, al presentar una 62

solicitud ante estas instituciones, la exhibición del certificado de haber sufragado en las elecciones generales del 2009…”

Esta extensión a las instituciones privadas, a nuestro juicio, es particularmente problemática por varias razones. La primera es la dificultad de definir qué es una “institución privada”, lo cual no está aclarado en ninguna norma jurídica. La segunda es que esas indeterminadas instituciones privadas no son vehículos idóneos para controlar el deber de sufragio, cuya vigilancia corresponde al Estado y no a los particulares. La tercera es que, si no existen argumentos válidos para exigir el certificado ante estas entidades, entonces se viola el principio de proporcionalidad que consta en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) y se crea un trato diferenciado entre las personas que lo presentan y aquellas que no lo hacen, de modo que se está estableciendo una discriminación irrelevante y, por tanto, ilícita, que viola el principio de igualdad, garantizado en el artículo 11.2 de la Norma Fundamental.

3. La sentencia de la Corte Constitucional Explicadas así las razones de la demanda, analicemos el fallo de la Corte Constitucional que acepta parcialmente la pretensión de la siguiente manera: a) La Corte reconoce que exigir el certificado de votación en procedimientos jurisdiccionales viola el derecho a la tutela efectiva, sobre todo en lo dispuesto por los artículos 75, 169 y 172 de la Constitución. b) La Corte rechaza el argumento de la inexigibilidad del certificado en instituciones privadas, razonando que la Constitución es aplicable tanto a las relaciones de particulares con el Estado como a la de los particulares entre sí.

Análisis Jurisprudencial c) La Corte rechaza el argumento de la inexigibilidad del certificado para la prestación de otros servicios públicos distintos a la justicia, sosteniendo que la pretensión de la demanda en este punto se hizo “sin evidencias una contrariedad tangible u objetiva con la Constitución”.

En tal virtud, la Corte Constitucional finalmente resuelve interpretar la resolución del CNE de tal forma que no se pueda exigir para ninguna actividad jurisdiccional. Citamos textualmente la parte resolutiva del fallo: “Se declara la constitucionalidad de la Resolución del Consejo Nacional Electoral No. PLECNE-7-30-3-2010 del 30 de marzo del 2010, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 169 del 12 de abril del 2010, condicionando su aplicación en lo relativo a la tutela judicial efectiva; en consecuencia, no se exigirá la presentación del certificado de votación, en los trámites jurisdiccionales dentro de la Función Judicial, Fiscalía, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública y esta Corte Constitucional.”

4. Análisis jurídico de la sentencia 4.1. Interpretación conforme del acto normativo La Corte Constitucional resolvió mantener la vigencia de la norma impugnada, por considerarla acorde a la Norma Fundamental, pero adecuando su sentido normativo para evitar su colisión con el derecho a la tutela efectiva.

Y lo hizo así acogiendo la misma pretensión original de los accionantes, que nunca fue buscar la anulación de la resolución del CNE, sino precisamente su interpretación conforme a la Constitución.

Creemos que la Corte actuó acertadamente, porque, como tribunal constitucional, está obligada a preservar la integridad del ordena-

miento jurídico lo más posible. ¿Por qué? Los tribunales constitucionales no ejercen una representación democrática de la sociedad, sino que se legitiman políticamente a través de su fuerza argumentativa. Aunque esto es una necesidad inevitable—acaso un mal menor—de toda democracia constitucional, es lógico que la Corte privilegie siempre los actos expedidos por órganos que sí son representativos de la sociedad, sobre todo cuando se trata de leyes emitidas por un parlamento o decretos de un presidente. Es por esta razón que en materia de justicia constitucional impera un principio pro legislatore, que obliga a la Corte a anular una norma como último recurso, solo cuando no existe ninguna forma de interpretarla o modificarla razonablemente para adecuarla a la Norma Fundamental, de conformidad con lo previsto en el artículo 76.5 de la LOGJCC. En ese sentido, ya que la resolución del CNE fue expedida en uso de sus atribuciones constitucionales y legales y que, en efecto, sí es legítimo exigir un control del deber de sufragio, era lógico que la Corte Constitucional no invalidara la totalidad de la norma, sino que la interpretara de tal forma que fuera compatible con el derecho a la tutela efectiva (que fue el único derecho cuya violación reconoció el tribunal).

4.2. Derecho a la tutela efectiva Si el artículo 75 de la Constitución dispone que una persona “en ningún caso quedará en indefensión” y, según el artículo 169 ibídem, “no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”, es forzoso concluir, en palabras de la Corte, que “la exhibición del certificado de votación o del documento que acredite su exención o pago de la multa, no puede limitar o restringir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”2.

2 p. 22 de la sentencia.

63

Ahora bien, el derecho a la tutela se ejerce principalmente en las actividades jurisdiccionales, que son impartidas por los jueces de la Función Judicial, la Corte Constitucional y el Tribunal Contencioso Electoral, únicas entidades revestidas con potestad jurisdiccional en Ecuador.

Por tanto, para proteger el derecho a la tutela, se debía declarar la inexigibilidad de la presentación del certificado ante los órganos jurisdiccionales de dichas instituciones, excluyendo a los órganos de ellas que ejercen funciones netamente administrativas (como el Consejo de la Judicatura).

La Corte resolvió, en efecto, que no se puede exigir el certificado de votación ante los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial (incluyendo, además, a los fiscales y defensores públicos), ni ante la Defensoría del Pueblo (parte de la Función de Transparencia y Control Social) y la Corte Constitucional.

No obstante, sobre ello cabe plantear dos críticas: a) Debió incluirse en ese listado de entidades al Tribunal Contencioso Electoral, que es un verdadero órgano de administración de 3 p. 7 de la demanda.

64

justicia, de modo que su exclusión genera igualmente una afectación de la tutela efectiva. b) Debió incluirse a los procedimientos litigiosos que se realizan en sede administrativa frente a autoridades que no tienen jurisdicción. El derecho a la tutela efectiva no solo se ejerce en sede judicial, sino también en sede administrativa. Tanto es así que el artículo 76 de la Constitución impone garantías del debido proceso y el derecho de defensa “en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden”, sea judicial o administrativo. En consecuencia, si la Corte Constitucional resolvió que exigir el certificado para ejercer el derecho a la tutela efectiva es inconstitucional, entonces debió extender la inexigibilidad del certificado a los procesos litigiosos que se siguen en la misma Administración, tal como lo pedimos en la demanda, al referirnos “a todas las entidades administrativas del Estado en materia de reclamaciones, fiscalización y cualquier procedimiento en contra de las personas que determine derechos y obligaciones”3.

Análisis Jurisprudencial c) Debió incluirse también a los procesos jurisdiccionales que se realizan al margen del Estado, a través de los métodos alternativos de solución de conflictos reconocidos en el artículo 190 de la Carta Magna (arbitraje y mediación).

4.3. Exigencia entre particulares La Corte negó la pretensión de no exigir el certificado en el ámbito de las relaciones particulares, con el siguiente razonamiento: “…no existe una justificación jurídica para aplicar dicha exigencia solo al ciudadano en sus relaciones con el Estado (sector público) y no a la persona en sus relaciones con los particulares (sector privado), tanto más que conforme al citado artículo 426 inciso primero de la Constitución, sus disposiciones sujetan a todas las personas (efecto constitucional de irradiación en el ámbito público y privado).”

No obstante, la Corte no se pronunció sobre el argumento de la demanda en este punto, que nunca fue la inaplicabilidad de la Constitución en las relaciones particulares, sino los defectos de la resolución del CNE al imponer un control público del sufragio a una institución privada que cuya definición no existe y que viola el principio de proporcionalidad. En ese sentido, creemos que la Corte, más allá de la corrección o no de su decisión, “pecó” de falta de motivación.

4.4. Otros servicios públicos En cuanto a la pretensión de no exigir el certificado como obstáculo para la prestación de servicios públicos de carácter elemental, la Corte afirmó: “Finalmente, vale acotar que a diferencia del caso de la tutela judicial efectiva, los accionantes plantean casos hipotéticos o eventuales violaciones que podrían suscitarse por la incorrecta aplicación de la exigencia de exhibición del certifica-

do de votación o del documento que acredite la exención o el pago de la multa, en el acceso a la provisión de servicios públicos y por las personas privadas, es decir, sin evidenciar una contrariedad tangible u objetiva con la Constitución…”

En nuestro criterio, la argumentación de la Corte en este punto deja mucho que desear. Primero, la Corte no explica, no motiva, por qué supuestamente no se evidencia una contrariedad “tangible u objetiva”, cuando en la demanda se razona que supeditar la prestación de un servicio público a la presentación del certificado constituye una discriminación y una violación de principio de universalidad. Segundo, la Corte no aclara por qué no cabe exigir el certificado para prestar el servicio público de justicia y no para prestar otros de igual o incluso mayor importancia, como por ejemplo el derecho a la salud. Tercero, tal vez la Corte negó esta pretensión por considerar que en la práctica no se pide el certificado en estos otros servicios, más allá de que ello sí se desprende del texto de la resolución. Si fuera este el caso, bien podría haber aclarado que no se debía exigir el certificado en esos supuestos, aunque no ocurran hoy, para prever posibles distorsiones del sentido normativo de la resolución del CNE. En fin, también creemos que, más allá de la decisión final de la Corte, en este aspecto hubo falta de motivación.

5. Conclusiones En conclusión, sostenemos que la Corte Constitucional ha realizado un importante avance en el derecho a la tutela efectiva, al no condicionarlo a la presentación de un certificado de votación. No obstante, creemos que erró en motivar adecuadamente la sentencia comentada, al no haber razonado suficientemente los argumentos para insistir en exigir el certificado ante instituciones privadas y en relación a la prestación universal de otros servicios públicos 65

Reportaje Primer Congreso Ecuatoriano de Estudiantes de Derecho CEED Manta 2012

El Primer Congreso Ecuatoriano de Estudiantes de Derecho denominado por sus siglas (CEED) 2012, con sede por primera ocasión en la ciudad de Manta, que nació de la idea de un grupo estudiantil de la Facultad de Derecho de la Universidad Laica “Eloy Alfaro” de Manabí (ULEAM), el evento se desarrolló los días 22, 23 y 24 de agosto en el paraninfo “Dr. Alfonso Aguilar Ruilova” de la universidad anfitriona.

Este evento se realizó debido a la necesidad de escuchar la opinión de los jóvenes que ha descansado en el silencio, sobre los factores jurídicos que influyen en nuestra sociedad, a los cuales no se les ha aportado el ideal del estudiantado universitario.

66

La misión de los estudiantes participantes dentro de la palestra del pensamiento es discutir y debatir información jurídica de vanguardia entre estudiantes de derecho, fomentando la investigación jurídica, logrando una experiencia única al concentrar a estudiantes de todo el Ecuador, estableciendo dentro de las conferencias estudiantiles, propuestas a los actuales profesionales del Derecho, que comprometa en el presente a las autoridades y en lo posterior a la reciente comunidad profesional en la evolución de la normativa jurídica en nuestro país.

Los estudiantes participantes demostraron los conocimientos adquiridos dentro de sus Uni-

versidades, a través de las conferencias que impartieron a los estudiantes asistentes, demostrando la gran valía de los futuros profesionales del Derecho del Ecuador, los temas que se discutieron dentro del CEED Manta 2012, fueron los siguientes: • DERECHO PENAL INTERNACIONAL: Análisis de la Implementación del Estatuto de Roma en el Derecho Ecuatoriano.

• LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS ACCIONES DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL APOYO A LA SEGURIDAD INTERNA Y SU JUSTIFICACIÓN PARA SU EMPLEO SIN DECRETO DE ESTADO DE EXCEPCIÓN: ¿Se necesita de una fuerza de seguridad única en el país?

• DERECHOS DE LA NATURALEZA: ¿Por qué Ecuador propone la Iniciativa YASUNI ITT? Análisis de los Derechos de la Naturaleza en la Constitución.

• DERECHOS HUMANOS EN EL ECUADOR: Análisis de la aplicación del Plan Nacional de Derechos Humanos en el Ecuador.

• ¿CAMBIOS EN LA JUSTICIA O CAMBIO DE JUECES?: Análisis de la restructuración de la Función Judicial.

• JUSTICIA INDÍGENA: ¿Se debe reglamentar la Justicia Indígena? Efectividad y su aplicación es tolerante con la Constitución de la República del Ecuador.

• LIBERTAD DE EXPRESIÓN: ¿Existe Libertad de Expresión en el Ecuador? Proyecto de Ley de Comunicación, aspectos críticos del Proyecto de Ley.

• PASANTÍAS UNIVERSITARIAS: ¿Existe una verdadera vinculación de los estudiantes universitarios con la sociedad ecuatoriana?

Las Universidades participantes y asistentes dentro del Congreso Ecuatoriano de Estudiantes de Derecho CEED Manta 2012 fueron las siguientes: Universidad Central del Ecuador Pontificia Universidad Católica de Quito Universidad San Francisco de Quito Universidad Católica de Cuenca Universidad de Cuenca Universidad del Azuay Universidad de Guayaquil Universidad Católica de Guayaquil Universidad Espíritu Santo Universidad Península de Santa Elena Universidad Laica “Eloy Alfaro” de Manabí Universidad San Gregorio de Portoviejo Universidad del Pacífico de Cuenca Universidad Nacional de Loja Universidad del Pacífico de Guayaquil Universidad Autónoma de los Andes.

Cabe destacar que se designó por unanimidad como nueva sede para el próximo año a la Universidad San Francisco de Quito.

El fin primordial del Congreso es que la juventud universitaria continúe escribiendo páginas honrosas en la historia de nuestra nación, y que se reconozca a los jóvenes universitarios como actores estratégicos del desarrollo jurídico del país

67

Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

1

Reglamento para la ejecución de la consulta previa libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

Decreto Ejecutivo No. 1247 (R.O. 759, 2-VIII-2012)

Norma el proceso de consulta previa que llevará a cabo la Secretaría de Hidrocarburos para asegurar condiciones de legitimidad, seguridad y certeza jurídica en el aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos.

2

Instructivo para normar el proceso de verificación y validación de datos y firmas dubitadas en fichas de afiliación y formularios de adhesión a organizaciones políticas.

Instructivo No. PLECNE-1-30-7-2012 (R.O. 763-2S, 8-VIII-2012)

Procedimiento para la verificación y validación manual de firmas presentadas por las organizaciones políticas para su inscripción y reinscripción ante el CNE.

3

Se dispone la implementación y uso obligatorio del sistema de autenticación biométrica para la seguridad de las transacciones financieras.

Acuerdo No. 193 (R.O. 767, 15-VIII-2012)

Dispone su implementación y uso obligado con el fin de dar el aseguramiento necesario de las transacciones financieras críticas “sensibles” con las operaciones en las aplicaciones del SINFIP.

4

Se expiden los estándares de calidad para la actuación de las y los defensores públicos en patrocinio penal.

Resolución No. DP-DPG-2012-073 (R.O. 767-S, 15-VIII-2012)

Se norma los procesos de calidad en la Defensoría Pública a fin de garantizar el derecho a una defensa de calidad, integral, ininterrumpida, competente y gratuita.

5

Reglamento para el servicio de transporte comercial escolar e institucional a nivel nacional.

Resolución No. 005-DIR-2012-ANT (R.O. E.E. 323, 17-VIII-2012)

Formula las regulaciones de cumplimiento obligatorio para las operadoras de este transporte y los GAD’s que hubieren asumido las competencias del sector.

68

AGOSTO 2012 6

Se recuerda a los integrantes de los distintos cuerpos de bomberos a nivel nacional, que la normativa que rige para el desarrollo de sus actividades laborales, es la Ley Orgánica del Servicio Público y no el Código de Trabajo, salvo los casos que la referida ley orgánica determine para dicho efecto.

Acuerdo No. SNGR-022-2012 (R.O. 770, 20-VIII-2012)

Indica la normativa aplicada para las labores de los distintos cuerpos de bomberos a nivel nacional, así como las sanciones respectivas por su incumplimiento.

7

Se dispone que todos los documentos relacionados con el ámbito de la utilización o autorización de impresión de comprobantes de venta, retención y documentos complementarios deberán ser presentados exclusivamente vía internet.

Resolución No. NACDGERCGC12-00509 (R.O. 771, 21-VIII-2012)

Indica la obligatoriedad de utilización de los sistemas y herramientas tecnológicas establecidas por el Servicio de Rentas Internas para trámites relativos a comprobantes de venta, comprobantes de retención y documentos complementarios.

8

Reglamento de afiliaciones, adhesiones, desafiliaciones, renuncias y expulsiones en las organizaciones políticas.

Reglamento No. PLECNE-6-27-7-2012 (R.O. 771-S, 21-VIII-2012)

Norma los procedimientos que el CNE aplicará a las organizaciones políticas para el registro de afiliaciones o adhesiones, desafiliaciones o renuncias y expulsiones, garantizando los derechos de las afiliadas/os y adherentes.

9

Reglamento para la conformación de alianzas electorales.

Reglamento No. PLECNE-4-27-7-2012 (R.O. 771-S, 21-VIII-2012)

Regula la constitución, funcionamiento y terminación de las alianzas entre organizaciones políticas para participar en procesos de elección de autoridades mediante sufragio popular.

10

Se expide la norma técnica para viabilizar el establecimiento de jornadas especiales de trabajo.

Acuerdo No. MRL-2012-0136 (R.O. 772, 22-VIII-2012)

Establece la base normativa y procedimental, que permitirá fijar la jornada especial de trabajo en las instituciones públicas.

69

Didáctica

Por: Ab. Tania Pinto M.

OBLIGACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA (Libro V, Título II, Capítulo I del COPCI) ( PARTE I)

Vínculo jurídico personal entre el Estado y las personas que operan en el tráfico internacional de mercancías, en virtud del cual, aquellas quedan sometidas a la potestad aduanera.

HECHO GENERADOR

Es el ingreso de mercancías extranjeras.

Es la salida de mercancías del territorio aduanero.

BASE IMPONIBLE

Es el valor en aduana de las mercancías importadas.

EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN

SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN

Sujeto activo

Sujeto pasivo

Tasas

Es el Estado a través del SENAE.

Es quien debe satisfacer el respectivo tributo en calidad de contribuyente o responsable.

Desde la fecha en que se prestó efectivamente el servicio.

En las importaciones

En las exportaciones

Consignatario de las mercancías.

Consignante.

Impuestos

Autoliquidación

Rectificación

Desde el día hábil siguiente a la fecha en que se aceptó la declaración.

A partir del día hábil siguiente al de su notificación.

Fuente: Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI)

70

Nue LEY ORGÁNICA DE v 201 a 2 TRANSPORTE TERRESTRE, TRÁNSITO Y SEGURIDAD VIAL

¡Evite ser sancionado!

¡Adquiérala Ya! Incluye: Ley de Tránsito Reglamento Flujogramas

Ambato: Av. Rodrigo Pachano S/N y Calle Montalvo Esq. Edf. Ficoa Park Of. 209 • Teléfono: 03-242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 04-238-7265 Legal & Business Center Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • Teléfono: 04-238-7265 Quito Matriz: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • Teléfono: 02-399-4700 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • Teléfonos: 02-222-4058 / 223-6881