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Febrero 2005

Nº 7

C Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Santiago Andrade Ramiro Díez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas

Director:

Fredie Vega León

Análisis Jurisprudencial:

Sandra Escobar María Elena Jara Boris Sempértegui

Arte y Diseño:

Christian Mogro

Impresión:

Impresores MYL

Precio Unitario: US$ 4,oo Suscripción Anual: US$ 22,oo

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES, EDLE S.A. Dirección y suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com edicioneslegales@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

arta del Director

E

n semanas pasadas el Ejecutivo anunció que se convocaría a consulta popular para decidir la suerte de la Corte Suprema de Justicia. El problema, con la pregunta planteada, radicaba en la extensión así como la confusión que generaba la misma.

A esta propuesta se suma la iniciativa del ex vicepresidente de la República, Ab. León Roldós, que hablaba de la actual necesidad de un referéndum que decida tan álgido tema. En este momento, con la parcial aceptación de la oposición a la convocatoria del Presidente, los ecuatorianos estamos prestos a concurrir por quinta vez a las urnas para ser consultados sobre un asunto de verdadera importancia para el desarrollo democrático del país.

Esperemos que esta vez , la decisión popular sea respetada y no sea “interpretada” a conveniencia de los sectores políticos de siempre, que aún permanecen ocupando las curules del Parlamento.

Es por esto, que se ha pedido que el constitucionalista Rafael Oyarte realice un ANÁLISIS sobre los aspectos constitucionales de la consulta popular.

De los temas laborales, uno de los más controversiales es la Tercerización. En este número presentamos dos ENTREVISTAS a importantes laboralistas, como son el Dr. Julio César Trujillo y el Dr. Manuel Terán; que exponen sus puntos de vista desde diferentes posiciones doctrinales.

En DERECHO Y EMPRESA abordamos el Régimen de Franquicias, sus alcances jurídicos y comerciales, para esto tenemos la valiosa participación del especialista argentino Marcelo Shijman y del Ab. Juan Francisco Martínez, quienes nos hablarán de este interesante tema.

Antes de finalizar quiero agradecer, a nombre de EDICIONES LEGALES, por la gran acogida que ha tenido nuestra publicación en este primer año y asegurarles a todos nuestros lectores que continuaremos con nuestro aporte a la difusión del Derecho y a la seguridad jurídica en el Ecuador; estos son los principales objetivos que nos hemos trazado y que deseamos compartir con Ustedes. Sin más que acotar, me despido.

El Director

Cartas a la Dirección Señor Director: En la actualidad el Ecuador está en continuos cambios en el aspecto legal y la información publicada en la Revista es fundamental para la ejecución de la justicia en nuestro país.

Novedades Jurídicas constituye un aporte informativo; con sus variados artículos podemos conocer los puntos de vista de especialistas en los distintos campos del derecho y áreas afines.

Adicionalmente, quisiera sugerirle entrevistar a personalidades que no pertenecen a la rama del Derecho, pero han vivido muy de cerca la vida cotidiana de la Función Judicial, lo cual aportaría con experiencias interesantes para los jóvenes que disfrutamos de la lectura.

Augurando los mejores éxitos.

Quiero felicitarles también por permitir a sus lectores opinar sobre los diferentes temas que nos preocupan, especialmente en la difícil sociedad en la que nos desenvolvemos actualmente llena de inseguridad e inestabilidad social, siempre es importante contar con un medio escrito que nos permita atravesar la fronteras de la información y nos ayude a la sociedad a crecer como seres humanos también. Aplaudo su ardua e importante labor y mis más sinceros deseos de éxito y prosperidad para su prestigiosa revista.

Atentamente,

Elena Dorado Andino C.C. 171370420-1

Señor Director: Al revisar la revista Novedades Jurídicas que usted dirige con tanto esmero, me gustaría comentarle que me parece un excelente medio de información, el cual permite a los lectores auto educarse en los diferentes aspectos sociales, políticos, jurídicos que actualmente son parte de nuestra cotidianidad.

Diana Zúñiga

FE DE ERRATAS: Pedimos disculpas al Dr. Wladimir Dávalos, por haber omitido su nombre en la sección FORO de la edición anterior, debido a un error de edición que conservó el nombre anterior en vez de actualizarlo con el del nuevo articulista.

He revisado la guía práctica sobre el Impuesto a la Renta, a parte de parecerme muy interesante ésta permite a las personas que no laboramos en el ámbito legal a simplificar las normas y de esa manera hacer nuestro trabajo diario más llevadero facilitándonos la elaboración de nuestros trabajos y proyectos con seguridad.

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Análisis ASPECTOS CONSTITUCIONALES SOBRE LA CONSULTA POPULAR Dr. Rafael Oyarte Martínez

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a Constitución ecuatoriana, desde la reforma de 1998, prevé dos mecanismos de democracia directa: la consulta popular y la revocatoria del mandato. La consulta popular, a su vez, es de dos clases: nacional y seccional. En la actualidad, la consulta popular de carácter nacional se encuentra prevista en los artículos 104 y 105 de la Constitución para los casos de reforma constitucional y para cuestiones de trascendental importancia para el país. En principio se podría estimar que el primer caso se refiere al referéndum, como en efecto lo es, y el segundo se refiere al plebiscito, afirmación que no resulta de modo alguno pacífica, como se verá.

La Constitución ecuatoriana de 1869 estableció por vez primera este mecanismo de democracia directa en nuestra historia constitucional, y lo instituye para la ratificación de la reforma constitucio-

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nal aprobada por la Legislatura, exigiendo para el efecto el voto conforme de la mayoría de los sufragantes (Art. 115). En todo caso, se debe hacer presente que en esa Constitución aún se encontraban vigentes las restricciones al sufragio propias del constitucionalismo clásico. La Constitución de 1967 estableció la consulta popular, bajo la denominación de plebiscito, señalando que podía ser convocada por el Presidente de la República, en caso de “decisiones de trascendental importancia para los intereses de la Nación”, pero se exigía el dictamen favorable del Tribunal de Garantías Constitucionales para llevarla a cabo, tanto en el citado caso de decisiones de trascendental importancia como en el evento del rechazo por parte de la Legislatura del proyecto de reformas constitucionales presentado por el titular del Ejecutivo (Art. 184, Nº 10).

sidente de la República la facultad de convocar a consulta para que la ciudadanía se pronuncie sobre un proyecto de reformas que él mismo vetó, pues obviamente no se encontraría interesado en propiciar su aprobación por esta vía, por lo que se eliminó esa causal en el segundo bloque de reformas constitucionales de 1996 (R.O. Nº 863 de 16 de enero de 1996) aunque se agrega la posibilidad de consulta por haberse negado total o parcialmente un proyecto de reforma constitucional en el Congreso Nacional, o para el caso de omisión legislativa de tratarlo, aprobándolo o negándolo, dentro de un término de ciento veinte días de recibido por parte de la Legislatura.

En la actualidad, tanto el procedimiento de reforma constitucional, como las causales para convocar a consulta popular han variado. En adelante, por tanto, me remitiré al estudio dogmático de esta institución, a partir de las causales previstas para su convocatoria.

Se debe hacer presente que, a la luz de los textos constitucionales de 1869 y 1967, no se verificó ninguna consulta popular, aunque, al amparo de la Constitución de 1946, el presidente Carlos Julio Arosemena Monroy quiso llamar a plebiscito para que la ciudadanía se pronunciara sobre si se debían o no mantener relaciones diplomáticas con Cuba. Del mismo modo, en 1971 el presidente José María Velasco Ibarra, ya dictador, quiso adoptar nuevamente la Constitución de 1946 por esta vía.1

Consulta para reformar la Constitución.

Estimo que el procedimiento de reforma constitucional que se encuentra vigente desde la codificación de 1998 no torna rígido al Código Político, sino que se ha establecido un trámite que, eventualmente, lo hace dilatado. Existen, por decirlo así, dos procedimientos para reformar la Constitución: uno ante el Congreso Nacional, en el ejercicio del poder constituyente derivado, en el que eventualmente inter vendrá la ciudadanía, y otro directamente ante el soberano.

El texto original de la Constitución de 1978-79 contiene la convocatoria a consulta popular como atribución del Jefe del Estado, con la finalidad de someter a decisión ciudadana las cuestiones que, a su juicio, sean de trascendental importancia para el Estado y los proyectos de reforma constitucional rechazados totalmente o parcialmente por la Legislatura, o cuando el Presidente de la República hubiese objetado total o parcialmente el proyecto de reformas aprobado por la Cámara Nacional de Representantes (Arts. 78, letra p, y 143, incs. 3º y 4º). Resulta llamativo que se otorgara al Pre-

a.- Iniciativa. La iniciativa para convocar a referéndum constitucional corresponde, en el Ecuador, exclusivamente al Presidente de la República, de conformidad con el artículo 104, número 1, de la Ley Suprema. Ahora bien, las condiciones para que el Jefe del Estado convoque a una consulta popular en este caso han variado sustancialmente, pues, como se seña-

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ló, con anterioridad se exigía la presentación del proyecto de reformas constitucionales al Congreso Nacional y que éste lo niegue, total o parcialmente, y, a partir de 1996, en el evento de omisión legislativa.

mado en 1980, 1983, 1992, 1995, 1996 (dos bloques de reformas), otra vez en 1996, y cuatro reformas en 1997. Hasta 1996 en el Ecuador no se mantenía de modo determinante la idea de preser var el texto constitucional, pues si, como se señaló, el proyecto iniciado por el Ejecutivo no era aprobado en su totalidad, al Jefe del Estado aún le quedaba el recurso de consulta popular.

De conformidad con las normas constitucionales vigentes, para que el Presidente de la República convoque a consulta popular con la finalidad de reformar el Código Político se deben presentar, alternativamente, dos circunstancias: o bien la omisión legislativa de tratarlo, o bien la calificación de urgencia por parte del mismo Congreso Nacional (Art. 283 CE) Ambas circunstancias tienen que ver con el trámite que se prevé para la reforma constitucional. En definitiva, el Presidente de la República no es libre para convocar a referéndum constitucional, se deben presentar las alternativas que se han reseñado para que proceda de ese modo.

La idea de conser var el texto constitucional se plantea en las discusiones mantenidas en la Asamblea Nacional de 1997-98, como consecuencia de la exagerada tendencia reformista que imperaba, más bien producto de mayorías legislativas coyunturales que por otra cosa. De tal guisa, incluso se planteó la posibilidad de incorporar como requisito para reformar la Constitución la aprobación de la misma mediante legislaturas sucesivas, situación prevista en textos constitucionales latinoamericanos y en Constituciones ecuatorianas pretéritas, lo que no fue aprobado, manteniéndose el mismo esquema de reforma constitucional aunque agregando una limitación al ejercicio del poder constituyente derivado: el plazo de espera de un año entre primer y segundo debates.

b.- El procedimiento de refor ma constitucional. Hasta 1998, la Constitución ecuatoriana era estimada como semirrígida. La razón: el procedimiento de reforma constitucional era el mismo que para la formación de la ley, con una única excepción: el quórum de aprobación de la enmienda (dos tercios frente a la mayoría simple). Si se tiene presente que, a partir de la Constitución de 1978-79, el Congreso Nacional es monocameral, la aprobac i ó n de reformas cons ti tu cio na les no resultaba del todo complicado, tanto así que, hasta 1998, el Código Político fue refor-

c.- La urgencia constitucional. Frente a esta limitación al ejercicio del poder constituyente derivado, el constituyente de 1998 tuvo en consideración una circunstancia: el evento de reformas necesarias que no podrían aprobarse con la celeridad requerida por lo dilatado del procedimiento de enmienda, por lo que estableció la posibilidad de que se convoque a consulta popular por la urgencia del proyecto con lo que se da una solución adecuada al predicamento sin comprometer a la Constitución en los extremos: la petrificación de su texto frente a la excesiva flexibilidad que la desvaloraría.

En este caso, como se puede leer en la Constitución, el Presidente de la República

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dos a partir del vencimiento del plazo de un año, referido en el artículo anterior”.

presentará a la Legislatura un proyecto codificado de reforma constitucional, no para que lo tramite, sino para que examine la alegada urgencia, es decir, el Congreso Nacional deberá decidir si la enmienda que se propone es de aquellas que no pueden aguardar el trámite dilatado previsto en la Constitución, y para ello se ha previsto un quórum calificado para que el órgano legislativo determine la urgencia de la reforma: mayoría absoluta. Como se obser va, el constituyente no fue al extremo de exigir las dos terceras partes para que se realice la calificación, pues esa es la votación requerida para aprobar la reforma. En el evento que la Legislatura coincida con el criterio del Jefe del Estado y califique la urgencia, éste podrá someter el texto a la consideración ciudadana.

En el caso contrario, la única alternativa que tiene el Presidente de la República es presentar el proyecto de reforma constitucional para que el Congreso lo tramite.

La primera diferencia es que no se confunde la omisión de trámite con la negativa parlamentaria del proyecto de reforma constitucional, para efectos de facultar al Presidente de la República la convocatoria a consulta popular. La segunda diferencia es, en todo caso, de mayor trascendencia: la norma vigente no impide que la Legislatura no tramite un proyecto de reforma constitucional, pues la facultad ejecutiva de convocar a referéndum solo se activará desde que se cumplan los ciento veinte días término de vencido el plazo de espera de un año entre debates, es decir, necesariamente deberá haberse verificado el primer debate, pero, si ello no ocurrió, tampoco comenzaría a correr el año de espera para que pueda iniciarse la segunda discusión.

Lo que las normas reseñadas evidencian es la intención del constituyente de 1998 respecto de la estabilidad de la Constitución: impedir que el texto constitucional sea reformado con suma facilidad tanto por parte del Congreso Nacional en ejercicio del poder constituyente derivado como a través de la vía de la consulta popular.

d.- La omisión legislativa. Como el trámite de reforma constitucional ha sido tradicionalmente el mismo que el procedimiento ordinario de formación de la ley, salvo el quórum de aprobación, no existían plazos máximos para discutir un proyecto de reforma constitucional y, por tanto, su aprobación, modificación o negativa podía extenderse en exceso o, inclusive, no tratarse nunca, sin que existiera consecuencia jurídica para este caso de omisión. Por ello, en 1994 se establece un plazo de cien días para tratar el proyecto o, caso contrario, entenderlo negado para convocar a consulta. En el texto constitucional vigente existe una norma con similar objeto: que la Legislatura no omita el tratamiento de un proyecto de reforma constitucional aprobado en primer debate. Ahora bien, la norma tiene diferencias con la de 1994, pues, además del señalado caso de urgencia calificada por el mismo Parlamento, “la consulta procederá cuando el Congreso Nacional no haya conocido, aprobado o negado las reformas en el término de ciento veinte días conta-

e.- La for ma. Si la consulta se refiere a reformas constitucionales, la Constitución exige que el planteamiento se haga con el carácter de referéndum, es decir, se deben proponer textos concretos de reforma constitucional, por lo que no se pueden realizar preguntas de carácter plebiscitario, es decir, ideas de legislar (Art. 283, inc. 2º, CE), condición similar a la contenida en el texto original de la Constitución de 1978-79 (Art. 143, inc. final) mas, al utilizarse en las consultas de 1996 y 1998 la causal “asuntos de trascendental importancia para el Estado” con la finalidad de reformar la Constitución, las preguntas formuladas tuvieron carácter plebiscitario, lo que produjo un inconveniente: la Le-

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gislatura, al aprobar el texto concreto de reforma, interpretaba la voluntad popular y, en muchos casos, la desvirtuó o, por lo menos, restringió el pronunciamiento, como ocurrió con los casos de reelección para toda función de elección popular (condicionando la del Presidente y Vicepresidente de la República).

taria para que el Jefe de Estado someta a consulta los proyectos aprobados por la Legislatura y objetados por el Presidente de la República (Arts. 69, 78, letra p, y 143). A pesar de ello, en 1986, 1994, 1995 y 1997, por iniciativa del Presidente de la República, se convocaron a consultas populares sobre asuntos que requerían de enmienda constitucional aduciendo que se trataba de una cuestión de trascendental importancia para el Estado, lo que implicaba una interpretación asistemática del Código Político, pues dejaba sin efecto las condiciones que la misma Constitución preveía para que las reformas constitucionales fueran sometidas a consulta popular: para qué entonces se debía presentar el proyecto a la Legislatura, esperar que se lo niegue total o parcialmente o que, a partir de 1994, no sea tratado por el Congreso Nacional si, por otra parte, podía ser consultado en forma directa al pueblo sin el trámite previo considerándolo “cuestión de trascendental importancia”. Es por ello que el constituyente de 1998, para evitar que se deje sin efecto lo señalado en el número 1 del artículo 104 de la Constitución, en concordancia con lo previsto en el artículo 283 del Código Político, excluyó expresamente, dentro de esta causal a la reforma constitucional, en sus artículos 104, número 2 y 105 del texto constitucional.

Consulta por cuestiones de trascendental importancia.

Esta clase de consulta, prevista en los artículos 104, número 2, y 105 de la Constitución, se la suele identificar con el plebiscito, lo que no es del todo acertado, no solo porque en nuestra historia constitucional se la ha utilizado para convocar a referéndum, sino porque la misma Constitución no excluye consultas de ese carácter por esta vía, aunque con una limitación expresa: la reforma constitucional. a.- Objeto de la consulta. Lo primero que se debe dejar en claro es el sentido y alcance de esta disposición, pues el Código Político ha previsto la consulta popular para que el pueblo decida cuestiones de trascendental importancia para la nación, pues ello es propio de un mecanismo de democracia directa, a través de la cual el pueblo se reúne para resolver los asuntos de Estado y para conformar el ordenamiento jurídico nacional. Lo que se debe entender por “cuestiones trascendentes para el país”, en principio, queda en manos de quien está facultado constitucionalmente para convocar a consulta popular.

Existen otras situaciones en las que la convocatoria a consulta popular por esta vía pueden implicar infracción a la Constitución, como, por ejemplo, las que tengan por finalidad reemplazar otros mecanismos constitucionales como la revocatoria de mandato. De este modo, han existido iniciativas para que, mediante consulta popular, se disuelva el Congreso Nacional, lo que es propio, insisto, de una consulta de revocatoria con las formalidades y condiciones previstas en los artículos 109 y siguientes del Código Político. Del mismo modo, pretender que, mediante consulta popular, se puedan desconocer la integración y atribuciones de órganos del poder público, implican fraude a la Constitución. Ejemplos en el derecho comparado existen: intenciones de concentrar poder o el desconocimiento de la institucionalidad democrática del Estado, que han llevado a esos países al autoritarismo.

Se discute si se puede o no proponer un texto normativo de rango legal, o la aprobación de un tratado internacional por esta vía.

Al efecto, hago presente que, desde el texto original de la Constitución de 1978-79 hasta su segunda codificación, la consulta estaba prevista para someter a la decisión ciudadana cuestiones de trascendental importancia, para reformas constitucionales con las condiciones señaladas en el mismo Código Político y para la aprobación o ratificación de tratados rechazados por la Cámara Nacional de Representantes o el mismo Presidente de la República, respectivamente, además de la petición parlamen-

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Existen situaciones que implicarían tivo (Art. 69), disposición que actualmente no asuntos de carácter técnico, doctrinariamente se encuentra prevista en el Código Político. En no consultables al pueblo, como es una sentencontrario, se puede señalar que el Congreso cia judicial. ¿Podría el Presidente de la Repúbliejerce la potestad legislativa en representaca consultar al pueblo sobre si una sentencia ción del pueblo soberano y que, por tanto, ésdebe ser o no cumplida? El Presidente tiene atrite puede ejercerlo directamente por consulta buciones en materia judicial, a través de su popopular. Adicionalmente, se debe considerar testad de indultar, conmutar o rebajar penas la prohibición que realiza el Código Político de (Art. 171, Nº 20,CE) pero, de modo general, no se que las consultas populares convocadas por le ha atribuido la facultad de revisar fallos judila ciudadanía se refieran a asuntos tributarios ciales, pues ello sería contrario al principio de (Art. 108, inc. 2º, CE), pues si la creación, moseparación de poderes, básico en un Estado de dificación y supresión de tributos se encuenDerecho. En este sentido, formalmente el Presitra, de modo general, reser vada a la ley (Art. dente de la República podría considerarlo como 141, Nº 3, CE) y la Constitución no restringe la un asunto de trascendental importancia, interiniciativa de otras materias mediante consulta pretando literalmente la Constitución, pero ello popular, se podría concluir que el constituyensería absolutamente contrario al telos del conste sí ha previsto la posibilidad de que la aprotitucionalismo, que consiste en limitar el poder bación de una ley de materia no tributaria, sea del Estado: no se pueden utilizar, jurídicamente, objeto de consulta popular, e incluso los de los mecanismos constitucionales para privar de materia tributaria, si es el Presidente de la Reeficacia a las mismas normas constitucionales. pública quien inicia la consulta, pues a él no le En este caso, no se podría utilizar válidamente afecta esta prohibición. un mecanismo de democracia directa para inb.- La for ma. En prin“Tampoco es legítimo jurídicamente cumplir una sentencia jucipio, parecería que utilizar estos mecanismos para dicial, toda vez que la las preguntas a realimisma Constitución ha zarse en una consulintervenir otras instituciones atribuido la jurisdicción ta con este objeto del Estado...” a los organismos de la son de carácter pleFunción Judicial, cuya lebiscitario, como, por gitimidad no deviene de la elección sino de la ejemplo, si se deben mantener relaciones diaplicación recta del Derecho. plomáticas con otro Estado, o si se debe seguir determinada política económica, en térTampoco es legítimo jurídicamente utiminos generales. Pero ocurre que la Constitulizar estos mecanismos para inter venir otras ción no limita los asuntos que pueden ser esinstituciones del Estado, pues ello propende al timados como de trascendental importancia autoritarismo, implicaría no limitar el poder de para la Nación, por lo que podría presentarse uno de sus órganos y, eventualmente, conllevael evento que se plantee un referéndum con ría su concentración. esta finalidad, siempre que no se trate de una reforma constitucional.

Asimismo, se podría discutir la legitimidad de proponer al pueblo un texto de ley Así, por ejemplo, el Presidente de la para que sea aprobado, pues la Constitución República podría consultar a la ciudadanía si prevé los trámites para crear, modificar o decelebra o no un tratado internacional, planrogar leyes. Así, el texto original de la Constiteando a su consideración el texto del instrutución de 1978-79 previó expresamente la posimento. En ese caso la consulta sería de referénbilidad de que el Presidente de la República dum. Se podría dudar que el pronunciamiento someta a consulta textos legales, a petición obligue al Congreso Nacional, pues se reempladel Congreso Nacional, cuando éstos habían zarían sus facultades de aprobar el tratado, si sido objetados por el mismo titular del Ejecuse refiere a una de las materias señaladas en el

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análisis

artículo 161 de la Constitución, lo que no es efectivo, desde que el pueblo puede ejercer esa potestad directamente y no sólo a través de representantes. En este caso existe un predicamento: si el tratado es de aquellos que deben ser sometidos a la aprobación legislativa, previamente se debe obtener el dictamen de constitucionalidad por par te del Tribunal Constitucional (Arts. 162, inc. 2º, y 276, Nº 5, CE). El hecho que el pueblo apruebe la iniciativa de aprobar un tratado no implica que éste sea conforme a la Constitución, pues la venia ciudadana en este caso no implica que el Código Político se haya alterado o que la formación del instrumento en derecho interno no dependa de su validez constitucional. El dictamen del Tribunal Constitucional en este caso es un asunto de carácter técnico y, por tanto, no sometible a consulta. Lo máximo que se podría señalar, estimo, es que el Congreso debería aprobar el tratado si el dictamen del Tribunal Constitucional determina su conformidad con el Código Político y que, en el evento que esa Magistratura determine inconformidad con el texto constitucional, la Legislatura deba reformar la Carta Primera, con los procedimientos previstos para su tramitación, para así aprobar el instrumento posteriormente (Art. 162, inc. 3º, CE). El mismo carácter de referéndum tendría el debatido tema de proponer a consideración de la ciudadanía textos de carácter legal.

convoque: la petición debe ser formulada por un número de ciudadanos en goce de derechos políticos que equivalga al ocho por ciento del padrón electoral nacional. Se debe tener presente que la Constitución no exige que los ciudadanos solicitantes se encuentren empadronados, pues sólo se refiere a una equivalencia.

Ello se debe a que los padrones electorales no se elaboran y actualizan a diario, sino antes de cada procedimiento electoral, es decir, cada dos años aproximadamente (Art. 37 LE), y si se condicionara al empadronamiento buena cantidad de ciudadanos en edad de ejercer el derecho de sufragio no podrían autoconvocarse, precisamente por no constar en el padrón. ¿Podrían los menores de edad solicitar al Tribunal Supremo Electoral la convocatoria a consulta?

Se podría sostener que sí, en virtud que nuestra Constitución reconoce la calidad de ciudadanos a todos los ecuatorianos (Art. 6 CE) y, por otra parte, no se señala una edad para gozar de derechos políticos. Ahora bien, al respecto se debe considerar que si bien en el artículo 26 de la Constitución solo se señalan los derechos políticos que gozan los ciudadanos ecuatorianos, ocurre que para el ejercicio específico de ellos sí se establece el requisito de la edad: para elegir dieciocho años (sufragio), para ser elegido se debe estar a cada dignidad: para Presidente de la República treinta y cinco años, para diputado veinticinco, etcétera.

c.- Iniciativa. Hasta 1998, el único facultado para convocar a consulta popular era el Presidente de la República, lo que también acontecía con la Constitución de 1967 (Art. 184, Nº 10). En la reforma de 1998 se incorpora la iniciativa popular para que se solicite al Tribunal Supremo Electoral la convocatoria a consulta por asuntos de trascendental importancia que no impliquen reformas constitucionales. El constituyente, entonces, deja en claro que por esta vía tampoco se puede convocar a referéndum constitucional en forma directa y ello se debe a que, si no se expresaba nuevamente el impedimento, se podía interpretar que el pueblo soberano no se encontraba limitado para autoconvocarse para ese efecto.

Se puede argumentar que la participación en consulta popular se realiza a través del

El artículo 105 de la Constitución señala el requisito para que la ciudadanía se auto-

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mecanismo del sufragio y este derecho es de ejercicio obligatorio en las condiciones que estima la misma Constitución y la ley (Arts. 103, inc. 2º, y 27 CE), razón por la cual podría estimarse como un contrasentido que pueda solicitar la convocatoria a consulta un ciudadano menor de dieciocho años que, si bien no tiene por ese hecho suspendido sus derechos políticos, no va a poder participar en la decisión final. En todo caso, se debe tener presente que el sufragio es un derecho distinto de la participación en consulta popular, que en estricto sentido no es una elección.

se debe tener presente es la diferencia entre cambio y reforma constitucional, pues, adelanto, cambiar de Constitución no implica tan solo denominar a un texto constitucional como “Constitución de 2005”, por ejemplo, sin que en ello determine, efectivamente, un cambio de Código Político sino una mera reforma constitucional. Obrar de ese modo sería, simplemente, fraude a la Constitución y la aprobación de un texto constitucional en esas condiciones sería, a mi entender, francamente inconstitucional.

El poder para cambiar la Constitución corresponde al constituyente originario, sea éste fundacional o de simple organización, poder supremo que no deriva de normas anteriores, de ejercicio extraordinario y cuya actividad es intrínsecamente válida. La reforma constitucional, en cambio, queda en manos de los órganos previstos en la misma Constitución, por lo que se lo denomina poder constituyente derivado. Al efecto, se debe tener presente que, el poder constituyente derivado no tiene atribuciones para crear una nueva Constitución, mas el poder constituyente originario sí puede encargarse de reformar la Carta Política. ¿Cuáles son, entonces, las diferencias entre cambio y reforma constitucional?

La Constitución ha remitido a la ley la regulación de este derecho, por lo que hubiera sido deseable que la Ley de Elecciones determine estas situaciones, de una u otra manera, pero, tal como ocurre en otros casos, en el Ecuador se presenta el predicamento que la ley no desarrolla el contenido de la Constitución sino que se limita a repetirlo. Fíjese el lector en los artículos 115 y siguientes de la Ley de Elecciones: son, prácticamente, la repetición de las disposiciones constitucionales en la materia. El Reglamento General a la Ley de Elecciones es menos desarrollado que el texto de la Constitución (Arts. 103 y ss. RLE). Por ello, el Tribunal Supremo Electoral dictó el Reglamento para Consulta Popular y Revocatoria de Mandato, que si bien ayuda a solventar algunos temas, invade la reserva legal orgánica (Art. 142, Nº 2, CE).

A primera vista se advierte que la institución de la reforma constitucional tendría un carácter parcial: cambiar, total o parcialmente, uno o algunos artículos, parágrafos, secciones, capítulos o títulos de la Constitución. El cambio de Constitución parece tener un carácter más profundo: la modificación de la institucionalidad política. La historia constitucional ecuatoriana ha demostrado que los cambios de Constitución han sido arbitrarios, por decirlo de alguna forma, y sin otra motivación que la de superar las exigencias y limitaciones previstas para reformar la Carta Primera, reemplazándola. El cambio de Constitución debe representar un cambio profundo en la institucionalidad democrática del Estado en que rige o, por lo menos, gravitar de manera importante respecto de su estructura. Ello se encuentra vedado al tratarse de una reforma constitucional. El poder constituyente derivado puede realizar una reforma a la totalidad del Código Político, es decir, modificar todos los artículos constitucionales, e incorporar o derogar otros, sin que ello implique cambio de Constitución.

d.- Consulta popular y cambio de Constitución. Como se ha revisado, resulta constitucionalmente imposible convocar a consulta popular para reformar la Constitución sin que se cumplan las previsiones que, al respecto, constan en el artículo 283 del Código Político. La pregunta que se puede realizar es si cabe convocar a la ciudadanía a un referéndum constituyente y no a uno constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 104, número 2, y 105 de la Constitución, es decir, una consulta que tenga por objeto cambiar de Constitución y no reformarla, estimando que la aprobación de una nueva Ley Suprema es una cuestión de trascendental importancia para la nación, a juicio del Presidente de la República.

Para responder aquello lo primero que

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En consecuencia, las diferencias entre cambio y reforma total de la Constitución no son formales sino sustanciales, o por lo menos debería ser así. Como dice Alvarez Aravena, “en la reforma constitucional no es importante cuanto sea modificado” sino el respeto al procedimiento y de las limitaciones materiales de la Constitución; en este sentido, la reforma constitucional modifica el contenido, “pero no la identidad del texto constitucional”.2 Para Kelsen, en cambio, la reforma constitucional puede ser “tan radical como se quiera”, mientras se siga el procedimiento señalado por la propia Carta Primera; si se hace por estos medios, no habría “ningún fundamento para afirmar que con la constitución reformada ha nacido un nuevo Estado”, pues ello sólo se podría dar si se viola la Constitución, si se supone a la nueva Carta en una norma hipotética fundamental diferente a la que sir vió de base a la anterior Constitución.3

superar las condiciones constitucionales para reformarla, en nuestro caso previstas en el artículo 283 del Código Político, se cometerá fraude a la Constitución.

Ahora bien, el titular del poder constituyente originario es el soberano, el pueblo según nuestra declaración constitucional. La pregunta que se formula es ¿con qué condiciones se puede convocar al soberano para que, ejerciendo su poder, se cambie de Constitución? A ello se destina el siguiente parágrafo. e.- Procedimiento para cambiar de Constitución.

El único que puede cambiar los contenidos fundamentales de la Constitución (cambiar de Constitución, en definitiva) es el pueblo soberano. En nuestro caso, no se señala el procedimiento para que ese pueblo soberano sea convocado para ejercer el poder constituyente originario. Este problema se evidencia en el caso ecuatoriano, en un primer momento, con la asunción de facultades no previstas de convocar a asambleas constituyentes, las que fueron ejercidas por quien ostentaba el poder, ocurriendo que el único que no se reconoció ese poder, Antonio Borrero, fue derrocado y quien lo defenestró, Ignacio de Veintimilla, procedió a su convocatoria. El único caso de convocatoria regular en nuestra historia constitucional fue la realizada por el presidente Fabián Alarcón en 1997: convoca a consulta y es el pueblo soberano el que decide convocar a una asamblea para reformar el Código Político.

Ahora bien, lo que no se discute es la diferencia entre cambio y reforma constitucional: la modificación de los principios básicos de la institucionalidad democrática del Estado, como son el sistema de gobierno (presidencial, parlamentario, semipresidencial y directorial, en los sistemas de democracia clásica), o la forma del Estado (unitario, federal o confederación), pues una enmienda en estos aspectos implicaría transformar toda la estructura política jurídica del Estado, la destrucción o supresión de la Constitución, en términos de Carl Schmitt, lo que no ocurre con otras modificaciones como atribuciones de los órganos del poder público, requisitos y períodos para ejercer determinada función pública, integración de las instituciones políticas, etcétera.

En este sentido, ¿quién está facultado para convocar al pueblo para que, mediante consulta popular, decida sobre la adopción de un nuevo Código Político? ¿Puede hacerlo el Presidente de la República invocando la causal “cuestiones de trascendental importancia para el Estado”? Se debe considerar, al respecto, el antecedente que representa la vigente Carta de 1978-79, único Código Político aprobado por el pueblo en forma directa, a través del referéndum verificado el 15 de enero de 1978. En este caso, si bien es el pueblo quien aprueba la Constitución, se discutió la facultad del Consejo Supremo de Gobierno de proponer a consideración de la ciudadanía, mediante referéndum, para que se escoja entre el proyecto de

En este sentido, si se propone un cambio de Constitución con el único objetivo de

“El único que puede cambiar los contenidos fundamentales de la Constitución (cambiar de Constitución, en definitiva) es el pueblo soberano...”

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nueva Constitución y el proyecto de Constitución de 1945 reformada, los que fueron preparados por sendas comisiones constitucionales.

Se decía que, tal como se había realizado con anteriores Constituciones, ésta debía ser elaborada por una asamblea constituyente.

Cuando se somete a votación la conformación de una asamblea, el primer problema que se hace presente consiste en determinar la conformación del cuerpo electoral y las facultades para hacerlo, mas cuando se propone una nueva Constitución se añade un predicamento adicional, y tal vez de mayor trascendencia: la facultad de elaborar el respectivo proyecto de nueva Carta Política.

En un Estado de Derecho, el texto constitucional debe ser obra de una sociedad, sancionada de forma directa mediante referéndum o aprobada por sus legítimos representantes, como lo fue la Constitución de 1978-79, cuya legitimidad no discuto. Ocurre que, para el ejercicio de la soberanía popular en esta materia, al no ser posible la democracia directa, lo primero que se debe determinar es el cuerpo electoral que va a ejercer soberanía o que va a elegir la asamblea respectiva, pues, como lo señala Ignacio de Otto, la “participación democrática no es en modo alguno una actuación originaria o prejurídica, sino un procedimiento reglado mediante una norma que regula las elecciones o el referéndum que los convoca y que regula el procedimiento de elaboración de la Constitución”.4 Cuando se plantea una Constitución para que sea votada por el cuerpo electoral, el ejercicio del poder constituyente por el pueblo a través de los mecanismos de democracia directa estaría condicionado por el contenido de las preguntas o los textos que se imponen, por lo que, de esa manera, cabe preguntarse ¿quién tiene la facultad de condicionar este poder realizando los respectivos cuestionamientos o propuestas?

Existen ordenamientos constitucionales que regulan el procedimiento para presentar proyectos de Constitución a la consideración de la ciudadanía, como son los casos de Paraguay (Art. 290), Nicaragua (Art. 193), Costa Rica (Art. 196) y Venezuela, entre otros, a través de los denominados procesos de “reforma”, “reforma total”, “reforma general” y de convocatoria a asamblea constituyente, mediante los que se logra el cambio de Código Político. En los tres primeros casos, se otorga iniciativa a determinado órgano del poder público (la Legislatura), para que convoque a la respectiva convención o asamblea constituyente para que se encargue del cambio de Constitución. En el caso venezolano, a la luz de la precedente Constitución de 1961 y bajo la denominación de “reforma general” –para diferenciarla de las enmiendas-, el pueblo es quien aprobaba directamente el cambio, votando el proyecto de nueva Constitución elaborado y presentado por los órganos que señala, dándole legitimidad constitucional el titular del paso previo al ejercicio de la soberanía popular (Art. 246). En la Constitución venezolana vigente, en cambio, se prevé la convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente por parte del pueblo y por otros órganos del poder público con iniciativa para ello (Arts. 347 al 349). Como se obser va, en este caso, el poder constituyente originario pasó de ejercerse de forma directa a una forma indirecta, manteniéndose la legitimidad constitucional en el poder de convocatoria.

El problema plateado se refiere a la titularidad del poder preconstituyente, que condiciona la par ticipación democrática del pueblo. Como la soberanía es ejercida por los órganos del poder público, como representantes del pueblo, son éstos generalmente los que ejercen el poder de convocatoria, pero ello no quiere decir que se permitan las prácticas arbitrarias, por lo que es deseable que la Constitución prevea su regulación. Se debe hacer presente, como lo señala Ignacio de Otto, que muchas veces la par ticipación democrática “no se abre necesariamente a través de un proceso democrático, sino más bien de un acto de fuerza que no tiene por qué ir precedido de ninguna manifestación inequívoca de la voluntad popular”.5

Estos son casos en que las Constituciones norman el ejercicio del poder preconstituyente, determinando su legitimidad. ¿Qué legitimidad tiene un gobierno de facto para proponer textos constitucionales a consideración de la ciudadanía? En el caso ecuatoriano de 1978, a diferencia de otros procesos constituyentes, el problema se agrava desde que la ciudadanía

15 análisis

no podía rechazar el proyecto propuesto, pues debía votar por uno u otro proyecto (o bien por la Constitución de 1945 reformada, ora por la “nueva” Constitución).

justicia electoral deben comprobar que la causal para convocar sea la idónea respecto del objeto de la consulta a realizarse. De este modo, por ejemplo, si se pretende revocar el mandato mediante consulta popular por estimar el asunto como una cuestión de trascendental importancia, no se habrá cumplido el requisito de la causal, al igual que si, por esta causa, se pretende la convocatoria a referéndum constitucional (vgr. Art. 7 RCPRM). Comprobado el cumplimiento de requisitos, el Tribunal debe realizar la convocatoria correspondiente, aunque ni la Constitución ni la Ley de Elecciones señalan en qué plazo se debe convocar a consulta y, por tanto, se debería estar al plazo mínimo señalado en la misma Ley de Elecciones para los actos eleccionarios: entre la convocatoria y al acto deben mediar, al menos, noventa días (Art. 45 LE) En esa convocatoria el Tribunal respectivo debe enunciar el asunto o cuestión sometida a la consideración de la ciudadanía (Arts. 117 LE y 11 RCPRM). Es el Reglamento General a la Ley de Elecciones el que señala los plazos: quince días para realizar la convocatoria, contados desde que el Tribunal Supremo Electoral recibe la solicitud de consulta, acto que se debe verificar dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la convocatoria, asunto que reitera el Reglamento para Consulta Popular y Revocatoria de Mandato (Arts. 130 RLE y 4 RCPRM).

Claro que se puede señalar que una nueva Constitución sería asunto de trascendental importancia, pero se debe tener presente que si el mismo Código Político prohíbe que se le dé ese carácter a una simple reforma constitucional, ¿podrá decirse, legítimamente, que sí permite esa vía para un cam bio de Car ta Primera? Si se impide ese mecanismo para lo menos, ¿podrá permitirse para lo más?

Tal vez una al ter na ti va vá li da sería que el pueblo sea consultado sobre si está de acuerdo con que determinado órgano del poder público elabore un proyecto de nueva Constitución para que sea propuesto, en determinado plazo, a la consideración ciudadana. Con ello no se asumiría de facto el ejercicio del poder preconstituyente y legitimaría el eventual desarrollo y propuesta de un cambio de Constitución, debiéndose insistir que un cambio de Código Político implica, nada más y nada menos, que cambiar la estructura básica del Estado, como se ha señalado. Proponer una simple reforma constitucional cubierta bajo la denominación de “nueva constitución”, será, reitero, fraude a la Constitución.

La toma de la decisión.

La Constitución establece la obligatoriedad de los ciudadanos de participar en la consulta popular (Art. 103, inc. 2º, CE), al igual que lo hace con la obligatoriedad del sufragio (Art. 27 CE). Esta no es una repetición del constituyente, pues la participación en consulta popular no envuelve el ejercicio de otro derecho político que el sufragio: este último implica el derecho a elegir representantes y el primero a tomar una decisión sobre el asunto para el que

Quien puede someter un tema a consulta popular (Presidente de la República y ciudadanía) deben solicitar su convocatoria al Tribunal Supremo Electoral, organismo del sufragio que debe comprobar el cumplimiento de requisitos (Arts. 107 CE, 117 LE y 3 RCPRM). No se duda que el primer requisito es la iniciativa, pero estimo que los órganos de

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se convocó a consulta. Por tanto, si bien en la consulta la manifestación de la voluntad popular se la realiza con un mecanismo similar al del sufragio, al no implicar el ejercicio del mismo derecho el constituyente, como lo hizo, debió señalar su obligatoriedad, pues, en el evento contrario ésta pudo ser discutida y alegarse que, como dicha obligatoriedad no estaba prevista en la Constitución, la participación era facultativa. En todo caso, como la misma Constitución señala que la participación en consulta se realiza mediante el “voto”, estimo que las restricciones al sufragio que se señalan en el artículo 27 son también aplicables.

blanco, resulta que los votos válidos se reducen a cuatrocientos mil y, por añadidura, el requerimiento de mayoría absoluta disminuye a doscientos mil un votos conformes).

La ley debería cubrir este vacío, desarrollando la Constitución, mas ocurre que el legislador repite la norma constitucional al señalar, en la Ley de Elecciones, que “La decisión adoptada será obligatoria si el pronunciamiento contare con el respaldo de la mayoría absoluta de votantes” (Art. 115 LE). Si se quiere hilar más fino, correspondería al legislador realizar la interpretación auténtica de esta disposición constitucional (Arts. 130, Nº 4, y 284 CE). Es el Reglamento para Consulta Popular y Revocatoria de Mandato el que aclara el tema: se cuentan todos los votos, incluso nulos y blancos (Art. 63 RCPRM).

Sobre la toma de decisión en consulta popular, la Constitución señala que será obligatoria desde que “contare con el respaldo de la mayoría absoluta de votantes” (Art. 103 CE).

Ahora bien, ¿qué se debe entender por “mayoría absoluta de votantes”?, el tema no es determinar la definición de “mayoría absoluta”, suficientemente conocida por todos (mitad más uno del total), sino de establecer el real sentido y alcance del término “votantes”, para, a partir de ahí, determinar la mayoría absoluta que corresponda. De este modo, se podría señalar que el votante es aquel que se encuentra en aptitud de votar, es decir, los ciudadanos empadronados, por lo que la mayoría absoluta en este caso sería el voto conforme de la mitad más uno del total de empadronados. Se podría también acudir a una interpretación literal del término: el Diccionario de la Real Academia Española señala el significado del término como “que vota o emite su voto”, con ello, para efecto de determinar la mayoría absoluta, se excluye a quienes, encontrándose empadronados, no acudieron al acto y votaron efectivamente, con lo que se reduce el número de votos requeridos (si existen un millón de empadronados y emiten su voto solo seiscientos mil, la mayoría absoluta ya no serán quinientos mil un votos conformes sino solo trescientos mil un votos a favor de la propuesta). Por último, podría interpretarse que quien sufraga debe emitir el voto en forma válida, argumentándose que un voto nulo (por ser emanado en blanco o viciado), no es un voto realmente emitido, con lo que el cuociente para determinar mayoría absoluta se reduce (si de los seiscientos mil ciudadanos que emitieron su voto, cien mil lo viciaron y cien mil lo emanan en

Lo dicho, solo lleva a insistir en la necesidad de reformar la Ley de Elecciones, cuerpo normativo de rango orgánico, y cubrir los vacíos que hoy, inconstitucionalmente, llena un reglamento expedido por un órgano que, como el Tribunal Supremo Electoral, tiene iniciativa legislativa (Art. 145 CE) y bien pudo escoger ese camino.

NOTAS [1] Cfr. Carlos Julio Arosemena Monroy, El Plebiscito en el Ecuador Republicano, en Libro del Sesquicentenario, Vol. I: Política y Sociedad, Ecuador: 1830-1980, Quito, Corporación Editora Nacional, 1980, p. 157-158 y 161-162.

[2] Alejandro Alvarez Aravena, La Cuestión Constitucional en Alemania, en Revista Chilena de Derecho, vol. 20, Nº 2-3, tomo I, Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1993, p. 185.

[3] Hans Kelsen, Teoría General del Estado, México, Editora Nacional, 1965, p. 326; y, Teoría General del Derecho y del Estado, 3ª ed., México, UNAM, 1969, p. 139.

[4] Ignacio de Otto, Derecho Constitucional: sistema de fuentes, 2ª ed., Barcelona , Ariel, 1988, p. 53-54.

[5]

Ignacio de Otto, Derecho Constitucional,

cit., p. 54.

17 análisis

E

ntrevista

LA TERCERIZACIÓN Dr. Manuel Terán

“En toda relación jurídica hay personas que están dispuestas a cumplir la Ley y otras que obviamente la transgreden...” entrevista

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¿Desde cuándo se puede hablar del fenómeno de la tercerización en el Ecuador?

margen mayor para conseguir empleo, es decir las tercerizadoras, quiérase o no, es un segmento dentro de nuestra economía que con su dinamia está abriendo una puerta para la creación del empleo.

Empezó con fuerza en la década de los noventa y tomó una fuerza inusitada que nos ha llevado a una situación como la actual en la que la tercerización dejó de ser una simple forma de contratación eventual, para extenderse a casi todas las empresas donde existe una fuerza laboral tercerizada. Esto es una verdadera respuesta a la rigidez que tuvo el país en materia laboral.

Para las empresas es la movilidad laboral. En esto no puede haber discusión, puesto que nuestras leyes son tan rígidas que las nuevas exigencias laborales o de las relaciones de trabajo que imperan en estos momentos, hacen que no encuentren cabida en la normativa jurídica tradicional. Por lo tanto, esto es una forma en la cual los empresarios han podido acudir a una institución intermedia para poder tener esa posibilidad de dinamia en su actividad, es decir, ya no se tienen esas limitaciones para poder demandar del trabajador un mejor cumpliento de sus obligaciones porque el trabajador se preocupa de proteger su fuente de empleo, ya que todo se garantiza con la eficiencia que exista en su relación laboral.

¿Se violan derechos laborales con esta forma de contratación?

En toda relación jurídica hay personas que están dispuestas a cumplir la Ley y otras que obviamente la transgreden. En el caso de la tercerización no se descarta que existan empresas que no cumplan con la normativa laboral, ni con las exigencias que imponen nuestras normas legales. Pero nosotros pensamos que son más los empresarios honestos que los que no lo son, porque en las empresas formales tienen muchos controles como el tributario, control interno, control de la seguridad social, del Ministerio de Trabajo, entre otros. Por lo tanto no existe una transgresión a la Ley de forma alarmante, aunque no se debe descartar ciertos detalles que se puedan ver como incumplimientos pero que obedecen a lo dificultoso que es manejar un giro de negocio grande.

Esto pasa en otros países; aquí no puede pasar porque la ley laboral principal no lo permite. Esto es la gran tragedia que tiene nuestra legislación, que debemos corregir como nuestros vecinos (Colombia y Perú). ¿Debemos actualizar nuestro Código de Trabajo?

Tiene aspectos que han sufrido una gran transformación, pero en otros temas está muy rezagado; por ejemplo la jornada de trabajo, nuevas formas de contratación, lograr reformas a los temas de jubilación patronal, conflictos colectivos, pero por sobre todo tiene que adecuarse a la legislación de los países vecinos, puesto que nuestro competidor principal es Colombia y él tiene normas laborales más flexibles que la nuestra, con lo cual es un costo mayor para nosotros. Si no lo ven así, obviamente nuestras fuentes de empleo crecerán a un ritmo más lento que en otros lados.

Claro que existen sectores donde sí pueden haber problemas legales, como en las compañías dedicadas a la guardianía, que no es un ser vicio de tercerización propiamente, pero en las grandes empresas vemos que si los trabajadores tercerizados no tienen iguales derechos que los empleados propios es simplemente por el tiempo que éstos llevan trabajando allí. ¿Cúales son las ventajas de este sistema?

Pero ¿qué debemos hacer para que los tra-

La de los trabajadores es que hay un

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entrevista

bajadores tercerizados no queden desprotegidos de las normas laborales?

dical ha decaído, no solo en Latinoamérica sino en el resto del mundo, por lo que a los sindicatos se les hace muy difícil incorporar nueva gente a sus filas y por esta causa se le está echando la culpa a la tercerización, cuando son fenómenos distintos.

Por el hecho de que un trabajador entre en el sistema de tercerización, no quiere decir que pierda sus derechos laborales; esto es, sus remuneraciones mínimas, vacaciones, afiliación al seguro social, entre otros. Si pasara esto, el empleado puede reclamar a la empresa tercerizadora o a quien presta los ser vicios principales como bien indica el artículo 41 del Código de Trabajo; es decir que es un engaño para los empresarios pensar que se pueda incumplir, por este lado, los derechos que deben recibir los trabajadores que prestan sus ser vicios en su compañía.

¿Qué opina sobre el reparto de las utilidades a los trabajadores tercerizados?

Este es un asunto conflictivo, porque más allá del tema estrictamente jurídico puede presentarse el problema para que ciertos trabajadores tercerizados vean reducidos sus ingresos por concepto de utilidad en comparación a otros compañeros que sí gocen de la calidad de empleados propios de la empresa donde laboran.

Considero que en este punto las personas confunden lo que son derechos con lo que son expectativas; y una de éstas es tener seguridad y estabilidad laboral. Pero en el mundo laboral actual, la estabilidad se va dando por la eficiencia. En nuestro país hace dos décadas este concepto venía dado por decretos especiales o por normas generales (como el mismo Código) que amparaba al trabajador que tenía un contrato a plazo indefinido a que éste se vuelva inamovible salvo que se paguen cuantiosas indemnizaciones por la separación de este funcionario. Pienso que en la mente de los empleados ha quedado esto y por lo tanto creen que este derecho es violentado por la tercerización, pero ésta se la utiliza para efectos de nuevas demandas de producción, horarios de trabajo y otros. En definitiva existe un mito al creer que la ley concede estabilidad.

Aunque sé de ciertas empresas que estimulan a sus trabajadores tercerizados con un bono por eficiencia, usted no puede crear ese sentido de diferenciación entre uno y otro empleado, ya que ambos están participando en tareas similares dentro de la compañía. Obviamente, la norma nos indica que si la tercerizadora tiene utilidades y no tiene relación con el grupo principal (donde se presta el ser vicio), el trabajador debe recibir exclusivamente las utilidades de ésta; aquí se presenta el problema de la desigualdad, puesto que muchas empresas tratan de corregir de la manera explicada anteriormente. ¿Qué opinión le merece la imposición que hace el reglamento para que exista una limitación en el número de trabajadores tercerizados en una empresa?

¿Dónde los trabajadores deberían formar sus asociaciones sindicales?

Esto lo dice una normativa que es totalmente antijurídica, expedida por el Ministerio del Trabajo. Por esto más allá de la pregunta es que en el país se está legislando vía reglamento, lo que es realmente una barbaridad. Por lo tanto los que estamos en el mundo jurídico no podemos dejar que este tipo de pretensiones prosperen.

En la tercerizadora, porque es su empleador directo. Por ejemplo, existen muchas empresas que tienen organizaciones laborales y tienen un segmento de trabajadores tercerizados o también puede tener trabajadores tercerizados que pertenezcan a una organización laboral. Lo que sucede es que en la actualidad la lucha sin-

entrevista

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LA TERCERIZACIÓN

Dr. Julio César Trujillo

“Cuando existe un trabajador altamente preparado y difícil de sustituir, las empresas estadounidenses tratan de retenerlo y le garantizan su estabilidad...”

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entrevista

¿Desde cuándo existe el fenómeno de la tercerización en el Ecuador?

ninguna de las dos compañías se goza de estabilidad por lo que el trabajador se encuentra desprotegido y después, en la práctica, las usuarias fraudulentamente han constituido tercerizadoras, que son fantasmas para saltarse la legislación laboral.

No creo que exista una fecha fija desde que se instauró. Más bien es una práctica que se ha ido ubicando progresivamente en el Ecuador. Empezó con las agencias privadas de colocación de empleos, que eran verdaderos intermediarios entre el trabajador que busca trabajo y entre el empresario que necesita ese trabajador, y también a partir de la figura del contratista regulada por el Código Civil, que es la empresa o persona que se compromete a realizar una obra con los trabajadores dependientes de ésta. A todo esto en el país se lo ha denominado Tercerización, que en definitiva ha sido un proceso hasta llegar a esta nueva institución laboral.

Para evitar estos fraudes, ¿tenemos que reformar el Código de Trabajo?

El problema en Latinoamérica, y mucho más en el país, es la heterogeneidad del aparato productivo. En 1938, cuando se dicta el código, el trabajo predominante es el del obrero, el del trabajador manual, en el que prevalece el esfuerzo físico y al que se lo empleaba en las fábricas o haciendas. En un menor número existía al que se lo ocupaba en las oficinas, esto es, el empleado.

¿Existe violación de los derechos laborales con esta Institución?

Por esto, en nuestro Código del Trabajo las normas generales están previstas para el obrero y existe un capítulo especial para los empleados. Desde la época de la expedición hasta acá las cosas han cambiado, actualmente hay más empleados que obreros.

Pero además existen empresas donde no solo predominan los empleados sobre los obreros, sino que tienen sistemas de producción del mundo postmoderno en los que prevalece el conocimiento. Por consiguiente existe el trabajador altamente preparado, normalmente polivalente porque debe enfrentarse a máquinas también polivalentes.

Primero, la tercerización es la versión criolla de lo que ya existe en el derecho comparado que se le denomina “Empresas de Trabajo Temporal”, que se constituyen para reclutar trabajadores, con el objeto de ponerlos a disposición de otra empresa que necesita de esa fuerza laboral.

A las que reclutan en Europa, en Colombia y en un proyecto que conocí para la reformas al Código del Trabajo peruano se las conoce como Empresas de Trabajo Temporal y a las que requieren el personal se las conoce como empresas usuarias, pero esto solo ocurre para labores temporales; se explica porque se solicita solamente a personal muy capacitado; que sea muy difícil de encontrar y que sea temporal.

También en estas modernas empresas trabajan empleados preindustriales y por supuesto una gran masa de trabajadores de la época moderna. No solo al interior de las compañías existe esta división de los trabajadores; en general en el país hay empresas casi postmodernas, industriales y otras que son meramente artesanales. Ante esta segmentación lo que nos hace falta es una legislación que contemple este escenario laboral y prevea regulaciones para cada una de estas mo-

Desgraciadamente entre nosotros, las empresas tercerizadoras son usadas para encontrar personal que la empresa usuaria necesita de manera permanente; desde este punto de vista el perjuicio es grave, ya que en

entrevista

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utilidades a los trabajadores tercerizados?

dalidades de trabajo, con lo cual haríamos más extensa nuestra legislación.

Es una burla, ya que nadie sabe exactamente los costos de producción en el Ecuador porque no existe un estudio serio sobre esta materia. Por esto no podemos decir que son los costos sociales los que encarecen la fabricación de los productos.

Los empresarios insisten en la flexibilización laboral, ¿la tercerización es producto de esto?

En el Ecuador así ha sido incorporada. Las empresas dan trabajos temporales en Europa, más que en Estados Unidos, como consecuencia de sus sistemas de producción postmoderna donde se requiere un trabajador altamente preparado y polivalente. Por esto no está limitado a una tarea específica y puede prestar sus ser vicios en cualquier parte si él lo desea.

Por supuesto, nuestros costos sociales de producción frente a los mismos costos en países desarrollados, no tienen ni punto de comparación. Tenemos que hacer un gran análisis sobre esta cuestión para poder opinar sobre ello. ¿Qué piensa sobre la actual limitación que tienen las empresas para ocupar a personal tercerizado?

Por otra parte, existen en este momento tareas eventuales y por un corto tiempo, que de vez en cuando aparecen en las empresas, entonces se acude a lo que llaman bolsas de empleo o a esas Empresas de Trabajo Temporales donde puede ubicar a ese trabajador indispensable.

Esto no es lo que quieren los Estados Unidos, ellos desean que se eliminen las tercerizadoras, porque hacen competencia desleal a la producción norteamericana. En ese país no existe una legislación laboral como la nuestra, solo la tienen por materias como por la huelga; también para la fijación de las remuneraciones que están fijadas por horas. Esto no quiere decir que el contrato es por horas sino que la remuneración está impuesta por las horas trabajadas y a usted le pagan por el tiempo trabajado.

Nuestro país, tristemente atrasado, trata equivocadamente de aplicar estos sistemas nuevos y por esto existen graves tropiezos tanto al implementarlos como al momento de sacar provecho de ellos. ¿Es insuficiente la normativa expedida acerca de este tema por el Ministerio de Trabajo?

Es más, cuando existe un trabajador altamente preparado y difícil de sustituir, las empresas estadounidenses tratan de retenerlo y le garantizan su estabilidad, porque le conviene a largo plazo más a la empresa que al mismo empleado. Claro que le pagan por cada hora de trabajo.

Por supuesto. Un ejemplo de esto es en materia del Seguro Social: se supone que la empresa tercerizadora es la responsable de afiliar al trabajador; pero ¿qué pasa si no lo hace?, sería la usuaria la responsable y esta última tendría que demandar a la empresa temporal. Por lo tanto falta saber cómo la beneficiaria se asegura que los empleados que le prestan ser vicios están con sus papeles en regla.

No so tros es ta mos su ma men te len tos en es te te ma, y por es to no nos con vie ne pa ra el de sa rro llo del país imi tar mo da li da des que no se com pa de cen con nues tro hu mil de pro gre so.

¿Qué opinión le merece el reparto actual de

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entrevista

Invitado

Dra. Beatriz Caro Nieto

L

os Je fes de Es ta do y de Go bier no de los 25 paí ses que con for man la Unión Eu ro pea fir ma ron el pa sa do 29 de Oc tu bre en Ro ma el tex to de la Cons ti tu ción Eu ro pea, im pul san do de es ta for ma el gran pro yec to de in te gra ción, pre pa ran do es ta nue va Gran Eu ro pa pa ra fu tu ras ge ne ra cio nes. An tes de ver que es es ta nue va nor ma de no mi na da Cons ti tu ción Eu ro pea, va mos a ha cer un pe que ño re pa so de: -qué es una Cons ti tu ción, -qué ha si do Eu ro pa des de su for ma ción co mo merca do úni co, ori gi na ria men te y pos te rior men te co mo Unión Eu ro pea.

- y fi nal men te ver en qué con sis te es te nue vo pro yec to de Cons ti tu ción pa ra es ta nue va Eu ro pa.

En la Ciencia Jurídica se define como Constitución el conjunto sistemático de normas jurídicas fundamentales que rigen la organización y funcionamiento de un Estado y que señalan los derechos y garantías de sus miembros. De esta definición inferimos que una Constitución es un texto que contiene las disposiciones fundamentales de un Estado, y en este caso en particular, no se referiría a un solo Estado sino de la norma fundamental que va a regir en la Nueva Europa de los 25.

Por la naturaleza de los participantes en esta Norma Magna (hasta hoy los miembros de cada una de las Constituciones en la Historia po-

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Una

Constitución para

Europa

lítica del mundo han sido ciudadanos, y en esta nueva andadura son los Estados los participantes) algunos tratadistas entienden que se trata a la vez de un Tratado de Derecho Internacional y de una Constitución; sin embargo, para otros, se habla de Constitución cuando se quiere denominar Tratado Constitucional.

Vamos a hacer un breve recorrido de lo que ha sido la Historia de la Unión Europea desde sus inicios hasta nuestros días, y de esta forma intentar comprender qué significa y qué es en la actualidad.

Durante siglos, Europa ha sido el escenario de guerras frecuentes; el resultado de todas esas contiendas fue la conclusión de que la única manera de asegurar una paz duradera entre sus países era unirlos económica y políticamente.

No queremos entrar en debates de nomenclaturas, pero sí debemos decir que lo que sí está claro es que, cuando hablamos de lo que es la Unión Europea, no hay figura jurídica igual en ningún otro proyecto político que se haya presentado alguna vez. En su formación todo ha sido siempre especial, y la realidad es que, cuando se habla de UE se utiliza la jerga de la Ciencia Política, sin hacer demasiada precisión en la utilización de sus términos y con el ánimo de intentar hacer comprender un proyecto de gran envergadura y de naturaleza compleja. Así se buscan y adaptan conceptos parecidos de los que hasta ahora hemos utilizado para definir lo que entendemos por Estado moderno y así intentar explicar y definir esta nueva realidad jurídica.

En 1950, el Ministro de Asuntos Exteriores Francés, Robert Schuman, propuso integrar las industrias del carbón y del acero de Europa Occidental. El fruto de esta idea surgió en 1951 y bajo la forma de Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), formada por seis miembros: Bélgica, Alemania Occidental, Luxemburgo, Francia, Italia y los Países Bajos.

La CECA tuvo un gran éxito y en el plazo de unos pocos años, los mismos seis países decidieron ampliar e integrar nuevos sectores de sus economías.

Lo que sí queda realmente claro es que, esta nueva revolución legislativa denominada Constitución Europea, pretende una unión aún más fuerte, y un reconocimiento mutuo de que todos los países miembros pertenecen a una misma comunidad política con idénticos valores y objetivos, y en eso sí le podemos reconocer su valor como norma fundamental en esta nueva era de esta nueva Europa.

En 1957 firmaron los Tratados de Roma por los que se crearon la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) y la Comunidad Económica Europea (CEE). Los Estados miembros pretendían de esta manera eliminar las barreras comerciales entre ellos y crear un “mercado común” más amplio del hasta ese momento existente.

25 invitado

EUROPA. Se iniciaron los trabajos de la Conferencia Intergubernamental, y alcanzaron un acuerdo político finalizando el 29 de Octubre de 2004 cuando los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros firmaron en Roma la CONSTITUCIÓN EUROPEA.

En 1967 se fusionaron las instituciones de las tres Comunidades Europeas (CECA, EURATOM y CEE). A partir de ese momento sólo existió una única Comisión y un único Consejo de Ministros, así como el Parlamento Europeo.

El Tratado de Maastricht (1992) introdujo nuevas formas de cooperación más avanzadas en tre los go bier nos de los Es ta dos miembros, por ejemplo en defensa y en justicia e interior. Al añadir esta cooperación intergubernamental al sistema“ Comunitario” exis ten te, el Tra ta do de Maas tricht creó la Unión Europea.

Nació como la Europa de los seis. Posteriormente y desde 1995, fue la Europa de los 15.

Y ahora en los inicios del Siglo XXI, la Unión Europea ha dado luz verde a una nueva ampliación, la mayor de su historia, actualmente está formada por 25 miembros. Desde el 1 de mayo de 2004, Chipre, La República Checa, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia forman ya parte de la nueva GRAN FAMILIA CONTINENTAL, la NUEVA EUROPA DE LOS 25.

En Diciembre del 2000, el Consejo Europeo de Niza adoptó una Declaración relativa al futuro de la Unión, deseando llevar a un mejor término el proceso iniciado por el Tratado de Amsterdam, y con el fin de preparar a las instituciones de la Unión Europea para funcionar en una unión ampliada. Esta Declaración planteaba la forma de establecer una delimitación más precisa de las competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, la simplificación de los Tratados con el fin de clarificarlos y examinar la función de los Parlamentos nacionales en la arquitectura europea.

Pero volvamos a los principios de la Unión Europea, donde los Estados miembros participantes formaban parte integrante de una alianza económica y que, con el paso del tiempo, comenzaron a desarrollarse también como formación política. Fue en ese momento, cuando empezó a plantearse que los países que formaban la Unión, debían tomar decisiones conjuntas sobre muchos asuntos, más para los que en principio planearon su alianza, por lo que, empezaron a planificar políticas comunes en diferentes campos, desde la agricultura a la cultura, pasando por el consumo, la competencia, el medio ambiente, la energía, el transporte, el comercio...

Recogiendo el testigo de Niza, el Consejo de Laeken, en Bélgica en el 2001, adoptó una nueva Declaración sobre el futuro de la Unión Europea, donde decidieron convocar una CONVENCIÓN EUROPEA, con el objeto de examinar las cuestiones esenciales que plantea el futuro desarrollo de la Unión e investigar las distintas respuestas posibles.

En un principio, toda la atención de los Estados miembros estaba centrada en lograr políticas comunes del carbón y del acero y más tarde y conforme a las nuevas necesidades comunes que fueron apareciendo, los objetivos económicos y sobre todo los políticos fueron ampliándose. (Como un ejemplo ilustrativo, obser vamos cómo de las necesidades de la primigenia política de agricultura, cuyo fin era producir cuantos más alimentos mejor, se ha pasado a apoyar métodos de cultivo que produzcan comida sana y de alta calidad y además protejan el medio ambiente). La evolución en los fines y los objetivos de la Unión ha sido realmente revolucionaria.

La CONVENCIÓN EUROPEA quiso representar un paso significativo en el proceso de construcción europea, ya que ha sido un instrumento con el que se ha buscado poner límites al monopolio ejercido por los gobiernos de los Estados miembros a la hora de decidir y acordar posibles reformas de los textos constitutivos de la Unión.

El 18 de Julio de 2003 el Presidente de la CONVENCIÓN entregó el Proyecto de Tratado por el que se instituye una CONSTITUCIÓN PARA

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Han pasado mucho años hasta que los Estados miembros han podido eliminar realmente los impedimentos que existían entre ellos y para que se diera verdadera y realmente un “mercado común”, dónde las mercancías, los ser vicios, las personas y el capital circularan con toda libertad.

Este MERCADO COMÚN se formaliza totalmente a finales de 1992 cuando se decide la introducción de una moneda europea única gestionada por el Banco Central Europeo. El EURO, como moneda de circulación, se hizo realidad el 1 de enero de 2002.

Llegados a este grado de evolución económica, jurídica y política, y para garantizar que la Unión Europea ampliada pueda continuar funcionando eficazmente, ha sido necesario realizar una simplificación en el sistema de toma de decisiones que hasta ahora había existido.

Y es en este momento que la Constitución Europea aparece como una de las etapas más importantes de la “construcción” y una de sus principales misiones es sustituir por un Único Texto los principales Tratados Europeos existentes hasta ahora.

Dra. Beatriz Caro Nieto Decana de Derecho Universidad Internacional SEK

ses miembros de la Unión, sino que coexiste con ellas, define el campo de actuación que desde ahora va a tener la Unión Europea y el de todos los Estados que la componen.

La Constitución, también termina con la distinción Unión Europea y Comunidad Europea.

A partir de ahora, la UE asume la personalidad jurídica de la CE, la sustituye en todos sus compromisos y obligaciones. La CONSTITUCIÓN aparece como respuesta, por tanto, a la necesidad de avance en la consolidación y simplificación de la arquitectura de la Unión.

Con esta nueva forma jurídica intenta dotarse a sí misma, de una estructura más o menos estable con que funcionar en próximos años, ante el reto de nuevas incorporaciones y sobre todo de nuevas necesidades. La Constitución intenta hacer más coherente todo el edificio comunitario, que estaba ya necesitado de una reestructuración después de las sucesivas reformas que los Tratados que hasta ahora coexistían habían realizado sobre la Unión. Gana la claridad; los ocho Tratados que en la actualidad se superponen, dan paso a un único texto constitucional.

Se ha redactado con la finalidad de responder a los desafíos que plantea una Europa ampliada, con 25 Estados miembros y 450 millones de habitantes, una Europa que aspira a ser más transparente y más eficaz al ser vicio de todos los ciudadanos que la forma. (En lista de espera después de la última ampliación quedan Bulgaria y Rumania. La Comisión estima que podrían ingresar en 2007. Además existe otro aspirante, Turquía que de momento permanece a la espera, hasta que se materialicen los esfuerzos que está realizando para su democratización y en la búsqueda de soluciones del conflicto turco-chipriota).

Algunos tratadistas políticos sienten la preocupación de que esta NUEVA NORMA MAGNA, pudiera haber nacido con la intención de suplantar las Constituciones de los países firmantes o partes de ellas; más aún al contrario, la Constitución Europea no nace para sustituir las Constituciones existentes en los paí-

La CONSTITUCIÓN EUROPEA es el fiel reflejo de una nueva etapa en la vida de la Unión, una

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la tortura, derecho a la libertad y a la seguridad, respeto a la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de expresión y de información, el derecho a la educación, la libertad de empresa, el derecho a la propiedad, la igualdad ante la ley, el respeto por la diversidad, igualdad entre hombres y mujeres, etc. Esta Carta forma parte de la Constitución y se aplicará en las Instituciones Europeas así como a los Estados miembros.

etapa que proclama su ambición de seguir siendo una comunidad política basada en valores comunes y en el concepto de ciudadanía europea.

“La CONSTITUCIÓN EUROPEA, es el fiel reflejo de una nueva etapa en la vida de la Unión, una etapa que proclama su ambición de seguir siendo una comunidad política

- Establece MÁS SOLIDARIDAD, ya que en el caso que un Estado miembro sea víctima de un ataque terrorista o de una catástrofe natural, la Unión y sus Estados miembros actuarán de forma solidaria para prestarles ayuda.

basada en valores comunes y en el concepto de ciudadanía europea...”

Destaquemos las aportaciones de la Constitución al ciudadano:

- Se propone como objetivos comunes, la paz y el bienestar. La libertad, la seguridad y la justicia.

- Recoge la garantía del respeto de determinados valores comunes y de un modelo europeo de sociedad. Además del respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y los derechos humanos, quiere una sociedad que se caracterice por el pluralismo, la ausencia de discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres.

A la vista de estos principios que recoge la CONSTITUCIÓN, vemos que el texto en su conjunto es un gran paso adelante en la aventura europea de crear un marco de convivencia cívica basada en la libertad, en el entendimiento mutuo, en el respeto a la legalidad y a los valores y principios de una sociedad abierta que abarca, de momento, a 450 millones de ciudadanos.

- Defiende libertades fundamentales como la libre circulación de personas, bienes, ser vicios y capitales, y la ausencia de discriminación por razón de la nacionalidad.

Este proceso de integración europea es el proyecto político más esperanzador que existe.

Hemos visto como la historia de la Unión ha sido la historia de un éxito, pero a pesar de eso, Europa se enfrenta a unos retos comunes que no podrían superar los países por separado. Así aparece la CONSTITUCIÓN EUROPEA conteniendo los instrumentos y procedimientos de concertación para llevar a cabo todas esas políticas en las que los Estados por sí solos son insuficientes para alcanzar los objetivos deseados.

- Establece una ciudadanía europea, que consiste en que toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión. Esta ciudadanía se añade a la nacional, sin sustituirla y adiciona los derechos de circular y residir en todo el territorio de la Unión, derecho al sufragio en las elecciones al Parlamento, derecho a protección consular en terceros países.

La CONSTITUCIÓN es el instrumento que permitirá a la Unión proyectarse hacia el futuro, la Europa de todos los ciudadanos, la Europa constitucional.

- Proclama una Carta de Derechos Fundamentales, que garantiza el respeto a la dignidad humana, el derecho a la vida, la prohibición de

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nálisis A Jurisprudencial COMPETENCIA DESLEAL POR ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS DE UNA COMPAÑÍA María Elena Jara

E

n fallo de casación dictado por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil (Expediente No. 437-96, R.O. 78, 3-VI-97), la Cor te Suprema de Justicia condenó a un ex-representante legal y a un ex-trabajador de confianza de una compañía al pago de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de un acto que la Sala calificó como de competencia desleal. Este acto consistió en el aprovechamiento de información comercial por par te de los demandados en favor de un nuevo negocio constituido por ellos. La decisión de la Cor te resulta de interés por el énfasis en el concepto de competencia desleal, de escasa aplicación por las cor tes ecuatorianas, y de poco desarrollo en doctrina y legislación de nuestro país; sobre todo en áreas no vinculadas con propiedad industrial. El análisis de este caso nos per-

mitirá revisar brevemente el estado del tratamiento legal de la competencia desleal en el Ecuador, considerando apor tes de doctrina y derecho comparado.

Antecedentes del caso: La compañía "T" inició un juicio ordinario por indemnización de daños y perjuicios resultantes de competencia desleal a los señores "C.R" y "J.M.", quienes habían sido respectivamente gerente general y empleado de confianza de la compañía "T". Durante el proceso, se probó que mientras cumplían es tas fun cio nes, los de man da dos ha bían

29 análisis jurisprudencial

ANáLISIS JURISPRUDENCIAL La decisión de la Corte:

fun da do la com pa ñía "S", de di ca da al mis mo gi ro co mercial que "T", cu ya ac ti vi dad prin ci pal con sis tía en la re pre sen ta ción de com pa ñías ex tran je ras pro vee do ras de ma qui na ria tex til. La ac to ra acu só a los de man da dos de ha ber sus traí do in forma ción co mercial de "T", ha ber to ma do con tac to con sus clien tes y ha ber des via do las re pre sen ta cio nes de com pa ñías ex tran je ras en be ne fi cio de "S". Adi cio nal men te, argu men tó que los de man da dos ha bían uti li za do re cur sos ta les co mo lí neas de te lé fo no y fax de "T" pa ra la rea li za ción de ges tio nes co mercia les a fa vor de "S" y que en ge ne ral, los de man da dos ha bían rea li za do ac tos en ca mi na dos a de sorga ni zar a "T", pa ra to mar ven ta ja com pe ti ti va con la com pa ñía que ha bían fun da do.

Practicadas las pruebas, la Cor te consideró que los demandados habían utilizado "maquinaciones, ar tificios, engaños y otros elementos desleales" a fin de "inducir y desviar a las empresas extranjeras representadas por 'T' para que terminaran los contratos con ésta y a que 'S' los continúe representando en el Ecuador", y que para lograr tales propósitos "se valieron de sus funciones y posiciones y con ocasión de ejercicio de las mismas, obtuvieron información confidencial para emplearla como la emplearon al ser vicio de su empresa" (Considerando SEXTO). En atención a estos hechos, la Cor te definió al acto que se juzgaba como uno de competencia desleal, catalogándolo como un ilícito civil, generador de responsabilidad extracontractual. En el considerando per tinente, la Cor te textualmente afirmó: "TERCERA: Nuestro sistema jurídico distingue entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana, regida ésta por el Código Civil. El acto delictual o cuasidelictual, en síntesis, el hecho ilícito, impone el deber de resarcir el daño causado por la transgresión reprobable de una norma de conducta prevista, como expresamente lo consagran los ar tículos 2241 y 2256 del Código Civil, al estatuir, respectivamente que: 'el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro está obligado a la indemnización' y que 'por regla general todo daño que pueda imputarse a la malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta'. La prohibición de 'competencia ilícita', noción amplia y genérica que cobija las variedades específicas de competencia desleal o de competencia prohibida, como lo tiene resuelto la doctrina y la jurisprudencia, se encuadra

Los demandados se excepcionaron negando los fundamentos de la demanda y argu men tan do li tis pen dencia, en razón de que los actores habían inicia do pa ra le la men te una acción penal por abuso de confianza, la cual se encontra ba pen dien te de resolución.

El juez de primera instancia acogió la de man da. En se gun da ins tan cia, la Cor te Superior rechazó la demanda. Finalmente, la Cor te Suprema casó la sentencia recu rri da, con de nan do a los demandados al pago de daños y perjuicios.

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dentro de la responsabilidad delictual o aquiliana....".

El segundo elemento, es la utilización de tales medios ilícitos para aumentar la participación dentro de un mercado determinado, por ejemplo, al pretender la desviación de la clientela ajena para captarla en provecho propio.

Comentarios : - La legislación ecuatoriana recoge la prohibición de administradores (Arts. 130 y 261 de Ley de Compañías) y de empleados (Art. 46, literal g del Código de Trabajo) de competir contra las compañías a las que prestan sus ser vicios. Más allá de las consecuencias que esta prohibición genera en los ámbitos societario y laboral, es necesario analizar el caso descrito bajo la perspectiva del derecho de competencia desleal, el mismo que tiene características par ticulares.

En el fallo que se analiza, la Cor te considera la concurrencia de estos dos elementos para definir al acto que se juzga como uno de competencia desleal.

- La Cor te emite su pronunciamiento sin aceptar la excepción de litis pendencia interpuesta por los demandados. En realidad, esta excepción estuvo desde un inicio condenada a no prosperar, pues entre las acciones civil de daños y perjuicios y penal por abuso de confianza que se encontraba simultáneamente en trámite, existe clara diferencia en cuanto a las pretensiones que en una y otra se persiguen (es decir, falta identidad objetiva), y mal podía considerarse la existencia de litis pendencia. Sin embargo, lo ocurrido en el caso que es motivo de estudio nos permite reflexionar sobre la independencia que debe existir entre las acciones civiles y las penales derivadas de hechos que configuran actos de competencia desleal. En aquellos países en los cuales existen cuerpos legales específicos sobre esta materia así se ha consagrado, y la normativa ecuatoriana aplicable a competencia desleal contenida en la Ley de Propiedad Intelectual también establece independencia entre acciones civiles y penales. Esta posición guarda armonía con la doctrina y la jurisprudencia. Por ejemplo, Alessandri Rodríguez enseña que 'para intentar la acción civil proveniente de un delito o cuasidelito que es a la vez penal, no es menester deducir previa o conjuntamente la acción penal, ni que una sentencia haya establecido y penado ese delito o cuasidelito con anterioridad' (De la responsabilidad Extractontractual en el Derecho Civil Chileno No. 21, p.

- Entre las definiciones de competencia desleal que la doctrina y la legislación nacional y comparada ofrecen, es posible extraer dos elementos que son relevantes en cuanto configuran lo que se entiende como actos de competencia desleal: El pri mer ele men to, es que ta les ac tos se ca rac te ri zan por la uti li za ción de me dios ilí ci tos, que aten tan con tra es tán da res que el le gis la dor ha con si de ra do dig nos de pro tec ción, ta les co mo "usos ho nes tos en ma te ria in dus trial o co mercia l"(Art. 10 bis, Con ve nio de Pa rís y Art. 258 de De ci sión 486); "usos o cos tum bres ho nes tos en el de sa rro llo de ac ti vi da des eco nó mi cas" (Art. 284, Ley de Pro pie dad In te lec tual de Ecua dor); "sa nas cos tum bres mercan ti les", "usos ho nes tos en ma te ria in dus trial o co mercial", “li ber tad de elec ción del con su mi dor" o "fun cio na mien to con cu rren cial del merca do" (Art. 7, Ley 256 de Co lom bia); o, "bue na fe co mercial", "normal de sen vol vi mien to de ac ti vi da des eco nó mi cas" o "normas de co rrec ción que de ben di ri gir las ac ti vi da des eco nó mi cas" (Art. 6, Ley de re pre sión de la com pe ten cia des leal de Pe rú).

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ANáLISIS JURISPRUDENCIAL 35). La ju ris pru den cia na cio nal tam bién se ha re fe ri do en va rias oca sio nes al te ma de la in de pen den cia en tre ac cio nes ci vi les y pe na les (Ver por ejem plo fa llo de ca sa ción de 24-IV-95, Exp. No. 283-95, R.O. 698, 18-V95; G.J. XIV No.2, p. 399.)

actora pruebe la existencia de daño, como en efecto lo hizo. Sin embargo, en el derecho de competencia desleal es claro que para accionar contra este tipo de actos no se requiere de daño real. El daño potencial es suficiente. En este supues to, la pre ten sión no es de in dem ni za “ De proponerse actualmente una acción, sino de cesación ción indemnizatoria por competencia del acto de competencia desleal susceptible desleal en caso de utilización indebida de originar perjuicios.

- En el juz ga mien to de la cla se de ac tos de com pe ten cia des leal a los que el fa llo que de información comercial, sería se ana li za se re fie La Ley de Propiedad Inposible sustentarla no sólo en el derere (la ex plo ta ción telectual (Ley No. 83, no au to ri za da de R.O. 390, 19-V-98) -poscho común sino también in for ma ción co te rior al fa llo que se mercial por par te ana li za- in tro du jo por en las normas de la de ad mi nis tra do primera vez en el ordeLey de Propiedad Intelectual ...” res y em plea dos na mien to ju rí di co na de una em pre sa), cional disposiciones espue de re sul tar pecíficas sobre compecom ple jo es ta ble cer el lí mi te en tre dón de tencia desleal. De proponerse actualmente termi na el uso le gí ti mo del con jun to de co una acción indemnizatoria por competencia no ci mien tos que una per so na va ad qui rien desleal en caso de utilización indebida de do co mo re sul ta do de su ex pe rien cia la bo información comercial, sería posible sustenral, pa ra cu ya uti li za ción no se re quie re de tarla no sólo en el derecho común sino tamau to ri za ción al gu na, y dón de em pie za el ac bién en las normas de la Ley de Propiedad to de com pe ten cia des leal por uti li za ción Intelectual que protegen la información no no au to ri za da de in forma ción con fi den cial. divulgada relativa a secretos de tipo comerEn el ca so que se es tu dia, la Cor te se re fie cial, industrial o cualquier otro tipo de inforre fre cuen te men te al lis ta do de pro vee do ma ción con fi den cial que otorga ven ta jas res y co mi sio nes, co mo in forma ción co mercompetitivas a su titular. Adicionalmente, cial re ser va da, uti li za da en per jui cio de la sería posible ejercer no solo una acción de par te ac to ra. En ge ne ral, la de li mi ta ción de indemnización por daños y perjuicios ante lo que se de be en ten der co mo con fi den cial el aparato judicial, sino también una acción es un as pec to sen si ble de la re la ción con el de tutela de naturaleza cautelar en instancia per so nal de una em pre sa, que me re ce un administrativa, ante el Instituto Ecuatoriano aná li sis ca suís ti co, y al que de be ría exis tir de Propiedad Intelectual. ex pre sa re mi sión en los con tra tos con ad mi nis tra do res y em plea dos.

Sin embargo, consideramos que el problema subsiste para el caso de actos de competen- En el caso que se estudia, dado que la accia desleal que afectan derechos que no se ción planteada era de indemnización de daencuentran directamente tutelados por la ños y perjuicios, era necesario que la par te Ley de Propiedad Intelectual, por ejemplo,

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casos de desorganización de actividades empresariales a través de inducción a la terminación contractual de terceros, o la destrucción de materia prima necesaria dentro de la cadena de producción de un competidor. Aunque las normas de la Ley de Propiedad Intelectual se refieren en general a la posibilidad de accionar contra actos que lesionen usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas -incluyendo las profesionales-, consideramos que el procedimiento a seguirse para casos no vinculados directamente con derechos protegidos por la legislación sobre propiedad intelectual no se encuentra definido. Solicitar la inter vención del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual mediante una tutela administrativa en este tipo de casos no sería procedente. Consecuentemente, para tales casos se requiere de un mecanismo legal claro y eficiente que permita cesar los actos de competencia desleal que son susceptibles de producir un daño. La mera posibilidad de exigir indemnizaciones fundamentada en el concepto de responsabilidad extracontractual resulta claramente insuficiente para proteger el conjunto de intereses que se ven afectados por actos de competencia desleal1, que incluye no solo los intereses de los competidores, sino del conglomerado de consumidores y el interés público en resguardar un orden económico2.

el país evidencia mayor retraso, a pesar de que la protección de la competencia es uno de los pilares fundamentales del sistema de economía social de mercado, al que se ha adherido -al menos formalmente- el Ecuador3. En el camino hacia el establecimiento de reglas claras en materia de competencia desleal, la labor de las Cor tes es impor tante para suplir de alguna manera el vacío de normas y para introducir en el medio jurídico ecuatoriano temas de análisis en relación con este campo. Esta es justamente la relevancia del fallo de la Cor te Suprema que fue motivo de estudio en el presente ar tículo.

NOTAS [1] Ver Joaquín GARRIGUES, "Curso de Derecho Mercantil", Ed. Porruá, México, 7ma, Edición, 1984, p. 246: "El concepto del acto ilícito y del delito civil es insuficiente para reprimir todas las variadísimas formas de competencia desleal. El elemento inexcusable de la injuria -quod non iure fit- es difícil de encontrar cuando el concurrente no infringe ningún precepto positivo, ni dirige su acción contra una determinada persona o empresa... Hay mil modos de perjudiciar al concurrente que penetran a través del concepto civil de culpa extracontractual".

[2] La consideración de esta trilogía de intereses corresponde a un modelo social en la evolución del derecho de competencia desleal. Este modelo representa una evolución sobre el que se conoce como "profesional", centrado en intereses gremiales de empresarios, y el paleoliberal, que gira alrededor de un criterio individualista, interesado en reprimir únicamente conductas que afecten a signos distintivos sobre los que se han adquirido derechos. Para mayor información sobre este tema ver BARONA VILAR, Silvia, "Competencia desleal", 2nda. ed., Ed. Tirant lo blanc "abogacía práctica", Valencia, 1999, p. 15 y ss.

- El escaso y asistemático desarrollo jurídico que ha tenido en el Ecuador el tema de la competencia desleal constituye un vacío que demanda esfuerzos desde diversos sectores, incluyendo el Estado, productores y consumidores, y profesionales del derecho.

La ausencia de normativa específica sobre competencia, tanto en el ámbito de prácticas res tric ti vas (de re cho an ti mo no po lio) como en el de competencia desleal (derecho de competencia desleal) marca uno de los campos del derecho económico en los que

[3] Ver Art. 244 de la Constitución Política del Ecuador. El concepto de economía social de mercado fue desarrollado en la Alemania de la segunda posguerra y difiere del de "economía de mercado" en la consideración de la solidaridad, la sustentabilidad y la calidad como objetivos superiores a los cuales debe subordinarse la noción de eficiencia del mercado libre.

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ANáLISIS JURISPRUDENCIAL

I n cons ti tu cio na li dad de va rios ar tí cu los de la Ley de S e gu ri dad

S o cial

Resolución No. 052-2001-RA (R.O. 525 del 16 de febrero del 2005) blicaron los casos acumulados Nos. 052 y 0542001-TC, en la cual se expidió la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley de Seguridad Social.

Sandra Escobar

Se solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 2, 9, 10, 18, 72, 78, 103, 104, 114, 130, 129, 167, 176, 199, 200, 202, 203, 204, 222, la disposición transitoria sexta y la disposición transitoria séptima. Se declararon inconstitucionales las disposiciones que paso a detallar y a realizar un breve comentario:

P

ocos días después de la publicación de la Ley de Seguridad Social (R. O. 465-S, 30XI-2001) mediante Ley No. 2001-55 se planteó la inconstitucionalidad de varios de sus artículos ante el Tribunal Constitucional.

La resolución aceptó parcialmente la demanda pero faltó la firma de uno de los vocales del Tribunal, por lo cual se presentó un recurso de amparo para impedir la publicación de la resolución. La jueza de lo civil resolvió que mientras no se verifique la aprobación de las actas correspondientes, se suspenden los efectos jurídicos de los actos ilegítimos que pueda llegar a ejecutar el señor Presidente del TC, en el presente caso. No obstante se presentó apelación de esta resolución, que fue aceptada y que rechazó la acción de amparo (R.O. 525-S, 16-II2005). Por lo tanto, en el Suplemento del Registro Oficial 525 del 16 de febrero del 2005 se pu-

- En el Art. 2 la frase “obligados a solicitar protección”, argumentando que una solicitud no es requisito indispensable para la obtención de la protección del IESS, puesto que la Constitución consagra como derecho irrenunciable e imprescriptible de los trabajadores, al Seguro General Obligatorio.

La Ley de Seguridad Social pretendía proteger a la mayor cantidad de la población y buscar un mecanismo para constreñir a todas las personas que perciben ingresos, a afiliarse al IESS,

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Art. 58 de la Cons ti tu ción. La au to no mía y efi cien cia son dos prin ci pios del Sis te ma Na cio nal de Se gu ri dad So cial con tem pla dos en el Art. 56 de la Cons ti tu ción, que al pa re cer se con tra po nen con el Art. 103 de la Ley de Se gu ri dad So cial.

por lo que contempló la frase “obligados a solicitar protección”, pero el Reglamento de aplicación de la Ley de Seguridad Social aún no ha sido expedido, y éste debía regular el procedimiento de aportación de varios casos especiales, por este motivo en la actualidad no se contempla un mecanismo para la afiliación obligatoria para ciertos afiliados de acuerdo al Art. 2 del mencionado texto legal.

El Art. 103 de la Ley de Seguridad Social contempla la sujeción de las entidades que proporcionan la prestación de Salud del IESS a protocolos elaborados por el Ministerio de Salud con asesoría del Consejo Nacional de Salud, CONASA.

Considero que con la declaratoria de inconstitucionalidad se pierde ese mecanismo de constreñimiento que se había pretendido con la Ley de Seguridad Social y ni si quiera queda la prerrogativa de que se expida inmediatamente el Reglamento de aplicación de la Ley de Seguridad Social.

Los protocolos médicos datan desde hace 30 años aproximadamente, y consisten en manuales de procedimiento y orden en atención médica primaria, es decir general, sin menoscabo de los protocolos para atención especializada hacia la población. Estos protocolos se constituyen en instrumentos de control y auditoría, para un eficiente proceder médico y puede ser vir de respaldo para los mismos médicos en el momento de un demanda de mala práctica médica.

- En el último inciso del mismo Art. 2 y en el Art. 9 letra h) se ha declarado inconstitucional la palabra “habitualmente”, cuando identifica a los habitantes rurales obligados a solicitar la protección del régimen especial del seguro social campesino, estableciendo como requisito que laboren habitualmente en el campo, pues la realidad del sector rural es que su actividad se condiciona a los ciclos de producción, como por ejemplo la siembra y la cosecha. Esto se contrapone a lo dispuesto en el Art. 60 de la Constitución, el que dice que una de las finalidades del Seguro Social es proteger a la población rural y al pescador ar tesanal.

Si bien es cierto la palabra “habitualmente” hace una segmentación de la población rural, creo que la intención del legislador al incluirla era la de poder sufragar al Seguro Social Campesino, dado que este sector tiene graves problemas de financiamiento.

Durante estos 30 años ni el IESS ni ninguna otra institución del país, han aplicado los protocolos primarios, por lo que definitivamente los mismos en la actualidad se muestran desactualizados. El hecho de que no existan intentos de desarrollar protocolos de manera oficial por una única entidad pone en una situación preocupante al país, porque es necesario que se encuentren contemplados en una legislación que norme a cada uno de los establecimientos de salud públicos o privados en cómo brindar sus ser vicios a la comunidad, bajo un criterio de uniformidad para todas las instituciones.

- La fra se “Ela bo ra dos por el Mi nis te rio de Sa lud con ase so ría del Con se jo Na cio nal de Sa lud, CO NA SA” con tem pla da en el Art. 103 li te ra les b, c y d se, de cla ra in cons ti tu cio nal porque se con si de ra que el IESS es au tó no mo al mo men to de rea li zar sus pres ta cio nes de acuerdo con lo que dispone el

El IESS, como “institución” autónoma, debe buscar la aplicación del principio de eficiencia, tal como ha sucedido en los países desarrollados, donde los protocolos oficiales son estandarizados para cada nivel de atención médica y de aplicación “obligatoria en todas” las instituciones, sin excepción alguna.

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ANáLISIS JURISPRUDENCIAL - En el Art. 167 inciso tercero, la frase “a través de la empresa adjudicataria administradora del fondo previsional”, se declara inconstitucional por contravenir la Constitución en su Art. 58 que ordena que la prestación del seguro general obligatorio es de responsabilidad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social únicamente, y que debe regirse “por los criterios de eficiencia, descentralización y desconcentración, y sus prestaciones serán opor tunas, suficientes y de calidad”1.

entidades adjudicatarias administradoras en su Art. 58, inciso tercero, con el fin de fortalecer el sistema previsional. Lo más indicado, antes que una declaratoria de inconstitucionalidad, hubiera sido, una reforma para cambiar toda la frase a plural, lo que hubiera subsanado la intención del artículo.

- Tal vez uno de los puntos más controver tidos de todo el ar ticulado que se declaró inconstitucional es el Art. 176, que trata de los regímenes de jubilación. Contemplaba un régimen mixto de pensiones, que combinaba el ré gi men de so li da ri dad in terge ne ra cio nal con el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio. Se ha considerado que este ar tículo ha violado el principio de solidaridad que constituye uno de los pilares básicos de la seguridad social y que está consagrado en el Art. 56 de la Constitución, al igual que el principio de equidad.

Además, como se expresó en la resolución No. 209-2001-TP, dictada en el caso No. 001-2001-OI (pag. 13 y14), se previno de la inconstitucionalidad de la frase “a través de la empresa adjudicataria administradora de fondos provisionales” contenida en varios artículos de la Ley de Seguridad Social, y en el análisis realizado a propósito del ar tículo 210 del proyecto de ley, si bien se señaló que: “...de conformidad con el inciso tercero del ar tículo 58 de la Constitución, para for talecer el sistema previsional se podrán crear o promover la formación de instituciones administradoras de recursos, la que del texto de la disposición citada se desprende que no es solo una y, en concordancia con el número 3 del ar tículo 244 del texto constitucional que coloca en interdicción a las prácticas monopólicas, se debe prevenir la inconstitucionalidad contenida en la frase “a la administración de ahorro previsional adjudicataria de la licitación”2 .En el mismo sentido, en el inciso segundo del Art. 222 se declara inconstitucional a la frase “a la empresa adjudicataria administradora del ahorro previsional en la que se encuentre incorporado el afiliado”.

Recordemos lo que dice el Art. 176 de la Ley de Seguridad Social, para comprender un poco mejor lo que era el sistema mixto de pensiones: “Los afiliados, con relación de dependencia o sin ella aportarán a los regímenes de jubilación por solidaridad intergeneracional y por ahorro individual obligatorio y voluntario. Para el efecto, se dividen los ingresos mensuales percibidos por los afiliados en tres niveles: el primero hasta los 165 dólares, el segundo hasta los 500 dólares y el tercero que comprende los ingresos superiores a 500 dólares. El aporte que se haga por el primero y el tercer nivel se destinará al régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional y el correspondiente al segundo nivel se entregará, medio por ciento al régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional y el monto restante al régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio.” La declaratoria de inconstitucionalidad por el fondo de este artículo, dejó sin piso al régimen mixto de pensiones; la misma resolución del Tribunal Constitucional manifiesta

El Art. 167 inciso tercero se lo ha analizado en una forma muy literal, ya que se encuentra escrito en singular y puede dar una idea de promover prácticas monopólicas, pero la misma Constitución contempla la existencia de estas

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que el sistema mixto de pensiones no es por sí mismo inconstitucional, pero no está sujeta al principio de solidaridad e igualdad.

la par ticipación del sector privado pero cuando el Art. 58 de la Código Político establece que la prestación del seguro general obligatorio es responsabilidad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, como entidad autónoma, frena de alguna manera al sistema mixto, impidiendo la par ticipación “directa” en lo que es el seguro general obligatorio a las entidades de ahorro previsional, dándoles únicamente la posibilidad de par ticipar en forma “directa” en los seguros complementarios, que son opcionales, según el Art. 61 de la Constitución.

El artículo 55 de la Constitución Política dispone: “La seguridad social será deber del Estado y derecho irrenunciable de todos sus habitantes.

Se prestará con la participación de los sectores público y privado, de conformidad con la ley”.

La misma Constitución contempla el sistema mixto de pensiones, contando con la participación de los sectores público y privado, para brindar una verdadera Seguridad Social a los afiliados. Pero la inconstitucionalidad se declara por los topes que ha determinado la Ley de Seguridad Social. La demanda argumenta que no se encuentra bajo el principio de solidaridad, también contemplado en la Constitución en su Art. 56, el cual menciona que el Sistema de Seguridad Social debe estar regido en primer lugar

Una de las consecuencias que puedo evidenciar de la declaratoria de inconstitucional de este artículo es que otros artículos de la Ley de Seguridad Social que se remitían al Art. 176 de la Ley de Seguridad Social, ahora han quedado sin sustento.

- El inciso segundo del Art. 204 de la Ley de Seguridad Social trata del máximo que puede alcanzar una pensión de vejez, ordinaria y por edad avanzada, invalidez, viudez y orfandad, y al subsidio por incapacidad; tratando de montos fijos, diciendo que no podrá superar dicha pensión del 82,5% de 165 dólares. Se analiza como una restricción que se pone a los afiliados, sin tomar en cuenta el tiempo de aportaciones ni la cantidad aportada, se considera que no se responde a circunstancias individualizadas sino a la generalidad, violando de esta manera el principio de igualdad reconocido en el Art. 23 número 3 de la Constitución.

por el principio de solidaridad, para la procura del bien común.

El sistema mixto de pensiones recogido en la Constitución de 1998, promueve que la seguridad social sea de mejor calidad, y contempla

De acuerdo con el análisis realizado cuando el Art. 204 de la Ley de Seguridad Social dice en su primer inciso: “...También regulará la perio-

37 análisis jurisprudencial

ANáLISIS JURISPRUDENCIAL

da en la decimosexta disposición transitoria, letra g.

dicidad y la cuantía de los ajustes a las pensiones de vejez, ordinaria y por edad avanzada, invalidez, viudez y orfandad, y al subsidio por incapacidad, de conformidad con la evolución de la Reser va Técnica del Fondo de Pensiones”, se está determinando que esta cantidad va a ser revisada periódicamente. El motivo por el cual se ha tomado la decisión según mi criterio, fue el establecer un mecanismo de porcentajes en los montos de las pensiones para financiar al IESS, hasta que se supere el déficit que tiene el Instituto.

La inconstitucionalidad de las disposiciones transitorias tiene un argumento valedero, pero estas palabras fueron incluidas en la Ley de Seguridad Social con el mismo argumento que he venido manejando durante todo este análisis: el financiamiento del Seguro Social Campesino.

CONCLUSIÓN

- El inciso tercero del Art. 222 es declarado inconstitucional por dos razones, una de ellas es porque vulnera el principio de legalidad en materia tributaria (Art. 141 num. 3 y 257 de la Constitución) y la segunda razón porque contraviene a la misma Ley de Seguridad Social en su Art. 16 inciso cuarto, la que dispone que los ingresos por aportes personales y patronales, y “los demás señalados en la ley, no podrán gravarse bajo ningún concepto”.

En el Ecuador no existe una verdadera seguridad social pues en los países en donde sí existe seguridad social, el solo hecho de ser nacional de ese país, le hace beneficiario de las prestaciones de seguridad social. En nuestro país sólo son beneficiarios de la seguridad social las personas que aportan al IESS, y en la práctica ni siquiera es extensivo a la familia del afiliado, cosa a la que se propende, pero falta todavía mucho camino que recorrer para llegar a eso, y mucho más todavía, para poseer una verdadera seguridad social.

Estoy de acuerdo con la inconstitucionalidad de este artículo, porque es clara la contradicción con la propia Ley de Seguridad Social y con la norma suprema.

Por otro lado la Ley de Seguridad Social que derogó a la Ley de Seguro Social Obligatorio, promovía un cambio estructural de la seguridad social en el Ecuador, pero muchas reformas que quisieron introducirse se han ido abajo con esta declaratoria de inconstitucionalidad, por lo que podemos darle la razón a algún diputado que dijo, al referirse a esta resolución , que se trata de un retroceso en la Seguridad Social del país.

- Es declarada inconstitucional la frase “de los miembros” cuando habla del apor te de los integrantes de la familia asegurada en el Seguro Social Campesino, contemplada en la séptima disposición transitoria, al contravenir lo que dice el Art. 15 de la Ley de Seguridad Social, ya que este ar tículo, para efectos de la apor tación diferenciada, no utiliza un criterio numérico, sino cualitativo; toma en cuenta: perfil económico, carencias de la comunidad, etc. Por lo tanto, la apor tación diferenciada es de las familias protegidas y no de los miembros de la familia individualmente considerados. En el mismo sentido se declaró la inconstitucionalidad de la frase “cada uno de los miembros de”, contempla-

NOTAS [1] Resolución 209-2001-TP (Caso a001-2001OI), Pag.15, penúltimo párrafo.

[2] Resolución 052-2001-RA (R.O-S 525, 16-II-2005)

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ANáLISIS JURISPRUDENCIAL

C uarentena Boris Sempértegui Cor te In te ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos.

Ca so Ti bi vs. Ecua dor, por vio la ción a los de re chos hu ma nos.

L

ue go de va rios años de sa lir de pri sión aún tie ne la cos tum bre de con ser var sus ob je tos per so na les al re de dor de la ca ma, acu mu la dos jun to a él, co mo cuan do es ta ba pre so. Los arre ba tos vio len tos y reac cio nes des pro porcio na das que bro tan fre cuen te men te, el cán cer de es tó ma go y la de ses pe ran za que lo con su men, im pi den que ten ga una vi da, peor aún una vi da nor mal, jun to a su nue va com pa ñe ra, Fre de ri que.

Fue detenido cuando circulaba por pleno centro de la ciudad de Quito, manejando su Volvo. Varios gendarmes vestidos de civil lo detuvieron y se lo llevaron a las oficinas de la INTERPOL, sin decirle el motivo ni el rumbo. Luego de entregar todas las per tenencias que llevaba consigo, fue trasladado hasta un cuar tel en el Guayas, en donde le preguntaron si conocía a cier tas personas que le fueron presentadas en fotos.

en efectivo y el propio vehículo, bienes que fueron incautados, enlistados, y que no fueron recuperados.

Pu do co mu ni car se con su es po sa Bea tri ce al cuar to día de cau ti ve rio. Le pi dió que bus ca ra un abo ga do. En Gua ya quil en con tró uno y se fue ron tras el pa ra de ro de su ma ri do por to dos los lu ga res en que po día es tar: en la pe ni ten cia ría, en el hos pi tal mi li tar, en la po li cía, en el Cuar tel Mo de lo, pe ro na die les dio ra zón del se ñor Da niel Ti bi. Una mu jer le di jo que su ma ri do es ta ba en la Pe ni ten cia ría del Li to ral me dian te una lla ma da anó ni ma. Lue go se en te ró, en al gu na de las fre cuen tes vi si tas que hi zo a ese in fier no, que la per so na que le in for mó del pa ra de ro de Da niel era la mu jer de uno de los re clu sos cerca nos a él.

Daniel Tibi llegó al Ecuador con el sueño de quedarse a vivir con su mujer, Beatrice Bauret, y sus hijos. Los ingresos no eran estables pero le permitían llevar una vida holgada y feliz. Tenía un fructífero negocio de comercio de piedras preciosas y de obras de ar te. Por eso, al momento de su detención, llevaba en su automóvil muestras de diamantes, esmeraldas, rubíes y zafiros, cuyo precio en el mercado superaba los cien mil dólares americanos; además de las herramientas, dinero

39 análisis jurisprudencial

ANáLISIS JURISPRUDENCIAL Bea tri ce fue en se ten ta y dos oca sio nes a vi si tar lo en la cárcel, al gu nas ve ces con sus hi jos, a pe sar de ha ber es ta do em ba ra za da y da do a luz mien tras Da niel se guía pre so. Aca ba ron su di ne ro y el que re ci bie ron de sus pa rien tes en Fran cia. Se aca bó la fa mi lia y la re la ción con sus hi jos, sus pa rien tes y ami gos. Nun ca de nun cia ron es tas atro ci da des mien tras per ma ne ció pre so por te mor a perder su vi da y la de sus fa mi lia res. Así se lo ad vir tie ron los de más pre sos, pe ro siem pre tu vo la con vic ción de ha cer lo cuan do sa lie ra, y lo hi zo.

Estuvo ocho días en un cuar tel y ochocientos cuarenta y tres en la Penitenciaría del Litoral. Nunca fue informado de los cargos que se le imputaban y que eran motivo de la detención, ni se le presentó la boleta de captura que debió emitir la autoridad judicial para poder privarle de su liber tad. Ya en la penitenciaría, lo encerraron en la celda llamada “cuarentena”. No fue precisamente Virgilio quien lo condujo al séptimo círculo del infierno, sino gendarmes, dejándolo en un galpón de veinte por diez metros, junto a otras trescientas personas. Durante cuarenta y cinco días durmió en el piso, en medio del hacinamiento, de la pestilencia y del excremento de los mismos reclusos. Las cloacas para defecar eran desaguadas infrecuentemente.

Pa só al pa be llón ate nua do ba jo, en el que de bió dor mir en el pi so has ta con se guir una cel da pa ra aco mo dar se. Lo peor em pe zó cuan do unos hom bres, ves ti dos de ci vil y ar ma dos, le pi die ron que fir ma ra una de cla ra ción en la que acep ta ba su par ti ci pa ción en la ban da de los “ca ma ro nes”. Co mo no qui so ha cer lo, lo tor tu ra ron. Fue ron en tre seis y sie te se sio nes. Fue que ma do con ci ga rri llos, ga rro tea do, aho ga do. En una oca sión re ci bió des cargas eléc tri cas en los tes tí cu los, y en otra, un ga rro ta zo en la ca ra que lo des fi gu ró, se le hun dió el pó mu lo iz quierdo y el ojo que dó “asi mé tri co” y con me dia na ce gue ra, ade más de la pérdi da del oí do. A pe sar de ha ber ido al gu nas ve ces al mé di co a cau sa de es tas le sio nes, nun ca ob tu vo el per mi so pa ra sa lir a un cen tro mé di co pa ra ser aten di do ade cua da men te. Otro re clu so le fa bri có una pró te sis en la mis ma cárcel, pa ra el ma xi lar y los dien tes que ha bía perdi do.

La Co mi sión In te ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos pre sen tó el 25 de ju nio del 2003, an te la Cor te In te ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, la de man da con tra el Es ta do ecua to ria no, de nun cian do las vio la cio nes a los de re chos hu ma nos per pe tra das en

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la de la ción de los in te gran tes cap tu ra dos, res pec to a la iden ti dad de los que no lo es ta ban. Co no cien do el pro ce di mien to a se guir se pa ra con se guir esa in forma ción es com pren si ble porque no ad mi tía en ton ces nues tra le gis la ción a los co rreos co mo tes ti gos idó neos pa ra de la tar se en tre ellos.

Da niel Ti bi y su fa mi lia, du ran te su es ta día en la pe ni ten cia ría.

Se gún la Co mi sión, el Es ta do ecua to ria no vio ló el ar tí cu lo 2 de la Con ven ción Ame ri ca na so bre De re chos Hu ma nos, que im pe le al Es ta do a dar efi ca cia le gal a los de re chos con sa gra dos en ella. Los ar tí cu los 5, 7, 8, 21 y 25 de la Con ven ción con sa gran los de re chos ele men ta les del hom bre, ta les co mo el de re cho a la in te gri dad per so nal, a la li ber tad, a las ga ran tías ju di cia les, a la pro pie dad pri va da y a la pro tec ción ju di cial. Tam bién se vio la ron las dis po si cio nes con te ni das en el ar tí cu lo 17, re fe ren tes a la pro tec ción a la fa mi lia y a su in te gri dad. La de man da se pre sen tó an te una cor te in ter na cio nal, ya que en el país se ha bían ago ta do las vías le ga les pa ra rei vin di car su de re cho.

La re pa ra ción efec ti va del da ño su fri do in clu ye la in dem ni za ción por da ños mo ra les y ma te ria les, cos tas pro ce sa les y ho no ra rios de abo ga dos, ade más de ga ran tías de no re pe ti ción y me di das de sa tis fac ción.

Con el afán de pro te ger los de re chos hu ma nos de los pre sos, en un pro ce so pe nal no se per mi tía la in cul pa ción en tre coa cu sa dos, de acuerdo a lo que es ta ble cía el ar tí cu lo 108 del CPP de 1983. La abe rran te prác ti ca de ofre cer o apli car re ba jas en las pe nas o cual quier otra dá di va ofre ci da a los de lin cuen tes es pro pi cia da por nues tra le gis la ción ac tual: la pro hi bi ción del ar tí cu lo 108 del an te rior Có di go Ad je ti vo Pe nal no exis te en el vi gen te. Pe ro asi mis mo, la vi gen cia de una ley ex tra ña, irra cio nal, ine fi caz e in cons ti tu cio nal en va rios de sus pre cep tos, co mo es la Ley de Sus tan cias Es tu pe fa cien tes y Psi co tró pi cas, ha per mi ti do que se pi so teen los de re chos de las per so nas, en una gue rra sin cuar tel ni ene mi go de ter mi na do.

La Cor te aceptó por unanimidad la demanda y condenó al Estado al pago de las indemnizaciones solicitadas y a la posterior ejecución de medidas tendientes a evitar que se sigan cometiendo más abusos de esta naturaleza en las cárceles del Ecuador. La suma de la indemnización pecuniaria ascendió a 393.120,oo euros, que deberá ser cancelada dentro del plazo de un año a partir de la notificación con la sentencia1 .

La vio la ción de los de re chos hu ma nos se en cuen tra en quis ta da en ca si to dos los pro ce di mien tos pe na les, pe ro la pro porción su be de ma ne ra alar man te cuan do de dro gas se tra ta. La re la ción pro porcio nal de pre sos por dro gas en las cárce les es la más ele va da y las de ten cio nes que se rea li zan en es tos “ope ra ti vos” ado le cen de ile ga li da des que no son re pa ra das porque, tan to los jue ces, abo ga dos, po li cías y los pro pios in vo lu cra dos, se en cuen tran ma nia ta dos de bi do a una per ver sa ma ni pu la ción que de es te te ma rea li zan los me dios, tan to na cio na les co mo in ter na cio na les, lle gan do a sa ta ni zar al que le lle gue cual quier co le ta zo de la qui me ra en que se con vir tió el te ma ta bú de las dro gas.

Co men ta rio: La ar bi tra ria de ten ción que se rea li zó a Da niel Ti bi fue efec tua da den tro de uno de los tan tos ope ra ti vos an ti dro gas que se rea li zan y que se han ve ni do rea li zan do en nues tro país. La ban da de los “ca ma ro nes”, de di ca da al narco trá fi co, fue de sar ti cu la da uti li zan do la in forma ción que se con si guió con

41 análisis jurisprudencial

ANáLISIS JURISPRUDENCIAL de sus tan cias más. En el Ecua dor sí se ha sen ten cia do a per so nas que han trans por ta do es te com pues to quí mi co, el que tam bién pue de ser uti li za do en otros pro ce sos y ac ti vi da des; al gu nos ca se ros, co mo el de blan quea dor den tal. Las ti mo sa men te el ele men to sub je ti vo del de li to, o sea la in ten ción, la fi na li dad, el pa ra qué po seo de ter mi na da sus tan cia, de re sol ver se que fue lí ci to, lo se rá al fi nal del pro ce so.

Los derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la liber tad individual, etc., consagrados en los ar tículos 23 y 24 de la Cons ti tu ción vi gen te, y en an te rio res constituciones, que se encontraban vigentes al momento de la detención de Daniel Tibi, son y fueron escandalosamente pisoteados en los “procedimientos” policiales y por la propia ley al permitir que las actuaciones policiales lleguen a tener carácter de prueba, a pesar de conocer que su método principia por la incomunicación, pasa por la tor tura y termina en la impunidad.

De be mos dar nos cuen ta que he mos caí do en la apli ca ción de la res pon sa bi li dad ob je ti va, es to es, atri buir res pon sa bi li dad a una per so na sos la yan do la cul pa bi li dad, en cual quie ra de sus for mas, que es uno de los ele men tos del de li to, y en la pe na li za ción de verda de ros de li tos de pe li gro abs trac to.

“A pre tex to del com ba te con tra la dro ga, se ha he cho ta bla ra sa de la le ga li dad del de bi do pro ce so, se ele va a ca te go ría de prue ba lo que es ob te ni do con pro ce di mien tos re ñi dos con el dis cur so de los de re chos hu ma nos y has ta se lle ga a la pe na li za ción del con su mi dor, a quien se le en cuen tra dro ga, aun que se pre su ma ra zo na ble men te que es pa ra el con su mo” 2. La ac tual co di fi ca ción de la Ley de Sus tan cias Es tu pe fa cien tes y Psi co tró pi cas man tie ne la ra zo na ble dis po si ción de con si de rar al con su mo de dro gas es tu pe fa cien tes co mo una en fer me dad, y por ello no pe na li za la te nen cia de dro gas pa ra el con su mo, de acuerdo a lo que se des pren de del el ar tí cu lo 30 de es ta Ley. Pe ro la prác ti ca su ma da al cú mu lo de circuns tan cias des cri tas, ha he cho que la te nen cia pa ra el con su mo sea pe na li za da (Art. 38 ídem). La prue ba que pue de con de nar al su pli cio o de jar en li ber tad a una per so na pe sa po cos gra mos, y pa sa dos unos po cos, al que le en cuen tren con ese “so bre pe so”, se rá con de na do a pe nas de re clu sión, sin po si bi li dad de cau ción ni de más be ne fi cios de ley (Art. 117).

En te ra dos de la ac tual si tua ción de la aris ta pro ce sal y ju di cial, ¿no se ría me jor ata car el pro ble ma del narco trá fi co des de otra pers pec ti va pa ra evi tar que se si gan atro pe llan do los de re chos hu ma nos? Cam pa ñas edu ca ti vas, ge ne ra ción de nue vas al ter na ti vas de em pleo y fuen tes de ri que za, o, por qué no, el en du re ci mien to de pe nas en los paí ses con su mi do res, es pe cí fi ca men te Es ta dos Uni dos, de las per so nas que tra fi quen con de ri va dos de la dro ga; o yen do más allá, la des pe na li za ción del co mercio de cier tos ti pos de dro gas, co mo al gu nos au to res sos tie nen.

NOTAS [1] Conforme se desprende de los Nos. 14, 15, 16 y 19 de la parte Resolutiva de la sentencia analizada, el Estado deberá pagar: 148.175,oo por daño inmaterial, 207, 123,oo por daño material y 37.282,por costas erogadas en el proceso.

Es ne ce sa rio co no cer que es ile gal po seer o trans por tar pre cur so res en la ela bo ra ción de dro gas, con for me nos di ce el ar tí cu lo 70 de la Ley de ma rras, en tre los que se in clu ye el bi car bo na to de so dio y un sin nú me ro

[2] La Ley y La Droga, Las nuevas iniciativas: extradición, hábeas corpus, pena de muerte y los derechos humanos, Alfonso Zambrano Pasquel, Ed. FESO, Quito, 1993, pág. 187.

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Perfil “Tenemos que dar ejemplo de honestidad”

C

erca de la 9 de Octubre, en pleno centro de Guayaquil, se encuentra ubicado el prestigioso estudio jurídico Romero Menéndez. Es aquí donde ha trabajado por más de 40 años el Dr. Nicolás Parducci, afamado jurisconsulto guayaquileño.

Dr. Nicolás Parducci

Trayectoria personal y profesional

Per so na de ca rác ter se re no y pre ci so al mo men to de de cir las co sas. Es te per so na je en me dio de una fran ca con ver sa ción, nos re ve ló as pec tos co no ci dos y des co no ci dos de su vi da per so nal y pro fe sio nal que les in vi to a leer a con ti nua ción.

Fredie Vega León

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PERFIL ¿Es Usted guayaquileño?

cuan do me in vi tó a in cor po rarme; es to fue en 1953. Tra ba jé co mo pa san te, des pués de que ob tu ve mi tí tu lo me pi dió que me in cor po ra ra co mo so cio y así he perma ne ci do, jun to a sus hi jos va ro nes que tam bién es tu dia ron De re cho, des pués han ve ni do las nue vas ge ne ra cio nes.

Sí, por la Gracia de Dios. ¿Cómo es su familia?

Estoy casado con Alicia Miranda Roca, ella es Licenciada en Ciencias de la Educación, además tiene un Master en Terapia Familiar Sistémica. Hemos tenido varios hijos: dos mujeres y cuatro varones; una de las niñas falleció al nacer y la otra es abogada. De los varones viven tres: Nicolás que es ingeniero civil, los otros dos son administradores de empresas y Santiago falleció a los 24 años con cáncer, mientras estudiaba en Estados Unidos.

¿Cómo es un día de su vida?

Me despier to temprano, leo El Universo. Los mar tes doy clases en la Escuela Politécnica, luego acudo a mi oficina y al medio día almuerzo en el centro o regreso a la casa. Mi jornada termina siempre entre las seis y siete de la noche.

¿Dónde estudió?

¿Qué rama del Derecho le gustó a Usted estudiar más ?

Estudié en el Pensionado San José La Salle, escuela cristiana, desde la primaria hasta graduarme de bachiller. Después estudié en la Universidad de Guayaquil mi carrera de abogacía. Soy abogado desde 1963, estoy cerca de cumplir 42 años de profesión.

He trabajado en el sector privado en lo referente al derecho civil, económico y societario. También sé de derecho público y administrativo, ya que tuve la suer te de ser profesor de esas materias por 33 años.

¿Por qué el Derecho?

¿Un profesor que recuerde, de su época de universitario?

Inicialmente pensé que podría ser ingeniero civil, ya que tengo especialización físico matemático. Pero tenía dificultad para el dibujo, sobre todo para el técnico y a pesar de que me gustaban las matemáticas y la física no pude seguir con esa carrera. Entonces descubrí el Derecho, puesto que siempre me ha gustado la justicia.

Tuve muy buenos maestros de derecho privado como Leonidas Or tega Moreira y Ángel Felicísimo Rojas. En el derecho público recuerdo a Antonio Sánchez Granados y a Tomás Valdivieso Alba. ¿Qué es lo que más le apasiona?

El amor, en general ese que se expresa en diferentes formas y tiempos. Me gusta amar.

¿Có mo se re la cio nó con el es tu dio Ro me ro Me nén dez?

¿Qué tipo de música escucha?

Héc tor Ro me ro Me nén dez, nues tro fun da dor, es ta ba ca sa do con una herma na de mi pa dre, do ña Ruth Parduc ci Ce va llos y yo es ta ba cur san do se gun do año de le yes

Me gusta la música popular ecuatoriana, como la música clásica. Aunque no tengo autores que me agraden más que otros.

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PERFIL ¿Qué tipo de literatura prefiere?

¿Qué opinión tiene de Juan Pablo II?

Leo cuestiones jurídicas y literatura.

Desde pequeño estoy aficionado a la lectura, tengo una biblioteca extensa y sigo leyendo.

Actualmente, leo sobre todo revistas de Derecho, se ha mejorado su forma de presentación; para muestra ésta NOVEDADES JURÍDICAS.

Es un hombre extraordinario. Ha producido documentos maravillosos de reflexión y de mucha profundidad. Ha aumentado y actualizado la Doctrina Social de la Iglesia, ha sido también un actor extraordinario con sus viajes por todo el mundo y ha fomentado las relaciones con el resto de iglesias cristianas e incluso con las no cristianas.

¿Usted es religioso?

Sí, por eso debe ser que me impresiona sobremanera el amor. Porque la religión Católica, a la cual me per tenezco, enseña a amar. Además, mi formación es religiosa eminentemente. He trabajado también, por mi Iglesia tanto individualmente como con mi esposa; con ella formamos par te del “Movimiento Familiar Cristiano”. En nuestra Diócesis fuimos los responsables de los cursos prematrimoniales durante muchos años; fuimos pioneros en esa organización que no existía desde el Concilio Vaticano Segundo.

Es un Papa preocupado por la unión de la humanidad; esto es notable. Sin lugar a dudas es uno de los pontífices más destacados que han ocupado ese puesto, no solo por la época que le ha tocado vivir sino por los frutos que ha conseguido en términos generales. ¿Qué otro católico destacable existe?

Actualmente hay una mujer extraordinaria, la Dra. Chiara Lubich, nacida en Trento (Italia), fundó el movimiento Focolares y ha desarrollado otros grupos. Es la encargada por el Santo Padre para liderar las relaciones con otras comuniones y ha creado la “economía de la Comunión”, que es un sistema empresarial que parte de la cultura de dar.

Me defino como un católico practicante por la gracia de Dios. ¿Qué le hace falta a la Iglesia Católica?

Sin duda la iglesia todavía tiene que sufrir algunas adaptaciones y desarrollar un mayor liderazgo en las comunicaciones. Estoy convencido que le hace falta un buen “marketing” y le falta mejorar sus relaciones públicas en algunos aspectos, talvez esto es así por la influencia del Señor Jesús que decía “lo que haga la mano derecha que no lo sepa la izquierda”, pero esto da a veces la impresión de que no hace nada, cuando en realidad hace mucho. Por esto mantengo hace 10 años una columna en el diario El Universo, sin que aparezca mi nombre, que se llama “Buenas Noticias”, donde destaco algunas actividades que desarrolla la Iglesia.

También ha establecido ciudadelas donde se vive un clima de paz extraordinario, aunque a otros no les guste. Sin duda es una mujer maravillosa; es como Teresa de Calcuta pero en otro ámbito. Pedí que venga al Ecuador para que predique un poco con su palabra y con su ejemplo, pero lamentablemente no pudo venir. ¿En qué ha dejado de creer?

No soy pesimista y siempre tengo mucha fe. La fe es esperar en el amor, por esto soy positivo y pienso que las cosas pueden mejorar. Una de mis vocaciones principales es encontrar soluciones a los problemas.

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PERFIL ¿Qué debemos hacer los Católicos para mejorar, sobre todo los que nos encontramos en el mundo jurídico?

nes para hacerlo de diferentes tiendas políticas, pero he preferido mantenerme como un ciudadano independiente. Mi accionar político está orientado por mi religión y en materia social, por la doctrina social de la iglesia.

Hay que hacer examen de conciencia, dolor de corazón, confesar los pecados, recibir la penitencia y ser mejores cada día. Debemos auto analizarnos, encontrar las fallas, arrepentirnos y no volverlos a cometer. Tenemos que dar ejemplo de honestidad.

De todas las actividades de su vida ¿cuál le llena más de satisfacción?

El ser esposo, el ser padre de familia.

Porque el retorno del amor en las interrelaciones familiares es lo que deja más satisfacción. Las otras actividades también lo hacen pero ninguna como el sentirse correspondido en el amor. El afecto dentro del hogar y en la familia, es donde mejor se lo corresponde.

¿Cuál es la virtud más grande que deben tener los abogados?

Es sin duda la honestidad, inclusive de criterio. A veces nos dejamos seducir por la filosofía que predica Julio Iglesias: “A veces sí y a veces no”; uno debe tener un pensamiento honesto intelectualmente; nunca per verso. Necesitamos principalmente mucha humildad.

¿Qué opina del actual ejercicio profesional?

Cada vez es más difícil y muy complicado, puesto que nuestro sistema jurídico está entreverado. No se respetan los principios fundamentales al hacer normas de carácter secundario; se pretende con una ley ir más allá de la Constitución y con un reglamento ir más allá de una ley. Se tiene que salvar muchos obstáculos en el ejercicio.

En la historia de la humanidad han habido varios procesos judiciales, ¿en cuál de ellos le gustaría haber participado?

No tengo vocación de magistrado, a pesar de que varias veces me han invitado a par ticipar en la Cor te Superior de Justicia de Guayaquil e incluso de la Suprema en Quito, he agradecido pero he declinado las ofer tas. Por lo tanto, no me hubiera gustado par ticipar en ningún proceso que narra la Historia como juez.

Y en el sistema de administración de justicia, a pesar de los esfuerzos que he realizado conjuntamente con otros colegas, no se han conseguido los objetivos. Acabamos de tener un tropiezo impor tante con los cambios que decidió hacer el actual Congreso Nacional; por esto incluso he postulado revisar las actuaciones de los diputados para ver si es posible revocarles el mandato.

Pero como abogado defensor me hubiera gustado par ticipar en algunos juicios históricos. Por ejemplo, me hubiera gustado defender a Jesús en su juicio, que dicho sea de paso es el más impor tante de todos los que han ocurrido.

¿Es factible revocar el mandato en el Ecuador?

¿Ha participado en política?

Soy el promotor en el país y probablemente el primero en hablar de este tema, en una columna en el diario Hoy. Creo que es factible pero se debe hacer precisiones. En la Constitución se prevé la revocatoria de los

No, en política universitaria fui candidato una vez. Nunca me he afiliado a ningún par tido, aunque he tenido amables invitacio-

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PERFIL estos hechos; también lo del Consejo Nacional de la Judicatura que ha sido boicoteado permanentemente desde la Corte Suprema.

diputados, de los alcaldes y prefectos, aunque en la Consulta popular se estableció que se podrían revocar todos los mandatos de los elegidos por el pueblo, pero la mayoría de la Asamblea Constitucional, que hizo el nuevo texto de la Constitución le birlaron al pueblo ecuatoriano el derecho de revocar el mandato al Presidente de la República; el pueblo en la consulta lo había decidido así y estos notables se lo quitaron.

Hay muchas instituciones jurídicas que se han conseguido, pero no funcionan como deberían ser. Consecuentemente debemos continuar peleando honestamente de lado de la verdad y con palabras, no con la violencia. ¿Qué lecciones nos han dejado las manifestaciones de hace algunos meses en Guayaquil,Quito y Cuenca?

¿Vivimos una dictadura?

No es fácil decir eso, porque estamos en una situación anómala. Normalmente se llama dictadura cuando el Presidente asume todos los poderes y eso no ha ocurrido aquí, parecería que los tiene pero no es así.

Son expresiones necesarias y positivas. Lo más destacable es que no ha habido enfrentamientos; eso es un logro de la policía, del Ministerio de Gobierno e incluso del mismo Presidente de la República. En otras circunstancias podría haber ocurrido cualquier cosa, hay que saber oír, para mi siempre fue un misterio el por qué los Presidentes toman ciertas decisiones que parecerían que están mal hechas, no sé qué pasa en la mente de alguno de ellos, he tenido la oportunidad de estar cerca de unos y muy lejos de otros, pero siempre ha sido un misterio esto.

En agosto del año pasado se cumplieron 25 años de Democracia, ¿qué debemos esperar?

Mejorar cada día, hay que lograr la mayor participación de los ciudadanos, crear más ambientes en los cuales se puedan decir las cosas e inventar cierto sistema de monitoreo para que ciertas decisiones se respeten con el fin de que no ocurra lo de la consulta popular, (que sus resultados fueron cambiados por la Asamblea Constitucional) que es el ejemplo más palpable que se tiene d e

Y el problema no solo es de los Presidentes constitucionales sino también de los dictadores. Como que siempre hay alguien dentro del Palacio de Gobierno que termina consiguiendo de ellos cosas que evidentemente no deberían hacer, eso es lo triste. ¿Qué tenemos que hacer con la actual y la defenestrada Corte Suprema de Justicia?

Fui uno de los primeros que propuso que el Congreso revoque su decisión de remover la Corte y que los magistrados renuncien sistemáticamente, para que a través del sistema de cooptación los que van quedando vayan eligiendo a otros. Aunque existían muy buenos Jueces en la anterior Corte, la verdad es que

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PERFIL el ejecutivo inter vino en la decisión del Congreso, eso se tiene que demostrar. Probablemente lo haya propiciado, por la convocatoria que hizo el Presidente de la República a “Congreso extraordinario”, pero no me atrevería a afirmarlo tajantemente.

no pudieron salir adelante del entrampamiento en el que metieron para llenar las vacantes y dejaron de solucionar problemas graves.

Estos magistrados, en aras de la paz y el desarrollo del país, tendrían que ceder sus derechos a ser par te de la Cor te Suprema de Justicia.

Como abogado en libre ejercicio ¿qué considera que es lo más urgente que se debería hacer para mejorar la administración de justicia?

¿Y los actuales jueces?

Lo más urgente es poner en práctica un sistema de control administrativo de la actividad de los funcionarios de la Función Judicial. Existe un proyecto para medir, si se quiere, el trabajo desde el punto de vista profesional; es impor tante para determinar si los amanuenses, secretarios, auxiliares, jueces o ministros rinden en su trabajo a través de evaluaciones, esto es esencial tanto en el sector público como privado.

Considero que ellos están ilegalmente nombrados y saldrían automáticamente cuando el Parlamento revea su decisión del pasado mes de diciembre. ¿Cómo se puede evitar que los partidos políticos tengan injerencia en la Corte Suprema?

Esto es imposible. Siempre los Par tidos Políticos van a querer tener o por lo menos tratarán de tenerlo; dependerá de las personas. No se olvide de esto nunca, con la misma estructura jurídica una institución puede funcionar bien o puede funcionar mal, siempre dependerá de sus miembros.

Por ejemplo, me encantó cuando supe, a diferencia de otros profesores, que en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil los alumnos nos estaban evaluando, porque esto significaba que al final del semestre nos entregaban una estadística sobre unos 40 ítems de cada profesor y uno podía ver los defectos que tenía con el objeto de poder corregirlos en el siguiente ciclo de clases. Así debe ser siempre, en todas las actividades, hay que rendir cuentas y hay que rendir exámenes.

¿Cabe hacer una consulta popular?

Sí, todas las veces que sean necesarias. El pueblo tiene que manifestarse, lo que debemos aprender es cómo abaratar los costos para poder hacerlas más. Actualmente, tenemos dos opciones: la del Gobierno y la del abogado Roldós. Pienso que esta última es la mejor y es la más apropiada para la actual realidad del Ecuador; por lo tanto es la que debemos llevar a cabo, a menos que el Presidente cambie o mejore sus preguntas.

¿Qué consejo puede dar Usted a los jóvenes abogados que recién están ingresando al mundo jurídico?

El consejo es que no ingresen al mundo jurídico una vez egresados, sino que lo deben hacer cuando están estudiando a través de pasantía en estudios y principalmente en los juzgados, con el afán de que tengan un temprano contacto con la realidad.

¿Existió una intromisión del Ejecutivo y Legislativo en la Función Judicial?

Yo no afirmaría esto. No está claro si

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PERFIL Por ejemplo, en el pasado mes de febrero, en la oficina hemos recibido un estudiante de un colegio de Guayaquil que está pasando del penúltimo al último año de su educación media y este chico se ha propuesto ser abogado. En su plantel han diseñado un sistema que exige a sus estudiantes realizar una pequeña pasantía en su última vacación colegial en los lugares que ellos podrían ejercer su futura profesión, esto es con el afán de que los muchachos se den cuenta si les gustaría o no realizar la actividad que se han propuesto. Es verdaderamente extraordinario, puesto que gran par te de los estudiantes cuando ya están educándose se dan cuenta que no han escogido bien su carrera profesional. Este chico ha podido ver lo que hacemos y está convencido ya de su carrera.

quedado no ha podido manejarlo bien, por eso cabe hacer la pregunta ¿qué hubiera pasado si tuviéramos más territorio y sobre todo más población?. Aunque en el terreno de las elucubraciones es mejor no introducirse; por lo tanto en la vida práctica debemos sacar lo mejor de este acuerdo. ¿De be mos fir mar el TLC? De pen de de lo que ten ga mos que fir mar. To do acuerdo es po si ti vo si exis te jus ti cia, el te mor es que tal vez no la ha ya.

Te ne mos que bus car una in te gra ción no so lo an di na si no con ti nen tal; pri me ro for ta le cer la de la re gión, don de no he mos si do muy bien tra ta dos y des pués la más am plia.

Pero sin duda las relaciones binacionales son también impor tantes y esta política no se ha manejado como se debería. Debemos tener más y mejores aliados económicos directamente y no solo a través de grupos. Hay que saber negociar.

El estudiar y trabajar son complementos para la formación. El Sistema educativo debe ser de tal forma que permita la práctica; caso contrario es insuficiente. Algunos recién con el car tón pretenden conocer el medio donde se desarrolla la profesión, por lo que se desilusionan o les cuesta mucho adaptarse.

¿Cuáles son sus proyectos futuros?

Mi proyecto de vida era jubilarme e irme al apostolado, siempre he querido ser misionero con Alicia, mi esposa y enamorada, pero por una u otra razón hemos tenido que ir posponiendo eso.

¿Se firmó bien el acuerdo de Paz con el Perú?

La firma de la Paz es una consecución extraordinaria; pienso que no fue lograda en los mejores términos, pero participo de la idea de que era mejor eso que continuar con la pugna permanente, sin un horizonte claro y sacrificando cada vez más generaciones como la mía, que tuvimos que tratar este tema desde una posición difícil. Creo que los jóvenes no tendrán esa preocupación limítrofe; debemos rescatar lo positivo de ese gesto y avanzar. Lamentablemente es así la historia del Ecuador, no solamente los peruanos sino también los colombianos tienen territorios que nos pertenecieron antes, pero a veces da la impresión que el país con lo que nos ha

No se tra ta ría de ha cer una mi sión ad gen tes (sa lir del país), si no ad in tra (den tro del país); de to das ma ne ras te ne mos al gu nas ac ti vi da des en la Pe nín su la de San ta Ele na, Ba lle ni ta y en la Li ber tad, ya que los pá rro cos ami gos de esas lo ca li da des nos han pe di do ayu da y es ta mos tra ba jan do con pa dres de fa mi lia pa ra que me jo ren su re la ción con sus hi jos, tam bién te ne mos un equi po de pa re jas don de fo men ta mos la in te gra ción con yu gal, los re sul ta dos han si do muy bue nos.

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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA

LA FRANQUICIA COMERCIAL En la experiencia Argentina ¿cómo han protegido intelectualmente el régimen de franquicias?

cio, por todo lo que implica el KNOW HOW y toda la experiencia que recibe el franquiciado por parte del franquiciante, todo esto comercialmente es muy poderoso por el aval que da el pertenecer a una marca o a una cadena importante. Además del apoyo que recibe, de la oficina principal, al momento de adquirir los productos.

Primero la consolidación del sistema de franquicias argentino está impulsado por el mercado y por supuesto, se Marcelo Adrián tiene que registrar las marcas Schijman y patentes. En la actualidad se Experto Argentino ha presentado al Senado un proyecto de Ley para el uso de Franquicias en Argentina, esto es necesario porque se necesita que exista una legislación propia acerca de este importante tema.

Los riesgos pueden estar al momento de elegir la franquicia, en esto se tiene que poner mucha atención, ya que puede no convenir un determinado negocio en algún sitio, y otro problema puede ser, el no adaptarse bien al mercado y a sus exigencias por parte del franquiciado.

Con la nor mativa vigente, ¿podemos sentirnos seguros al momento de adquirir una franquicia?

¿Cómo podemos desarrollar el mercado de Franquicias en el Ecuador?

En Argentina, en principio nos regimos en el Código de Comercio como cualquier forma de negocio pero necesitamos que se legisle específicamente sobre el tema por seguridad de los franquiciantes y franquiciados. Aquí primero se tiene que empezar por la difusión y la consolidación, antes de empezar a legislar.

Las empresas deben tener en cuenta que esto es una verdadera herramienta de crecimiento y de expansión de su negocio; por otro lado los franquiciados deben creer en el sistema, a medida que exista más oferta de compañías que deseen franquiciar sus productos irá creciendo la gente interesada que las desee adquirir y por lo tanto el Ecuador no podrá estar ajeno a este mercado que es a nivel internacional.

En las franquicias qué es lo más impor tante, ¿lo comercial o lo legal?

Las dos cosas son fundamentales, lo comercial es importante por el tema operativo y el giro del negocio, y lo legal para que las partes estén tranquilas con pautas claras y precisas.

En este momento, nos encontramos difundiendo esta nueva forma de hacer negocios, a través de seminarios, con campañas de publicidad y capacitación. Con el fin de que las personas lo conozcan y de a poco vaya creciendo su confianza.

Los contratos de franquicias, son extensos y además de todas las cláusulas que son vitales en cualquier contrato (como duración, plazos, vigencia, entre otros) deben estar enmarcadas las obligaciones del franquiciante y los acuerdos específicos de las franquicias, como por ejemplo la de territorialidad, marcas, competencia y otras.

¿Cuál es la principal causa para que sobreviva un Sistema de Franquicias en un país?

La comunicación es la clave, junto a otros aspectos importantes. Esta debe ser entre franquiciante y franquiciado, juntos pueden afrontar los problemas que el mercado les presente.

A los contratos de franquicia se los denomina verticales, porque en realidad son de adhesión y son varios los franquiciados que se adherirán a esto.

Este tipo de negocios funcionan de una sola manera y el que adquiera la Franquicia debe respetarlo, caso contrario se les multa o se la retira cuando se trate de incumplimientos graves.

¿Qué ventajas y desventajas podemos adquirir con las franquicias?

Las principales ventajas tienen que ver con la disminución del riesgo al empezar un nuevo nego-

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LA FRANQUICIA COMERCIAL Ab. Juan Francisco Martínez

P

ara conocer algunos aspectos jurídicos y comerciales del contrato de “Franquicia” o Franchising, nos es de mucha utilidad poner como ejemplo a la corporación Mc- Donald’s que tiene aproximadamente 30.000 restaurantes (Incluyendo los locales comerciales de Quito y Guayaquil), en 119 países en el mundo, donde se atiende a 47 millones de consumidores cada día (www.McDonald’s.com).

En 1954 se crea McDonald’s con una visión de un negocio local de venta de malteadas y hamburguesas que, con el pasar de los años se ha convertido en una empresa líder en su segmento comercial, utilizando al contrato de Franquicia Comercial como una herramienta idónea para expandir su negocio. En gran medida parte del desarrollo comercial de McDonald’s, ha sido con el fin de cubrir la demanda de sus productos; por ejemplo, en Vietnam en la década de los setenta, mediante franquicias del negocio, se pudo satisfacer el requerimiento de sus pro-

ductos al contingente norteamericano ubicado en este país.

De esta manera, queda claro que la Franquicia Comercial no es una figura jurídica de reciente creación, sino por el contrario, es una modalidad contractual de dilatada trayectoria que ha sido utilizada como una alternativa de crecimiento de un negocio y a la vez como una alternativa de inversión de las personas. En

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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA

este orden de ideas, otro dato respecto a este contrato se remonta aproximadamente en el año 1850 en los Estados Unidos de Norteamérica, cuando la compañía SINGER & CO (Singer Sewing Machine Company), crea una novedosa forma de distribución y venta (Franchising) de sus productos, que continúa hasta nuestros días, para comercializar máquinas de coser a nivel mundial.

pendiente, que se denomina “Franquiciado”, los conocimientos específicos del desarrollo de su negocio, que incluye el uso total de los derechos de propiedad intelectual (Marcas, Know How, Nombre Comercial), a cambio de, por una parte, el pago de un derecho inicial, y por otra el pago periódico de regalías para que este último implemente el negocio en un territorio exclusivo, recibiendo asesoría permanente del primero.

Con este antecedente podemos identificar a tres partes en esta forma de contrato:

De acuerdo con esta definición es preciso tomar en cuenta algunos aspectos relevantes:

1. La empresa que busca una expansión comercial (McDonald’s- SINGER & CO.); 2. Un tercero independiente que vende los productos de la empresa tomando su nombre y modalidad de comercialización; y 3. El consumidor del bien (consumidor final).

- La franquicia comercial, tiene como fin último la elaboración de productos (por ejemplo negocios de comida rápida, desarrollo de industria textil), la distribución de productos (por ejemplo la venta de indumentaria, librerías) o la prestación de ser vicios (por ejemplo consultoría, capacitación).

En el caso de McDonald’s o SINGER & CO., su actividad económica es la venta de bienes; sin embargo es impor tante señalar que un contrato de Franquicia Comercial puede ser de bienes o ser vicios.

EL CONTRATO DE FRANQUICIA El contrato de Franquicia Comercial o Franchising es un contrato no legislado en nuestro ordenamiento jurídico, que puede consistir en la elaboración de productos, la distribución de productos o la prestación de servicios.

- El “Franquiciante”, que por lo general es una empresa con reconocimiento en el mercado, transfiere a favor de un tercero todos los conocimientos de su negocio (Know How). Esta transferencia no es definitiva puesto que quien sigue siendo el titular de los derechos de propiedad intelectual (la idea y modalidad del negocio) es el franquiciante.

En este contrato una empresa que tiene un éxito comercial en un segmento específico del mercado, que se denomina “Franquiciante” transfiere a favor de un tercero inde-

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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA

- El “Franquiciado” es una tercera persona independiente del franquiciante, que pone en marcha el negocio según las instrucciones y manuales de operaciones del franquiciante, asumiendo a su riesgo la inversión y la gestión del mismo.

- Conmutativo, ya que las partes tienen obligaciones de dar, hacer y no hacer; - Consensual, porque tiene implícito un acuerdo de voluntades de las partes; - De tracto sucesivo, ya que las partes deben cumplir con obligaciones recíprocas en la duración y vigencia del contrato;

- Para poder iniciar el negocio, el franquiciado realiza un pago de entrada que es un derecho por ingreso a la franquicia.

- De adhesión, porque el franquiciado se adhiere a las condiciones tipo impuestas por el franquiciante.

- Una vez puesto en marcha el negocio en función de las ventas efectuadas, el franquiciado paga regalías al franquiciante. Generalmente consiste en un porcentaje en relación a las ventas obtenidas.

“ El Franquiciado es una tercera persona independiente del

- Mientras dura el contrato de franquicia, el franquiciante tiene toda la facultad de controlar el desarrollo del negocio del franquiciado, pues (es lógico) es su negocio en manos de un tercero; y el franquiciado recibe asistencia del franquiciante respecto a cómo llevar el éxito del negocio.

franquiciante, que pone en marcha el negocio según las instrucciones del franquiciante...”

- En la Franquicia Comercial existe una asignación de zona, mediante la cual se fija un territorio determinado dentro del cual actuará el franquiciado con exclusividad.

Desde el punto de vista comercial podemos señalar que: - En este contrato existe independencia económica entre las partes, ya que el franquiciado no está subordinado al franquiciante, por lo que actúa asumiendo los riesgos de una inversión a nombre propio, y es de su responsabilidad el levantamiento y desarrollo del negocio cumpliendo las instrucciones del franquiciante.

CARACTERÍSTICAS Desde el punto de vista jurídico, el contrato de franquicia comercial es: - Innominado, debido a que aún no se encuentra establecido en nuestro ordenamiento jurídico, aún no está legislado. No está “nominado”;

- Es imprescindible la cooperación del franquiciante al franquiciado. En este contrato es necesaria la asistencia técnica, el intercambio de información y tener en cuenta las experiencias de quien conoce del negocio (franquiciante) para la puesta en marcha y mantenimiento del negocio.

- Bilateral, puesto que requiere, como en todo contrato, la existencia de dos partes: el franquiciante y el franquiciado; - Oneroso, debido a que necesariamente el franquiciante recibe una contraprestación económica;

- Es necesario capacitar al franquiciado y por lo

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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA

general se requiere apoyo en áreas como producción, administración, marketing, promoción y publicidad. En la mayoría de casos para el franquiciado no es necesario tener experiencia en la modalidad implícita en la franquicia.

ductos sino la prestación de servicios a un segmento de mercado.

Ejemplo: las franquicias “Localiza” que presta servicios de alquiler de vehículos; “Pronto Wash” que presta servicios de lavado móvil de vehículos; “Mundo Belleza” que es un sistema de modelación y SPA.

- Existe disminución de las posibilidades de fracaso en un contrato de franquicia comercial, ya que se considera que es un negocio probado y con prestigio.

Franquicia Industrial.- El franquiciante cede al franquiciado la licencia para fabricar un producto determinado, debiendo aplicar este último las técnicas y procedimientos utilizados por el primero.

Por ejemplo: las franquicias “Solo empanadas” que elabora este tipo de alimentos; “Artesanos Camiseros” que fabrica camisería a la medida y venta de complementos”; “Mostaza” que vende hamburguesas gigantes, sandwiches de pollo.

Según la for ma Franquicia Maestra.- Consiste en que el franquiciante otorga al franquiciado la exclusividad de desarrollar una franquicia en un territorio determinado, con la posibilidad de subfranquiciar el negocio a terceras personas.

TIPOS DE CONTRATOS Según el objeto Franquicia de Distribución.- Consiste en que el franquiciante otorga al franquiciado la exclusividad para comercializar productos determinados, en un territorio específico, siguiendo los estándares de comercialización del franquiciante.

Franquicia Individual.- En este caso el franquiciante otorga al franquiciado la posibilidad de desarrollar una franquicia en una sola unidad. Sin embargo, nada limita que se pueda abrir otro local u otros locales; pero se requiere el pago del derecho de ingreso cada vez que se lo haga.

Tenemos como ejemplo las franquicias “Librery – red de librerías” que comprende librería escolar, comercial y artística; “PortoFem Talles Grandes” que vende indumentaria femenina para damas en tallas grandes; “Giro Didáctico” en donde comercializa juegos y juguetes para desarrollar habilidades.

CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA. Sin perjuicio de la libertad en el acuerdo de voluntades que tiene un contrato, en el contrato de franquicia comercial se deben considerar algunos aspectos:

Franquicia de Servicios.- Parte del mismo concepto de la franquicia de distribución, pero su objeto no es la comercialización de pro-

- Definir claramente qué tipo de franquicia

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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA

es: Comercial, de ser vicios, industrial, maestra, individual, etc.

Transferencia de un Know How El franquiciante está en la obligación de poner a disposición del franquiciado todos los elementos y aspectos referentes a la organización, administración, estructura, técnicas y conducción del negocio; para que éste siga las instrucciones del negocio (el cómo se hace) al pie de la letra, con el fin de obtener uniformidad en el producto y su forma de prestación.

- Desarrollar el “Know How” del franquiciante.

Por lo general para lograr este fin se incluye como anexo un “Manual de Operaciones” en donde se establecen todos los detalles del negocio.

- Indicar las fuentes de suministros para proveer o elaborar productos y prestar servicios según sea el caso, para el cumplimiento de los estándares del franquiciante.

Confidencialidad Debido a que el franquiciado tiene acceso a toda la información del negocio del franquiciante (el secreto del negocio), se debe establecer condiciones de información confidencial, reiterando la necesidad de hacer buen uso de la misma, incluso años después de que haya terminado el contrato.

- Aportar los derechos de propiedad intelectual relacionados con el objeto del contrato, estableciendo parámetros de uso y aplicación.

- Determinar las contraprestaciones económicas, que consisten en el pago de derecho de entrada y el pago de las regalías.

LA IMPORTANCIA DE LOS MANUALES DE OPERACIONES

- Fijar una exclusividad territorial según sea el caso.

En un contrato de franquicia comercial, un aspecto que debemos considerar como indispensable es el referente a los manuales de operaciones, que son los documentos (que suelen ser confidenciales) en donde el franquiciante transmite al franquiciado al mayor detalle posible todos los aspectos y características del negocio.

- Considerar mecanismos de cooperación, asistencia, apoyo y control del franquiciante al franquiciado.

OTROS ASPECTOS IMPLÍCITOS EN UN CONTRATO DE FRANQUICIA Licencia de Marca

Para que el negocio franquiciado tenga el mismo concepto del negocio franquiciante, son necesarios los manuales de operaciones, como una herramienta para que la franquicia tanto en su país de origen o en el lugar más remoto del mundo, tenga iguales características. Así pues, se incluyen aspectos desde los más simples como la decoración del local, listado de proveedores, uniformes de los trabajadores, formas de atender al cliente; hasta situaciones como el detalle del plan de cuentas del local, forma de presentar estados financieros, procedimientos para contratar al recurso humano, aspectos a considerar para redactar una carta, entre otros.

Constituye de la esencia del contrato de franquicia comercial que el franquiciante sea titular de una marca de un determinado producto o de un ser vicio, debido a que el público consumidor es atraído por el prestigio, el renombre y las características de ser vicio de la misma. En esta situación el franquiciado, además de utilizar su marca, utiliza todos los signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.

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GuíaPráctica Tomado del Régimen Laboral de Ediciones Legales EDLE S.A.

REPARTO DE UTILIDADES A LOS TRABAJADORES OBLIGACIÓN

completo, tendrá derecho a la parte correspondiente al número de días de trabajo en el año.

Cada año, el empleador está obligado a reconocer en beneficio de sus trabajadores el 15% de las utilidades líquidas obtenidas en su negocio, actividad o empresa durante el año anterior (Art. 97 CT).

CáLCULO DEL 5% Para efectos de este cálculo se procederá así: - Se tomará el caso individual de cada trabajador y se multiplicará el número de cargas familiares por el número de días trabajados por él;

Este porcentaje se distribuye de la siguiente manera:

- Se sumará el resultado de todas las multiplicaciones individuales;

a) El 10%, que es un derecho individual de todos los trabajadores, se dividirá entre ellos en partes iguales; pero si algún trabajador no hubiese laborado el año completo recibirá la parte proporcional al tiempo de servicios.

- El valor total correspondiente al 5% se dividirá para la suma obtenida, lo cual dará un coeficiente;

Sin embargo, si un trabajador hubiese recibido sobresueldos o gratificaciones cuyo monto fuere igual o excediere a esta suma, no tendrá derecho a participar en este reparto. Pero si fueren menores, tendrá derecho a la diferencia.

- Este coeficiente se multiplicará por el resultado individual de cada trabajador y esa será la suma que le corresponda recibir.

Supongamos que una empresa tiene 4 trabajadores con cargas familiares, que han trabajado en el año un distinto número de días y que el monto al que asciende el 5% de utilidades es de US$ 80.

b) Se considerarán cargas para efectos del 5%, a los hijos menores de 18 años, hijos discapacitados de cualquier edad, y la o el cónyuge.

Si un trabajador no hubiese laborado el año

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GuíaPráctica

DETERMINACIÓN DE LAS UTILIDADES

Si una empresa se dedicara a la producción y otra al reparto y venta de los artículos producidos, el Ministro del Trabajo podrá considerarlas como una sola para el efecto de la repartición de utilidades (Art. 103 CT).

Para la determinación de las utilidades anuales en una empresa, se tomará como base la declaración del impuesto a la renta. Las organizaciones de trabajadores o las propias autoridades de trabajo pueden pedir al Ministerio de Economía y Finanzas las fiscalizaciones necesarias para establecer la veracidad de tales declaraciones y enviar un delegado para estos exámenes (Art. 104 CT).

¿QUIÉNES NO PAGAN UTILIDADES? Los artesanos están expresamente exonerados de repartir utilidades a sus operarios y aprendices; así como tampoco tienen esta obligación aquellas instituciones que por su naturaleza no persiguen fines de lucro (Art. 101 CT).

En todo caso, el cálculo del 15% de utilidades para los trabajadores se hará previamente a cualquier determinación que decidiera, en forma legal o estatutaria, el empleador o la empresa sobre formación o incremento de reservas, impuesto a la renta sobre dividendos o las que determina en forma especial la Ley de Régimen Tributario Interno.

FORMA DE PAGO El pago de las utilidades puede hacerse en efectivo o mediante acreditación en cuentas de ahorro o corriente y en cuanto a su entrega se observará lo siguiente:

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GuíaPráctica IMPUESTO A LA RENTA

- el 10% de participación individual lo entregará directamente el empleador al trabajador;

El Art. 20 de la Ley 99-24, publicada en el R.O. 181-S, de 30-IV-99, que sustituyó al Art. 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno, eliminó de entre las exenciones, para la liquidación y determinación del impuesto a la renta, a las utilidades; de manera que éstas entran a formar par te de la renta global del contribuyente.

- el 5% por cargas familiares se repartirá a través de la asociación mayoritaria de trabajadores de la empresa, pero si no hubiera ninguna asociación, la entrega será directa.

PLAZO PARA EL PAGO Las empresas deben presentar sus liquidaciones anuales al Ministerio de Economía y Finanzas hasta el 31 de marzo del año siguiente. El porcentaje de utilidades que corresponde a los trabajadores deberá pagarse hasta el 15 de abril, sin embargo las empresas pueden conceder anticipos por cuenta de las utilidades (Arts. 105 y 108 CT).

UTILIDADES PARA TRABAJADORES DE CONTRATISTAS O INTERMEDIARIOS La Ley para la Promoción de la Inversión y de la Par ticipación Ciudadana establece la obligatoriedad de que los contratistas o intermediarios que poseen su propia infraestructura física, administrativa y financiera, tienen que repar tir utilidades a los trabajadores. En cambio, si los contratistas o intermediarios no poseen su propia infraestructura no están obligados a repar tir utilidades. Esta obligatoriedad se traslada a la persona beneficiaria del ser vicio.

Los saldos de utilidades no cobrados por los trabajadores serán depositados por el empleador mediante cheque cer tificado a la orden del Ministerio de Trabajo o dinero en efectivo, a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que debió efectuarse el pago, a fin de cancelar dicho saldo a los respectivos titulares. Los trabajadores podrán cobrar la par te que les corresponda en el plazo de un año, transcurrido el cual, lo no cobrado se remitirá a la Dirección del Trabajo o a la Subdirección respectiva, que destinará esos valores a los objetos que estimen conducentes para el mejoramiento de los ser vicios que ella presta (Art. 106 CT).

De existir vinculación entre el contratista o intermediario y la persona beneficiaria del ser vicio, el trabajador tendrá derecho a percibir utilidades de la persona beneficiaria del ser vicio.

GARANTÍAS DE LAS UTILIDADES Si el monto al que tiene derecho el trabajador de recibir del obligado directo fuese superior, sólo recibirá ese valor; pero si fuese inferior, se sumarán los dos valores: tanto el del contratista o intermediario como el del beneficiario directo, y se repar tirá entre todos los trabajadores (Art. 100 CT).

El pago de utilidades tiene las mismas garantías que la remuneración del trabajador, pero no se considera par te de la remuneración para efectos de apor tes al IESS, fondo de reser va, cálculo de remuneraciones adicionales, bonificaciones e indemnizaciones (Art. 109 CT).

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¿POR QUÉ?

LA AUDITORIA DE ESTADOS FINANCIEROS José Édgar Salvador Salvador

1 – LA AD MI NIS TRA CIÓN DE LA EM PRE SA Y SUS RES PON SA BI LI DA DES:

Pa ra esa fi na li dad el ad mi nis tra dor ge ne ral men te se apo ya en la con ta bi li dad que re gis tra e in for ma pe rió di ca men te del com por ta mien to de las di fe ren tes par ti das que se cons ti tu yen y se de sa rro llan al ad qui rir de re chos y obli ga cio nes por tran sac cio nes rea li za das, en la ac ti vi dad cons tan te men te rea li za da pa ra el cum pli mien to de sus ob je ti vos.

En con cordan cia con las exi gen cias de la prác ti ca de los ne go cios, el Ad mi nis tra dor, quien es ge ne ral men te de sig na do por en cargo man da to rio de los so cios o ac cio nis tas de las cor po ra cio nes ju rí di ca men te es ta ble ci das, o es en carga do de po de res por par te de los pro pie ta rios de ne go cios, es res pon sa ble de la ges tión ad mi nis tra ti va de las ac ti vi da des de di chas cor po ra cio nes, y de la cus to dia de los fon dos que se ori gi nan de la ro ta ción de los bie nes mo bi lia rios e in mo bi lia rios, en la me di da en que ge ne ral men te se in cre men tan de bi do a la crea ción de ri que za que im pli ca la bue na marcha de di chas orga ni za cio nes.

2 – IM POR TAN CIA DE LA CON TA BI LI DAD: Siendo la contabilidad una especialidad administrativa, y su función el informar cabal y opor tunamente del estado de los negocios a través de los extractos contables reconocidos como ESTADOS FINANCIEROS, ésta es generalmente encargada al cuidado de profesionales responsables de conducir el registro de las transacciones que se recogen en evidencia comprobatoria, de la cual se deja constancia en documentos emitidos ordenada y sistemáticamente, y en los LIBROS DE CONTABILIDAD, de los cuales se ex traen pe rió di ca men te los ES TA DOS FI NANCIEROS ya antes mencionados.

Una de las prin ci pa les obli ga cio nes del ad mi nis tra dor; es dar cuen ta de los re sul ta dos eco nó mi cos de su ad mi nis tra ción; es de cir, del in cre men to o dis mi nu ción del pa tri mo nio de la cor po ra ción en co men da da a su cui da do, y, por tan to, de las ra zo nes de ha ber ob te ni do di chos re sul ta dos, an te los or ga nis mos de de ci sión de esas cor po ra cio nes, o de sus pro pie ta rios.

La im por tan cia de la CON TA BI LI DAD ha si do re co no ci da y es tá con sa gra da

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SU IM POR TAN CIA:

co mo obli ga to ria, a tra vés de di ver sos cuer pos le ga les que la ha cen par te del man da to le gal a ser cum pli do por los Ad mi nis tra do res, y la es ta ble cen co mo ne ce sa ria pa ra ser vir de ba se a la fun ción ad mi nis tra ti va de DAR CUEN TA de los re sul ta dos de la ges tión de los ne go cios, ade más de con si de rar la co mo prue ba, en el ca so de que se la re quie ra co mo ele men to de com pro ba ción, en con flic tos y en li ti gios, lo que in clu ye tan to los do cu men tos com pro ba to rios de tran sac cio nes co mo los mis mos LI BROS y RE POR TES CON TA BLES.

La pre pa ra ción de los re gis tros y de los re por tes con ta bles, sien do de res pon sa bi li dad del Ad mi nis tra dor de la Em pre sa y del Con ta dor, pue den inob ser var las Nor mas de Con ta bi li dad y otras dis po si cio nes le ga les que se han es ta ble ci do pa ra re gu lar su for ma y su con te ni do. Por di cha ra zón se ha ins tau ra do la au di to ría in de pen dien te pa ra ser vir a la co mu ni dad de los ne go cios co mo una ac ti vi dad que con tri bu ye a otorgar con fian za a los re por tes de los ad mi nis tra do res, pues to que se ocu pa de exa mi nar pro fe sio nal men te la for ma y los pro ce di mien tos en que el con ta dor y el ad mi nis tra dor cum plen su fun ción de re gis trar y dar cuen ta de la ges tión ad mi nis tra ti va, in for man do acerca de la ra zo na bi li dad de la pre sen ta ción de los re por tes con ta bles (Es ta dos Fi nan cie ros).

LA CON TA BI LI DAD es, así mis mo, ex ten sa men te uti li za da pa ra fi nes TRI BU TA RIOS, en el cum pli mien to de las dis po si cio nes de los di ver sos cuer pos le ga les que go bier nan y ad mi nis tran la obli ga ción de con tri buir, y que se es ta ble cen en los di ver sos ti pos de im pues tos que se ha llan vi gen tes.

Debido a su impor tancia, la contabilidad es ejercida actualmente, en el Ecuador, por profesionales prepa ra dos aca dé mi ca men te, de bi da mente calificados y registrados ante sus organismos gremiales y ante el Ser vicio de Rentas Internas. Las NORMAS ECUATORIANAS DE CONTABILIDAD (NEC), emitidas por la Federación Nacional de Contadores, han sido oficializadas y aceptadas por dichos Organismos de Control, siendo su obser vancia de carácter obligatorio, tanto por los profesionales contadores como por los Administradores de Empresas y Corporaciones.

Con la fi na li dad de pro mo ver el al to gra do de con fian za que de be ad qui rir el AU DI TOR IN DE PEN DIEN TE, el Or ga nis mo Gre mial Pro fe sio nal y los Or ga nis mos de Con trol (Su pe rin ten den cia de Ban cos y de Com -

3 – LA AU DI TO RÍA DE ES TA DOS FI NAN CIE ROS –

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pa ñías) han es ta ble ci do la CA LI FI CA CIÓN de los pro fe sio na les que, por ex pe rien cia, ca pa ci ta ciòn y de sa rro llo pro fe sio nal han me re ci do ser con si de ra dos co mo ap tos pa ra el ejerci cio de la AU DI TO RÍA IN DE PEN DIEN TE, otor gán do les las correspondientes ca li fi ca cio nes y la au to ri za ción pa ra el ejerci cio de di cha ac ti vi dad, en for ma pro fe sio nal e in de pen dien te.

que deben obser var su realización, y la calificación de los profesionales que es tán au to ri za dos pa ra prac ti car la.

5 – LOS IN FOR MES DE AU DI TO RÍA: La la bor del AU DI TOR IN DE PEN DIEN TE se con cre ta en IN FOR MES DE AU DI TO RÍA, que son cer ti fi ca cio nes pro fe sio na les del cum pli mien to, por par te de la em pre sa, del Ad mi nis tra dor y del Con ta dor, de los prin ci pios y nor mas ad mi nis tra ti vas y con ta bles al efec tuar los pro ce sos ad mi nis tra ti vos y de re gis tro con ta ble, y de las dis po si cio nes le ga les y re gla men ta rias al emi tir los es ta dos fi nan cie ros, al cie rre de ca da ejerci cio eco nó mi co, ade más de con te ner los dic tá me nes apro ba to rios o de sa pro ba to rios so bre la ra zo na bi li dad de la si tua ción fi nan cie ra ex pre sa da en esos es ta dos fi nan cie ros.

La labor del AUDITOR INDEPENDIENTE, al efectuar la AUDITORÍA DE LOS ESTADOS FINANCIEROS de las corporaciones y entidades que deben utilizar sus ser vicios, se sujeta a disposiciones profesionales muy exigentes que regulan esa labor y que se reconocen como las NORMAS ECUATORIANAS DE AUDITORÍA (NEA), y establecen los parámetros de verificación y de realización de pruebas de todo el proceso administrativo – contable, y la de emisión de los informes sobre el examen de los ESTADOS FINANCIEROS (Balance General, Estado de Resultados, Estado de Evolución del Patrimonio, Estado de Flujo de Fondos), conjuntamente con las reglamentaciones de las Autoridades de Control.

Los in for mes de los Au di to res In de pen dien tes son emi ti dos al pú bli co, pa ra ser uti li za dos por el con glo me ra do so cial in te re sa do en el aná li sis de la si tua ción fi nan cie ra de la em pre sa au di ta da, pa ra fi nes de pro mo ver de ci sio nes de: in ver sión de ca pi tal, es ci sio nes, fu sio nes y aso cia cio nes cor po ra ti vas, y otro ti po de tran sac cio nes que son de uso y apli ca ción ne ce sa ria en la co mu ni dad de ne go cios, ade más de res pal dar la rea li za ción de ope ra cio nes de cré di to, por par te de las ins ti tu cio nes ban ca rias y fi nan cie ras.

4 – DIS PO SI CIO NES LE GA LES DE AU DI TO RÍA OBLI GATO RIA: La impor tancia de la auditoría independiente de estados financieros ha sido reconocida por las Autoridades de Control del país, al introducir en los cuerpos legales de gobierno de las sociedades, la obligatoriedad de su realización periódica (Ley de Compañías – Sección IX – De la Auditoría Externa – Arts. 318 al 329 – Ley General de Instituciones del Sistema Financiero – Ley de Régimen Tributario Interno – Art. 99 – Res pon sa bi li dad de los Au di to res Ex ter nos), conteniendo disposiciones específicas acerca de la realización obligatoria de la auditoría de los estados financieros, estableciendo, en forma conexa, las reglamentaciones co rres pon dien tes pa ra las em pre sas

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Su opinión es muy importante para nosotros.

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D erecho L

el

en la

iteratura HONORARIOS Ernesto Albán Gómez punto la ley ha cambiado; y tampoco ahora los comisarios pueden instruir un proceso penal. En otros aspectos...

J

osé de la Cuadra es uno de los más importantes escritores ecuatorianos de la generación de 1930, pero pocos conocen que fue abogado de profesión y que, según cuenta Alfredo Pareja, la ejercía defendiendo a montubios, a los que visitaba a lo largo de los mil ríos costeños. Pero, además, en sus viajes recogía los materiales que emplearía en su obra. No es raro, por eso, encontrar en sus novelas y cuentos referencias y datos relacionados de una manera o de otra con el derecho.

El abogado, el doctor Cercado, que era quien justificaba las designaciones, agrega a continuación para aumentar la angustia de la madre del detenido: “Las cuestiones judiciales son tan embrolladas como las famosas ecuaciones del griego Diofanto: su número de soluciones es infinito; y a veces, se encuentra alguna tan fácil, tan fácil...” Y lo explica a continuación: “Está en mis manos hacer que mi cliente, el padre de la violada, retire la acusación... Está en mis manos que el señor comisario, a quien yo coloqué con mi influencia (no lo digo por alabarme) destruya el expediente, lo traspapele. ¡Cualquier cosa!

Todo se arreglaría. Y su hijo saldría libre mañana... pasado mañana... ¡hoy mismo!”

En 1932, publicó un libro de relatos, Horno, en el cual encontramos una de sus obras maestras, La Tigra; pero también se incluye en el libro un breve cuento, Honorarios, que es, sin duda, un testimonio impresionante de la forma en que funciona en nuestros países el aparato de la justicia, pues aunque el autor escribía esta página hace más de setenta años, muchos de los males que señala perduran enquistados en los tiempos actuales.

Pero, naturalmente, para que tal milagro ocurra, primero deberán satisfacerse los honorarios suyos, como abogado. En definitiva, como abogado de las dos partes.

El cuento parte de una acusación y de un juicio por una supuesta violación, cometido en una zona rural. Hay un preso, pero su culpabilidad es discutible, como también lo es la misma existencia del delito, pues para designar peritos (indispensable en un delito de esta naturaleza), el comisario, “en el severo ejercicio de su noble cargo, procedió correctamente al nombrar empíricos para el rápido reconocimiento de la violada”. Los empíricos eran nada menos que un peluquero y un carnicero, pues así lo permitía el Código de Enjuiciamientos en Materia Criminal, vigente en aquellos años. Sí, en este

El doctor Cercado era un hombre cumplidor de sus compromisos. Luego de que sus honorarios fueron satisfechos, al día siguiente el acusado recuperó su libertad y el expediente se extraviaba definitivamente.

No quiero señalar aquí cuáles fueron los honorarios exigidos y cobrados. El lector deberá mantener su curiosidad hasta que lea el cuento. Sólo agregaré que José de la Cuadra tenía una muy mala opinión de algunos de sus colegas.

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D idáctica

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FEBRERO

Destacamos

FEBRERO

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MARZO

estacamos

MARZO

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Lecturas Recomendadas MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO (PARTE GENERAL)

Dr. Ernesto Albán Gómez El Manual de Derecho Penal, de origen fundamentalmente académico, constituye una revisión analítica de la Parte General del Derecho Penal, que se complementará posteriormente con la publicación de un segundo volumen sobre el análisis de los delitos en particular.

Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 DISTRIBUIDORES: Azuay - Cañar: Av. Jaime Roldós 480 y Av. Huaynacapac, Edif. El Consorcio 5to piso Ofic. 506 (Cuenca).

Telef.: (07) 286-4941 Esmeraldas - Sto Domingo - Los Ríos: Polonia N31-134 y Vancouver (Quito) PBX: 250-7729 Sierra Central - Sierra Nor te y Valles del D. M. Q.: Calle Francisco Ruiz Oe2-24 y Pedro de Alfaro / Villaflora (Quito). Telef.: (02) 261-9305 Manabí: Malecón s/n y calle 16, local #11 de Autoridad Portuaria (Manta). Telef.: (05) 262-2026 Calle Córdova 620 y Chile Ed. Robles (Portoviejo) Telef.: (05) 265-2136 El Oro: Calle Rocafuerte 1126 y Ayacucho, Centro Comercial Rocafuerte, local #5 (Machala).

Telef.: (07) 293-7789 Loja-Zamora: Av. Lauro Guerrero 05-41 entre Colón y Juan José Samamniego (Loja) Telef.: (07) 257-9275

Los temas que se abordan en la presente obra han sido discutidos desde una visión doctrinaria, con especial énfasis en la legislación ecuatoriana y adoptando una acentuada posición crítica.

La utilidad de este manual trasciende el campo universitario y puede convertirse en una herramienta eficaz para el abogado y el juez que analizan las controversiales situaciones que se debaten en la materia penal.

Por su estilo expositivo y didáctico, este Manual contribuirá a que los estudiosos de la materia debatan los principios de esta ciencia, constantemente sometidos a una profunda revisión.

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