NJ-76

Apuntes sobre

La vida privada.

Asilo

Consideraciones tradicionales

• La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la puerta al Neoconstitucionalismo • Población Afro en Ecuador, de la inclusión a la realidad

AÑO IX NÚMERO 76 OCTUBRE 2012

Contenido Análisis 6 Apuntes sobre Asilo Por: José Ayala Lasso

Derecho, sociedad y cultura

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El caso de Miguel Servet Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil 16 Dr. Miguel Falconi Puig

Derecho Comparado

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El principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Por: Francisco Pont Verges

Derecho Constitucional

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La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la puerta al Neoconstitucionalismo Por: Diego Núñez Santamaría

Reflexiones

56

Población Afro en Ecuador: de la inclusión a la realidad Por: Johnny Palacios Soria

Foro 64 La vida privada. Consideraciones tradicionales Por: Nelson Orna Ladd

Destacamos 72 Septiembre 2012

Didáctica 74 Obligación Tributaria Aduanera (Parte 2)

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Trabajo en la ciudad de Tena, provincia de Napo, en una institución pública, soy suscriptor de su prestigiosa revista desde hace aproximadamente 4 años, tiempo en el cual me he deleitado e ilustrado leyendo sus contenidos muy variados; en su última edición me gustó el tema que abordaron acerca del Sumario Administrativo, me gustaría que en las próximas publicaciones consideren temas relacionados al derecho administrativo (Hace años hicieron un análisis de la nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, me gustaría que se analice como se ha avanzado en el campo de la contratación pública, reformas a la Ley Orgánica de la Contraloría), etc.

Saludos cordiales, Fabián Silva

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Señores Revista Novedades Jurídicas Ciudad.-

Un homenaje muy justo a los esfuerzos del Maestro Julio Tobar Donoso, quien realizó una gran labor como catedrático y se esforzó por trasmitir sus conocimientos a los abogados que nos formamos en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

La sección de Perfil nos deja mucha enseñanza y ejemplifica el camino a seguir por los profesionales del derecho.

Atentamente, Luis Vargas M.

Carta Editorial Un gran despliegue periodístico a nivel mundial ha provocado el asilo diplomático concedido por el gobierno del Ecuador a Julián Assange. Se ha abierto además un importante debate académico sobre el tema. El connotado diplomático e internacionalista, Doctor José Ayala Lasso, en un esfuerzo significativo, presenta en la sección Análisis de Novedades Jurídicas sus “Apuntes sobre asilo”. Lo inicia estableciendo sus orígenes, su evolución, el tratamiento que se le ha dado en América y en los convenios celebrados. Sus valiosas conclusiones nos llevan al entendimiento de que además de lo jurídico entra en este campo la especulación política, pero ese no es motivo del trabajo presentado.

fundamentales o principios materiales, con el desarrollo de su artículo: “la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la puerta al Neoconstitucionalismo”. En un estado constitucional que garantiza derechos, el tema presentado origina un singular debate, existen principalmente dos tesis: la de la firmeza del derecho , por la que no se podría aceptar una afectación a la seguridad jurídica; y, aquella, en cambio, que acepta que toda decisión sea revisable. A juicio del autor, un cambio de cultura jurídica así como la comprensión del Neoconstitucionalismo constituyen caminos hacia un Derecho más sensible a la sociedad.

Como bien señala el abogado argentino Francisco Pont Verges, miembro del Centro de Justicia de Buenos Aires de la Asociación Civil Unidos por la Justicia, el principio de legalidad es una de las piedras fundamentales del derecho penal moderno junto con el principio de culpabilidad. En su aporte que corresponde a la sección de Derecho Comparado, hace un amplio estudio sobre “el principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” y presenta varios casos que le llevan a un resumen de conclusiones sobre la actuación de los juzgadores de este Tribunal supranacional.

En Foro, Nelson Orna Ladd continúa su investigación sobre la privacidad y en esta oportunidad analiza sus consideraciones tradicionales.

Establece un importante cuestionamiento a las diferencias entre la privacidad de las personas naturales y de las personas jurídicas.

En Derecho Constitucional, el Abogado Diego Núñez Santamaría justifica la relativización de la seguridad jurídica frente a los derechos

El Doctor Johnny Palacios Soria, en Reflexiones, pone de manifiesto las acciones colectivas y reivindicaciones de larga duración que la población Afro propone en su proceso de inclusión. Considera también la posibilidad de fortalecer los derechos humanos, incentivando a una cultura de derechos en el Estado y en la sociedad.

En la sección de Perfil, se expresa un reconocimiento a la significativa labor profesional del Doctor Miguel Falconi Puig, al frente del estudio Jurídico que está celebrando cuarenta años de vida. Sinceras felicitaciones y los mejores deseos porque continúe adelante en la fundamental tarea de servir a la sociedad con la noble herramienta del Derecho.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis Apuntes sobre Asilo • José Ayala Lasso Estudios y Títulos Académicos: Derecho y Ciencias Económicas en la PUCE; Derecho Internacional en la Universidad Central del Ecuador; Ciencias Políticas y Sociales en la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica; Perito en Derecho Canónico; Doctor Honoris Causa de la PUCE; Catedrático Universitario.

Cargos en el Servicio Exterior: Director de los Departamentos de OEA y Soberanía Nacional, Jefe del Gabinete del Ministro de RR. EE; Funciones diplomáticas en el Japón, Corea, China, Perú e Italia; Embajador en Bélgica, las Comunidades Europeas, Luxemburgo, Perú, la Santa Sede, la Orden de Malta, Marruecos, la República de Malta y Francia. Representante Permanente ante las Naciones Unidas; Subsecretario General de Relaciones Exteriores (1975); Ministro de Relaciones Exteriores en tres ocasiones. (1977- 1979, 1997-1998 y 1998-1999); en octubre de 1998, como Ministro de Relaciones Exteriores, negoció y suscribió los Acuerdos de Paz con el Perú.

Funciones Internacionales: Subsecretario Jurídico de la Comisión Permanente del Pacífico Sur; Vicepresidente de la Asamblea General de la ONU; Presidente del Consejo de Seguridad de la ONU; Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

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En los últimos meses, ciertos episodios en el contexto internacional han suscitado un debate más o menos amplio y, en todo caso, orientador sobre una de las instituciones del derecho internacional conocida como “derecho de asilo”. ¿A qué nos estamos refiriendo cuando hablamos del asilo?

Según el diccionario de la lengua castellana, asilo es “amparo, protección, favor”. El asilo político se define como el que “se concede a un extranjero desterrado o huido de su país por motivos políticos”.

Oigamos el criterio de Tobar y Borgoño: “Los autores internacionalistas han dado al derecho de asilo definiciones numerosas y variadas. La mejor definición, tomando en consideración el origen de la palabra, consiste en decir que es un privilegio reconocido a ciertas localidades de servir de lugar de refugio a los delincuentes y a las gentes persegui-

das por las autoridades locales, y que una vez entradas en estos lugares no pueden ser arrancadas por la fuerza” (Tobar y Borgoño.

“El asilo interno ante el Derecho Internacional”).

El asilo es, en todo caso, una institución que se origina en consideraciones de carácter humanitario. Su objetivo es ofrecer un recurso de salvación al débil, al buscado por el poder. Tiene un origen milenario. En Grecia hubo recintos sagrados donde los delincuentes podían refugiarse y gozar de la complacencia o tolerancia de los dioses.

En Roma, el asilo fue menos conocido y raramente practicado, hasta cuando la adopción del catolicismo como religión oficial del imperio recogió sus concepciones humanitarias. En España, el asilo fue reconocido formalmente desde la época del Fuero Juzgo. En la Edad Media, durante el feudalismo, tomó fuerza y fue frecuentemente utilizado. En los siglos XV y XVI se debilitó pero nunca desapareció de las prácticas humanitarias.

Origen y evolución El asilo diplomático nació junto con el reconocimiento de la inviolabilidad de los recintos diplomáticos, en la época de la república veneciana. El Embajador gozaba de inmunidad, privilegio que se consideró necesario transmitir a sus colaboradores y a quienes se refugiaran en sus residencias y palacios. Carlos I de España y V de Alemania reconoció tal derecho al decir: “Que las casas de los Embajadores sirvan de asilo inviolable, como antes los templos de los dioses, y que nadie se permita violar este asilo, bajo cualquier pretexto que sea”.

Hugo Grocio fue uno de los más decididos defensores de la extraterritorialidad e inviolabilidad de las Embajadas, principio que sirvió de base al asilo en los albores del derecho internacional. Al perseguido que conseguía penetrar en un recinto diplomático se le consideraba en territorio extranjero, protegido por el soberano cuyo espacio nacional incluía la sede de sus misiones diplomáticas y sus naves de guerra.

No todos justificaban el asilo. Cornelio van Bynkershoeck dice que no se ha inventado nada tan ridículo ni contrario a la sana razón como el derecho de asilo vinculado a las casas de los Embajadores. Niega que la inmunidad de los establecimientos diplomáticos pueda dar lugar a un pretendido derecho de asilo porque el referido privilegio -dice- se basa en un consentimiento tácito cuyo objeto es permitir que los diplomáticos ejerzan libre y eficazmente sus funcio-

nes, entre las que no se encuentra la de proteger a un perseguido.

Vattel se pronuncia asimismo en contra del asilo, como lo hacen Martens y Bluntschli, todos ellos arguyendo que la inviolabilidad de los locales diplomáticos no puede servir para que un perseguido evada la aplicación de la justicia. Igual conclusión defiende el Marqués de Olivart quien añade que las autoridades del estado territorial pueden penetrar en la morada del Embajador para tomar a su cargo al sujeto perseguido, a condición de “guardar las atenciones y respeto debido a la representación extranjera”.

Estas consideraciones jurídicas poco a poco condujeron a una reforma fundamental del asilo. Reservado en su origen a los delincuentes comunes y no a los autores de crímenes de “especial gravedad” o de delitos políticos, el asilo cambió para ofrecer protección solamente a estos últimos. La justicia interna había evolucionado y ofrecía suficientes garantías de seriedad e imparcialidad en la búsqueda de los responsables de la comisión de un delito. La Corte Internacional de La Haya acogió esta tesis al dictaminar que “el asilo no puede entenderse como una protección contra la aplicación regular de las leyes y la jurisdicción de los tribunales legalmente constituidos”, principio de filosofía jurídica que -hay que reconocerlo- tiene tan buen fundamento como validez. Sin embargo, cabe responder que el amparo que se da al asilado busca evitar precisamente “el ejercicio de la jurisdicción represiva de una soberanía, igual en derecho a la que lo presta”.

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La Convención sobre Leyes y usos de la Guerra de 1899 y la Conferencia de París de 1937 se ocuparon del derecho de asilo en las legaciones y embajadas. Recomendaron que el asilo sea “transitorio”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce formalmente el derecho de asilo en su artículo 14 que dice: “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”. Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, afirma que: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”. También la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2007, garantiza el derecho de asilo dentro de ciertos límites, como lo hace la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no contienen ningún precepto referente al asilo. Tampoco recoge esta garantía la Convención Europea de Derechos Humanos.

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El asilo en América El origen ancestral del asilo, el hecho de haber existido en culturas diversas separadas por la geografía y la historia, su consagración en las costumbres y en la práctica, demuestran que tan noble institución tiene un fundamento que no puede limitarse al arbitrio de la voluntad estatal o del derecho positivo. Muchos autores defienden su naturaleza humanitaria vinculándolo a la esencial dignidad de la persona y al espíritu de solidaridad. No es -dicen- una institución originada en acuerdos y tratados. Por el contrario, “el asilo para protegerse contra persecuciones injustas es un derecho natural del hombre, anterior y superior al Estado mismo”.

Luis Carlos Zárate, en su libro sobre El asilo en el Derecho Internacional Americano, sostiene que es una emanación del derecho de legítima defensa del débil frente al ejercicio -muchas veces arbitrario- del poder.

El asilo floreció en América Latina por el carácter idealista de los pueblos de este hemisferio y por dos factores adicionales: las luchas y desórdenes políticos, frecuentes en los países americanos después de alcanzada su independencia, y la necesidad de proteger a la persona humana contra la violencia y los abusos del triunfador, que usaba normalmente su poder para ejercer venganza y no justicia. Alberto Ulloa decía que “la persecución por delitos políticos representa casi siempre la expresión del rencor antes que de la justicia”.

Se puede alegar que el asilo, por su rica historia, se inscribe como parte del jus cogens, es decir que sus principios básicos son de aplicación general y que, por tanto, es una institución propia del derecho internacional, y debe ser norma de conducta de los estados. No cabe dejar de mencionar que no son pocos quienes reconocen la vigencia del asilo en América Latina, pero le niegan el carácter de institución del derecho internacional general.

Análisis En nuestra América, el derecho de asilo es, además, una norma positiva consagrada en las Convenciones de Montevideo, 1889, La Habana, 1928, Montevideo, 1933, y Caracas, 1954.

Sin embargo, no han faltado opositores. En 1865, en vista de un caso de asilo en la legación de los Estados Unidos, el gobierno peruano declaró no reconocer el asilo y pidió que fuera abolido. El cuerpo diplomático respondió recomendando que sea “acordado con la más grande reserva” y “por un tiempo exclusivamente indispensable para que los refugiados puedan ponerse en seguridad de una u otra manera”.

El Brasil adujo que “aunque el asilo no sea un principio sino un hecho, el declararlo abolido... sería quitarles a las casas de los agentes diplomáticos la inviolabilidad de que gozan y comprometer la inmunidad de los Ministros”.

El representante ecuatoriano en Lima, Benigno Malo, sostuvo que el desconocimiento del derecho de asilo afectaría a las inmunidades de los agentes diplomáticos.

En el campo doctrinario, Carlos Calvo escribió: “Admitimos que en medio de las perturbaciones civiles que sobrevengan en un país, el hotel de una legación pueda e incluso deba ofrecer un abrigo seguro a los hombres políticos que, en riesgo de la vida, fuesen a refugiarse momentáneamente”. Sánchez de Bustamante da al asilo una base no solo humanitaria sino jurídica, ya que la Embajada es parte del estado al que representa y debe ser protegido quien ingresa en ella. Esta noción es también defendida por Sáenz Peña cuando afirma que la extraterritorialidad de los recintos diplomáticos es una ficción legal a la luz de la que “han nacido los derechos de asilo que las legaciones vie-

nen ejerciendo en forma más o menos amplia o restringida”.

Sin embargo, otros autores han defendido sobre todo el carácter humanitario del asilo, más que el jurídico, todo lo cual ha perdido ya actualidad después de suscritas las convenciones de Montevideo, La Habana y Caracas. El asilo es una institución que surge de consideraciones humanitarias cuya importancia crece con el paso de los años y el advenimiento de un nuevo humanismo internacional, pero es también una institución jurídica regulada por el derecho internacional positivo.

Tratados sobre Asilo En 1889 se reunió en Montevideo el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado y aprobó el Tratado de Derecho Penal Internacional, algunas de cuyas normas se refieren al asilo y al refugio. El tratado determina que el delincuente asilado en el territorio de un estado solo podrá ser entregado respetando las reglas de la extradición; que el asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos; que todos están obligados a respetar el asilo otorgado por delitos políticos; y que las reglas de extradición no se aplicarán a los desertores de la marina de guerra en aguas territoriales de un estado.

En 1911, en el Congreso Bolivariano de Caracas, se firmó un acuerdo sobre extradición cuyo artículo 10 dice que “No se ejecutará la pena de muerte a un reo sino cuando esta está permitida en el país que lo entrega”. En 1927, la Comisión Internacional de Jurisconsultos Americanos reconoció el derecho de asilo en favor de “los acusados o condenados por delitos políticos”.

En 1928 se firmó en La Habana la Convención sobre Asilo cuyo artículo primero dice: “No es lícito a los estados dar asilo en legaciones, 9

navíos de guerra, campamentos o aeronaves militares, a personas acusadas o condenadas por delitos comunes ni a desertores de tierra y mar”. El artículo 2 expresa: “el asilo de delincuentes políticos en Legaciones... será respetado en la medida en que, como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren el uso, las convenciones o las leyes del país de refugio...” La concesión del asilo se limita a “casos de urgencia” y por el “tiempo indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad”.

También dispone que “mientras dura el asilo no se permitirá a los asilados practicar actos contrarios a la tranquilidad pública”. Los Estados Unidos formularon una reserva señalando que “no reconocen y no firman la llamada doctrina del asilo como parte del Derecho Internacional”.

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La Convención sobre Asilo Político, suscrita en Montevideo en 1933 declara que no es lícito dar el asilo a “los inculpados por delitos comunes que estuvieren procesados en forma o que hubieren sido condenados por tribunales ordinarios...” Esta disposición amplía la protección del asilo para aquellas personas que, perseguidas por su propio país, sean juzgadas por tribunales especiales o en forma que viole el debido proceso. El artículo 2 consagra una norma esencial para evitar controversias. Dice: “La calificación de la delincuencia política corresponde al estado que presta el asilo”.

En la reunión de Montevideo se firmó también una Convención sobre Extradición en la que se acuerda que no habrá obligación de conceder

Análisis

la extradición “cuando se trata de un delito político y de los que le son conexos”.

tiendan a participar o influir en actividades políticas.

El Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, 1939, dio lugar al Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos que dictamina que el asilo se concederá “exclusivamente a los perseguidos por motivos o delitos políticos y por delitos políticos concurrentes en que no proceda la extradición”. No se lo otorgará a los acusados de delitos políticos que, previamente, estuvieren procesados o hubieren sido condenados por delitos comunes por los tribunales ordinarios. La calificación de las causas que motivan el asilo corresponde al estado que lo concede. Se prohibe al asilado practicar actos que alteren la tranquilidad pública o que

El Primer Congreso Hispano-Luso Americano de Derecho Internacional, reunido en Madrid en 1951, manifestó que el asilo procede solo en favor de un perseguido político. Atribuyó al estado asilante el derecho de calificar la naturaleza del delito y dispuso que el estado territorial está obligado a otorgar el salvoconducto. Afirmó que la concesión del asilo no es ni una intervención en asuntos internos de otro estado ni una violación de su soberanía “ya que 11

la soberanía no puede alegarse, en ningún caso, como pretexto o excusa para impedir o rehuir el cumplimiento de deberes de solidaridad humana”.

En 1948 se produjo, en el Perú, el sonado caso de asilo del líder político Víctor Raúl Haya de la Torre, quien buscó protección en la Embajada de Colombia en Lima. Perú adujo que Haya de la Torre era un delincuente común y desconoció la legalidad de su asilo. Sometida la controversia a la Corte Internacional de la Haya, los dictámenes de ésta fueron imprecisos y no sirvieron para resolver el problema. La Corte calificó de irregular a la concesión del asilo pero dictaminó que Colombia no estaba obligada a entregar al asilado a las autoridades peruanas.

Fue evidente que la Corte no tomó en consideración las características propias del asilo, según el derecho y la práctica en nuestro hemisferio, lo que indujo al Comité Jurídico Interamericano a preparar dos proyectos que fueron adoptados en Caracas en 1954: la Convención sobre Asilo Diplomático y la Convención sobre Asilo Territorial.

La primera de ellas recuerda el fundamento humanitario del asilo pero, además, deja establecido su carácter jurídico dentro del derecho internacional. Dispone que el asilo será respetado por el estado territorial, que “todo estado tiene derecho de conceder asilo...pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar porqué lo niega”. Reitera el principio de que el asilo no puede concederse a personas inculpadas o procesadas por delitos comunes, pero reconoce que “corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución” así como el derecho de 12

“apreciar si se trata de un caso de urgencia”. Otorgado el asilo, el Estado territorial está obligado a otorgar inmediatamente el salvoconducto y las garantías necesarias para que el asilado salga hacia el extranjero. La Convención establece también que el Estado asilante “no permitirá al asilado practicar actos contrarios a la tranquilidad pública, ni intervenir en la política interna del estado territorial”.

La Convención sobre Asilo Territorial reconoce el derecho de todo Estado de admitir en su territorio a cualquier persona, lo que no puede dar lugar a reclamo alguno. Tal Estado no está obligado a entregar a otro Estado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos o delitos políticos.

En resumen, el asilo es una institución humanitaria general que América Latina ha desarrollado jurídicamente con suficiente detalle. Su objetivo es proteger a quienes se encuentran perseguidos por razones políticas. Por eso, en términos generales se le conoce también como “asilo político”. Si tal asilo se produce en las misiones diplomáticas o en los navíos de guerra de un estado, se denomina “asilo diplomático”. Si, en cambio, el perseguido político logra ingresar en el territorio de otro estado y solicita el asilo mientras ya se encuentra fuera de su país, se denomina “asilo territorial”. Cuando una persona o un grupo de personas salen de su país huyendo, no de una persecución política directa sino de una situación de violencia generalizada o de condiciones económicas adversas, su presencia en el país de acogida no corresponde a la figura de asilo político o diplomático y está regulada por las normas internacionales e internas aplicables al “refugio”.

Análisis Caso Assange El 18 de noviembre de 2010 fue expedida una orden de detención europea en el juicio seguido en Suecia contra Julian Assange acusado de violación y acoso sexual. Assange había sido el protagonista de los “wikileaks”, es decir de la revelación pública de miles de documentos oficiales reservados del gobierno norteamericano. Encontrándose Assange en Gran Bretaña, Suecia solicitó su extradición.

Tres instancias judiciales conocieron el pedido de extradición, al que se opuso Assange. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia británica declaró procedente el pedido sueco. En tales circunstancias, Assange -que gozaba de libertad con fianza- se presentó e ingresó, pasadas las 20 horas del 19 de junio de 2012, en la Embajada del Ecuador en Londres y solicitó asilo.

Dijo ser un perseguido político por sus ideas, por haber denunciado abusos e incorrecciones de los países poderosos y por haber luchado en favor de la libertad de información.

Añadió que su extradición a Suecia permitiría a Washington obtener su entrega para juzgarle por “espionaje y traición” y eventualmente condenarle a muerte o a cadena perpetua.

El 16 de agosto, el gobierno del Ecuador concedió a Assange el asilo solicitado. En un amplio documento fundamentó su decisión. Dijo que Assange era un perseguido político que, una vez entregado a Suecia, sería extraditado a los Estados Unidos en donde no tendría un “juicio justo” y podría ser sometido a tribunales especiales o militares, recibir un tratamiento cruel y degradante y ser condenado, por último, a la pena capital o a cadena perpetua. Añadió duras críticas a la justicia sueca y concluyó que los Estados Unidos, Suecia y Gran Bretaña no

respetarían las convenciones y tratados pertinentes.

El Ecuador tenía el derecho de decidir si Assange era o no un perseguido político y si su caso revestía la urgencia necesaria para que le fuera acordado el asilo. Resolvió afirmativamente ambos puntos. No estaba obligado a dar explicaciones sobre las razones por las que concedía o negaba el asilo, pero lo hizo para explicar su conducta. Las críticas al sistema judicial sueco le valieron un enérgico reclamo de Suecia. El otorgamiento del asilo, además de las referencias a convenios y prácticas internacionales, se basó en una serie de hipótesis no comprobadas ni comprobables.

Aceptó el razonamiento integral de Assange sobre el temor de que la extradición a Suecia diera lugar a otro proceso de extradición hacia los Estados Unidos, que la justicia sueca acogiera favorablemente tal pedido y que, entonces, se sometiera a Assange a “tratamientos crueles y degradantes” y a tribunales especiales y militares que le condenarían a muerte o cadena perpetua. Cabe recordar, a este último respecto, que la doctrina general sobre la extradición así como los convenios europeos vigentes niegan la posibilidad de extraditar a quien pudiera ser sometido a pena capital o cadena perpetua en el estado que solicita tal extradición.

Según el derecho que regula la institución del asilo, el gobierno inglés estaba obligado a otorgar las garantías y el salvoconducto necesarios para que el asilado pudiera viajar fuera del país territorial. Pero Gran Bretaña no reconoce la existencia del asilo como una institución del derecho internacional público y, no siendo parte de las Convenciones americanas sobre la materia, no se siente obligada por los principios que en ellas se establecen. Sin embargo, al dar a conocer su criterio oficial, en lugar de argumentar sobre esa base jurídica, invocó una ley interna para “informar” al 13

Ecuador que las autoridades inglesas estarían legalmente capacitadas para ingresar en la Embajada ecuatoriana a fin de cumplir con las disposiciones de la justicia inglesa. Este error monumental, que implicaba una violación de las Convenciones de Viena sobre Agentes Diplomáticos y Consulares de 1961, fue considerada por el Ecuador como una “amenaza”, lo que le indujo a realizar una exitosa gestión internacional de respaldo aduciendo el peligro de una eventual violación de la inmunidad diplomática de la Embajada ecuatoriana.

Conclusiones

Según las normas aplicables, el Ecuador tenía y ejerció el derecho de calificar la naturaleza del caso por el que se perseguía a Assange y la urgencia del refugio solicitado.

Es verdad que existía contra Assange un proceso previo por acusaciones de delitos comunes pero, ante la inexistencia de una definición del “delito político”, es correcto que prevalezca el derecho del estado al que se solicita el asilo de decidir sobre la naturaleza de la persecución.

Hay serios indicios de que la concesión del asilo no obedeció a una situación de urgencia sino a conversaciones previas entre Assange y las autoridades ecuatorianas. Además, el Ecuador facilitó al asilado la realización de declaraciones y críticas políticas prohibidas por la Convención sobre asilo.

Al no aceptar la doctrina del asilo, Gran Bretaña ha declarado que no le concederá el sal14

voconducto necesario para su traslado a otro país, lo que permite prever una permanencia indefinida de Assange en la embajada ecuatoriana.

La inviolabilidad de los recintos diplomáticos es una norma de derecho generalmente aceptada. Proceder contra ella, explícita o implícitamente, resulta condenable. Gran Bretaña ha defendido tal inviolabilidad en numerosas ocasiones. Su actitud en el caso de la Embajada del Ecuador en Londres debilitó mucho su causa y la desprestigió. El gobierno inglés negó que hubiera tenido la intención de actuar contra la inviolabilidad de la Embajada, presentó explicaciones escritas y el Ecuador las aceptó dando “por terminado el incidente”.

La solución de la controversia no será fácil.

Deberá buscarse mediante los métodos pacíficos, que incluyen el diálogo directo, la intervención de terceros o el recurso judicial. Hasta el momento, el diálogo directo no ha dado ni parece que dará resultado. Un arbitraje podría ser objeto de objeciones relacionadas con el “ejercicio de la soberanía nacional”. La última opción sería el recurso a la Corte Internacional de Justicia. No hay que olvidar, a este respecto, que la Corte de La Haya, mayoritariamente integrada por juristas que no reconocen al derecho internacional americano como parte sustantiva del derecho internacional general, podría sentirse más inclinada a aceptar la doctrina europea sobre la materia.

La pregunta que queda flotando es por qué el Ecuador, aparentemente, preparó el asilo de Assange. La respuesta, por supuesto, va más allá de lo jurídico y entra de cuerpo entero en el campo de la especulación política

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

El caso de Miguel Servet “Matar a un hombre no es defender una doctrina, sino matar a un hombre”. La frase la escribió en 1554 Sebastian Castellio, a propósito de la condena y ejecución de Miguel Servet. Este dato está tomado de un libro publicado casi cuatrocientos años después: “Castellio contra Calvino. Conciencia contra violencia”, del gran escritor austriaco Stefan Zweig. ¿Quiénes fueron los personajes de esta historia?

Juan Calvino (1509-1564), el más famoso de los tres, fue uno de los principales inspiradores y dirigentes de la reforma protestante. Francés de nacimiento, se estableció en la ciudad suiza de Ginebra, en donde ejerció hasta su muerte, no solo una autoridad religiosa con un extremado rigor moral, sino también un verdadero poder político.

Miguel Servet (1511-1553) fue un teólogo español partícipe también de la reforma; pero además fue médico que hizo descubrimientos trascendentales sobre la circulación de la sangre.

Sebastian Castellio (1515-1563) también francés, también teólogo protestante. Unido primero a Calvino, luego discrepó con él de manera radical. Precisamente fue el caso Servet el que desencadenó la ruptura.

El conflicto surgió cuando Servet inició una disputa teológica con Calvino, en la que, entre otros puntos, negaba la existencia de la Trinidad. Pronto alcanzó un inusitado grado de virulencia. En cartas que le enviaba lo llamaba “blasfemo”, “sacrílego”; mientras Calvino afirmaba en otra carta: “Dice que va venir si lo recibo; pero no me atrevo a comprometer mi palabra, porque si viene, juro que no ha de salir vivo de mis manos”.

En 1553 Servet publicó el libro Cristianismi restitutio, en la que se ratifica en todas sus posiciones, que son consideradas heréticos por católicos y calvinistas.

Por esta causa enfrenta dos juicios, uno por la Inquisición, en la ciudad francesa de Vienne, en donde vivía Servet; y otro en Ginebra.

Ante la inminencia de una condena en Vienne, Servet decidió huir. En efecto, fue condenado por la Inquisición y como estaba prófugo fue quemado en efigie, junto con sus obras. Pero, en forma inexplicable, Servet se dirigió a Ginebra, en donde fue inmediatamente apresado y enjuiciado. Fue acusado de haber escrito treinta y ocho proposiciones heréticas y de haber difamado a Calvino y a la iglesia de Ginebra. En el tribunal que lo juzgó solo una voz se alzó en su defensa y aunque algunos de sus miembros estimaban adecuada otra pena, se impuso finalmente la tesis de Calvino, de condenarlo a muerte: “Nos consta que tú habías propagado desde antiguo doctrinas falsas y plenamente heréticas…

Caso de grave y detestable crimen de herejía que merece grave pena corporal… Por esta nuestra sentencia definitiva, a ti, Miguel Servet, te condenamos a ser atado y llevado al campo de Champel y allí ser sujeto a la picota y quemado vivo con tu libro hasta que tu cuerpo quede reducido a cenizas”. Tal cosa ocurrió el 27 de octubre de 1553.

Fue entonces que apareció Castiello. Además de la frase que consta al comienzo, escribió lo siguiente: “Cuando los ginebrinos ejecutaron a Servet, no defendieron una doctrina, mataron a un ser humano.

No se hace profesión de fe quemando a un hombre, sino haciéndose quemar por ella”; “Buscar y decir la verdad, tal y cómo se piensa, nunca puede ser un delito. A nadie se le debe obligar a creer. La conciencia es libre”.

Por eso Zweig considera que Castiello fue un precursor de la tolerancia religiosa, pues defendió los principios de “tolerancia frente a intolerancia, libertad frente a tutela, humanismo frente a fanatismo, individualismo frente a mecanización, conciencia frente a violencia”.

En Champel, lugar de la ejecución, en un bloque de piedra, los ginebrinos han dejado constancia de su expiación; pero, por desgracia, la intolerancia religiosa no ha desparecido

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Miguel Falconi Puig

Un homenaje especial a un dedicado y talentoso gestor del Derecho, quien ha realizado su mejor esfuerzo en la formación de profesionales de calificada responsabilidad y competencia desde la fundación de la firma Falconi Puig Abogados hace 40 años.

Con mucha alegría repasamos momentos importantes de su trayectoria jurídica y de sus vivencias.

Con nostalgia también recordamos a su hijo Miguel con quien compartimos las aulas universitarias.

Admiramos su entrega apasionada en las causas a él encomendadas, así como el amor y dedicación que profesa a su familia.

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Doctor, orgullosamente guayaquileño ¿nos puede compartir recuerdos de sus antepasados?

Por supuesto que soy orgullosamente guayaquileño. Pero también soy orgullosamente quiteño, cuencano, riobambeño. Felizmente soy consciente y amante de la nación.

Recuerdo con mucho amor a María Eugenia Puig Lince, mi madre, y a su maravillosa poesía.

Estamos por editar la antología de sus poemas.

Colegio Americano de Quito, Grado de Bachiller. Julio 1964.

Venero la memoria de mi padre, Ricardo Falconi Ledesma, quien me dirigió en la difícil etapa de la adolescencia durante los estudios de bachillerato que realizamos en Quito y me inculcó valores éticos que he sabido mantener en el transcurso de la vida. Posteriormente me guió con sabiduría y honestidad en los inicios profesionales de la “El arbitraje abogacía. Conocí a mi abuelo materno, Eduardo Puig Arosepropiamente tal es mena, autodidacta y gran conversador, quien ejerció distintas e importantes funciones públicas, como Prefecto de Guayaquil indudablemente la y Senador en algunas ocasiones. Cuando íbamos de vacaciomejor alternativa nes a Guayaquil, en la sobremesa, nos refería pasajes y anécdotas de la dolorosa guerra civil española, que siguió muy de de lograr laudos cerca por el origen catalán de su padre, Jaime Puig Verdaguer, y los estudios que realizó en Barcelona. jurídicamente

Realizó sus estudios primarios en el tradicional Colegio Cristóbal Colón de la ciudad de Guayaquil y los secundarios en Quito en los Colegios Alemán y Americano, ¿cómo fue esta experiencia al estudiar en los dos ambientes? ¿Alguna anécdota que quiera contarnos?

Magníficos colegios. En el Salesiano del Cristóbal Colón hice la primaria. En el Alemán y el Americano la secundaria. El cambio de Guayaquil a Quito fue muy especial: años difíciles en que en el Ecuador de entonces estaba todavía latente un sentimiento regionalista que a través de los años ha sido felizmente superado. Luego me acostumbré a la altura y al frío, y empecé a admirar el verdor del campo serrano en invierno.

estructurados que resuelven con estudio y responsabilidad las pretensiones de las partes, bien sea en derecho o en equidad”.

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Presentación Cartas Credenciales junto al Embajador de Jamaica en Venezuela, Presidente Noboa y Canciller Moeller. Junio 2002.

¿Cómo nace su vocación por el Derecho, cuándo inició sus estudios universitarios y quiénes fueron sus maestros más admirados?

Palacios, extraordinario, en Derecho Procesal Civil; Carlos de la Torre Reyes, en Historia del Derecho.

Mi abuelo materno fue un gran político liberal. Su pasión era Ecuador. De él aprendí a escuchar por radio las sesiones del Senado, cuando el Congreso tenía dos Cámaras. Eran tiempos de una altura política en la que se respetaba no solo los derechos del ciudadano sino las críticas de la oposición. Estas realidades me fueron induciendo a estudiar Derecho, partiendo de la atracción que me ejercía la política y las ciencias sociales.

Se destacó como dirigente estudiantil, Usted presidió la Asociación Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, ¿qué actividades eran las más importantes en ese entonces?

Inicié mis estudios en 1964 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Egresé en 1970 y me doctoré en 1971. Tuve excelentes maestros: Juan Fernando Páez Terán, muy calificado en Derecho Romano; Juan Larrea Holguín, Eduardo Carrión Eguiguren y René Bustamante Muñoz, en Derecho Civil; José María Pérez Arteta, en Introducción al Derecho; Gonzalo Zambrano 18

Nos interesaba diversificar los estudios por especializaciones, y entre ellas Civil y Penal, Laboral, Tributario y Societario. Conversábamos con el Decano y los profesores con mucha apertura, y finalmente logramos instituir las especializaciones en Derecho. Luego fui elegido Primer Representante Estudiantil ante el Consejo Académico de la Universidad, y participaba en las sesiones que presidía el Rector, el Jesuita Alfonso Villalba, de grata recordación por su inteligencia y calidad humana, y los Decanos de todas las facultades.

Eran sesiones muy enriquecedoras en las que yo expresaba no solo los intereses de los estu-

Perfil

Beijing, China. Invitación al Vicepresidente de la República, Ing. Parodi, junto al Embajador de China en Ecuador. Mayo 1992.

diantes en el campo académico sino también sus expectativas de financiamiento para estudios. Fue así como logramos iniciar un plan de becas parciales financiadas por la Universidad, que luego se institucionalizó con gran éxito.

de la Constitución de Montecristi, aprobada en una madrugada con reformas ad-hoc de última hora que no fueron conocidas por los Asambleístas.

Recuerda Usted, ¿cuál fue su primera conferencia y cómo se sintió?

Derecho Civil, particularmente los Libros I, II y IV, con especial interés por los contratos. Derecho de Seguros. Derecho Societario y Tributario.

Nervioso, muy nervioso, y luego ganando aplomo. Fue una conferencia sobre las reformas al Código Tributario, dictada en el curso de especialización del cual era asistente de cátedra, año 1970, cuando la legislación impositiva era bastante más ordenada, clara y precisa, y no exuberante, contradictoria, imprecisa, ahora a través de resoluciones del SRI, que a veces contradicen normas de ley.

Como coincidencia, el Perfil del número pasado de la revista Novedades Jurídicas, rindió un homenaje al Dr. Julio Tobar Donoso y conocemos que en el año 1969, Usted fue uno de los fundadores del Colegio Popular Nocturno que lleva el nombre de este ilustre jurista, ¿cuál fue su motivación para ello?

El área de su especialización en Derecho es vasta, ¿pero qué materia le apasiona más?

Derecho Constitucional, que me ha permitido estudiar las innovaciones y contradicciones

Mi motivación fue la conciencia de que la educación es el más importante medio de organización y desarrollo social. La observación de que la juventud de nuestras clases populares tiene que trabajar durante el día, que en su afán de acceder a la educación han recurrido 19

Con la señora Michelle Bachelet, ex Presidenta de Chile.

a planteles que brindan clases nocturnas, me condujo con esfuerzo a lograr la fundación del Colegio Popular Nocturno. El nombre del Dr. Julio Tobar Donoso fue en razón de la presencia de este ilustre jurista, por muchos años Decano de la facultad.

¿Cuándo inició su vida profesional y cuál fue su caso más importante?

El año 1971. Algunos casos muy importantes, enriquecidos por el análisis legislativo, doctrinario y jurisprudencial, conducidos con esfuerzo y responsabilidad. Recuerdo como uno de los primeros y más connotados un juicio de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, que se ganó en primera y segunda instancia y sorprendentemente se reformó la sentencia en tercera instancia, lo cual me causó pesar por el convencimiento intelectual que tuve de que la razón estaba del lado de mi cliente. Aprendí que hay que saber ganar y hay que saber perder.

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¿Cómo llegó a ocupar en 1978 la Vice alcaldía de la ciudad de Quito?

Fui Síndico del H. Consejo Provincial de Pichincha, por invitación del Dr. Álvaro Pérez Intriago, y luego Consejero, cuando el Dr. Pérez seguía de Prefecto de Pichincha. Posteriormente el Dr. Pérez se postuló a la Alcaldía de Quito y me invitó como binomio a la Vice alcaldía. Trabajé con esfuerzo por brindar los mejores servicios posibles a este querido pueblo residente en Quito.

Usted participó en una contienda electoral para la Vicepresidencia de la República, ¿nos puede referir esa experiencia?

Magnífica experiencia. Tuve la oportunidad de acompañar a Jaime Aspiazu Seminario, un ecuatoriano honesto, de principios y valores, quien debatió los problemas nacionales con altura, respeto y propuestas de solución.

Perfil

De generación a generación: herederos de la misma profesión: Miguel Falconi Puig, Ricardo Falconi Ledesma y Miguel Falconi Pérez.

Visitamos ciudades y pueblos de todas las regiones del país. Descubrimos la emoción de estrechar las manos sudorosas y encallecidas de nuestro pueblo trabajador, con quienes debatíamos de igual a igual los temas políticos económicos que se mencionaban en el plan de gobierno.

Escuchamos el clamor por servicios públicos, y leíamos en las pupilas la ansiedad y desesperación por tenerlos. Somos un pueblo digno, esforzado, aprovechado burdamente en las campañas políticas de los supuestos mesías, que luego del triunfo se rodean de los áulicos que buscan negocios y terminan en corrupción.

Pienso que Ecuador merece un mejor destino, que confío que se logre en el corto plazo.

¿Qué opinión le merece la calificación de firmas para las próximas elecciones populares?

Es inconcebible que el Consejo Nacional Electoral haya inscrito partidos políticos o movimientos sin la previa constatación de la autenticidad o de la duplicidad de las firmas.

Contratan software en valores millonarios que luego no sirven para nada. Funcionarios que venden información. Ahora se contrata personal ilimitado para pretendida verificación manual y ocular de los registros. Todo esto es un absurdo.

Yo soy partidario de reformar la Ley y eliminar esta exigencia de registro de partidos o movimientos políticos. Lo democrático es abrir el abanico del pensamiento político y de las distintas organizaciones socio políticas. Lo 21

pertinente sería que subsistan con derecho a postulación todas aquellas organizaciones políticas que logren un sufragio a su favor de al menos un 2% del padrón electoral.

De todas las actividades profesionales que ha desarrollado en su vida, ¿cuál es la que mayores satisfacciones le ha traído y cuál la menos grata?

La Fundación de la firma Falconi Puig Abogados, que ha reunido y formado a valiosos profesionales destacados por sus principios y sus valores, a más de su calificada responsabilidad y competencia profesional, es lo que más satisfacción me ha brindado. Felizmente no he tenido ninguna actividad ingrata.

¿Cuántos años ha dedicado al libre ejercicio profesional?

Nada menos que 41 años, y pienso duplicarlos.

¿Qué opinión tiene de la mediación y arbitraje como medios alternativos de la resolución de conflictos?

Son las alternativas que ofrecen mayor seguridad y celeridad en la solución de conflictos. La mediación exitosa previene el arbitraje, y por tanto se logra no solo una valiosa economía procesal sino la tranquilidad de las partes de haber resuelto un conflicto a través de una cultura de diálogo. El arbitraje propiamente tal es indudablemente la mejor alternativa de lograr laudos jurídicamente estructurados que resuelven con estudio y responsabilidad las pretensiones de las partes, bien sea en derecho o en equidad.

La alternativa arbitral es muy importante y ha venido ganando presencia, a través de los distintos Centros Arbitrales de algunas instituciones, que en términos generales son muy bien administrados y cuenta con la presencia 22

de abogados muy capacitados en su lista de árbitros. Pienso que si se considera las varias deficiencias que existen en la administración de justicia ordinaria, referidas a la preparación de los jueces, a la aglomeración de las causas, a la burocracia judicial, a ciertas actitudes desleales de las partes y finalmente a la infeliz corrupción que no deja de estar presente, la mejor decisión es recurrir al arbitraje.

Usted es actualmente Cónsul Ad-Honorem de Jamaica en Quito, ¿cuáles son sus actividades principales?

Mi nombramiento es de diciembre 1998. Varias actividades, entre ellas las atenciones a los Ministros y funcionarios del gobierno Jamaiquino que visitan Quito, el otorgamiento de visas, la concesión de pasaportes, el soporte y atención a los nacionales de dicho país cuando tienen problemas en Ecuador.

¿Cómo es el día a día del Dr. Falconi?

Muy demandado. Reuniones profesionales internas para debatir opiniones legales en asuntos de especial connotación. Entrevistas con clientes. El teléfono y el correo electrónico que absorben mucho tiempo y paciencia.

El seguimiento de los casos en curso. Terminamos la jornada casi a las 8 pm, y parecería que hicimos muy poco. Al día siguiente retomamos las tareas con energía para brindar soluciones. Es una actividad diaria que hay que realizar con pasión.

¿Cuál es su entorno familiar más cercano?

Mi compañera Constanza Chiriboga Barona.

Mis hijos Cecilia, Verónica, Constanza y Sebastián. Mis hermanos, mis nietos y bisnietos. Mi ex esposa, Cecilia Pérez. Hace 15 años perdí a mi hijo Miguel, que me causó el mayor dolor en mi vida. Hace muchos años lo reencontré en la espiritualidad y en el amor, y lo tenemos

Perfil

Junto a su familia.

felizmente presente junto con su esposa Angélica Barriga.

¿Puede compartirnos una afición distinta al Derecho?

Poesía y música. Novela y biografías. Jardinería. Disfrutar del campo y construcción de puentes sobre acequias. Los compañeros de trabajo en la finca son muy imaginativos en iniciativas constructivas, en las que privilegiamos la belleza de la piedra y del ladrillo entramado sin cemento.

El personaje histórico a quien más admira y ¿por qué?

Mijaíl Gorbachov, quien con la transparencia y la apertura en su gobierno en la URSS dio un giro histórico, positivo, en la política mundial, dando fin a la guerra fría. En Ecuador, Vicente Rocafuerte, por sus grandes esfuerzos y logros en la educación de la República.

Su libro y escritor favoritos

Como miembro de importantes organismos colegiados a nivel nacional e internacional, ¿qué recomendaciones hace a los nuevos profesionales del Derecho?

Antonio Machado, Miguel Hernández, Pablo Neruda, Jaime Sabines, Sor Juana Inés de la Cruz. Ortega y Gasset, Fernando Savater. Octavio Paz, Jorge Luis Borges, Mario Vargas Llosa.

Tantos y tantos magníficos escritores y libros, todos ellos favoritos.

Estudio, análisis, investigación, lealtad profesional. Ejercer con decencia y responsabilidad, y luchar contra la corrupción y mediocridad.

Combatir el exceso legislativo que asfixia al ciudadano y al abogado 23

Derecho Comparado El principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Francisco Pont Verges Argentina • Abogado UCA (1993).

• Ingresó al Poder Judicial de la Nación en noviembre de 1989 y realizó toda la carrera judicial hasta ser nombrado Juez en lo Criminal del Departamento Judicial de San Martín desde el 16/6/99, por concurso, cargo que ejerce hasta la fecha.

•Posgrado de Abogado especialista en Derecho de Alta Tecnología UCA. • Es investigador rentado de la Facultad de Derecho de la UCA en el marco del acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2006-2010).

• Profesor de Derecho Penal I en la UCA y en la Universidad Católica de la Plata, sede San Martín.

Profesor de Derechos Humanos UCA. • Profesor del área Penal del Programa de Entrenamiento para abogados.

• Capacitador en sistema de litigación oral de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires; participó en la capacitación del Plan Piloto de flagrancia y en su implementación en el Departamento judicial de San Martín.

• Es integrante del Centro de Justicia de Buenos Aires de la Asociación Civil Unidos por la Justicia.

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Introducción:

El principio de legalidad es una de las piedras basales del derecho penal moderno junto con el principio de culpabilidad. Su interrelación es íntima e inseparable, pues se entiende que solamente puede ser penado, aquel que cometió un delito pudiendo haber obrado de otra manera, para lo cual debió conocer o haber conocido la prohibición . La certeza sobre la existencia de la prohibición viene de la mano de la ley, pues solo ella en tanto tal sirve de motivación y a la vez significa un freno al ejercicio del poder estatal.

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Encuentra su consagración normativa en los Arts. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), así como en las constituciones de latinoamérica2.

El principio de legalidad y sus consecuencias.

El aforismo nullum crimen nulla poena sine lege3, sintetiza la idea más básica del principio de legalidad, ello es que en derecho penal, la única fuente admisible es precisamente la ley. Esta debe preceder a la conducta para que pueda ser considerada delictiva.

Pero además debe estar establecida la pena correspondiente4. Cabe añadir que la norma que, en general, se considera apta para crear delitos es aquella ley emanada del órgano legislativo y sancionada de acuerdo al procedimiento que fijan las constituciones nacionales.

No existe un único fundamento para este principio, más bien todos los motivos invocados como su razón de ser confluyen a darle sustento5, a saber.

1 Una perspectiva es que se trata de una derivación del principio de culpabilidad, en el sentido que solo conociendo la norma es que el sujeto tiene la capacidad de motivarse. Así el fundamento pone

el foco en el individuo y en la oportunidad que le tiene que dar el Estado de enderezar su conducta a los mandatos del derecho.

2 Vinculado con lo anterior se encuentra la preservación de la confianza del ciudadano en el derecho, en base al cual puede aquél calcular las consecuencias de sus acciones.

3 El tercer fundamento es la garantía de objetividad en el comportamiento de la administración pública. Es un modo de evitar el accionar discrecional y arbitrario del Estado.

4 Otro abordaje es el de considerar que sólo el parlamento está habilitado a restringir los derechos fundamentales mediante leyes, por ello las únicas limitaciones posibles son aquéllas establecidas por quienes representan la voluntad popular y de manera tal que sean cognoscibles a los ciudadanos.

A partir de allí emergen cuatro consecuencias básicas o prohibiciones que instaura el principio de legalidad, que son que la ley debe ser: previa, escrita, estricta y cierta6.

Lex previa: En cuanto a la exigencia de ley previa, lo que se discute es la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley, vedado por una cuestión de seguridad jurídica. Por un lado se parte de la base de que solamente aquellas personas que conocen o están en condiciones de conocer la ley pueden motivarse para obrar conforme a ella. Por otro lado, la autoridad del Estado devendría en arbitrariedad si se le permitiera fijar delitos y consecuencias jurídicas luego de sucedido el hecho reputado delictivo7.

De esta manera, no podría ser castigado aquéllo que no era delito antes de la comisión del hecho (crear la ley), ni imponerse un castigo más severo que el que le correspondía en virtud de la ley vigente.

La excepción está dada por la sanción de una ley penal “más benigna”, ya sea que desincrimine la conducta, que reduzca el castigo o que permita aplicarle una disminuyente o eximente de pena. Esto es lo que se conoce como aplicación retroactiva de la ley más beneficiosa.

Lex scripta: Esta consecuencia supone la prohibición de recurrir a la costumbre como fuente del derecho penal. Ello es que la creación de tipos penales con su correspondiente penalidad está reservada únicamente al legislador a través de leyes que son sancionadas de acuerdo a los mecanismos constitucionalmente fijados.

Para ponerlo en perspectiva con los fundamentos del principio de legalidad: si lo que se persigue es evitar la arbitrariedad del Estado haciendo su reacción previsible, es lógico que ello se manifieste a través de leyes escritas y emanadas de los organismos correspondientes. Por otra parte, siendo que los delitos conllevan castigos que afectan gravemente la libertad y el derecho de las personas, lo correcto es que la restricción de derechos tenga lugar por acción del Poder del Estado que es más representativo de la voluntad popular: el Parlamento.

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Al respecto la Opinión Consultiva nº 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o la Corte), al interpretar el término leyes en el Art. 30 del Pacto de San José de Costa Rica, sostiene que debe ser una «...norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de leyes»8.

Esto es por aquello que las restricciones a los derechos humanos -la libertad es uno de los derechos básicos- debe provenir de los órganos representativos de la voluntad popular.

En sintonía con este postulado, ya el constituyente original, como el de la última reforma a nuestra Magna Carta, pusieron en manos del Congreso de la Nación el dictado de las leyes penales (Art. 75 inc. 12, ex 67 inc. 11).

Lex Stricta: Este adagio se resume en el principio de prohibición de analogía en materia penal. Éste resulta ser uno de los temas más polémicos en materia penal, pues se trata de una prohibición dirigida al juez para cuando interpreta la ley. Persigue que una norma penal no sea aplicable a supuestos que se le asemejan pero que no se encuentran comprendidos en ella.

No obstante, establecer cuál es el alcance de un tipo penal puede ser sumamente complicado y por ello se han propuesto varios criterios que si bien pueden aparecer claros en la teoría, cuando se intenta aplicarlos a situaciones reales, en muchas ocasiones, fracasan9.

La diferenciación entre analogía (prohibida) e interpretación extensiva (permitida) aparece como el punto axial, y establecer en qué casos se configura una u otra ha dado lugar a diversas polémicas. Si se repara en los orígenes del principio de legalidad, de carácter formalista, 26

se pretendía evitar que el juez interpretara la ley, y en su lugar simplemente la aplicara, de manera tal que no se viera limitado el poder del soberano. De allí deriva la exigencia de que la redacción de los textos legales sea lo más exacta posible10.

Existe consenso en que hubo una evolución en la consideración del principio de legalidad, por lo que se pasó de una noción formal a otra valorativa, en que las necesidades de interpretación por parte del magistrado se tornan mayores, dado que debe recurrirse a apreciaciones sobre el alcance de los términos en base al método teleológico, que permite captar el contenido de la ley11.

Desde hace un tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que los términos que emplea la ley tienen un grado de indeterminación propio de la textura abierta del lenguaje, que impide una interpretación puramente gramatical de los términos. Se recurre entonces a la interpretación teleológica, es decir la que tiene en cuenta el sentido de protección de la norma, cuyo límite está dado por el sentido literal de los términos12.

Sin embargo, esta postura no está exenta de críticas. Bacigalupo se pregunta si el método teleológico sirve para trazar un límite practicable entre la interpretación extensiva requerida por la ley y la analogía prohibida. Niega que ello pueda ser posible y concluye que la efectividad del principio de legalidad se reduce si se acepta que las leyes penales puedan ser interpretadas a través del método teleológico13. Sobre la base de estas premisas plantea que toda interpretación debe tender a ser restrictiva en cuanto al alcance de los términos empleados por el legislador, pues de esa manera se atiende al fin del principio de legalidad que es resguardar la libertad de los ciudadanos. Cuanto más amplio sea el alcance que se le de a una ley, mayor será la restricción a la libertad y viceversa14.

Derecho Comparado En suma, no se pueden dar respuestas concluyentes en punto a qué resulta analogía y qué no en casos extremos, lo cual no significa que se deba renunciar a esta prohibición (la de aplicación analógica de la ley) tan preciada para preservar la libertad de las personas.

Lex Certa: Finalmente, esta consecuencia del principio de legalidad resulta ser la prohibición dirigida al legislador de sancionar leyes indeterminadas, tanto en su redacción como en su penalidad15. Ello debe ser así por cuatro órdenes de motivos, según expresa Roxin: Primero, la ley indeterminada no protege al ciudadano contra la arbitrariedad del Estado, pues no significa una autolimitación del ius puniendi. Segundo, es contraria al principio de división de poderes porque es el juez quien termina estableciendo cuál es el alcance del tipo penal. Tercero, no tiene eficacia preventiva general el precepto que no permite al individuo saber qué es lo que está prohibido. Cuarto, no puede dar base al reproche de culpabilidad16.

lo al caso concreto en pos de una solución adecuada . Ejemplo de ello serían los términos “gravemente ultrajante” o “injurias”, el cuál precisamente ha sido objeto de tratamiento en la sentencia que habremos de glosar.

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Quizás por ello es que Bacigalupo destaca que ni la jurisprudencia constitucional alemana ni la española han encontrado a un precepto penal como opuesto al principio de legalidad por indeterminado o vago20.

Lo que nadie discute hoy en día es que resulta admisible que el legislador recurra a conceptos necesitados de la valoración complementaria del juez y que ello lo debe hacer en base a criterios de orden material. De allí que la determinación de lo que el legislador pretendió obtener con la sanción de la ley cobra un significado preponderante, como así también el uso de formas que sean lo suficientemente inequívocas como para que el ciudadano pueda motivarse sin mayor error21.

Sin embargo, sucede que la legislación actual tiende a las claúsulas generales en la redacción de los tipos penales17. Ello se debe, según explica Yacobucci, a que “las nuevas técnicas legislativas asumen como elementos propios del tipo penal un gran número de conceptos claramente valorativos, normativos o generales que dependen en lo sustancial de la actividad interpretativa del juez o, en los tipos penales en blanco, se remite a normas complementarias, muchas de ellas de orden administrativo, no siempre cognoscible y certeras en sus determinaciones”18.

Por ello mismo compartimos la postulación de Bacigalupo en punto a que “... cuanto más amplia sea una disposición y menor su posibilidad de comunicar cuáles son las conductas prohibidas (o en su caso, exigidas), mayor debe ser la tolerancia respecto del error de prohibición y que, en todo caso, cabe una atenuación de la pena”, a lo que añade una interpretación restrictiva del tipo penal22.

Aún así, siempre han existido conceptos abiertos, básicamente elementos normativos, para describir determinados fenómenos sociales que necesariamente exigen que el juzgador termine de redondear su significado, aplicándo-

El Art. 9º del pacto de San José de Costa Rica, consagra los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal. La doctrina internacional los considera por separado, pero lo cierto es que su estrecha vinculación nos convence de que se trata de distintos aspectos de un mismo principio base que es el de legalidad.

El principio de legalidad en el Art. 9º de la CADH y su desarrollo jurisprudencial

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Como se verá más adelante, el principio de legalidad en su aplicación se entrelaza con otros principios básicos del derecho penal -como el principio de culpabilidad, por ejemplo- y de los derechos humanos propiamente dichos –por caso, el «pro homine», reconocido en el Art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica-.

Pero ello no es todo, el principio de legalidad se encuentra entre las garantías básicas que no pueden suspenderse con motivo de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado (Art. 27 inc. 2º de la CADH). Se trata de una obligación internacional de importancia medular23, pues resulta consustancial con la democracia representativa y por ende impide que los gobernantes se aparten de la ley aún en situaciones de emergencia. Como afirma la Corte en su Opinión Consultiva 8/87, «el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables»24.

El Art. 9º que venimos tratando reza en su texto: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

Los aspectos de lex scripta y lex praevia se encuentran reconocidos de manera expresa en dicho artículo. Ello supone que los hechos deben estar tipificados como delito antes de su comisión. Además, no se puede agravar la pena aplicable al momento de la comisión del delito y si se dictara una ley que dispusiera una pena más leve, ello beneficia al “delincuente”. De allí se extrae sin dificultad que tanto la conducta como la penalidad correspondiente tienen que estar establecidas 28

con anterioridad al hecho que se pretende sancionar.

Por otra parte y tal como lo apuntamos con anterioridad, la necesidad de que la creación del delito esté en manos del órgano legislativo emerge de la frase «derecho aplicable», que debe leerse en conjunto con la manda del Art. 30 de la Convención25. No obstante, vale apuntar que la legalidad a la que se refiere el art. 9º también se extiende al derecho internacional, que como bien indica Medina Quiroga, «plantea la posibilidad de que pueda castigarse un delito no tipificado en el derecho nacional, si éste existe como crimen de derecho internacional, haciendo uso de la jurisdicción universal»26.

Los otros dos extremos -lex stricta y lex certason deducibles del principio de que solamente se puede castigar aquello que es un delito establecido por ley, de allí que debe haber un esfuerzo tanto del legislador como del intérprete de establecer claramente cuál es la materia prohibida.

Sobre todo ello la Corte IDH ha llevado a cabo un desarrollo que según nuestra opinión, no llega a ser exhaustivo y menos aún profundo en ciertos puntos.

Para una mejor comprensión de cómo ha sido tratado el principio de legalidad, conviene estudiarlo a partir de los casos juzgados por la Corte, de manera tal de exponer los hechos en sus aspectos pertinentes. Además, formularemos una breve crítica en base a los principios generales expuestos más arriba.

Comenzaremos con una serie de casos que tienen en común el tratamiento del principio de legalidad desde el aspecto de lex certa, en los que se cuestionó la legislación antiterrorista dictada en Perú y por los que este país resultó condenado internacionalmente.

Derecho Comparado Castillo Petruzzi vs. Perú (serie C-52, pronunciamiento del 30/5/1999) La Corte sostuvo que la manera en que estaban redactados los tipos penales en los decretos leyes 25475 de Terrorismo y 25659 de traición a la patria, eran similares, al punto tal que se consideraba a la traición a la patria como una figura de terrorismo agravado27.

La Corte IDH tuvo por demostrado que los hechos atribuidos a las víctimas28 fueron calificados a título de traición a la patria cuando bien pudieron serlo también por el delito de terrorismo y, de esta manera, las consecuencias jurídicas hubieran sido diversas, desde que en el primer supuesto -traición a la patria- correspondía el juzgamiento en sede militar por proceso sumario y por jueces sin rostro, mientras que en el segundo -terrorismo- habrían sido juzgados en jurisdicción civil y en un proceso ordinario.

Según la Corte ambos delitos estaban redactados de manera abierta, si bien no explicó de qué manera o por qué debían ser consideradas ambiguas ambas figuras, pero además destacó que es lesivo del principio de legalidad que las dos figuras no pudieran diferenciarse entre sí, siendo que ello genera una ostensible reducción de garantías si el encuadre de los hechos se reencausa por el delito de traición a la patria. A ello, agregó que encuadrar las conductas de los supuestos infractores en uno u otro tipo penal dependía, en el peor de los casos, de la policía .

clara definición que impida delimitar lo punible de lo no punible, pero también que este efecto se presenta cuando no se pueden establecer diferencias entre dos tipos penales que tengan consecuencias bien distintas ya desde la pena, ya desde el procedimiento.

Una exposición tan escueta, en la que no se explicitan los motivos profundos de las decisiones, sin dudas que dificulta una cabal comprensión del fallo.

En efecto, el meollo de la cuestión parece girar en torno a que la ambigüedad en la redacción de normas penales genera dudas y ello da lugar a que el Estado se comporte de manera arbitraria30. El aspecto del principio de legalidad que estaría entonces en juego sería el de la seguridad jurídica desde la perspectiva de mantener la objetividad en la actuación estatal más que en la disuasión del ciudadano.

Los argumentos de la Comisión, que la Corte recoge para abordar el punto, parecen ser dos: 1) la confusión entre dos tipos penales que tienen sanciones diversas y 2) que están redactados con términos “muy difusos”31.

La respuesta de la Corte IDH es ambigua, cuando no un tanto confusa, pues no diferencia de manera clara ambos extremos, sino que comienza con una afirmación dogmática (y correcta): las figuras delictivas deben elaborarse con “términos unívocos, que acoten claramente las conductas punibles”32 para luego establecer (con remisión al fallo Loayza Tamayo Serie c-33) “...La existencia de elementos comunes y la imprecisión en el deslinde entre ambos tipos penales afecta la situación jurídica de los inculpados en diversos aspectos...”33.

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El razonamiento de la Corte IDH se sustenta en considerar que resulta contrario a la exigencia de taxatividad en la redacción de los tipos penales, que las figuras delictuales no tengan una

Para ponerlo en términos simples, la Corte IDH está diciendo “no queremos que el Estado tenga a la mano una herramienta que indistintamente, frente a una misma situación, le permita avasallar los derechos de una persona de 29

manera más o menos intensa”, por la sola decisión de las autoridades.

Ahora bien, puede resultar un tanto extraño para el especialista argentino encuadrar este déficit como una infracción al principio de legalidad. Y ello puede deberse a que cuando se encara un análisis de este tipo no debe perderse de vista que la respuesta jurídica ensayada por la Corte IDH puede responder a la tradición jurídica de sus integrantes, que en algunos aspectos, puede no coincidir con la de nuestro país.

Así, consideramos que más que afectar el principio de legalidad, un supuesto como el que venimos tratando parece no respetar el principio pro homine, que obliga a aplicar aquella ley que sea menos lesiva de los derechos fundamentales de las personas (Art. 29 CADH). En el caso vendría a ser una suerte de “principio de ley penal más benigna”, no como una hipótesis de sucesión de leyes, sino como de aquélla que favorece al reo. Además, en el caso se relaciona con el Artículo 8º de la Convención, en tanto se estaba negando al justiciable un proceso con amplias garantías, sustituyéndolo por otro con garantías menguadas.

Cantoral Benavídez vs. Perú (serie C-69, del 18/8/2000) Este caso es similar al de Castillo Petruzzi, pues la Corte también cuestionó la convencionalidad de dos leyes vigentes en el Estado de Perú por encontrarlas ambiguas, repitiendo que el fundamento último del imperativo de certeza legal o máxima taxatividad es evitar el arbitrio de la autoridad, pues de otra manera se verían amenazadas la vida o la libertad de las personas34.

Ahora bien, en sus párrafos 154 y 155, parece arrojar un poco más de luz en torno a por qué considera que se ha 30

violado el Art. 9 de la Convención. Para ello transcribió los Arts. 2º del Decreto ley 25475 de represión del delito de terrorismo y los Arts. 1-a) y 2 del Decreto Ley 25659 y luego afirmó que “...las definiciones de los delitos de terrorismo y traición a la patria utilizan expresiones de alcance indeterminado en relación con las conductas típicas, los elementos con los cuales se realizan, los objetos o bienes contra los cuales van dirigidas, y los alcances que tienen sobre el conglomerado social.”.

De allí que parecería que con mínimos fundamentos ataca por imprecisa la redacción de ambos tipos penales. Sin embargo, en el párrafo siguiente (156) afirma que la imposibilidad de deslindar entre ambas figuras, trae como consecuencia la afectación de la situación jurídica de los imputados, lo que en apariencia vuelve a remitirse a esta pauta poco clara de que es lo que quiso significar la Corte IDH. De todas maneras vale destacar que al menos en Cantoral Benavídez, la Corte señaló de manera específica qué aspectos de las figuras -que son similares- consideró ambiguos, aunque sin ahondar en detalles, ni brindar mayor fundamentación.

De La Cruz Flores vs. Perú (serie c-115. del 18/11/2004) María Teresa de la Cruz Fores fue condenada por un tribunal de jueces sin rostro a la pena de 20 años de prisión el 21/11/96, por el delito de terrorismo previsto en la ley 25.475.

La Corte en este caso expuso que a pesar de que las partes alegaron que el delito por el que

Derecho Comparado había sido condenada la nombrada era el de terrorismo, tipificado en el Art. 2 del Decreto Ley 25475, y así surge de la sentencia cuando nombra el delito, lo cierto es que la condena fue dictada en orden al delito previsto en el Art. 4 de dicho Decreto Ley 25475 que es colaboración con el terrorismo.

El alto tribunal internacional sostuvo en este fallo algunos conceptos fundamentales del principio de legalidad para explicar su decisión.

Destacó en primer lugar que este principio deriva del Estado de Derecho, por lo que la ley debe preceder a la actuación de cualquiera de las ramas del Estado en todas sus manifestaciones, pero fundamentalmente en materia punitiva35. Ello es para evitar la arbitrariedad del poder público, lo cual constituye tarde o temprano una amenaza para la vida y la libertad de las personas.

En segundo lugar, sostiene que el principio de legalidad impone a los jueces ser rigurosos en la interpretación de la ley de modo de no penalizar actos no punibles36. Es decir, pone el énfasis en la función del juez como aplicador de la ley condicionado por el principio de legalidad que le impide extenderse más allá de lo dispuesto en ella y ateniéndose a los hechos demostrados en el expediente37. Si bien no resulta explícito, la Corte parece reconocer de manera tácita que lo que se encuentra en juego es la consecuencia de lex stricta que, como explicamos más arriba, prohíbe la analogía (in malam parte) en materia penal. Es una directiva que se dirige al juez cuando aplica la ley. Sin embargo, la Corte le atribuye a esta obligación de ser estricto en el encuadre legal, un alcance particular, pues lleva a considerar que un error en la subsunción de la conducta constituye una vulneración al principio de legalidad.

En efecto, en el caso particular, la Corte consideró que la descripción del hecho atribuido a la Sra. De La Cruz Flores por los tribunales loca-

les consistente en integrar una organización terrorista en calidad de médico no se correspondía con el tipo penal del Art. 4 del Decreto Ley 25475 que estipula el delito de colaboración con el terrorismo. Formar parte de la organización terrorista se encuentra en el Art. 5 del mismo decreto ley. Mientras que la falta de denuncia de actividades terroristas (se le atribuía a la accionante haber atendido médicamente a terroristas, conociendo la condición de tales) tampoco encuadraría en el citado Art. 4º y antes bien en otra norma del Código Penal38.

A su vez, para la Corte IDH sería lesivo del principio de legalidad que no se hubiera establecido cuál de las conductas tipificadas en alguno de los seis incisos del Art. 4, fue la cometida por De La Cruz Flores39.

En nuestra opinión, cuando existe un error en el encuadre legal o no se especifica en cuál de las figuras encaja la conducta acreditada, es dudoso que estemos ante un supuesto de violación al principio de legalidad, al menos de acuerdo a nuestra ley o tradición jurídica. Se trata, más bien, de un menoscabo al derecho de defensa en juicio (Art. 8 inc. 2 de la CADH), antes que del principio de legalidad, por la ausencia de congruencia entre el hecho descripto y la calificación legal o por la imposibilidad de defenderse contra una imputación formulada de manera difusa. Al respecto, no hay que perder de vista que el Tribunal es soberano para escoger la calificación legal que mejor se ajuste al hecho, siempre y cuando no modifique la base fáctica, ni ponga al imputado en estado de indefensión, al haberle bloqueado, los planteos que razonablemente podía llegar a realizar40.

Puesta en estos términos la cuestión, esa obligación que, según la Corte IDH, tiene el juzgador de ser lo más preciso en la subsunción legal, acarrea algunas dificultades, al menos en nuestro derecho.

31

En efecto, quedaría como doctrina convencional que siempre que haya una equivocación en la tipificación penal de una conducta, se estará contraviniendo el Art. 9 de la CADH, lo cual demandaría de los Estados parte del sistema ajustar sus desarrollos doctrinarios, jurisprudenciales y hasta legales a esta interpretación.

Ello choca con nuestro orden jurídico legal en el que los problemas de subsunción penal son una cuestión de derecho común no susceptible de generar una controversia constitucional41.

En este fallo la Corte IDH va más allá, pues entiende violatorio del principio que venimos tratando, que los tribunales peruanos hubieran considerado ilegales actos que, a criterio de ella se ajustan a derecho. Lo que estaba en discusión era la licitud de proporcionar asistencia médica a “delincuentes terroristas”, que de acuerdo a la sentencia condenatoria del tribunal doméstico era una práctica delictiva (párrafos 90 a 95).

Para la Corte, el ejercicio de la medicina es en sí mismo lícito, cualquiera sea el país del sistema 32

en que se desarrolle. Para así afirmarlo respecto del Perú, se basó en documentos como el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico de Perú, el 1º Convenio de Ginebra de 1949 (Art. 18) y los protocolos I y II del mismo convenio, de los que Perú era parte42, de los que emana el deber que tienen los médicos que atender a toda persona sin distinción de ninguna clase. No se hizo mención alguna a la normativa peruana emanada del Congreso de ese país o a las eximentes que pueden encontrarse en el Código Penal.

En la misma dirección, la Corte IDH consideró contrario al principio de legalidad la obligación de denuncia por parte de los médicos de la información que obtienen en el ejercicio de su profesión, pues ello contraviene el secreto profesional. De acuerdo a la sentencia condenatoria sufrida por la víctima, la supuesta obligación surgía del Art. 4 del Decreto Ley 25475, pero la Corte IDH sostuvo que ello se contrapone con la Constitución peruana (Art. 2.18) y con el Código de procedimiento penal de ese país (Art. 141). A partir de allí la Corte concluyó

Derecho Comparado

que los médicos tienen el derecho y deber de guardar secreto.

Desde el punto de vista dogmático y sin que lo indicara de manera expresa, la Corte ponderó intereses y le atribuyó un valor mayor a la obligación de los médicos de atender a las personas sin discriminación alguna y al deber de guardar secreto que tienen los mismos. En ambas hipótesis nos encontramos ante una causa de justificación o directamente frente a un supuesto de atipicidad.

Como conclusión de este fallo se puede extraer la siguiente:

Partiendo de la base de que se ha enfocado en la obligación de los jueces de atenerse de manera estricta y rigurosa a los mandatos de las leyes en materia punitiva, cada error en su aplicación implica una violación al principio de legalidad. Así, siempre que se encuadre el hecho en una figura que no sea la co-

rrecta, o se omita aplicar una eximente o causa de justificación, se estará infringiendo una garantía básica de raigambre convencional (la del Art. 9 de la CADH).

Esto abre interrogantes de difícil respuesta: ¿Todo error judicial aún de buena fe constituye una lesión a un derecho fundamental? Acotémoslo a la ley de fondo. ¿Cuál sería entonces la frontera entre una cuestión de criterio o interpretación, con un error verdadero? ¿Cómo se compatibiliza ello con el ordenamiento jurídico de nuestro país, donde la cuestión es tratada como derecho común? ¿Estos fallos significan una redefinición de su competencia? ¿Qué tan lejos está dispuesta a llegar la Corte IDH? Por último, vale decir que la Corte IDH trató el principio de legalidad desde la perspectiva de la retroactividad de la ley penal. Destacó que la razón de ser de dicho principio radica en que la fijación de la conducta y sus consecuencias jurídicas deben ser anteriores al hecho para que 33

los particulares orienten su comportamiento.

Por ende, las personas no pueden ser penadas por delitos más graves que los vigentes al momento de la comisión del hecho que se les atribuye, ni por delitos creados con posterioridad.

En el caso los hechos atribuidos databan de 1988 y la Ley 25475 entró en vigencia en 199243.

Lori Berensón Mejía vs. Perú (Serie c. 119, del 25/11/2004) La nombrada fue condenada en primer término el 12 de marzo de 1996 por un tribunal militar sin rostro, por el delito de traición a la patria, a la pena de cadena perpetua (Decreto Ley 25659), la que fue anulada el 18 de agosto de 2000, remitiéndola al fuero ordinario que la condenó a la pena de 20 años de prisión por el delito de colaboración con el terrorismo (Art. 4 del Decreto Ley 25475) el 20/6/2001, que fue confirmada por la Corte Suprema el 13/2/2002.

La Corte IDH estudió por separado la convencionalidad de ambos procesos, aunque el primero había sido anulado y se abrió uno nuevo.

Respecto del primero, al igual que en casos anteriores, la Corte considera lesivo del principio de legalidad que no existan diferencias entre el delito de traición a la patria y el de terrorismo, con la consecuencia de que en el primer supuesto caían bajo jurisdicción militar. La elección de uno u otro tipo penal quedaba a criterio de la DINCOTE, que era la policía del Perú.

La Corte afirmó que las condenas dictadas por los tribunales sin rostro de competencia militar eran incompatibles con el Art. 9º de la CADH, por cuanto las disposiciones procesales de la Ley 25475 que derivaban el juzgamiento ante los tribunales militares contravenían la Convención, al igual que las normas sustantivas.

Puesto en estos términos, parece haber una confusión, dado que se trataba de la aplicación de una ley procesal que no era respetuosa 34

de las garantías, en cuyo caso no sería un problema de infracción al principio de legalidad sino al del Art. 8º, mientras que la vulneración al Art. 9º debería limitarse a la aplicación de la ley sustantiva que en este caso resulta de la superposición entre ambos tipos penales.

Por otra parte, la fundamentación de la Corte no resulta consistente en este punto dado que afirma que como derivación del principio de legalidad las figuras delictivas deben ser redactadas de modo lo suficientemente claro como para deslindar lo punible de lo no punible o de aquellas conductas sancionadas con medidas no penales. Este estándar luego lo extiende a otros supuestos. En razón de ello también vulnera el Art. 9 de la CADH la superposición de tipos penales que tienen distintas penalidades o diversos procedimientos aplicables.

Aparentemente lo que la Corte entiende como punto crucial en la violación al Art. 9º de la CADH, es que la ley deje al arbitrio de las autoridades estatales aplicar uno u otro delito. Es decir que, si indistintamente el Estado puede elegir uno u otro camino sin que haya un justificativo legalmente establecido, se contraviene el principio de legalidad.

Respecto del segundo proceso, la Corte entendió que no se violó el Art. 9º en la medida en que el tipo penal de “colaboración con el terrorismo” del Art. 4 de la Ley 25475 está formulado en términos lo suficientemente claros como para discernir lo prohibido de lo permitido.

García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú (Serie c.137, rto. el 25/11/2005) Es un caso similar a los anteriores por aplicación de las leyes sobre terrorismo en Perú, en el que se tratan sucesivamente los aspectos de

Derecho Comparado lex certa, lex stricta y prohibición de retroactividad de ley en materia penal. a) En primer término, la Corte reafirma que uno de los aspectos del principio de legalidad que debe respetarse es el de redacción precisa del tipo penal de manera de no dar lugar a ambigüedades y poder discernir entre lo prohibido y lo permitido.

En tal sentido, la Corte IDH sostuvo que los Arts. 2, 4 y 5 del Decreto Ley 25.475 (ley antiterrorista) no contravienen el Art. 9 de la CADH, en tanto su redacción permite deslindar lo punible de lo impune44. No explica el fallo por qué son dichas figuras penales lo suficientemente precisas; simplemente lo afirma, lo cual es dable encontrar en otras decisiones de la Corte: no se abunda en detalles sobre las razones últimas45.

A primera vista esta sentencia parece contradecirse con los precedentes Castillo Petruzzi y Cantoral Benavidez, si se entiende que en ambas la Corte consideró que el contenido del Art. 2 del Decreto Ley 25.475 era, en sí mismo (más allá de su relación con el Art. 1º inc. a de la Ley 25.695), ambiguo o indeterminado en su contenido.

No obstante, la Corte se encarga de destacar que “toma nota” de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional peruano en su sentencia del 3 de enero de 2003, sobre el alcance del tipo penal en cuestión (Art. 2 del Decreto Ley 25.475), como así del carácter vinculante de dicha decisión para las autoridades públicas peruanas46. Más allá de que desconocemos el contenido exacto de esa decisión que cita la Corte, pues no la explicita al mencionarla en los párrafos 97.5 a 97.7 del caso en trato, es dable extraer dos conclusiones claras:

La primera: que la Corte ha querido explicar que es consciente de que antes había considerado difusa la figura penal del Art. 2 de la Ley 25.475 y ahora dice lo contrario, más allá de que su redacción se mantuvo intacta, si bien ahora existen nuevas circunstancias. Es de lamentar que la Corte no emplee un lenguaje más inequívoco para explicar su cambio de posición.

El “tomar nota” deja resquicios y pudo expresar con otras palabras que, como consecuencia del alcance otorgado a dicho precepto por la máxima autoridad judicial en asuntos constitucionales, ahora no la considera tan ambigua, al punto de no contravenir el Art. 9º de la CADH. La segunda es que con esta decisión la Corte está reconociendo que las prácticas estatales deben ser tenidas en cuenta para establecer si una norma es acorde o no al postulado de lex certa que debe ostentar toda ley de carácter penal. Es cierto que se trata de un tribunal constitucional, que llegado el caso define de manera vinculante el sentido y alcance de las leyes, pero la cuestión pasa entonces a fincar en el aspecto -tantas veces destacado por la Corte misma- de lex stricta pues se transforma en una imposición a los jueces de aplicar de manera rigurosa la ley. Dicho de otro modo: si la Corte considera que en última instancia la ambigüedad de un término depende del alcance que le asigna el intérprete, dicho déficit de la ley no puede estimarse ex ante sino ex post y así pierde su razón de ser la prohibición de redactar las figuras con definiciones ambiguas. b) Otro aspecto destacable del fallo es que la Corte considera el principio de legalidad como directiva dirigida al juez, de ser estricto en la aplicación de la ley de manera de evitar castigar conductas que no estén abarcadas por el tipo penal (prohibición de analogía)47.

Al abordar la situación de Wilson García Asto, la Corte entendió que se da una infracción al principio de legalidad cuando se aplican a una misma conducta dos tipos penales incompati35

bles entre sí. Esta incompatibilidad se daría entre los Arts. 4 (colaboración con organización terrorista) y 5 (formar parte de una organización terrorista) de la Ley 25475, delitos por los que fue condenado en jurisdicción militar el 18/4/1996. Este pronunciamiento fue declarado nulo el 15 de enero de 2003, y al requerirse la apertura de la instrucción por vía ordinaria en el nuevo juicio llevado a cabo en su contra, el juez penal indicó las diferencias entre ambos delitos y su incompatibilidad, lo que fue tomado de manera directa por la Corte para fundar su crítica a la primera condena48.

Se repite aquí la duda de si no se trata de una infracción al principio del debido proceso, pues se están imputando dos figuras a una misma conducta, incurriendo en una doble incriminación prohibida (Art. 8 incs. 1º y 2º sub b y c de la CADH).

Como se puso de resalto al abordar los casos “De la Cruz Flores” y “Lori Berenson Mejía”, de aquí se sigue que para la Corte encuadrar incorrectamente un hecho es contrario al principio de legalidad porque significaría apartarse del deber de ser rigurosos en la interpretación de la ley. Téngase en consideración que para la Corte esa rigurosidad estriba en la necesidad de discernir entre lo punible y lo no punible.

Entonces sería una extensión de este principio aplicarlo a aquellas situaciones en las que está en juego el correcto encuadre de los hechos, de modo de aplicar la pena que corresponde.

Esa falta de precisión en la aplicación de la ley se constata también, según la Corte, cuando se individualiza el artículo donde está la conducta que se entiende prohibida y aquél trae varias hipótesis, ya sea en un mismo párrafo o en incisos, y la sentencia omite señalar de cuál de ellos se trata49. En nuestra doctrina ello violaría el derecho de defensa en juicio, en tanto para el imputado significaría no saber en el fondo porqué fue condenado y eso le impediría ejercer adecuadamente su derecho al recurso, entre otros.

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Lo curioso es que en su conclusión vertida en el párrafo 202, la Corte IDH no enumera la falta de especificación de la conducta concreta atribuida como una de las lesiones al Art. 9º, sino que se limitó a indicar que ello se configuró solamente con la condena por dos delitos incompatibles entre sí, de manera conjunta.

En definitiva, reiteramos que la Corte delinea un aspecto del principio de legalidad que va dirigido al juez y que puede resultar un tanto ajeno a las elaboraciones vernáculas. c) Por último, la Corte también hizo consideraciones en torno al proceso seguido a Ramírez Rojas, pues a su entender se aplicaron normas (Código penal de 1991) que no estaban vigentes al momento de ser cometidos algunos de los hechos atribuidos (1987, 1988, 1989 y 1990)50.

En lo que aquí interesa, sostuvo que los fundamentos de la prohibición de retroactividad de la ley penal son la seguridad jurídica y la necesidad de permitir a la persona orientar su comportamiento a un orden jurídico vigente51.

De esta forma, tuvo por lesionado el principio de irretroactividad, derivado del de legalidad.

Ricardo Baena y otros vs. Panamá (serie c. 72, rta. El 2/2/2001) La Corte IDH consideró violado el Art. 9, es decir el principio de legalidad en dos de sus aspectos: la prohibición de irretroactividad y la necesidad de “lex certa” en la formulación de leyes penales en sentido amplio.

Deviene pertinente comenzar con una breve reseña de los hechos del caso para comprender las consideraciones de la Corte IDH. Concretamente, el hecho lesivo de parte del Estado fue haber destituido a 270 empleados públicos que participaron en una manifestación por reclamos laborales, echando mano de una ley posterior a los actos reputados ilícitos, por la cual disponía

Derecho Comparado como sanción la cesantía en sus puestos de trabajos para aquellos funcionarios públicos que hubieran participado en acciones que atentasen contra la democracia y el orden constitucional.

A criterio de la Corte, la ley era en sí misma contraria a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley más gravosa, pues tal como se desprendía de su enunciado, cabía la posibilidad de que fuera empleada para juzgar hechos cometidos con anterioridad a su puesta en vigencia. En este sentido la Corte se encargó de aclarar que si bien regulaba una relación propia del derecho administrativo, la ley establecía una sanción o castigo, lo que es suficiente para poner en acción el Art. 9 de la CADH. Así, interpretó que el principio de legalidad tal cual ha sido concebido en el Pacto de San José de Costa Rica se extiende a toda manifestación del poder punitivo del Estado; es decir, se aplica a toda disposición legal que prevea una consecuencia jurídica que tenga naturaleza sancionatoria52.

El otro aspecto del principio de legalidad que consideró que se conculcaba con la regulación en cuestión fue el de “lex certa”. De este modo, afirmó que un precepto que describa la conducta prohibida en términos tan amplios e indeterminados como “...participar en la organización llamado o ejecución de acciones que atenten contra la democracia y el orden constitucional”, no es acorde con la exigencia de precisión que emana de dicho principio53.

Para así concluir, la Corte recurrió a indicar cuál era el fundamento del principio de legalidad: la seguridad jurídica, entendida como la posibilidad que se le da al particular de orientar su conducta de acuerdo a una ley que debe ser cognoscible y por ello mismo anterior al suceso54.

Ricardo Canese vs. Paraguay (Serie c. 111, del 31/8/2004) Aquí la Corte IDH abordó el principio de retroactividad de la ley penal más benigna posterior

y también en unos obiter-dicta introductorios, repitió ciertos conceptos esenciales sobre el principio de legalidad, si bien orientados principalmente a la imposición de “lex certa” en la elaboración de las figuras penales55. Así reiteró que la necesidad de evitar el arbitrio de la autoridad, sería el fundamento principal del principio de legalidad, según se colige del párrafo 173. Asimismo, se expidió sobre el fundamento del principio de irretroactividad que es evitar que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible (párr. 175), lo que aparece como la contracara del principio de retroactividad más favorable.

Formulada esta introducción, los hechos relevantes para el análisis que emprendemos consistieron en que Ricado Canese fue condenado a la pena de dos meses de prisión como pena principal y multa como pena accesoria por el delito de difamación el 4 de noviembre de 1997.

El delito de difamación fue reformado en el año 1998, estableciendo una escala penal menor y la multa como pena alternativa. Si bien el 11 de diciembre de 2002 la Corte Suprema paraguaya absolvió a Canese por aplicación de la ley más favorable, lo cierto es que el Tribunal de San José consideró que de todos modos había una violación al principio de legalidad, en la medida en que por el lapso de cuatro años se negaron los recursos de revisión que, con base en el principio de aplicación retroactiva de la ley mas favorable pudieron haber posibilitado que se revea la condena en favor del reclamante56.

Según la Corte IDH, este principio consiste en aplicar a un hecho una ley sancionada con posterioridad a su comisión, siempre y cuando esta norma “...establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras.”57 37

El fundamento del principio de retroactividad de la ley penal más benigna está dado por el objeto y fin de los tratados de derechos humanos, que es garantizar la más amplia y eficaz protección de la persona humana, por ello debe primar aquella aplicación de los preceptos de la Convención que conduzca a disminuir la ingerencia del Estado en los derechos de las personas, como es el caso58. En el párrafo 180 refuerza el principio a partir de lo establecido en el art. 29-b, que dispone aplicar la ley o tratado que de mayor protección o un más amplio goce en el ejercicio de un derecho o libertad.

En tal sentido es importante destacar que la Corte consideró que bajo el imperio del Art. 9º de la CADH, la aplicación de la ley penal más benigna procede durante el trámite del proceso como en la etapa de ejecución de sentencia. Para hacer este principio operativo se deben contrastar las dos leyes para establecer si desincriminan la conducta, establecen una causa de justificación o de inculpabilidad nueva, una pena menor etc.. De este modo la Corte sostuvo que aún cuando la penalidad impues38

ta no sobrepasara el máximo de la nueva escala penal, ha de entenderse que si ésta fue disminuida, es porque el legislador consideró que merece un menor reproche y por ende debe ajustarse el monto impuesto en virtud de la ley anterior más gravosa. En el caso, obsérvese que la nueva normativa también había establecido la pena de multa como alternativa, por lo que el juez debía optar por una de las dos y eventualmente ajustar la cantidad de prisión o de multa59.

Fermín Ramírez v. Guatemala (Serie c. 126, del 2/6/2005) A diferencia de los casos anteriores donde la Corte trató el principio de legalidad desde las perspectivas de las clásicas consecuencias o prohibiciones derivadas, en este asunto el Tribunal de San José dedujo que del enunciado del Art. 9 de la CADH emerge el principio de derecho penal de acto, en contraposición con el derecho penal de autor que no está admitido en un sistema de derechos humanos. Sin decirlo de manera expresa, la Corte está reco-

Derecho Comparado

nociendo que en la raíz del derecho penal se encuentra el principio de culpabilidad (por el hecho) junto con el de legalidad60. Así, el alto tribunal interamericano demuestra estar en sintonía con el derecho penal clásico y aboga por un derecho penal mínimo.

El disparador de estas conclusiones fue la condena a Fermín Ramírez por el delito de asesinato previsto en el Art.132 del Código Penal cuyo último párrafo prevé la pena de muerte en lugar del máximo de prisión “si se relevare una mayor particular peligrosidad”.

Así, el Tribunal de San José, sostuvo que considerar la peligrosidad del agente como factor de imputación penal, ya sea como elemento del tipo o como criterio para imponer sanciones es incompatible con el Art. 9º de la CADH, en la medida en que se castiga a la persona por sus características personales y no por el hecho cometido61. El principio de legalidad es fundamental para una sociedad democrática y en ella solo es admisible el derecho penal de acto, que castigue acciones y omisiones (hechos) cometi-

dos y no futuros (probables comportamientos desviados del sujeto) que aún no han sucedido.

La peligrosidad consistiría precisamente en esto, según la Corte, en reprimir al individuo por su personalidad proclive a incurrir en conductas prohibidas, lo cual abre la puerta al autoritarismo y a la arbitrariedad estatal62. Añade el máximo tribunal supranacional en derechos humanos del continente que juzgar la peligrosidad implica realizar pronósticos, los que deberían tener lugar a partir de una pericia psiquiátrica o psicológica y ello no supone probar y juzgar un evento, siendo por tanto inadmisible “...desde la perspectiva de los derechos humanos”.

Caso Yvone Neptune vs. Haiti, (Serie C. 180), rta. el 6 de mayo de 2008 En este caso, y en cuanto interesa, Yvone Neptune fue procesado y acusado por la justicia de Haití en virtud de haber participado como cómplice en un hecho conocido como la “masacre de La Scierie”, que ocurrió el 11 de febrero de 2004, en el marco de la cual murieron varias personas.

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Entre otras cosas, la Comisión IDH reclamó que se declarara internacionalmente responsable a Haití por haber violado el principio de legalidad en relación a Yvone Neptune al acusarlo de un delito que no existía en el Código Penal de ese país. Pero también por no precisarse “la manera” en que participó de la matanza de esas personas.

En este caso, la Corte afirmó que el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática y citó ciertos pasajes de otras sentencias anteriores donde describe las funciones y fundamentos del principio de legalidad tales como la necesidad de que la definición de los tipo penales sea clara63, que el principio de legalidad debe presidir toda actuación del Estado y sus órganos64, el deber de que las sanciones se apliquen con respeto a los derechos básicos de las personas65 y el deber de rigurosidad que tienen los jueces en la selección y aplicación de las leyes66.

La Corte no encontró violado el Art. 9º de la CADH en el caso, en la inteligencia de que no se había demostrado que el término “masacre” utilizado en “el auto de cierre de instrucción” (en nuestro país sería el auto de elevación a juicio), fue empleado para referirse a una calificación jurídica -que según el análisis de la Corte no existía como tal en el derecho de Haití- o si, por el contario, era una descripción “genérica” de los hechos por los que había sido acusado el peticionante67.

A nuestro entender, en el caso existió una confusión de parte de la Comisión IDH que no fue suficientemente aclarada por la Corte, pues la afirmación de que no se había descripto la función que había cumplido Yvone Neptune en la “masacre” de siete personas y que ello, consecuentemente, le había impedido defenderse “efectivamente de las acusaciones”, es un reconocimiento en su redacción misma que la garantía conculcada es la de la defensa en juicio (art. 8 de la CADH). Es más, 40

esa falencia de no poder discriminar entre narración de un hecho o denominación jurídica de un evento, también significó una dificultad notable en el ejercicio de la defensa en juicio de Neptune por indeterminación de la acusación.

No es a nuestro entender un caso de acusación por un delito inexistente (hecho no tipificado), pues la cuestión es previa y se trata de descifrar qué quiso significar el tribunal doméstico. Si eso no se esclarece es imposible, luego, ingresar en el análisis que propone la Comisión, es decir que el juez no encuadró correctamente la conducta del accionante. Nuevamente, reiteramos que al menos nos resulta dudoso que del principio de legalidad emane un mandato para el juez de ser sumamente riguroso en el encuadre de los hechos. Va de suyo que el juez debe hacer una correcta aplicación de la ley, pero el sistema funciona sobre el presupuesto de que puede haber interpretaciones encontradas y, para remediar eso, existen lo mecanismos de revisión y de unificación de jurisprudencia. De otra manera se corre el peligro de caer en el absurdo de que -al menos- en materia represiva toda aplicación errónea de la ley -incluso la que no se ajusta a los hechos de la causa-, supone una violación a la manda del Art. 9º, generando una enorme cantidad de casos en los cuales podría llegar a declararse la responsabilidad internacional de los Estados.

Kimel vs. Argentina (Serie C-177, rto. El 2/5/2008) Con fecha 2 de mayo de 2008, la Corte IDH emitió la sentencia sobre el fondo en el caso Kimel vs. Argentina (Serie C-177), encontrándolo por la violación de los Arts. 9 (Principio de legalidad), 13.1, 13.2 (Libertad de expresión) y 8.1 (derecho a ser oído en un plazo razonable) en relación a los 1.1 y 2 de la CADH. Los hechos del caso fueron los siguientes: Eduardo Kimel era un periodista que escribió un libro sobre la matanza de religiosos durante la última dictadura militar en Argentina, en el que criticó a

Derecho Comparado la justicia de aquella época en general y al juez que investigó el hecho en particular. Éste se sintió agraviado en su honor y querelló a Kimel por el delito de injurias si bien terminó siendo condenado por el delito de calumnias.68 Este asunto fue llevado a la Comisión IDH, que decidió dar curso a la petición69 y en dicha instancia, el Estado argentino se allanó. La Comisión emitió el informe del Art. 50 de la CADH, el cual fue notificado al Estado el 10 de noviembre de 200670. No obstante, ante la falta de avances sustantivos en el efectivo cumplimiento de sus recomendaciones, la Comisión IDH sometió el caso a la Corte IDH. Para entender la decisión de la Corte, hay que destacar que la Comisión planteó el asunto en términos de violación al Art. 8º y, en especial, al Art. 13 de la CADH, en relación a los Arts. 1.1 y 2 de la CADH; es decir, una afectación intolerable a la libertad de expresión. El allanamiento del Estado se llevó a cabo en punto a esta violación71, mencionando en un pasaje de su presentación que “la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento del Art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”72.

En suma, tanto los argumentos de la Comisión como los de los representantes de la víctima y del gobierno argentino (párrafos 37, 38 y 39), estuvieron dirigidos a señalar que la actual redacción de los delitos de calumnias e injurias podían restringir indebidamente la libertad de expresión, contraviniendo el Art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica.

La Corte, por su parte. Admitió el allanamiento pero reafirmó su misión de velar por la efectiva tutela de los derechos humanos que trasciende la voluntad y los intereses de las partes. En tal sentido, evaluando el caso y las exigencias de justicia, decide echar mano de la facultad de expe-

dirse sobre los hechos, derechos y reparaciones, en lugar de declarar terminado el asunto (Arts.

52, 54 y 55 del Reglamento de la Corte IDH)73. Es que como lo afirma más adelante, “...como órgano internacional de protección de los derechos humanos estima necesario dictar una sentencia..., toda vez que (su) emisión... contribuye a la reparación del señor Kimel, a evitar que se repitan hechos similares y a satisfacer, en suma, los fines de la jurisdicción interamericana sobre derechos humanos”74.

Pero también el Tribunal de San José recurrió a su potestad de encuadrar los hechos probados en alguna de las claúsulas de la Convención, aunque no fueran las invocadas por las partes, lo que comúnmente se conoce como el principio del Iura novit curia75. Esta posibilidad con la que cuenta la Corte y que según ella aparece como práctica inveterada en la jurisprudencia internacional, es una consecuencia lógica de la alta misión protectora de los derechos humanos que ostenta este tribunal, que lo obliga a prescindir en buena medida del corset que le fijan las partes con sus planteos de hecho y de derecho.

La Corte consideró entonces que era necesario establecer la entidad y gravedad de las violaciones ocurridas en este proceso, así como los alcances de las normas que dieron pie a la condena.

Esto es importante remarcar porque la Corte aparece dispuesta no sólo a reparar el daño causado en el caso concreto, sino que avanza sobre las “medidas para evitar futuras violaciones”76.

Más allá de que los fundamentos de la Corte en el caso concreto no parecen profundizar mucho, lo que queda en claro de su doctrina es que una figura penal que no es lo suficientemente clara en la definición de la conducta prohibida contraviene el principio de legalidad, pues “...las tipificaciones penales deben ser precisas y taxativas...”, dado que de otra manera se pone en riesgo la libertad y los demás derechos de las personas, en la medida en que permiten el avance del Estado (muchas veces arbitrario) sobre los particulares.

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Conclusiones: En general y en tanto se mantengan en el plano de las abstracciones, las consideraciones que del principio de legalidad efectúa la Corte IDH aparecen a todas luces como correctas.

Recapitulando un poco todo lo que se ha dicho: a) La Corte entiende que el principio de legalidad previsto en el Art. 9 de la CADH es consustancial con el sistema democrático y con el Estado de derecho -aún en materia no sancionatoria- y que debe preceder toda la actividad del Estado (OC 8/87). Más todavía, lo menciona como un elemento central en la persecución penal en una sociedad democrática. b) Para la Corte IDH los fundamentos del principio de legalidad serían: a) evitar el arbitrio de la autoridad estatal y su avance sobre los derechos de los individuos y b) permitir a la persona conocer los límites de su libertad, es decir, sabiendo o pudiendo saber lo que está prohibido, orientar consecuentemente su proceder. A esto le llama “seguridad jurídica”. c) Asimismo, el máximo tribunal supranacional de derechos humanos de nuestro continente considera que el principio de legalidad previsto en el Art. 9 CADH, debe extenderse a cualquier expresión del ejercicio de poder del Estado que contemple consecuencias jurídicas sancionatorias, sean éstas de carácter penal o meramente administrativo. d) Por otro lado, sostiene que debe tenderse hacia la mayor precisión o certeza posible en la redacción de las figuras penales, a través de la utilización de términos estrictos y unívocos que acoten claramente las conductas punibles para deslindarlas de las no punibles o sancionadas con medidas no penales (fallos). Evidentemente se trata de un mandato dirigido al legislador, pues éste es quien tiene a su cargo la elaboración de las leyes.

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e) Por otra parte y como lo hemos puesto de resalto en la introducción de este trabajo, parecería ser impracticable la redacción de las conductas punibles de un modo pormenorizado, cuando en la actualidad existe una tendencia irrefrenable hacia la abstacción y la generalización, en la medida en que se va complejizando la vida en sociedad. Ello exige recurrir cada vez más a tipos abiertos y a leyes penales en blanco77. f) Del mismo modo, la Corte IDH encuentra una consecuencia o mandato del principio de legalidad dirigido al juez cuando aplica la ley penal, de hacerlo con la mayor rigurosidad posible y con un apego meticuloso a la ley, para evitar penalizar conductas que no están prohibidas por normas penales (recuérdese lo expuesto al señalar los casos de “De la Cruz Flores”, “Castillo Petruzzi”, “Fermín Ramírez”, “García Asto”, “Lori Berenson” y “Canese”).

Esta exigencia se traduce, por lo general, en la prohibición de analogía, aunque la Corte IDH parece extenderlo a todo caso de aplicación errónea de la ley de fondo. Las consecuencias de este razonamiento son significativas, pues suponen afirmar que ante el encuadre jurídico inadecuado se estaría conculcando el principio de legalidad, poniendo en crisis la idea de que la aplicación del derecho implica interpretar la ley, pudiendo dar lugar a dos o más exégesis razonables. Obsérvese que en el ámbito penal podría llegar a significar trastocar la teoría de los concursos de delitos, ítem en el que las soluciones distan de ser unívocas. Por otra parte, como ya lo señalamos antes, demandaría un desarrollo novedoso por su repercusión en nuestro sistema jurídico, dado que la errónea aplicación de la ley de fondo no genera una cuestión constitucional. g) Sobre el principio de irretroactividad, la Corte postula que emana de la idea de que la ley debe presidir toda actividad del Estado sea o no de matriz sancionatoria. Este mandato se proyecta tanto al juez (“Canese” o “García Asto”, por ejemplo), como al legislador (“Baena”), por lo que cual-

Derecho Comparado quier ley que declare tener efectos retroactivos en perjuicio de la persona no pasa el control de convencionalidad. Y aclaramos, en perjuicio de la persona, en la medida en que el propio Art. 9º (y así lo reconoce la Corte IDH) dispone que debe aplicarse retroactivamente una ley posterior al hecho anterior si beneficia a la persona. h) Otro estándar sumamente importante es el elaborado en el caso “Fermín Ramírez”, en punto a que del principio de legalidad se sigue que solamente los hechos o conductas concretas pueden ser punibles; no así aspectos de la personalidad o la forma de ser del que sujeto que delinque (derecho penal de acto y no de autor).

En efecto, la Corte IDH asegura que el derecho penal de autor se opone a la Convención. Luego, toda legislación o elemento de imputación que finque en la peligrosidad del agente debería ser desterrada de los ordenamientos legales de los países miembros de la Convención.

No obstante, tampoco hay que perder de vista que los estándares que fijan órganos como la Corte Interamericana algunas veces suelen ser

muy genéricos y en ocasiones no brindan pautas precisas para orientar la actuación de los Estados miembros. Cuando se pronuncia sobre la violación a un derecho reconocido por la CADH y lo vincula con hechos concretos, no siempre es posible extraer reglas claras, a veces por las características propias del caso, a veces porque la Corte opta por no sentar pautas cuyo impacto a futuro es impredecible.

De todas maneras, seguimos apostando a las bondades de un sistema de supervisión internacional en materia de derechos humanos como el que llevan adelante la Comisión IDH y la Corte IDH, pues ha demostrado, en términos generales, una acción eficaz y positiva en la consolidación del respeto a los derechos fundamentales en la región, muy superior a la de cualquier otro órgano con similar cometido.

Con el mismo ánimo constructivo que nos llevó a este análisis crítico, hacemos votos para que la actividad de la Corte avance a paso firme en pos de una protección más amplia y efectiva de los derechos humanos en la región

1 Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal, parte general, 2º edición. Hammurabi; p. 169, entre muchos otros.

2 Vamos a dejar afuera de este estudio, pues lo excede, las excepciones al principio de legalidad que establece el “Derecho penal de los derechos humanos”. Nos referimos en particular a

los crímenes de guerra y de lesa humanidad que son considerados como imprescriptibles, que en nuestro país han dado lugar a pronunciamientos de la Corte de la Nación, que tuvieron como punto de inflexión el precedente “Priebke” (fallos 318:373) referidos. Un interesante estudio efectuó Guillermo Yacobucci “Hacia una nueva legalidad penal (a propósito del fallo “Espósito” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), publicado en LL 2005-C p. 1. Del mismo autor “El sentido de los principios penales”, p. 264 y siguientes, donde sostiene que para la Corte Suprema de la Nación el principio de legalidad se desdibuja cuando se trata de delitos de lesa humanidad en tanto cede el límite de la prescripción (garantía abarcada por el principio de legalidad), la necesidad de doble incriminación en materia de extradición y hasta la necesidad de que la norma penal también contemple la sanción.

3 Esta expresión es atribuida a Feuerbach, al tratar la teoría de la pena, pues consideraba que el delincuente “en potencia” debía conocer cabalmente cuáles eran las conductas que no

debía llevar a cabo, así como la consecuencia que ello le podía traer aparejado -cfme. Roxin “Derecho Penal, parte general, t. 1”, Civitas, 1997, pp. 146-. En efecto, si analizamos la cuestión desde la perspectiva de la prevención general (negativa), es claro que para que la amenaza contenida en la norma produzca efecto, la punibilidad del delito debe estar prevista en la ley con anterioridad a la comisión del delito.

4 Yacobucci, Guillermo «Principios...” cit. p. 261. Roxin, Claus “Derecho Penal, parte general, t. 1”, Civitas, 1997, pp. 138-139. El principio de legalidad en materia penal se resume en el

aforismo “no hay delito sin ley” y éste abarca no solo la descripción de la conducta prohibida, sino también la penalidad que le corresponde, porque lo amenazado en definitiva son sanciones, y para evitar que el ciudadano quede desprotegido por la arbitrariedad del Estado, es que existe esta limitación, de modo de evitar la posterior transformación de la pena en perjuicio de aquel.

5 Hemos seguido en este punto y en parte la clasificación que hizo Bacigalupo en “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, pp. 46 y ss.

6 Bacigalupo “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, pp. 44 y ss. Roxin también sostiene que las consecuencias o repercusiones del principio de legalidad están plasmadas como

prohibiciones dirigidas al juez dos de ellas (prohibición de analogía y la prohibición de aplicar derecho consuetudinario) y otras dos al legislador (imposibilidad de legislar retroactivamente y de crear tipos penales imprecisos o indeterminados. “Derecho Penal, parte general, t. 1”, Civitas, 1997, p. 140.

7 Bacigalupo, Manual de Derecho Penal, parte general, p. 188; Roxin, op. cit. p. 161.

8 Párr. 27.

9 Bacigalupo “Principios...”, p. 76.; Roxin, op. cit. pp. 154-155, reconoce las dificultades interpretativas que conlleva la ley por el uso del lenguaje y la indeterminación que le es propia a los

términos y propone criterios basados en el uso corriente o normal del lenguaje, evitando significados esotéricos, lo cual no deja de tener, en ciertos casos, un amplio margen de discreción.

10 Yacobucci, op. cit. p. 254.

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11 Bacigalupo, “Principios...” pp. 80-81. Yacobucci, op. cit. pp. 275 y ss.

12 Roxin, op. cit. p. 149; Yacobucci, op. cit. p. 280; Bacigalupo, “Principios...” p. 86, crítico, porque considera que el límite del texto literal posible, también admite interpretación. Creus,

“Derecho Penal, parte general”, pp. 70 a 71, destaca que los métodos de interpretación se aplican de manera conjunta y actúan como límites recíprocos. Baldo, Francisco “Observaciones metodológicas cosbre la construcción de la teoría del delito”, publicado en la obra colectiva “Política criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin”, Bosch editores 1997.

13 Bacigalupo, “Principios...” p. 89.

14 Bacigalupo, “Principios...” pp. 95-96.

15 Roxin, op. cit. pp. 141 y 169 y ss.

16 Roxin op. cit. pp. 169-170.

17 Bacigalupo, “Principios...” p. 63; Yacobucci, op. cit. p. 289 y Roxin, op.cit. pp. 171-172.

18 Yacobucci, op. cit. p. 289.

19 Roxin, op. cit. pp. 170-171; Yacobucci, op. cit. p. 289; Bacigalupo “Manual...” pp. 126-127.

20 Bacigalupo, “Principios...” pp. 63-65.

21 Yacobucci, op. cit. pp. 289-290; Roxin, op. cit. p. 172 y Bacigalupo, “Principios...”, p. 65, quien pone el énfasis en que la leyes deben dar al ciudadano la oportunidad de programar

sus comportamientos.

22 Bacigalupo “Principios...”, p. 66.

23 Medina Quiroga, Cecilia «La Convención Americana: teoría y jurisprudencia», p. 344.

24 Opinión Consultiva 8/87 «El habeas corpus bajo suspensión de garantías», párr. 20.

25 Art. 30 Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme

a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

26 Medina Quiroga, op. cit. p. 347. Un amplio análisis de este aspecto se puede encontrar en el artículo de Yacobucci, ver nota ii de este trabajo.

27 El art. 2 de la ley 25475 tipifica el delito de terrorismo, entendido este como “crear un estado de zozobra... o temor en la población o el que realiza actos contra la vida, la seguridad

de las personas o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificio públicos, vías (….) torres de energía (…) o cualquier otro bien o servicio empleando armamentos materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública” (redacción que se extrae de la sentencia de la corte, párrafo 154). A su vez el Art. 1º sub a) de la Ley 25659, considera traición a la patria “los actos previstos en el Art. 2 del Decreto Ley 25475 (es decir el que enunciamos con anterioridad) utilizando coches bomba o similares, artefactos explosivos, armas de guerra o similares que causen la muerte de personas o lesionen su integridad (…) o dañen la propiedad pública y privada” 28 Se trataba de cuatro ciudadanos chilenos que fueron detenidos acusados y condenados por el delito de traición a la patria; parr. 86.25, 86.36, 86.52.

29 El encargado de hacer ello era una fuerza especial denominada DINCOTE (Dirección Nacional Contra el Terrorismo), ver párrafo 86.2.

30 párr. 121.

31 párrs. 114-a) y c).

32 párr. 121 33 párr. 119. En el caso “Loayza Tamayo”, la Corte advirtió que las conductas de ambos decretos leyes no estaban “estrictamente delimitadas, por lo que podrían ser comprendidas

indistintamente dentro de un delito como el otro...” (párr. 68), sin embargo consideró que ello constituía una incompatibilidad con el Art. 8.4 de la Convención, que impide ser juzgado nuevamente una vez que fue absuelto. Lo que había sucedido es que Loayza Tamayo había sido “absuelta” en sede militar y se había mandado a investigar el mismo hecho en jurisdicción civil (párrs. 69 y 70). Pero esto sirve para destacar que la Corte ha seguido un derrotero oscilante la momento de estudiar las dificultades que traían estas normas peruanas.

34 párr. 157.

35 párr. 80.

36 Por momentos es más lo que se deduce de los fallos de la Corte IDH que lo que ellos explícitan. Si se sigue el razonamiento que el tribunal encara desde el párrafo 79 del fallo, parece

considerar que de la consecuencia de lex certa -es decir que la ley debe ser lo suficientemente precisa como para evitar ambigüedades que dificulten deslindar lo punible de lo no punible- que resulta una directiva para el legislador, se sigue una imposición correlativa al juez que es quien aplica la ley, debiendo hacerlo de manera estricta.

37 párr. 82.

38 párrs. 88 y 102.

39 párrs. 89 y 102.

40 Cfr. Corte Suprema de Justicia argentina tiene sentado como doctrina que “...en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados...precisar las figuras delictivas que juzgan,

con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen materia del juicio” (cfr. fallos 186:297; 242:227; 243:234; 302:328; 314:333 y autos “Acuña, Carlos” del 10/12/96 -publicado en LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 30/6/97). Más recientemente en el precedente “Sircovich” (S.1798.XXXIX, del 31/10/2006) ha dicho que los cambios abruptos en la calificación legal también dan lugar a una infracción al principio de congruencia en tanto dificulten la defensa en juicio. Sobre este principio, al que la Corte IDH denomina de “coherencia” o “correlación”, en el precedente “Fermín Ramírez” (Serie C. 126 del 2/6/2005) se lo caracterizó como un derivado de derecho de defensa en juicio, en tanto, al impedir que la sentencia se pueda apartar del hecho de la acusación, permite ejercer una defensa eficaz (Art. 8 inc. 2 sub b y c del Pacto de San José) -párrafos 67 y 68-. Añade que parte del derecho a ser informado detalladamente de la acusación incluye a la calificación legal, de modo de permitir preparar la defensa y formular planteos también sobre el encuadre legal -párr. 77-. De esta manera, un cambio en la calificación lo suficientemente radical como para impedir esos planteos de defensa, afectan al principio de congruencia.

41 Así lo sostiene la Corte Suprema argentina desde hace tiempo. Ver fallos 292:564; 294:331; 301:909, entre otros.

42 parrs. 94 y 95.

44

Derecho Comparado 43 párrs. 104 y ss.

44 párr. 194 45 Esto se constata en el fallo Kimel y en los citados con anterioridad.

46 párr. 193.

47 párr. 190.

48 párr. 199. Allí se explicó que el art. 4 del Decreto Ley 25.475 que tipifica la colaboración el terrorismo, sólo puede ser cometido por un extraño a la organización terrorista, por lo

que no puede ser cometido por quien forma parte de la misma, delito que está previsto en el art. 5 de dicha norma en cuanto reprime la “afiliación a organizaciones terroristas”.

49 párr. 201.

50 párr. 205 51 párr. 206 52 párr. 106.

53 Párr. 108.

54 Párr. 106.

55 Parr. 174 donde señala que la “...elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada... La ambigüedad en la formualción de los tipos penales

genera dudas y abre el acampo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos...”. Estos conceptos son una repetición de los fallos “Baena”, “Cantoral Benavídez” y Castillo Petruzzi”. También se repite en “Kimel”, como veremos a continuación 56 Es de destacar que la Corte juzga la violación a la garantía en cuestión, aún cuando ya no estaba vigente la vulneración. Es decir la Corte considera que cualquier infracción pretérita

-que al momento en que lo juzga ha cesado- a los derechos básicos reconocidos en la CADH, habilitan su competencia, 57 Parr. 179.

58 ibidem 59 Párr. 186 60 Sí lo hace de una manera más explícita en su voto razonado el juez García Ramírez, quien en el párrafo 34 sostiene que “El concepto de peligrosidad ha sido desterrado por las más

modernas corriente del Derecho penal de orientación democrática -modernas, sin embargo, con casi un siglo de vigencia-, que han insistido en la necesidad de hacer de lado esta noción de raíz positivista para incorporar en su lugar, como datos rectores de la reacción penal, la entidad del delito y la culpabilidad del agente, para luego agregar en el párrafo 36, que “...la peligrosidad.... no se aviene con el principio de legalidad que dispone la punición de hechos o conductas ilícitos culpablemente realizados...”

61 Párrs. 94 y 96. La Corte en este aspecto fue más allá de lo que le planteó la Comisión y antes bien acogió los argumentos de los representantes de la víctima. En efecto, la Comisión

planteó el punto como un problema de congruencia dado que el tribunal doméstico que juzgó a Fermín Ramírez aplicó el Art. 132 del Código Penal lo cual no fue solicitado por el Ministerio Público que omitió probar las circunstancias personales que demostraban su peligrosidad (Párr. 93). Es decir se encontraba en juego reconducir la controversia por la vía del Art. 8 o del Art.9 de la CADH y la Corte optó por ésta, respaldándose en la importancia del caso.

62 Párr. 94.

63 Fallos “Castillo Petruzzi”, “Lori Berenson”, “Baena”, “Cantoral Benavídez”, “Fermín Ramírez” 64 Fallos “”Lori Berenson”, “Baena”, “Castillo Petruzzi”, “Fermín Ramírez” 65 No es tan claro que este sea una consecuencia o derivación del principio de legalidad sino más bien del de debido proceso y defensa en juicio que emergen del Art. 8 de la CADH. 66 Fallos “De La Cruz Flores”, “Fermín Ramírez”, “García Asto y Ramírez Rojas”.

67 Párr. 126. De la lectura del escrito de la comisión, en las partes en que ha sido transcripto en la sentencia, se sigue una preocupante mezcla de argumentos y clausulas invocadas. Si el

pasaje que se invoca no dejaba en claro si se refería a una cuestión jurídica o de hecho, el análisis debió limitarse a la cuestión “procesal” por afectar el debido proceso. Sin embargo, se opta por avanzar sobre cuestiones de fondo que no vienen al caso, como el principio de legalidad. De esta forma no se sienta una doctrina y al mismo tiempo se desprestigia la Comisión y arrastra en ello a la Corte, que debe salir a dar explicaciones de lo evidente. No hay que perder de vista que con estos fallos la Corte declara nada más y nada menos que la responsabilidad penal de un país, y lo somete a reparaciones que en muchos casos son difíciles de sostener.

68 En el derecho argentino, las injurias son aquellas manifestaciones que afectan el buen nombre y honor de una persona, mientras que las calumnias es la falsa imputación de un

delito a una persona.

69 Informe preliminar nº 5/04, mencionado en el párr. 1.

70 Informe sobre el fondo 111/06, mencionado en el párr. 1.

71 Surge del párr. 5 que el Estado Argentino “asumió su responsabilidad internacional por la violación de los artículos 8.1 y 13 de la Convención; realizó algunas observaciones a la

violación del art. 8.2 h) de dicho tratado y a las referidas al derecho a ser oído por un juez imparcial.

72 Párr. 18.

73 Resulta ilustrativo transcribir el párrafo 24 de la sentencia donde se aprecia el modo en que la Corte ejerce su función protectora de los Derechos Humanos, reafirmando que no

resultan disponibles para las partes.

74 Párr. 18.

75 De manera escueta en el párr. 61, de manera desarrollada en los precedentes “Hilarie” -párr. 107, donde hasta se llega a insinuar que esta posibilidad de encuadrar los hechos

también permite extenderla a otros hechos similares-, “Castillo Petruzzi” -párr. 166-, “Durand y Ugarte” -párr. 76- y “Godinez Cruz” -párr. 172-.

76 Párr. 40.

77 Yacobucci, “Principios...”, cit. pp. 289-290.

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Derecho Constitucional La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la puerta al Neoconstitucionalismo1 Diego M. Núñez S. Master en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Asesor de la Unidad de Control Disciplinario del Consejo de la Judicatura.

Ex Asesor Jurídico de la Fundación INREDH. Ex Vicepresidente de la Asociación Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE.

Introducción y cultura jurídica A través del presente artículo se intenta justificar la relativización de la seguridad jurídica (principios formales) y los derechos fundamentales (principios materiales). En el medio ecuatoriano se podría hacer una analogía con la acción extraordinaria de protección, que también tiene la capacidad de modificar a la cosa juzgada. A continuación, unas ideas para reflexionar sobre la seguridad jurídica.

La cultura jurídica que predomina en el mundo jurídico latinoamericano es, en los términos de Luigi Ferrajoli, el paleo-iuspositivismo2; es decir el formalismo legal. Sin embargo de lo cual, se puede decir que mediante la actividad de algunos Tribunales Constitucionales y con ciertos cambios normativos, en América Latina se está gestando paulatinamente una evolución en la forma de entender el Derecho hasta llegar incluso a adoptar un Neoconstitucionalismo3.

Los caminos han sido diversos. En

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Ecuador por ejemplo, la Constitución de 2008 lo afirma como un Estado Constitucional de derechos y justicia4. Al parecer el giro que los ordenamientos jurídicos están tomando se ha generado a partir de tomarse los derechos en serio. Los catálogos de derechos fundamentales constitucionalizados, tienen ahora órganos jurisdiccionales que propenden a su eficacia. Y ¿qué son los derechos fundamentales? Son principios morales que señalan el contenido material de un Estado. Así entonces podríamos afirmar que el fundamento de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, una de las instituciones de la legislación peruana, tiene un carácter eminentemente moral y en ella encontramos la puerta que zanja la distancia entre el derecho y la moral; el anuncio de un cambio en la concepción del Derecho.

Con este breve antecedente adelanto que en este trabajo analizaremos primero las características del paleo-iuspositivismo, para luego hablar de las singularidades del Neoconstituciona-

lismo metodológico y finalmente concluir en cómo la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta denota un cambio en la cultura jurídica y cuál sería su utilidad.

Antes de continuar con el análisis es necesario comprender el concepto de cultura jurídica.

Para el autor italiano Luigi Ferrajoli, la cultura jurídica tiene tres elementos: (i) una producción dogmática conformada por un conjunto de teorías, filosofías y doctrinas jurídicas elaboradas por filósofos y juristas de una época; (ii) modos de pensar del Derecho, las ideologías de los operadores jurídicos; y, (iii) el sentido común de una sociedad del Derecho y de las distintas instituciones jurídicas5.

Teniendo en cuenta estos elementos, se explica como la producción positiva de las normas y la cultura jurídica interactúan mutuamente. Un ejemplo de ello es Italia en donde el papel político de la cultura jurídica, influenciada por una escuela histórica (más libre) en contraposición a una escuela exegética (más objetualista) , desarrolló la construcción del Estado y del espíritu nacional. Por ende, la cultura jurídica no es inmutable, más bien debería ser sensible a los cambios de la sociedad. Así, Ferrajoli da cuenta de la experiencia italiana en la que tras la caída del Gobierno fascista hubo un replanteamiento del Estado italiano y del paradigma del Derecho que influenció lentamente en la cultura jurídica .

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Antecedentes históricos Ahora bien, a continuación realizaré una breve reseña histórica que me permitirá explicar de mejor manera, la concepción de la cultura jurídica latinoamericana. Sobre la cultura jurídica que reina en nuestro continente el investigador peruano Luis Pásara bien advierte que es aquella que propende hacia el fetichismo legal, bajo la idea de que la ley produce la realidad8.

Esta obsesión por las reglas podría explicarse con los “Dos conceptos de libertad” de Isaiah Berlin. Este profesor de la Universidad de Oxford se preguntaba el porqué de la diferencia entre la obediencia y la coacción en la conducta de las personas. En este contexto, él define a la libertad como negativa y positiva.

Así, el culto a la ley podría devenir de la idea de libertad positiva. Puesto que, ésta, considera la existencia de un ser racional y un ser empírico, el ser empírico es el que se deja llevar por sus instintos naturales; mientras que el ser racional es el que, unido a una comunidad, busca un fin a través del intelecto. El ser empírico es considerado como ignorante por lo que debe someterse a las reglas racionales que la autoridad establece para llegar a la verdadera libertad racional9. Esta es entonces la justificación para que las personas se sometan a las leyes (reglas positivizadas). Por su parte, el legislador es considerado como el ser racional y el código, como la máxima expresión de dicha racionalidad10.

Entonces, de la idea de la ley, como objeto racional perfecto, nace la corriente del positivismo metodológico que responde a la pregunta de cómo definir al Derecho11. Dos parámetros describen a esta corriente: la existencia del Derecho sin importar su valor moral y la idea 47

del Derecho como una creación social cuya característica fundamental se basa en la neutralidad. El Derecho se describe como un hecho, no como un valor (el Derecho es un concepto avalorativo). Lo que lo define no es su contenido sino la forma en la que se hace el Derecho.

El contenido será algo secundario, considerado como algo histórico y contingente, nada más.

Pese a las observaciones de Nino12, una norma jurídica era obligatoria en la conducta de las personas por su capacidad de sancionar o recompensar un comportamiento previsto en ella; si además los destinatarios cumplen la norma por sentirse comprometidos por algún otro motivo, eso respondería a una razón moral sin importancia13.

Por tanto, el deber de obediencia nos remite a una realidad en la que existe total separación entre Derecho y moral. El Derecho se define independientemente del contenido moral, se lo identifica en función de la organización del uso de la fuerza legítima de la autoridad. Es decir que son normas jurídicas únicamente aquellas que pueden ser obligadas a ser cumplidas14.

Dicho esto, es importante adicionar que de acuerdo con el positivismo metodológico, el Derecho se concibe como el producto de una convención, de origen social. Si en ella se reproducen cuestiones morales, sería pura coincidencia.

América Latina heredó esta cultura jurídica a través de la conquista española pero aún en los tiempos modernos se han importado instituciones con esta misma ideología.

Más adelante, se desarrolló una nueva cultura jurídica después de la segunda guerra mundial, la misma que tiene como antecedente la condena a los graves crímenes de guerra cometidos durante la vigencia del Estado Nazi.

Momento histórico en el cual dichos actos se 48

cometieron bajo el amparo de una estricta legalidad. Con estos elementos históricos, finalmente se acepta que el Derecho no puede ser avalorativo pues ello acarrearía graves consecuencias.

Los primeros cambios se dan con el Estado Constitucional y su posición frente a la ley. La ley ya no es absoluta, sino que pasa a estar sometida a la subordinación material y formal de la Constitución15. Esta nueva forma de organizar al Estado implicó cambios al concepto de Estado de Derecho decimonónico post revolución francesa. Entonces se reconoció que ya no existía aquella homogeneidad de clases que suponía la sociedad burguesa del siglo 19. La sociedad contemporánea se caracteriza por la diversidad; esencia que debe estar representada en la adopción de un modelo de Estado democrático y pluralista.

En cuanto a las leyes, éstas debían representar una heterogeneidad de valores e intereses16.

El rol que la Constitución juega para enfrentar estas nuevas necesidades sociales, que desbordaron a la ley, es importantísimo. Esto no implica que ya no se necesiten leyes, al contrario, la legislación deberá responder a criterios de mayor tecnificación; pero se necesita un parámetro que tenga fuerza obligatoria incluso sobre el legislador (que antes estaba libre de cualquier atadura o legibus solutus). Para ello se debe orientar la dificultad entre la heterogeneidad y la rapidez con la que cambian las necesidades de la población a través de un conjunto de principios y valores constitucionales superiores17 que representen un consenso en la población. Estas convergencias sociales serían el marco estructural para la convivencia política y social, por lo que constituyen un límite fijo que queda fuera de toda discusión o debate18.

Este es el origen del constitucionalismo. Bajo este concepto quedan determinados ciertos principios y marcos procedimentales fijos, que permiten la existencia de la democracia. Alterar este marco implicaría el riesgo de los acuerdos

Derecho Constitucional sociales señalados en la Constitución. He ahí el fundamento de la rigidez constitucional. Al ser parámetros que permiten la existencia de la democracia queda prohibida su modificación por las aspiraciones políticas temporales, que podrían responder a intereses desbocados e irracionales19.

Para el español, Alfonso García Figueroa, la diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional, estriba en que este último vincula al legislador a sus normas materiales. El Legislativo ya no solo se somete a las normas procedimentales (formales) sino que debe corresponderse a las normas sustantivas (materiales) de la Constitución.

Las constituciones pasan a ser catálogos que incorporan valores morales a través de los derechos fundamentales, que funcionan en el sistema jurídico como principios. Estos principios operarán distinto que las reglas y facilitan definitivamente la incorporación conceptual del Derecho a la moral .

20

Las consecuencias de que una Constitución contenga una lista de derechos fundamentales son diversas pero a continuación mencionamos algunas: Sobre la validez, el sistema jurídico está compuesto de normas formales y sustanciales. Anteriormente la validez de la norma venía dada por su sola adecuación a los procedimientos establecidos, independientemente de su contenido21. Pero cuando las constituciones incluyen normas sustanciales, como son los principios, para que una norma sea válida debe también adecuarse al contenido material de la Constitución. Las normas que se han adecuado al procedimiento formal tendrán vigencia o existencia; pero solo serán válidas si tienen coherencia con las normas sustanciales22.

Sobre el Derecho y moral, como ya hemos visto, el positivismo jurídico formalista rechazaba definitivamente la unión entre Derecho y moral. Pero con esta dicotomía resulta casi imposible contestar a los casos difíciles23, lo que implicaba aceptar que el sistema jurídico no era pleno y menos aún perfecto. A partir del ejemplo trabajado sobre el caso Riggs versus Palmer24 se argumenta la conjunción del Derecho y la moral y una forma de zanjar las lagunas jurídicas. Luego, las constituciones modernas han incorporado valores morales que por sus características se expresan mejor como principios más que como reglas, y con ello el concepto del Derecho tiene una vinculación moral25.

Sobre el efecto irradiación, a partir de una Constitución Material26, que goza de garantía judicial se conciben a los derechos como normas supremas, que deben ser observados en toda aplicación del Derecho27. Como habíamos mencionado en el punto anterior, el derecho y la moral se han conectado y esto implica que los derechos fundamentales se expanden e irradian todo el sistema jurídico28.

Los principios son abiertos y conviven armónicamente en abstracto en la Constitución.

Pero podrían estar en conflicto en distintos casos concretos29. En este punto debemos afirmar que en un sistema en el que existan principios debe existir ponderación, hay una relación necesaria entre ellos. De lo contrario tendríamos que afirmar en abstracto que algunos derechos, como por ejemplo la libertad de expresión, serán siempre superiores a otros, como el derecho a la intimidad, lo cual sería una aberración. Pero como el Tribunal Constitucional del Perú bien lo ha afirmado en varias sentencias30 es necesario revisar en cada caso concreto las particularidades que hagan que un derecho tenga más peso que otro. Y por otro lado, como los derechos fundamentales lo irradian todo, cualquier ámbito es susceptible de ponderar principios.

49

Sobre la derrotabilidad de las normas, el Derecho debe ser perfectible por bases éticas, así si se presentan ciertas condiciones, se podrán aplicar excepciones a las normas. García Figueroa aduce que los principios tienen una propiedad disposicional que las hacen operar como reglas prima facie31. Pero esta característica es posible por encontrar un grado de conexión del Derecho y la moral32. El profesor español considera que existe una disposición de corrección moral del Derecho (por medio de los principios), es decir que en un caso concreto las reglas pueden no ser lo más justo, pero el Derecho acepta la posibilidad de aplicar excepciones a esa regla para conseguir una decisión justa. Además, por el antes mencionado efecto de irradiación, los principios se extienden a todo el sistema, de lo que derivaría que existen normas derrotables en todo el sistema jurídico.

50

Relativización de la Cosa Juzgada Ahora responderemos las preguntas de ¿dónde se ubica la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta? Y ¿cómo contribuye al Estado Constitucional? Como ya muy bien se ha hablado en los trabajos de investigación peruanos, la cosa juzgada es una irrevocabilidad jurídica del mandato contenido en una sentencia33. Esta calidad tiene su excepción prevista en la legislación en el artículo 178 del Código Procesal Civil para el supuesto de que en un proceso seguido con dolo, fraude, colusión o con violación al debido proceso se haya obtenido una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada; afectando injustamente a una persona. Para ello se ha previsto que es necesario seguir un proceso de conocimiento para verificar que se han mal utilizado las instituciones jurídicas y que para

Derecho Constitucional

corregir este error no se sacrifique la certeza ni la seguridad jurídica. Suscribimos las muy buenas observaciones que Ana María Arrarte ha contribuido respecto a esta institución en lo que se refiere a que la legislación debió haber establecido que el debido proceso se afecta como consecuencia del fraude procesal y mas no debió ser una causal adicional34.

Pero en este artículo no queremos hacer observaciones a la legislación, esto se mantendría en el positivismo objetualista que consideraba al Derecho como un sistema cerrado y acabado. Más bien queremos hacer una reflexión en el discurso del Derecho para lo que utilizaremos a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como argumento de una metateoría (teoría dentro de la teoría del Derecho) que justifica el cambio de paradigma en la concepción del Derecho.

Dentro del debate doctrinario sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta existen dos corrientes frente a la certeza y seguridad jurídica. La tesis fuerte asegura que el Derecho es firme y jamás se podría aceptar una afectación a la certeza ni a la seguridad jurídica; en otras palabras dura lex sed lex, diga lo que diga35. La tesis débil en cambio desconoce cualquier estabilidad del Derecho y acepta que toda decisión sea revisable, incluso en cualquier momento36.

Sin duda, ninguna de las dos posiciones son las más adecuadas para un Estado Constitucional que garantiza derechos. Si el fin es garantizar la eficacia de los derechos fundamentales no se puede aceptar que las instituciones jurídicas perjudiquen derechos sin la posibilidad a enmienda.

Pero una vez que se ha protegido derechos no se puede permitir que estos sean revisables.

51

Ahora bien, la certeza y seguridad jurídica son valores, parte de la moral interna del Derecho37, necesarios para que exista una coherencia en el sistema jurídico. Pero se debe aceptar que estos principios son derrotables con bases también morales. Es decir que los derechos fundamentales, entendidos como principios constitucionales, han irradiado todo el ordenamiento jurídico y suponen que el Derecho puede ser perfectible para la efectividad de los derechos.

La vida espontánea de los seres humanos no puede ser reglamentada en cada detalle, por lo que el Derecho tiene una pretensión a la corrección ética38, es perfectible para la optimización de derechos. La certeza y la seguridad jurídica serán principios vigentes prima facie, y al mismo tiempo derrotables en casos concretos.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es muestra de la derrotabilidad de la seguridad jurídica, pero ha sido una herramienta creada desde la perspectiva positivista. Es decir que se ha mantenido en la misma cultura jurídica paleo iuspositivista antes mencionada. Se entiende que el ordenamiento jurídico positivo es pleno y solo él mismo es capaz de brindar respuestas en él. La justificación de la existencia de la nulidad de cosa juzgada encuentra su origen en la ley y no en la moral. Si ha respondido a soluciones morales, ha sido mera coincidencia. Es como decir que solo las reglas pueden curar a las reglas. Aunque bajo la perspectiva de un Estado Constitucional no hacía falta el reconocimiento de la legislación, porque está en su misma esencia la posibilidad de la corrección a los principios constitucionales.

Con ello no estoy afirmando que el Derecho no deba tener certeza. Al contrario, en este supuesto la seguridad jurídica y la circunstancia en concreto hubiesen tenido que ser sometidos a una ponderación, a la que Ro52

bert Alexy la llama la “ley epistémica de ponderación”39 en el que se toman en cuenta los principios formales. El principio formal es un principio que permite que los procedimientos en el Derecho funcionen, y que por la función que desempeñan tienen un valor relevante; la seguridad jurídica es uno de ellos. En el caso concreto se deberá realizar esta ponderación y solo cuando el principio material afectado tenga mayor peso que el principio formal se aceptaría su derrotabilidad. Será obligación de los jueces realizar esta operación ponderativa en cada caso concreto.

Podríamos ubicar a la cosa juzgada fraudulenta como una herramienta propuesta desde la legislación, en la perspectiva del Derecho como sistema pleno. Pero si la utilizamos desde el discurso del Neoconstitucionalismo, acercando al Derecho y la moral, podríamos obtener una forma más útil para optimizar derechos.

Entonces podemos decir que ya se ha dado un primer paso en el cambio de cultura jurídica al aceptar que existen principios (como la seguridad jurídica) que pueden ser derrotables. Ahora se debe aceptar que el fundamento de esa disposición a la corrección está en considerar la vinculación del Derecho y la moral y no solo porque fue dictado por la autoridad competente. Como muy bien lo ha mencionado Alfonso García Figueroa, la discusión que el positivismo y el iusnaturalismo enfrentaban en el campo del Derecho y la moral era un presupuesto al dualismo, en el que ambos se negaban o afirmaban. Pero el Estado Constitucional, bajo el Neoconstitucionalismo, por el contrario considera que “Derecho y moral no son órdenes normativos diversos entre los que se afirman o niegan relaciones, sino que existe un orden normativo práctico en el que institucionalización y corrección transigen.”40 Esto quiere decir que ni al Derecho, ni a la moral, se los puede ver como

Derecho Constitucional objetos completos y terminados, sino que se los debe considerar como graduales entre si y constructivos41.

Ahora, la utilidad que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta nos brinda es que ha abierto la puerta a la ponderación, cosa que antes no se había pensado. Entonces los operadores jurídicos deberán argumentar las mejores razones de por qué su principio material tiene mayor peso que el principio formal de la seguridad jurídica. Por ende también existe una conexión con la Argumentación Jurídica. La legislación prevé solo ciertas causales para que se acceda a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Sin embargo solo en ellas no se podrán encontrar las razones que fundamenten la ponderación, el sistema jurídico no es pleno. Las mejores razones que justificarán la ponderación probablemente se encuentren en argumentos que no se hallen en el sistema. Este es el espacio de la justificación externa, mediante la cual se busca la corrección de las premisas normativas a través de normas extrasistémicas o razones no jurídicas que puedan fundamentar la ponderación .

42

Conclusión Todo lo mencionado en este artículo conlleva a la reflexión sobre el planteamiento y desarrollo de las instituciones jurídicas que tenemos hoy en día. Podríamos utilizarlas como herramientas para la reivindicación de los derechos y la construcción de una sociedad basada en justicia práctica más que en

el formalismo extremo. Aunque los críticos empíricos del Derecho puedan afirmar que el debate ilimitado de la naturaleza jurídica de las instituciones pertenece a una cultura jurídica retrógrada43, es mi propósito señalar un camino teórico para el cambio en la práctica del Derecho. Tal vez estas palabras puedan sensibilizar a los operadores jurídicos, para que induzcan un cambio en la forma en la que se concibe al ordenamiento jurídico que se ha anquilosado y por tanto alejado de la intención de servir a la convivencia social. A mi modo de pensar un cambio de cultura jurídica así como la comprensión del Neoconstitucionalismo constituyen caminos hacia un Derecho más sensible a la sociedad Bibliografía • ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Epílogo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007.

• ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. Palestra Editores. Lima. 2010.

• ARRARTE, Ana María. Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En Ius et Veritas, Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, año VII, Lima. 1996.

• ARRARTE, Ana María. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el proceso civil peruano. En Ius et Veritas, Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, año VII, Lima. 1996.

• ATIENZA, Manuel; RUIZ, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel. Barcelona. 2004.

• BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre libertad. Alianza Editorial. Madrid. 1996.

53

• (Ed.) CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta. Madrid.

2003.

• HOLMES, Stephen. El precompromiso y la

• (Ed.) CARBONELL, Miguel Teoría del neoconstitucionalismo. Editorial Trotta. Madrid. 2007.

mo y Democracia. Fondo de Cultura Eco-

• FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías la ley del más débil. Trotta. Madrid. 2004.

• FERRAJOLI, Luigi. Cultura Jurídica y Paradigma Constitucional. Palestra. Lima.

2010.

paradoja de la democracia. En (comps.)

ELSTER J. y SLAGSTAD R. Constitucionalisnómica. México D. F. 1999.

• (comp.) PÁSARA, Luis. En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina. Consorcio Justicia Viva. Lima. 2004.

• (Ed.) PÁSARA, Luis Los actores de la justicia

• FULLER, Lon. The Morality of Law. Yale University. 1964.

• GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid.

1998.

latinoamericana, Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salamanca. 2007.

• PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre principios y normas. Problemas de razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1992.

• GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. En Diritto & questioni pubbliche, N° 3, 2003.

• PRIETO SANCHÍS, Luis. Constituciona-

• GASCON ABELLÁN, Marina; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho. Palestra Editores. Lima. 2003.

• ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil.

1

lismo y Positivismo. Fontamara. México.

1999.

Editorial Trotta. Madrid. 1995.

Agradezco las observaciones de Andrea Bustos Fraga y de Ana Cristina Neyra Zegarra.

2 Ferrajoli distingue entre el Estado Legislativo de Derecho (paleo-iuspositivismo) y el Estado Constitucional de Derecho. El primero designa un ordenamiento en el que el poder y los

procedimientos están fijados por ley; en el segundo los poderes y formas no solo están sometidos a la ley sino a los contenidos de los derechos fundamentales. Cfr. FERRAJOLI, Luigi.

Pasado y Futuro del Estado de Derecho. En (Ed.) CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta. Madrid. 2003. pp 14.

3 En los términos de Comanducci se puede dividir el concepto de Neoconstitucionalismo en teórico, ideológico y el metodológico. Cfr. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Consti-

tucionalismo: un Análisis Metateórico. (Ed.) CARBONELL, Miguel. Óp. Cit. pp 83-86.

4 Art. 1 Constitución del Ecuador 2008: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional

y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

5 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Cultura Jurídica y Paradigma Constitucional. Palestra. Lima. 2010, p. 15.

6 Ídem. pp 17,18.

7 FERRAJOLI, Luigi. Cultura Jurídica y Paradigma Constitucional. Óp. Cit. pp 57.

8 Eso explica porqué muchas reformas legislativas no han podido cambiar el sistema de Justicia. Cfr. PÁSARA, Luis. Lecciones ¿Aprendidas o por Aprender? En (comp.) PÁSARA, Luis.

En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina. Consorcio Justicia Viva. Lima. 2004. p. 530.

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Derecho Constitucional 9 Cfr. BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre libertad. Alianza Editorial. Madrid. 1996. pp 201-205.

10 Prieto Sanchís afirma que “…el legislador… confió en la existencia de una sola respuesta justa o correcta, de una sola ley racional” que estaría representada en el código. Cfr.

PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre principios y normas. Problemas de razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1992. pp 100.

11 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara. México. 1999. pp 11-13.

12 Nino ya había criticado del positivismo metodológico que una norma podía ser injusta y seguir siendo jurídica, no era suficiente que un comportamiento sea moral para que sea

norma, el Derecho no dice nada acerca de los motivos que fundamentan una obligación moral de obediencia. Cfr. Ídem. pp 12.

13 Citando a Guastini 1990. Ídem. pp 12.

14 La Constitución no se consideraba como norma jurídica vinculante porque solo contenía meros enunciados programáticos, no tenía fuerza para obligar su cumplimiento. Cfr. GAS-

CON ABELLÁN, Marina. La Argumentación en el Derecho. Palestra Editores. Lima. 2003, p.16.

15 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Editorial Trotta. Madrid. 1995, p. 34.

16 Cfr. Ídem. p. 37.

17 Cfr. Ídem. p. 40.

18 Cfr. Ídem. p. 40.

19 Stephen Holmes argumenta su defensa por el constitucionalismo revisando que en la democracia estadounidense fue necesario atar de manos a la población en los postulados

constitucionales, que esa limitación voluntaria ha permitido que proyectos de vida futuros existan. HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. En ELSTER J. y SLAGSTAD R. (comp.) Constitucionalismo y Democracia. Fondo de Cultura Económica. México D. F. 1999.

20 Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1998. pp 61-62.

21 Ferrajoli menciona que según las teorías de Kelsen, Bobbio y Hart la validez se identificaba con la pertenencia a un ordenamiento jurídico según su conformidad a las reglas de

producción. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías la ley del más débil. Trotta. Madrid. 2004, p. 20.

22 Ídem. pp 21.

23 La discusión inicia con Ronald Dworkin en su crítica al positivismo jurídico de Hart. Los positivistas desconocían a otras normas que no fueran reglas. Cfr. ATIENZA, Manuel; RUIZ,

Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel. Barcelona. 2004, p. 23.

24 El caso se da en Nueva York, donde el nieto de una persona con capital, decide asesinar a su abuelo para heredar su patrimonio. La regla decía que el nieto bien podía heredar, pero

el tribunal decidió no entregarle la herencia interpretando el principio de que “nadie puede beneficiarse de su propia deuda”. Cfr. Ídem. p. 24.

25 Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico. Óp. Cit. pp. 61-62.

26 Constitución material es la que “presenta un denso contenido sustantivo formado por normas de diferente denominación (valores, principios, derechos o directrices)…que es decirle

al poder… como ha de organizarse y…qué es lo que …debe decidir.” PRIETO SANCHÍS, Luis. El Constitucionalismo de los Derechos. En (Ed.) CARBONELL, Miguel Teoría del neoconstitucionalismo. Editorial Trotta. Madrid. 2007, p.213.

27 Cfr. Ídem. pp 213-216.

28 Cfr. Ídem. p. 216.

29 Prieto incluso afirma que “…casi podría decirse que no hay norma sustantiva de la Constitución que no encuentre frente a si otras normas capaces de suministrar eventualmente

razones para una solución contraria.” Ídem. p. 219.

30 Como ejemplo el expediente 06712-2005-HC en el que Magaly Medina expuso, en un programa de televisión, parte de la vida íntima de Mónica Adaro, lesionando su derecho

a la intimidad.

31 El autor la llama a esta como la “Tesis de la disposición a la corrección” Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre

el concepto de Derecho. En Diritto & questioni pubbliche, N° 3, 2003. pp 215,216.

32 Cfr. Ídem. p. 217.

33 ARRARTE, Ana María. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el proceso civil peruano. En Ius et Veritas, Revista editada por los estudiantes de la Facultad

de Derecho de la PUCP, año VII, Lima. 1996, p. 8.

34 ARRARTE, Ana María. Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En Ius et Veritas, Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, año VII,

Lima. 1996, p. 175.

35 Cfr. Ídem. p. 173.

36 Cfr. Ídem. p. 173.

37 Fuller considera que existen dos tipos de morales, una de aspiración y otra de deber; la de aspiración se refiere a la ética de la buena vida (de la virtud griega); mientras que la de as-

piración está en cumplir las reglas básicas que hacen a una sociedad ordenada posible (la moral interna del Derecho). FULLER, Lon. The Morality of Law. Yale University. 1964. pp 5,6.

38 Es el mismo fundamento que Robert Alexy describe para la argumentación jurídica que busca la corrección de los enunciados normativos a través del discurso jurídico. ALEXY, Robert.

Teoría de la Argumentación Jurídica. Palestra Editores. Lima. 2010, p. 44.

39 Para Alexy si los principios llegan a tener un peso igual se debería pasar a una ley epistémica de la ponderación, en el que los principios formales tienen un valor superior. ALEXY,

Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Epílogo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007, p. 552.

40 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. Óp. Cit. p. 217.

41 Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. Óp. Cit. pp. 217,218.

42 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina; y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho. Óp. Cit. p. 161.

43 Los debates de la naturaleza jurídica han sido conceptualismos que alejan el pensamiento de los juristas de la realidad: “En sus versiones extremas, desplaza la responsabilidad a

la realidad misma en razón de no ajustarse a los conceptos jurídicos, como si la cabeza fuera culpable de que el sombrero no le calce.” BINDER, Alberto. La Cultura Jurídica, entre la tradición y la innovación. En (Ed.) PÁSARA, Luis Los actores de la justicia latinoamericana, Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salamanca. 2007, p. 35.

55

Reflexiones Población Afro en Ecuador: de la inclusión a la realidad Johnny Palacios Soria Funcionario Judicial por 20 años (Secretario 2ª. Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha).

Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales.

Doctor en Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador.

Mediador registrado en el Consejo de la Judicatura. Curso de Mediación en la Escuela de Postgrados de la UNITA. Diplomado sobre Mediación, Negociación y Resolución de Conflictos en la Universidad Instituto Universitario de la Policía Federal de Argentina, Bueno Aires-Argentina.

Al igual que el resto de actores de esta sociedad, el movimiento afro ha tenido sus formas de inicio y énfasis en reivindicaciones, de acuerdo a la evolución de los hechos y circunstancias, aunque se dice que no existe un registro real de tales hechos, a lo largo de los años, no han sido muy diferentes sus luchas, en sus inicios, por finales de los años sesenta, estas organizaciones ponían su bandera de guía, hacia la identidad cultural y la conciencia política, pero no es, sino, para los años noventa cuando se les comienza a observar con más fuerza en la movilización ciudadana1.

Las demandas de políticas públicas de inclusión cultural, al igual que el resto de movimientos, como el feminismo, indígena, entre otros, fueron similares, pero las que se caracterizaron en su forma de lucha fueron en contra del racismo, la discriminación, la pobreza de los afroecuatorianos, a más del derecho a la igualdad.

Desde sus inicios, los afroecuatorianos han tenido una participación activa en el desarrollo social del Estado, pese

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a las situaciones adversas que han vivido. Hoy por hoy, se calcula que más de trescientas organizaciones, entre locales y nacionales se han desarrollado en el país bajo diferentes puntos de lucha, entre hombres mujeres y niños, pero, pese al poco desarrollo social que han tenido a lo largo de los años y las diferentes reivindicaciones establecidas en las normas legales, así como la poca inclusión dentro del aparato estatal, es necesario preguntarnos, la inclusión que se ha perseguido a lo largo de los años y establecida, mayormente desde la Constitución del año 1998, al ser incluida la interculturalidad y ratificada más ampliamente en la Constitución del 2008, ¿son una realidad?, ¿tienen un proceso que evidencie su progreso cultural y de igualdad?

A lo largo de la historia no existen hechos ciertos con respecto a la forma cultural del grupo afroecuatoriano, esta es una forma de discriminación, a decir del antropólogo ecuatoriano John Antón Sánchez, que demuestra cómo la identidad afro es deliberadamente excluida

de aquellos escenarios sagrados de la memoria oficial, “Este tema cobra vigencia en momentos en que la sociedad afroecuatoriana, por medio de sus movilizaciones y acciones colectivas, emprende una fuerte batalla contra el racismo y la invisibilidad, demandando un lugar en el espacio público, en tanto ellos reclaman ser sujetos que han aportado a la construcción de la nación desde distintos espacios de la cultura y la historia del Ecuador.”2 Esto hace pensar en que, si bien se lograron reivindicaciones en la Constitución Política de 19983, hasta la actualidad no se ha podido o no se les ha tomado a los afroecuatorianos como una cultura que ha aportado en la historia del Ecuador, hecho que en realidad forma parte de una discriminación en la historia, ya que ellos, de dicho estudio, no forman parte de nuestra historia, esto hace que exista cierta resistencia al momento de hablar sobre las reivindicaciones de los descendientes afroecuatorianos con respecto al principio de igualdad de las culturas4, dicho también por John Antón Sánchez.

Si bien en la actual Constitución dan categoría constitucional a los derechos colectivos, no es menos cierto que el desarrollo social de las personas no se limita al reconocimiento de derechos sino a la realización de ellos, así como a la sociedad afroecuatoriana5, es por eso que es necesario ver el punto de equilibrio para que sean tratados con igualdad y que ésta sea progresiva, y que sea considerada como un aporte para el desarrollo del país, no como -lamentablemente- hasta hoy se les considera una carga social y que no solo tenga que ver el Estado en este reconocimiento sino que todas y todos los ecuatorianos contribuyamos6 a que sea así; la igualdad no solo tiene que ser vista como todos iguales ante ley en derechos y obligacio-

nes, sino también la igualdad intercultural, de oportunidades de desarrollo –como es la educación-, y contribución social para con nuestro país.

Cuál es su relevancia

Los derechos colectivos son derechos humanos específicos de los cuales son titulares ciertos grupos humanos, son conocidos también como “derechos de solidaridad”, tienen este calificativo porque para su realización se requiere de la acción solidaria o concertada de todos los estamentos sociales, de las personas, los grupos y el Estado y, porque implican al mismo tiempo un derecho, una obligación y una garantía estatal.

El crecimiento de los derechos humanos no cesa en sus intenciones de igualdad, su contenido es cada vez de mayor amplitud, y ante estos hechos es importante cultivar la historia del país para su fortalecimiento; y sus intenciones de igualdad sean vistas desde las necesidades sociales de cada persona o grupo, por ello no se puede desconocer el importante aporte del pueblo afroecuatoriano, no solo en la independencia de nuestro país7, en la construcción de bienes y servicios, sino también en la cultura.

La importancia de la historia La historia es la memoria oficial de la nación y ayuda en el desarrollo de los pueblos, esta es una de las formas culturales que más se han utilizado para justificar instituciones, creen57

cias y propósitos comunitarios que prestan a grupos, clases, nacionalidades. Es de mucha importancia saber el significado de la historia, porque si no se conoce el pasado no se podrá comprender correctamente su presente y porqué pasan las cosas, y mucho menos, como en el presente caso, comprender las necesidades de reivindicaciones. En el ensayo que escribe John Antón Sánchez, observa que existe una exclusión cultural ya que ni siquiera en los museos oficiales del país se puede ver la historia de los afroecuatorianos8 hecho penoso ya que no se puede conocer mucho de un grupo muy importante de nuestro país.

El proceso de inclusión en la historia Está bien claro que existe poca información en la historia sobre el pueblo afroecuatoriano, se dice primero que su llegada a América fue en virtud de la esclavitud que se vivía para aquellas épocas,9 bien sabido es que su lucha por salir de la esclavitud fue grande y finalmente 58

su reconocimiento en la sociedad sigue en pie, han pasado muchos años como para que ellos sigan buscando ser incluidos en la sociedad , esos criterios antiguos y someros10 debe, definitivamente, salir de nuestras mentes; estamos viviendo un estado Constitucional de derechos, justicia social y democrático, que busca construir una igualdad formal, un proceso de inclusión, establecimiento de garantías; es mejor y beneficioso pensar en que todos tenemos la obligación de aportar a que nuestro país genere progreso y bienestar.

Ahora bien, es importante, revisar sobre su historia desde la llegada al Ecuador que se dice fue desde los naufragios de los barcos europeos, ya que a partir de ahí se puede comprender, reconocer y valorar mejor sus propuestas de reivindicaciones y con ello entender el porqué de sus luchas 11

Reflexiones

y cuál es el objetivo de que su historia sea parte de las reivindicaciones.

Es necesario recalcar y considerar que en la Declaración y el Plan de Acción de Durban en el 2001, ya se insta a los estados a impulsar acciones en el campo de la educación, empleo y crédito, entre otras, para los descendientes de africanos víctimas del racismo y postrados en la pobreza. Bajo este principio, la educación es, a parte de su historia, de inmediata aplicación, por la importancia y valor de la cultura, más aún, que somos uno de los pocos países que reconoce la interculturalidad y plurinacionalidad como parte del Estado, siendo por tanto necesario aplicar las políticas públicas necesarias para su pleno cumplimiento.

Dicho de esta forma, el Estado debe recoger los proyectos que el movimiento afroecuatoriano propone, como son el sistema de cuotas laboral y la etnoeducación12, entre otros, a fin de hallar sus reivindicaciones que, como dije an-

teriormente, algunas siguen siendo las de hace muchos años atrás, penoso pero esperemos que se pueda proponer un plan de desarrollo cultural en busca del multiculturalismo en base al desarrollo del Estado.

Proceso de igualdad Considerando todo lo manifestado, es prudente, promover los aspectos importantes y para ello cito lo que dijo Norberto Bobbio, con respecto al criterio de igualdad: “el concepto de igualdad es relativo, no absoluto” y “....ningún proyecto de repartición puede evitar responder a estas tres preguntas “Igualdad sí, pero ¿entre quién, en qué, basándose en qué criterio?”

Es así que al responder al primer interrogante, ¿entre quién? : Al hablar de que nuestro Estado es de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurina59

cional es evidente que esto tiene como resultado nuevas condiciones sociales y económicas que benefician la vida de los ciudadanos.

Cuando se demanda para el colectivo, como en este caso, tiene necesariamente que ser vista no solamente como un Derecho garantizado en la Constitución, sino como política de Estado sobre la base de los derechos ya establecidos entre los involucrados a quienes a su vez se les debe asegurar nuevos espacios de participación en el proceso de toma de decisiones públicas.

Desde la dogmática jurídica se puede expresar que es necesaria la participación y la intervención del ciudadano, ya sea esta en forma individual o colectiva, en las decisiones de todo tipo, de interés general o particular, para la consecución efectiva del desarrollo integral del ser humano y de la comunidad.

En la perspectiva social es evidente que todos tenemos el derecho de un desarrollo integral, el pueblo afroecuatoriano en su colectivo necesita reivindicaciones que aseguren su espacio de participación que se equipare al de toda la sociedad.

Siguiendo con la interrogante, ¿en qué aspectos?

Los principios de desarrollo social y de comunidad están garantizados en el estado Constitucional de derechos13 ya que en este se observa al Estado como una estructura, los derechos como un fin y la democracia como el medio para construir la garantía. Por tanto, lo que se pretende en el establecimiento de los derechos es que el poder del Estado esté obligado a efectivizarlos y que se procure permanentemente su maximización.

Las políticas públicas o de Estado, hoy por hoy tienen rango constitucional y estas necesariamente tienen que ser en procura de promover y potenciar el reconocimiento de los derechos 60

establecidos en la Constitución;14 por ello, considero dos aspectos importantes sobre la base de sus derechos: 1. El primero, en este caso, como medida de acción afirmativa sería crear un sistema de cuotas de inclusión laboral, que el movimiento afro ya está proponiendo, si bien existen algunos actores afros dentro del aparato del Estado, no es un número representativo ya que se dice que actualmente, la población afro es un 7% de los habitantes del país, esto si se podría considerar una inclusión real; 2. El otro punto que se ha venido diciendo a lo largo de todo este artículo es la educación etnoeducativa,15 fortaleciendo su historia, propuestas por Jonh Antón Sánchez, claro está que los propios actores deben ser la gente afro, quienes deben asumir el reto para que su cultura e historia sea contada desde los mismos actores.

Y, por último, basados ¿en qué criterios?

Los principios son normas jurídicas y como tales deben ser aplicadas. Estos principios rigen a toda las personas o colectivos, y al hablar de que es una norma jurídica esta se diferencia en que puede servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica que carece de concreción. En nuestra constitución, los principios se refieren a los derechos, en el presente tema, son los principios sustantivos los que se refieren al enunciado y desarrollo de los derechos, como son los de la igualdad y no discriminación, así como también se aplican a los derechos del buen vivir, la participación, la protección.

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Reflexiones El principio de igualdad se establece en el numeral 4to. del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, y se determina como igualdad formal y material; la formal tiene como previsión que ante el sistema jurídico todos deben ser tratados de igual manera, y no precisamente se ve desde el punto vista legal. El material, se determina directamente a la realidad de las personas, es decir al trato igual ante la constatación de alguna diferencia; por tanto la igualdad debe excluir las diferencias sociales.

De todo lo dicho con respecto a la igualdad material exigida por el pueblo afroecuatoriano, es de mucho que reflexionar, del mismo modo al hablar de la educación etnoeducativa, sirve de mucho enunciar una resolución dictada por la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia del caso “AMAWTAY WASI” resolvió ante el pedido de educación intercultural,la apertura de programas académicos en los territorios de las nacionalidades, si bien se habla de los pueblos indígenas, esta sentencia bien puede ser un precedente a fin de que los pueblos afroecuatorianos también puedan exigir el implemento de los métodos de aprendizaje que desean aplicar en la etnoeducación propuesta, bajo sus métodos y modalidades de aprendizaje y la perspectiva de diversidad cultural.

resto de la colectividad, puntos que deben ser de mayor atención en las políticas estatales.

CONCLUSIÓN

Los afrodescendientes proponen acciones colectivas y reivindicaciones de larga duración, bajo una agenda histórica de lucha, considerada desde la libertad hasta la inclusión social. De acuerdo a estas perspectivas, y en inicio del proceso de larga duración, se debe tomar en cuenta que la concepción y estructuración moderna de los derechos ya no es como en los viejos paradigmas, su respuesta está en la flexibilidad de todos los sistemas de derechos que ya garantizan y plantean la satisfacción del colectivo, pueblos y grupos.

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El proceso de reivindicaciones, reconstrucción de la identidad cultural e igualdad de los pueblos afrodescendientes ha sido, a lo largo de la historia el de más lento reconocimiento, a más de traumático para ellos e invisibilizado, en algunos casos hasta estigmatizado por el

En este proceso de inclusión es importante también fortalecer los derechos humanos, incentivando a una cultura de derechos en el Estado y en la sociedad. Las luchas continúan, hoy estamos en debate sobre los derechos de la naturaleza, pero siempre es un desafío y las luchas transitan por varios esfuerzos. En nuestro país debemos escuchar las voces y las lenguas de la gran variedad de pueblos que existen, adoptar políticas públicas frente a los conflictos de identidad y su efectiva comprensión del colectivo frente a los significados de pluriculturalidad y multietnicidad.

Buen inicio sería el reconocimiento de una participación activa, como base para impulsar estrategias para su inclusión social, y estas que sean eficaces para el desarrollo económico y social del pueblo afroecuatoriano. Reconocimiento que ya tiene su base desde que las Naciones Unidas en el año 2011 declararon como el año internacional afrodescendiente 61

1 “La segunda novedad, talvéz no tan visible para los científicos sociales, los medios de comunicación y posiblemente atada a las acciones y demandas del movimiento indígena,

fue la puesta en escena de las reivindicaciones de la población afro ecuatoriana. Ella ha iniciado un proceso de organización , a veces denominado el movimiento social afroecuatoriano” MINDA , Batallas, Pablo, Los Andes en Movimiento, Identidad y poder en el nuevo paisaje político, Biblioteca de ciencias sociales , volumen 65, Corporación Editora nacional, Ecuador, 2009, p. 147.

2 http.//wwwwfracsoandes.org/dspace/handle/10469/606. Iconos. Revista de Ciencias Sociales. Núm. 29, Quito, septiembre 2007, pp. 123-131.

3 Constitución Política del Estado de 1998. Art. 1.- “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su

gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada.

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que ejerce a través de los órganos del poder público y de los medios democráticos previstos en esta Constitución.

El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas, en los términos que fija la ley.”

4 Constitución de la República del Ecuador. 2008, Art. 11.-“ EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.”

5 Constitución de la República del Ecuador. Art. 56.- “Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman

parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.”

6 Constitución de la República del Ecuador. Art. 83.- “ Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución

y la ley: 5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.

7. Promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir.

10. Promover la unidad y la igualdad en la diversidad y en las relaciones Interculturales.”

7 “En suma , los africanos también estuvieron presentes en la misma fundación de Quito en 1534 ; crearon el primer territorio libre en tierra firme americana en las costas de

Esmeraldas en 1553 con el reino de los zambos bajo el Cimarrón Alonso de Illescas , recientemente declarado héroe nacional ; forjaron al economía nacional desde los reales de minas de Loja, Zaruma y Zamora ; generaron plusvalía y capital agroindustrial como esclavizados y conciertos en las haciendas de algodón y caña de azúcar en el Valle del ¿Chota ; participaron como carne de canon en las gestas independistas , tal como sucedió el 5 de agosto de 1820 con la Insurrección de Rio Verde en Esmeraldas ; y por si fuera poco , en 1865 durante la guerra civil, en la costa conformaron las montoneras liberales al lado del general Eloy Alfaro; además de que sus brazos obreros construyeron los puertos de Guayaquil y Esmeraldas y fueron claves en el auge del banano y en la construcción del ferrocarril (Antón, 2007a ) . ANTON, Sánchez, John, El proceso Organizativo afroecutoriano, 1979-2009, Flacso Sede Ecuador, Atrio, 2011, pp. 73-74.

8 “El Ecuador tiene 102 museos. …(…)…Sin embargo, sobre el tema de mi interés sólo pude encontrar que El Museo Etnográfico de la Mitad del Mundo en Quito, el Museo

de la Ciudad de Quito y los Museos del Banco Central en Cuenca y Esmeraldas poseen una reducida representación sobre los afroecuatorianos. El Museo del Banco Central del Ecuador en Esmeraldas cuenta con un Archivo Histórico conformado con documentos relativos a la venta de esclavos que constan en 117 carpetas y que abarcan los registros desde 1742 hasta 1913 y corresponden a Imbabura, Quito, el Valle del Chota y Esmeraldas. Esta documentación proviene del Archivo Nacional de Historia con la respectiva trascripción paleográfica. Igualmente se destaca la colección fotográfica “Esmeraldas del pasado”, compuesta de diapositivas, videos, películas y casetes sobre testimonios orales de la tradición afroesmeraldeña. El Museo de Cuenca posee una sala de la música afroesmeraldeña, donde incluso se destacan representaciones en cera del conjunto folclórico de la marimba. En el Museo de la Ciudad de Quito se encuentra una copia del célebre óleo “Caciques Negros de Esmeraldas” pintado en 1599 por Andrés Sánchez Galque, donde aparecen los emisarios que Alonso de Illescas enviara a Quito en el siglo XVI con trajes de realeza y adornos de los indígenas hechos en oro. La pintura original está en el Museo de América Madrid. En la ciudad Mitad del Mundo, ubicada a 7 km al occidente de Quito, se encuentra el Museo Etnográfico del Banco Central donde se muestra una breve representación folclórica de los diferentes grupos étnicos que conforman la nación ecuatoriana, 21 en total, de los cuales se destacan los afroecuatorianos de Esmeraldas y del Valle del Chota. Pero mi más interesante hallazgo fue en el Museo del Banco Central de Quito, ubicado en el edificio de la Casa de la Cultura de la capital.

Allí, pese a que hay seis salas museográficas, ninguna hace referencia al tema afro. Más bien en la urna virtual que se exhibe en las entradas pude constatar la siguiente lectura: Afroecuatorianos de Esmeraldas: “Este grupo étnico habita Esmeraldas. La población vive en gran mayoría en zonas rurales (…) La familia nuclear es el modelo más extendido de la organización social (…) En el área rural es común que las parejas no sean estables; la madre puede tener varias parejas a lo largo de su vida. El hombre colabora en la manutención del hogar, pero al disolverse el vínculo, su papel en la crianza y mantenimiento de los hijos queda en segundo plano. Al interior del núcleo familiar existe una cierta jerarquización de los roles masculinos y femeninos: mientras el hombre y los hijos varones comen sentados en la mesa, la esposa y las hijas mujeres lo hacen en el suelo de la cocina…”…. (Anotaciones de las visitas al Museo del Banco Central de Quito el 12 y 13 de mayo del 2005)” http.//wwwwfracsoandes.org/dspace/handle/10469/606.

Iconos. Revista de Ciencias Sociales. Núm. 29, Quito, septiembre 2007, pp. 123-131.

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“La realidad actual de las poblaciones afroamericanas no puede entenderse sino a partir de su historia: la historia de la esclavitud, de las luchas de los esclavos y de los procesos de liberación. El presente de los afroamericanos procede de esta historia. Las condiciones actuales de las poblaciones afrodescendendientes en las América, su distribución geográfica, sus rasgos culturales y sus reivindicaciones se enraízan profundamente en esta historia, cuyos legados llegan hasta el presente. Se trata de una historia largamente silenciada o reducida a algún dato anecdótico en el marco del pensamiento euro-céntrico en el que se han formado generaciones de americanos y españoles. Uno de los objetivos de las iniciativas que se enmarcan en el Año Internacional de los Afrodescendientes es justamente redescubrir este pasado, otorgar profundidad histórica a los problemas de la actualidad y dar voz a una memoria subalterna que, a través de los siglos, ha llegado hasta nosotros gracias a la resistencia de sus protagonistas. En ocasión del Año Internacional de los afrodescendientes, IEPALA ha publicado un “Atlas” que constituye la base del recorrido histórico que se presenta a continuación: para profundizar en el conocimiento de esta historia, se aconseja la lectura de ese texto…..” www.revistagloobal hoy, Guía de conocimiento sobre afrodescendientes. Autores corporativos: Instituto de Estudios Políticos para América Latina y África (canal) Autores personales: Bianchini, Maria Chiara (Autor/a).

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Reflexiones

10 “En el caso particular del Ecuador, la identidad afroamericana ha sido percibida por las élites nacionales como una marcada inferioridad, aún más que los indígenas, invisibi-

lizada y excluida, sometida a la ideología del blanqueamiento y a pretendidas estrategias de homogeneidad mestiza nacional, que retóricamente integra al pueblo afrodescendiente y a la vez lo excluye mediante sesgos particulares de discriminación, exclusión y racismo. Además, cuando se trata de grandes reflexiones sobre la cultura nacional, los afros han estado prácticamente ausentes cuando no marginalizados y vistos como un verdadero problema, difícil de incorporar la civilización (normas Whitten 1988) .

En efecto, para 1916 el intelectual Alfredo Tamayo Espinoza ya había escrito que los negros son la raza menos apta para incorporar a la civilización. Y por si fuera poco, un profesor de Anatomía y Etnología de la Universidad Central en 1955 se refirió que: el negro busca asemejarse al blanco (…) como vive sólo el presente y no le preocupa su mejoramiento económico y cultural, vegeta en un pobreza que es física y espiritual a la vez (De la Torre 2002) . ANTON, Sánchez , John, Los Derechos Colectivos, Derechos Colectivos y Pueblos Afroecuatorianos, Hacia una efectiva comprensión y protección, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 227-228.

11 “De acuerdo a la poca información que se tiene sobre la llegada de los negros y negras al Ecuador, conocemos que fue producto de los naufragios de barcos europeos de

mercaderes de esclavos y esclavas, que se produjeron frente a las costas de Esmeraldas, o quizá, del naufragio de alguno de los tantos barcos de los ejércitos de conquistadores y españoles aventureros que en esos tiempos pasaron por estas tierras. Lo que es cierto que aproximadamente desde el año 1540, existían pequeños grupos de africanos cimarrones y cimarronas, viviendo de manera aislada en la región de Esmeraldas. Su primera forma de organización, en la que se apalancaron para defenderse de los españoles esclavistas fueron los palenques, espacios de territorio cerrado donde habitaron y desde donde lucharon por su vida, por su libertad y por el territorio. Los palenques son la primera organización afrodescendiente libre y autónoma en el Ecuador y son símbolo de libertad y de lucha de este pueblo que fue traído forzado a América. Los primeros líderes cimarrones fueron Andrés conocido por Antón, y a su muerte asume el liderazgo el cimarrón Alonso de Illescas. El grupo de cimarrones y cimarronas al mando de Illescas y otros héroes africanos logra dominar al pueblo indio y luego ganarse su amistad realizando oportunas alianzas, especialmente con los Niguas, quienes ayudados por las fuerzas de Illescas consiguieron liberarse de las tribus enemigas. Como señal de alianza les concedieron sus mujeres. Cimarrones e indígenas en alianza lucharon contra el enemigo común, los españoles, no se dejaron “someter por las armas de la Real Audiencia, quien tuvo que negociar para la pacificación de la tierra” WILA , Quiñonez, Rocío, coordinadora de Proyecto, El movimiento Afro ecuatoriano sus luchas y principios , Escuela ciudadana para la democracia, Derechos Colectivos, Producción Cedeal 2011, Quito, Ecuador, pp. 2-3 .

12 i)la propuesta de ley de derechos colectivos; ii) la implementación del programa de etnoeducación , que en otros países va de avanzada como instrumento central del forta-

lecimiento de la identidad cultural justo en la coyuntura de la globalización ; iii) la exigencia de derechos económicos sociales y culturales , por medio dela puesta en marcha de un Plan Nacional de Desarrollo Afroecuatoriano , y cuyos insumos estaban en el documento de “Diagnostico de la Problemática Afroecutoriana” ; iv) el fortalecimiento institucional interno de las organizaciones a través de la puesta en escena de un espacio de coordinación nacional que evite la dispersión y la fragmentación que viven las 120 organizaciones más representativas y, v) la conexión y alianza internacional que ya existen , pero que en Ecuador se mantiene débiles , tales como Afroamérica XX, la Red Continental de Mujeres Negras y la Alianza Estratégica Afrodescendiente.” ANTON, Sánchez, Jonh, El proceso Organizativo afroecutoriano 1979-2009, Flacso Sede Ecuador, Atrio, 2011, p. 181.

13 “El término “estado de derecho” se usa aquí en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de “garantismo” . …(…)… b) en el plano sustancial

, por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos , mediante la incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial.” FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón , séptimo edición, Madrid, Editorial Trotta, 2005, pp. 856-857.

14 “Este se materializa, en orden de generalidad, en políticas, planes, proyectos. …(…)… Sin embargo , al dar rango constitucional al plan y a las políticas públicas lo que se

produce es efecto limitador a estas competencias tradicionalmente discrecionales : 1) no puede ser cualquier política pública sino aquella que promueva y potencie los derechos reconocidos en la Constitución; al no regularla , se admitirá cualquier tipo de política , que va desde clientelar hasta la francamente violadora de derechos; (2) la política pública , como cualquier acto que emana del poder estatal , está sujeta control constitucional.” COURTIS, Christian, Ávila, Ramiro, editores, La protección judicial de los derechos sociales, Quito, Ecuador, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 567-568.

15 “De acuerdo con el documento “Plataforma política del pueblo Afroecuatoriano” , la etnoeducación es un proyecto educativo con contenido político que va ligado fuertemente

con el fortalecimiento de la identidad cultural afroecuatoriana.

De acuerdo con la Plataforma Política del pueblo Afroecuatoriano: “para el proceso del pueblo afroecuatoriano , el tema de la identidad de los pueblos y nacionalidades tiene un eje transversal , un ejercicio de aprendizaje sobre nosotros mismos , sobre todo el momento de educarnos . Precisamente allí, los afroecuatorianos estamos pensando como etno-educarnos considerando nuestra propuesta nacida desde una identidad militante y como estrategia de fortalecimiento organizativo de las comunidades negras” (Plataforma política, 2007:24).

Esto significa que la etnoeducación debe ser asumida por nosotros, los afros, como un proyecto educativo con un contenido político, aplicable al interior de nuestra cultura y transferible al resto del culturas del país” . (2007:24). ANTON, Sánchez, John, El proceso Organizativo afroecutoriano 1979-2009, Flacso Sede Ecuador, Atrio, 2011, p. 189.

16 Junto al de la libertad, el derecho a la igualdad es el de más Antigua positivización en la modernidad. Fue expresamente establecido en la Virginia Declaration of Rights de

junio 12 de 1776…(…)… Como principio constitucional, a lo largo del artículo 13 y muy especialmente en su inciso segundo, que establece el mandato de promoción de la igualdad. En su estructura textual , el artículo 13 está conformado por tres incisos en los que Cepeda ha identificado seis elementos constitutivos: a) La enunciación del principio general, bajo la fórmula según la cual, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”. b) La enunciación de la regla de prohibición de las discriminaciones, al disponer que “todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación…”. c) La fijación del deber estatal de promover condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva”. d) El deber de adopción de “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”, es decir, el deber de establecimiento de acciones afirmativas. … QUINCHE, Manuel, Derecho Constitucional Colombiano, Grupo Editorial Ibáñez, Colombia, 2008, pp. 167-170.

17 “Problema a: Los programas académicos o centros del saber, deben llegar hasta las comunidades en donde se encuentran asentadas originaria, histórica y ancestralmente las

nacionalidades…(…)… Problema b:…El derecho de educación intercultural , el respeto de los conocimientos ancestrales, su manejo, estructura, desarrollo no pueden quedar sometidos a un criterio extraño a su realidad y cosmovisión,…(…)… observar “principios con perspectiva intercultural” tales como: a) continuidad histórica; b) diversidad cultural; c) interculturalidad; d) interpretación intercultural….(…)…Decisión: …Dispone que el Conesup , en todo acto jurídico o administrativo relativo a las nacionalidades y pueblos indígenas , afrodescendientes y montubios, deben incluir principios con perspectiva intercultural. …”

SENTENCIA 008-09-SAN-CC, de 9 de diciembre de 2009, Jueza Ponente: Nina Pacari Vega (Registro Oficial Suplemento no. 97, de 29 de diciembre de 2009) CASO “AMAWTAY WASI”.

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Foro La vida privada.

Consideraciones tradicionales Nelson Orna Ladd FORMACIÓN ACADÉMICA: Universidad Internacional del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Décimo Semestre.

EXPERIENCIA LABORAL: A&C Asesoría y Consultoría, Estudio jurídico especializado en materia societaria y asesoría empresarial, Asistente.

Corte Nacional de Justicia – Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Pasante, 2012.

Legal Solutions, Abogados (ASESCORP A.C.P.) Asistente 2010.

CURSOS Y SEMINARIOS • Universidad Católica de Cuenca, Seminario Internacional de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (2012).

• CAP, Seminario “La Mediación en el Contexto Actual – 3” (2012).

• The Earth Institute at Columbia University, Global course “Integrated Approaches to Sustainable Development Practice” (2011).

• PUCE, IV Ciclo de debates de técnicas de litigio en derechos humanos “Neoconstitucionalismo y libertad de expresión” (2011).

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El concepto de vida privada tiene connotaciones diversas según la sociedad que se trate, el medio ambiente de cada uno, y la época que se analice o el período de tiempo al que se aplique. También varía en función de cada individuo, o por lo menos, por cada grupo de individuos, como es el caso de la vida privada de una personalidad pública, que no posee la misma extensión que aquella de un simple particular, al ser más reducida.

1

En otras palabras, es un tema que tiene que ser vigilado constantemente por no estar sujeto a un régimen jurídico homogéneo; es tarea de la doctrina y la jurisprudencia el determinar qué datos, hechos o actividades personales o familiares, cuya publicidad puede afectar el derecho a la intimidad de las personas, pueden o no divulgarse.2

La jurista argentina Delia Ferreira Rubio conceptualizó la vida privada como “el conjunto de datos, hechos o situaciones reales, desconocidos para la comunidad y reservados al conocimiento, bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas, cuya divulgación o conocimiento por otros traiga aparejado algún daño”.3 La definición atribuye a los hechos que conforman la vida privada varias características, explicadas por la misma autora en su obra El derecho a la intimidad. Estas son: La veracidad de los hechos: Se exige que los hechos o situaciones comprendidos en el ámbito de la vida privada sean verdaderos, porque sólo en lo real podría entrometerse alguien.

Al comprobar la veracidad de los hechos se elimina del campo de posibles agresiones una serie de conductas que consisten en atribuir hechos falsos a la víctima; en otras palabras, permite distinguir entre la vida privada y el honor.

El carácter reservado de los hechos: Al tratar esta característica, Delia Ferreira se refiere al carácter secreto u oculto de los datos y situaciones protegidos. Pero es más acertado el criterio de José María Desantes, quien argumenta que es propio de la intimidad (se puede extender la idea a la vida privada) la reserva y no el secreto, pues el secreto implica callar algo que por oficio se conoce, mientras la reserva supone guardar para sí algo oculto al resto: “No sólo es lo que no interesa a los demás, sino lo que no interesa que interese a los demás”.4

El ambiente que sirve de marco al hecho: Una parte de la doctrina entiende que cualquier acto desarrollado en un lugar público pierde en seguida su carácter de reservado y queda abierto a la legítima intromisión de terceros, quienes incluso pueden observar y difundir lo que en tales condiciones ocurre.

Por otro lado, autores como Novoa Monreal estiman que, a pesar de ser realizado en un lugar público, el acto no pierde su carácter de reservado “si los interesados adoptaron precauciones normales para que otros no se impusieran de ellos”.6

Volviendo al tema, es elemental que los hechos sean reservados, de lo contrario la difusión o el conocimiento jamás constituirían atentados contra la intimidad. De la misma forma, quedan comprendidos en la protección legal tanto los hechos que son desconocidos para todos como aquellos que permanecen reservado a un grupo reducido de personas, pues el hecho que un grupo reducido de personas conozca aspectos de la vida privada de otra no le quita a dichos datos el carácter de reservados y protegidos por el derecho a la intimidad. En este punto la doctrina es unánime.

Ferreira Rubio no incluye esta característica en su definición, considerando que es la naturaleza intrínseca de los actos la que determina si estos son parte de la vida privada o de la vida pública de una persona, y no el lugar donde se llevan a cabo. Sin embargo, reconoce que el lugar es un factor a tener en cuenta en cada caso concreto.

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El carácter virtualmente dañoso del conocimiento o difusión de los hechos: Al respecto, es preciso aclarar que no es necesario que los hechos revelados sean tristes, dolorosos o adversos; también pueden ser momentos alegres, de modo que ambos aspectos quedan protegidos.

Aspectos que no forman parte de la vida privada La jurisprudencia estadounidense, en el afán de determinar cuándo se puede recurrir a la protección que brinda la Cuarta enmienda ante las inspecciones e incautaciones del gobierno, excluyó del rango que cubre la noción de vida privada algunas situaciones específicas. Merecen particular atención las siguientes: La propiedad cercada: La Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que se puede tener una expectativa de privacidad en un área inmediatamente próxima al hogar, es decir, en un rango aproximado de cincuenta me65

tros, dentro de los jardines y patios cercados.

Más allá de aquella área, que recibe el nombre legal de curtilage, dicha expectativa debe ser resignada. Sin perjuicio de ello, el mero escrutinio visual del área protegida por parte de la policía no está prohibido.7 La información otorgada voluntariamente a oficinas e instituciones: Cuando no existe una cláusula contractual o al menos una expectativa legítima de confidencialidad sobre la información suministrada a oficinas o instituciones, ya sean públicas o privadas, dicha información no se halla protegida por la Cuarta enmienda, según la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Esto es así porque la persona que facilita dicha información lo hace voluntariamente, asumiendo el riesgo de que pueda ser distribuida entre varias personas. Así, por ejemplo, los registros bancarios y telefónicos pueden ser investigados por la policía sin que ello constituya un atentado contra la reserva de la vida privada de los particulares.

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El mismo criterio sostuvo la Corte Constitucional de Colombia, al señalar en un fallo que, en lo referente al derecho a la intimidad, “dicho derecho no ampara los libros de contabilidad y demás documentos privados que tienen incidencia directa en investigaciones tributarias”, por lo que se puede deducir que el derecho a la intimidad está por debajo del poder tributario y de policía del Estado.9 La basura: Se entiende que la basura son aquellas cosas que hemos desechado por no ser útiles. Por lo tanto, aunque paradójicamente nuestra basura puede revelar algunos hechos sobre nuestra vida privada, no pode66

mos tener una expectativa de privacidad sobre ella. Para fundamentar esta resolución, la Corte Suprema de los Estados Unidos argumentó que la basura es conscientemente expuesta al público, sin contar que además es voluntariamente entregada a terceras partes para su manejo.10 Diferencias con otros derechos fundamentales A pesar que existe una estrecha relación que vincula a los derechos fundamentales entre sí, es preciso reconocer su naturaleza diversa, para así evitar confusiones doctrinarias que pueden entorpecer la correcta aplicación del Derecho. Por lo general, los autores confunden el derecho a la privacidad con el derecho a la imagen, el derecho al honor y el derecho al nombre.

Con el derecho a la imagen: Puede entenderse por “imagen” la proyección o representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico,11 aunque existe un general consenso sobre su aplicación analógica a toda forma de exhibición de su fisonomía (dibujos, escultura, grabados, representación cinematográfica, la semblanza literaria y la caricatura que permiten inequívocamente la identificación de la persona, entre otras).12 La captación y difusión de la imagen de una persona no necesariamente constituye una atentado contra la intimidad. La imagen o apariencia de una persona es protegida en forma autónoma. El derecho a la imagen es aquel que toda persona tiene para disponer de su apariencia autorizando o no la captación y difusión de la misma, y se puede manifestar en forma negativa, cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía, o en forma positiva, cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta.13

Foro Una de las formas más utilizadas para violar la intimidad de las personas ha sido la obtención de su imagen en forma clandestina. Cuando se capta la imagen de un hecho comprendido dentro del ámbito de reserva de la vida privada, la sola obtención de la foto ya configura un acto ilegítimo. Si la foto se llega a difundir el acto cometido se agrava, y por este motivo es importante que el juez averigüe cuáles fueron las circunstancias en que se desarrolló la conducta retratada para determinar si existió o no un atentado contra la intimidad de la persona afectada.

En este apartado se puede hacer mención a la relación entre la voz y el derecho a la intimidad. Por lo general, la voz es el instrumento utilizado para realizar una comunicación interpersonal aunque ésta se desarrolle en un lugar público. “De manera que en materia de atentado a la intimidad por medio de la captación de la voz la regla general será que la tutela continúa en toda su amplitud aun cuando la charla se lleve a cabo en un lugar público”.

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Con el derecho al honor: Existen dos nociones de honor. El honor subjetivo es la honra o autoestima de una persona, mientras que el honor objetivo es el renombre, reputación o estimación ajena. El honor, como bien jurídico, es atacado mediante las injurias y calumnias. La violación de la reserva de la vida privada puede constituir el paso previo al atentado contra el honor, ya que una persona puede injuriar a otra en base a hechos o datos que ha conocido por medio de la intrusión en su vida privada.

Pero esta relación no implica que se puedan asimilar el derecho al honor con el derecho a

la intimidad, porque el atentado a la intimidad siempre consiste en el conocimiento o la revelación de hechos reales, al tiempo que cuando se trata de atentar contra el honor la mayoría de las violaciones provendrán de la imputación de hechos falsos.

Con el derecho al nombre: La vida privada y el nombre, como bienes jurídicos, difieren claramente en su naturaleza y su función. “El nombre tiende a la identificación, más o menos inequívoca, del individuo; mientras que la vida privada tiene por misión la creación y protección de un ámbito de reserva y recogimiento”.15 Sin embargo, es posible atentar contra la intimidad de las personas a través del nombre.

Tal es el caso de la persona que en una obra artística o periodística revela hechos que forman parte de la vida privada de otra, utilizando su nombre verdadero en lugar de emplear un seudónimo o algún otro medio que impida su identificación.

Titulares del derecho a la intimidad Personas naturales: El derecho a la intimidad es innato y corresponde a todos los seres humanos sin distinción. Sin embargo, la capacidad legal de la persona, aunque en materia de titularidad es irrelevante, de hecho obliga a hacer algunas distinciones cuando se trata del ejercicio, defensa o disposición de este derecho.

Personas capaces: Cuando una persona plenamente capaz pretende disponer de su derecho dentro de los márgenes legales, bastará su solo consentimiento, ya sea expreso o tácito.

Personas incapaces: En el caso de los incapaces, se debe distinguir si el incapaz tiene o no discernimiento. Si el incapaz no tiene discernimiento, para disponer de su derecho a la 67

intimidad se necesita la autorización de su representante legal, a la cual deberá agregarse la autorización judicial con el fin de lograr una mayor y mejor protección de su derecho.16

En cambio, si el incapaz puede discernir dicha autorización deberá contar con su consentimiento. En este punto resulta pertinente citar a Eduardo Novoa Monreal, quien opina que “tratándose de derechos… de la personalidad… el representante legal no puede dar un consentimiento contrariando la voluntad de una persona, que, aunque incapaz jurídicamente, esté interesada en preservar su intimidad conforme a su propio discernimiento”.

17

68

Personas fallecidas: Existen dos posturas al respecto. Por un lado, se considera que el derecho a la intimidad se extingue con la muerte de su titular, al ser estrictamente personal. Por otro, se considera que se debe proteger la intimidad de las personas fallecidas, porque “los derechos de la Historia son mayores y aumentan a medida que transcurre el tiempo”, en palabras de Lindon,18 o porque “la intimidad integra la ‘memoria’ de las personas fallecidas”, según Jorge Mosset Iturraspe.19 Algunos autores, al defender el derecho a la intimidad del fallecido, hacen referencia a otros derechos fundamentales, como el derecho al nombre o el derecho al honor.20 Parece más acertado el criterio según el cual los bienes jurídicos inherentes a la persona se extinguen con su muerte. Como dice Zavala de González, “La vida, la libertad, la intimidad, son inescin-

Foro

dibles ontológicamente del hombre y media una imposibilidad radical para afirmarlos después de su fallecimiento”.21 Sin perjuicio de ello, nada impide a los parientes o sucesores iniciar un proceso contra cualquier persona que atente contra su memoria, pues “la repercusión en la familia de los asuntos concernientes a uno de sus miembros explica que se sancione la arbitraria intromisión en sucesos vinculados a una persona fallecida, a pesar de que ésta ha dejado de ser sujeto de derecho y carece, por lo tanto, de intimidad”.22 Personas jurídicas

Un grupo minoritario de autores sostiene que las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho a la intimidad. En primer lugar, consideran

que si las personas disponen de ciertos derechos fundamentales, tales como el nombre, el honor y la reputación, no hay razones para negarles también el derecho a la intimidad. También se dice que las empresas tienen derecho a que se proteja su vida privada contra las técnicas de espionaje industrial. Diana Andrade Santander, por su parte, menciona que la legislación ecuatoriana reconoce la existencia de daño moral en las personas jurídicas para fundamentar esta postura. Por lo tanto, esta vida privada de las personas jurídicas tendría un contenido diverso de aquel que corresponde a las personas naturales.

23

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La mayoría de autores argumentan que la naturaleza intrínseca del derecho a la intimidad descalifica a las personas abstractas para ser titulares del mismo. El mismo criterio sostiene la jurisprudencia argentina: “fuera de la persona humana no es posible sostener un derecho a la intimidad. Los entes ideales no la tienen, puesto que son instituciones con fines específicos y carecen de tales derechos innatos”.24 La “vida” de las personas jurídicas es ficticia; es una “vida jurídica”, a diferencia de la vida privada que corresponde a los seres humanos, la cual va siempre acompañada de cierta noción biológica y espiritual.25 Según Juan Larrea Holguín, las personas jurídicas “por su misma naturaleza no pueden tener ninguno de los derechos de familia, ni en general, los considerados como personalísimos”.26

No son acertados los argumentos que defienden la titularidad de las personas jurídicas al derecho a la intimidad basándose en la necesidad de protegerlas de actividades como el espionaje industrial, la violación de su correspondencia, entre otros.

Y es que el argumento está errado, pues tales actos no atentan contra la reserva de la vida privada, ni causan daño moral a las empresas; son atentados contra ciertos bienes, específicamente, contra los secretos comerciales; el daño que causan es meramente patrimonial. Tales situaciones escapan de la protección a la reserva de la vida privada, y entran en el ámbito de los derechos de la propiedad industrial, rama de la propiedad intelectual.

70

Efectivamente, según Olga Estadella Yuste, la conveniencia legal que se haya podido encontrar en atribuir a las entidades jurídicas una “personalidad”, no implica que tengan que disfrutar los mismos derechos que los individuos. Parece ser más apropiado atribuirles derechos y obligaciones propios de la actividad que desempeñan y relacionarlos con aquellas ramas del Derecho encargadas de regular tales actividades, en lugar de fundamentar sus derechos en instrumentos legales que no han sido diseñados para ellas.27

Tanto el Tribunal Constitucional español como la Corte Suprema de Estados Unidos han rechazado la posibilidad de que las personas jurídicas tengan un derecho a la intimidad.

El primero argumentando que “la reserva de las actividades de esas entidades quedará en su caso protegida por la correspondiente regulación legal, al margen de la intimidad personal y subjetiva constitucionalmente decretada”, y la segunda según la tradición legal de los países del common law, donde los derechos de las personas jurídicas tienen una fundamentación jurídica diferente de las personas naturales.

28

Fuentes impresas Alderman, Ellen y Kennedy, Caroline, The Right to privacy, Vintage Books, New York, 1997.

Andrade Santander, Diana, El Derecho a la Intimidad, Centro Editorial Andino, Quito, 1998.

Ferreira Rubio, Delia, El derecho a la intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982.

Foro Larrea Holguín, Juan, Manual elemental de Derecho Civil del Ecuador, Séptima Edición, Volumen I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005.

Puccinelli, Oscar, Hábeas data en Indoiberoamérica, Temis, Bogotá, 1999.

Torres Rodas, Tiberio, La protección de la intimidad en el derecho tributario, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2007.

Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.

Fuentes en línea (recuperadas el 14 de abril de 2012).

Calderón, Nelly y Aliaga, Luis, ¿Las dos caras de Jano?: La publicidad registral y el derecho a la intimidad, en URL: http://cinder.artisoftware. com/wp-content/uploads/file/DocumentosPuntadelEste/Las%20dos%20caras%20 de%20Jano_%20La%20publicidad%20registral%20y%20el%20D%C2%BA%20a%20 la%20intimidad.pdf Desantes, José María, El derecho fundamental a la intimidad, en URL: www.cepchile.cl/dms/ archivo_1212_1280/rev46_desantes.pdf Gómez-Robledo Verduzco, Alfonso, Protección de la “privacía” frente al Estado, en URL: http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ derhum/cont/57/pr/pr32.pdf

1 Gómez-Robledo Verduzco, ob. cit.

2 Cfr. Calderón, ob. cit., p. 5.

3 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 102.

4 Desantes, ob. cit.

5 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 104.

6 Ibídem, pp. 109-110.

7 Cfr. Alderman y Kennedy, ob. cit., pp. 25-26.

8 Ibídem, pp. 27-28.

9 Torres Rodas, ob. cit., p. 28.

10 Cfr. Alderman y Kennedy, ob. cit., p. 28.

11 Latour Brotons, Juan, citado por Matilde Zavala de González en ob. cit. p. 95.

12 Zavala de González, ob. cit., p. 95.

13 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 115.

14 Ibídem, p. 111.

15 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 121.

16 Ibídem, p. 151-152.

17 Andrade Santander, ob. cit., p. 67.

18 Andrade Santander, ob. cit., pp. 67-68.

19 Zavala de González, ob. cit., p. 76.

20 Cfr. Andrade Santander, ob. cit., p.68; Ferreira Rubio, ob. cit., pp. 152-155.

21 Zavala de González, ob. cit., p. 77.

22 Ibídem, p. 84.

23 Cfr. Andrade Santander, ob. cit., p. 69.

24 Cfr. Ferreira Rubio, ob. cit., p. 156.

25 Cfr. Zavala de González, ob. cit., p.76.

26 Larrea Holguín, ob. cit., p. 160.

27 Cfr. Puccinelli, ob. cit., pp. 91-92.

28 Ibídem, pp. 92; 94.

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Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

1

Instructivo para llenar las vacantes de juezas y jueces de primer nivel, Tribunales penales y Cortes provinciales de justicia, a través del banco de elegibles.

2

Se dispone que para el caso de delitos contra el medio ambiente serán competentes los Jueces y Tribunales de Garantías Penales de la sección territorial donde se cometió la infracción.

Resolución No. 08-2012 (R.O. 786, 11-IX-2012)

Las causas tendrán conocimiento de los jueces o tribunales de garantías penales, según corresponda, a fin de que sean éstos quienes den sustanciación y resolución de éstas.

3

Se dispone que la Procuraduría General del Estado absuelva consultas jurídicas con carácter vinculante, sobre la inteligencia o aplicación de las leyes y reglamentos del trabajo.

Resolución No. 055 (R.O. 789, 14-IX-2012)

Excepto cuando el conocimiento y resolución del asunto objeto de la consulta corresponda a los Tribunales de Conciliación y Arbitraje, o a los jueces y Tribunales de la República.

4

Instructivo para el concurso de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social, para la selección y designación de notarias y notarios públicos de diversos cantones a nivel nacional.

Resolución No. 110-2012 (R.O. 789-2S, 14-IX-2012)

Norma los principios y disposiciones señaladas en el Reglamento Sustitutivo de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social para la selección de servidoras y servidores de la Función Judicial (R.O. 789-2S, 14-IX-2012).

5

Instructivo para el concurso de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social, para la selección y designación de juezas y jueces de Cortes provinciales, Tribunales de Garantías Penales y, jueces de primer nivel en varias materias.

Resolución No. 109-2012 (R.O. 789-2S, 14-IX-2012)

Norma los requisitos y procesos que deben seguir los aspirantes a jueces de Cortes provinciales, Tribunales de Garantías Penales y, jueces de primer nivel.

72

Resolución No. 089-2012 (R.O. 783-2S, 6-IX-2012)

Regula la forma en que se deben llenar las vacantes en los cargos de juezas y jueces de primer nivel y de Cortes Provinciales de Justicia, de todas las materias, a nivel nacional.

SEPTIEMBRE 2012 6

Reglamento sustitutivo de concursos de méritos y oposición, impugnación ciudadana y control social, para la selección y designación de servidoras y servidores de la Función Judicial.

Resolución No. 108-2012 (R.O. 789-2S, 14-IX-2012)

Será de aplicación en todo procedimiento para la postulación, selección y designación por concurso público de méritos, oposición, impugnación ciudadana y control social para todas las servidoras y servidores de la Función Judicial, de acuerdo con la Constitución y la ley.

7

Se resuelve que el establecimiento de un criterio jurisprudencial obligatorio, se realizará únicamente en base a resoluciones expedidas por una sala especializada de la Corte Nacional de Justicia.

Resolución No. 09-2012 (R.O. 792-S, 19-IX-2012)

Estos criterios servirán de fundamento para establecer un precedente obligatorio en los términos previstos en la Constitución de la República y el Código Orgánico de la Función Judicial.

8

Reglamento para la aplicación del régimen disciplinario de las abogadas y abogados en el patrocinio de las causas.

Resolución No. 121-2012 (R.O. 795-2S, 24-IX-2012)

Regula el procedimiento para investigar las presuntas infracciones disciplinarias en que incurran las abogadas y abogados en el patrocinio de las causas.

9

Ley Orgánica de Discapacidades

Ley s/n (R.O. 796-S, 25-IX-2012)

Ampara a las personas con discapacidad, ecuatorianas o extranjeras, que se encuentren en el territorio ecuatoriano y a los parientes dedicados a su atención, protección y cuidado.

10

Ley Orgánica para la defensa de los Derechos Laborales

Ley s/n (R.O. 797-2S, 26-IX-2012)

Establece reformas en la normativa ecuatoriana para el cumplimiento de diferentes obligaciones laborales por parte de los empleadores hacia sus trabajadores.

73

Con el crédito del sujeto pasivo contra el activo por concepto tributario siempre que no estén prescritos.

Extinción.

Compensación

Es el cumplimiento o prestación de lo que se debe al sujeto activo.

Las obligaciones tributarias prescriben en 5 años desde la fecha en que fueron exigibles.

Pago

Prescripción El reclamo de pago indebido prescribe en 5 años desde la fecha en que se verificó el pago.

Ocurrida antes de su arribo, durante su depósito temporal o en instalaciones industriales autorizadas el régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo.

Renuncia escrita de la propiedad de las mercancías hechas a favor del Estado por quien tiene la facultad de hacerlo.

Pérdida de mercancía

Por declaratoria de la dirección distrital en resolución firme o ejecutoriada.

Aceptación del abandono expreso

Decomiso administrativo de mercancía

En la liquidación y declaración sustitutiva

El día hábil siguiente a aquel en que es exigible la obligación.

Dentro de 2 días hábiles siguientes a la autorización del pago.

Aplicando las normas del C Tributario o del Código de Procedimiento Civil.

Acción coactiva.

A través de instituciones del sistema financiero.

Recaudaciones SENAE.

20 días contados desde la notificación del acto.

Plazo para presentar:

Contra actos administrativos dictados por SENAE

Reclamo administrativo.

OBLIGACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA (Libro V, Título II, Capítulo II del COPCI) (PARTE II)

En las tasas

Dentro de 20 días hábiles posteriores al de la notificación del acto de determinación tributaria.

Plazo para el pago:

Casos no establecidos

Se resolverán dentro del plazo de 60 días desde la presentación del reclamo.

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Por: Ab. Tania Pinto M.

Didáctica

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