TD-06

• Derechos de las mujeres y reformas legales: las judicaturas especiales para casos de violencia intrafamiliar Ximena Abarca Durán

• Ecuador y las normas jurídicas de la Comunidad Andina César Montaño Galarza

• El derecho penal y otras cosas profanas Fernando Moreno Almeida

• La crisis financiera y la autorregulación Patricio Peña Romero

• En la ruta del socialismo mercantilista Luis Fernando Torres

• ¿Está seguro de presentar su declaración patrimonial? II Parte Gerardo Villacreces Carbo

Año I Número 6 Junio 2009

Seminarios exclusivos

Asesoramos y dise帽amos el programa de capacitaci贸n acorde con las necesidades de su empresa

ditorial Apreciados lectores:

Todos estamos a la expectativa de las decisiones del Ejecutivo, una vez que ha conseguido todas las instancias (que parece haberlas planificado con precisión y hace mucho tiempo). Le vemos enfrentándose al MPD y a la UNE, hasta ahora bastiones infranqueables, como lo fuera la Iglesia (hasta que con la aprobación de la constitución fuera derrotada). Ahora presiona a los bancos para que faciliten al país los dineros que son del país. Unos dicen que trabaja y enfrenta los problemas con valentía; otros que permanentemente busca la controversia, porque eso le otorga popularidad. Y cada día aumenta el número de los que están a favor y en contra, simultáneamente, dependiendo del asunto que toca el Presidente. Las crisis son buenas, si se las sabe manejar. ¿El desconcierto es una crisis?.

Por último, algunos piensan, con simpleza realista, que “todo va a depender del precio del petróleo …”

En este número de junio:

- La Dra. Ximena Abarca Durán, Directora del CONAMU, nos informa de los avances que ha conseguido esa organización, y otros pendientes de implantarse, en el ámbito de los derechos de la mujer. Tema fundamental de una sociedad civilizada.

- El Dr. César Montaño Galarza ubica la relación del país con la CAN en el contexto jurídico internacional, presentando las múltiples aristas que tienen sus instituciones. Tema de mucha importancia, dadas las posiciones de unidad latinoamericana, más vigente que nunca.

- El Dr. Fernando Moreno Almeida, Juez de lo Penal, destaca la importancia del profesionalismo de las autoridades judiciales frente a la estructura de las leyes y circunstancias. Apela con acierto a la calidad de la gestión, antes que a nuevas normas.

- El Dr. Patricio Peña analiza el tema de las crisis financieras y su autorregulación, tema de interés ya no sólo nacional. Y matiza con precisión que hay una “asimetría entre la supervisión y la velocidad de los acontecimientos”.

- El Dr. Luis Fernando Torres hace honor al título de su artículo al describir la ruta que está siguiendo el gobierno del Presidente Correa, que denomina como “Socialismo Mercantilista”. Después de un interesante análisis cronológico se pregunta qué impacto tendrán los cambios jurídicos, silenciosa y rápidamente establecidos.

- La Declaración Patrimonial también es tema del día. El Dr. Gerardo Javier Villacreces Carbo, en un segundo aporte, emite sus criterios sin dejar de analizar y respetar aquellos que están en contra. Artículo que nos ayuda a situarnos frente a esta inminente obligación.

Gracias, dilectos lectores, por sus cartas y opiniones.

Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com

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la

irección TRIBUNA DEMOCRÁTICA es una sección de NOVEDADES JURÍDICAS que incorpora el pensamiento de importantes intelectuales del país, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al crecimiento de nuestro querido Ecuador.

Director:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Manuel Mejía D. Eugenia Silva G. Patricia Solano Andrés Tobar

Arte, diseño e impresión:

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Dirección y Suscripciones: Ambato: Av de Los Capulíes s/n y Las Delicias Sector Ficoa PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Directores de Tribuna Democrática:

¿Por qué muchos analistas económicos se preocupan ahora del Presupuesto General del Estado?, ¿cuándo intervinieron antes con estas observaciones?.

El Gobierno de la Revolución Ciudadana tiene todo bajo control y está organizando lo necesario para solventar las necesidades de los más pobres de este país.

El problema es que los “pelucones se niegan a pagar impuestos”.

Son precisamente los fondos que se obtengan del pago adecuado de tributos los que van a financiar las obras programadas por el Presidente Correa.

Ana de Alarcón Quito.

A los ecuatorianos:

¿Quién me puede aclarar una duda, que la brillante idea del Presidente, sobre los Fondos de Reserva te lo den sumado a tu sueldo mensual, es una ilusión para el pueblo?, ¿o es para sacar más dinero, así sea pequeño el porcentaje?, ¡¡¡Qué vivos son con nuestra plata!!!.

Cuando daban los Fondos de Reserva en 3 años NO nos quitaban ni 1 centavo.

Ahora lo incorporan para que saquen de aquí el 9.35%, ¡¡¡Aplausos!! y nuevamente ¡Qué vivos¡.

Es de aquí donde el generoso gobernante puede sacar el regalito de los que se queden sin empleo para “subsidiarles”.

No nos engañemos, éste sería un Impuesto más.

Remitido por F. Maldonado.

El artículo del economista Vinueza no refleja la realidad, las cifras no son las que él expone. En consecuencia sus conclusiones son erradas.

Darío Castillo R.

Nota de Redacción: sería conveniente nos precise qué cifras son las erradas.

Los comentarios de Rafael Quintero nos conducen a pensar que la democracia, en un país no desarrollado, no genera los mandatarios de mejor nivel.

Triste pero ineludible realidad.

María Borja de Jaramillo

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Derechos de las mujeres y reformas legales: las judicaturas especiales para casos de violencia intrafamiliar • Ximena Abarca Durán

Directora Ejecutiva del Consejo Nacional de las Mujeres. Doctora en Medicina y Cirugía. Master en Ciencias de la Salud Comunitaria y Gerencia en Sistemas Locales de Salud, en la Universidad de Heidelberg-Alemania. Diplomado Superior Internacional en Planificación y Gerencia de Atención Primaria de Salud, en la Universidad de Zagreb-Yugoslavia. Diplomado Superior Internacional sobre Descentralización y Reformas del Sector Salud, en la Universidad de Birmingham-Reino Unido. Partícipe de la formulación e implementación de la Ley de Maternidad Gratuita y Atención a la Infancia. Ex Coordinadora Protempore de la Red Intergubernamental de Mecanismos Nacionales para el adelanto de las Mujeres para la Región Andina. En la actualidad, Presidenta de la Mesa de la Mujer de la CEPAL.

E

n el marco de la reforma jurídica e institucional que se viene gestando en el país, el Consejo Nacional de las Mujeres, CONAMU, ha presentado ante la Comisión Legislativa y de Fiscalización de la Asamblea Nacional una serie de propuestas normativas tendientes a asegurar que los derechos de las mujeres ecuatorianas sean respetados e incorporados en las diferentes leyes que han sido objeto de análisis y aprobación por parte de este órgano legislativo; así ocurrió en la elaboración de la Ley de Minería, la Ley Orgánica del Régimen de Soberanía Alimentaria, la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley que tipifica el Genocidio y Etnocidio, las Reformas al Código del Trabajo y la LOSCA -en lo que respecta a la licencia por paternidad-, las Reformas al Código de Procedimiento Penal y, últimamente, en las Reformas al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia.

Durante este proceso el CONAMU no ha actuado solo, puesto que algunas de las propuestas normativas presentadas fueron previamente consultadas y construidas con las organizaciones de mujeres, como ocurrió en el caso de la Ley Orgánica del Régimen de Soberanía Alimentaria y el Código Orgánico de la Función Judicial; y aunque la dinámica de estudio y aprobación de las leyes no dio tiempo para hacer una construcción colectiva con el resto de cuerpos normativos, sin duda ésta es una experiencia importante de trabajo conjunto que enriqueció y fortaleció no sólo las propuestas sino el ejercicio de la ciudadanía de las mujeres.

Los frutos de este esfuerzo están a la vista, ya que hemos conseguido importantes avances normativos en beneficio de las mujeres ecuatorianas; y pese a que no todas las propuestas del CONAMU han sido consideradas por la Comisión Legislativa de la Asamblea Nacional, nos queda la satisfacción de haber luchado para conseguirlas pero también el reto de seguir impulsando otras que permitan concretar nuestro mandato institucional, y en las que estamos trabajando.

En cuanto al Código Orgánico de la Función Judicial -al que por lo pronto me referiré- hemos avanzado en la incorporación de normas que garantizan la paridad entre hombres y mujeres para acceder a los cargos de la Función Judicial, el no reconocimiento del fuero en los casos de violencia intrafamiliar, la defensoría pública especializada para víctimas de violencia de género, la inhibición por parte de los Juzgados de Paz en el conocimiento de los casos de violencia intrafamiliar para asegurar que éstos sean investigados y sancionados y la especialización de las judicaturas que conozcan los casos de violencia intrafamiliar, principalmente.

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Con respecto a este último punto, las reformas constituyen un importante avance en la protección de los derechos de las mujeres, y en especial el derecho a vivir una vida libre de violencia y el acceso a la justicia, ya que con ellas se ha garantizado principalmente que las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar puedan acceder a tres tipos de juzgados para denunciar los actos de violencia de que han sido objeto; a saber: - Los Juzgados de Violencia contra la Mujer y la Familia, que reemplazarán a las actuales Comisarías de la Mujer y la Familia y que comenzarán funcionando en las 31 jurisdicciones a nivel nacional en las que éstas actualmente funcionan. Estos Juzgados conocerán en forma exclusiva las contravenciones de policía cometidas en el ámbito intrafamiliar y los actos de violencia tipificados en la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia; - Los Juzgados de Contravenciones que funcionarán en cada distrito y que, en los lugares donde no existan Juzgados de Violencia contra la Mujer y la Familia, tendrán entre sus competencias el conocimiento de contravenciones de policía por violencia intrafamiliar y los actos de violencia tipificados en la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia; y, - Los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia que tendrán jurisdicción cantonal y que, en los lugares donde no existan ni Juzgados de Violencia contra la Mujer y la Familia ni Juzgados de Contravenciones, conocerán los actos de violencia tipificados en la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia.

Por otra parte, para no dejar desprotegido el servicio, las/os intendentas/es, las/os comisarias/ os nacionales y las/os comisarias/os de la mujer y la familia mantendrán sus respectivas competencias hasta cuando empiecen a funcionar las Judicaturas a las que me he referido.

Sin embargo de este importante avance legislativo, nos preocupa que las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar que viven en los sectores rurales o alejados de las zonas urbanas se vean privadas o limitadas de esta protección; esto por cuanto, en el mejor de los casos, la jurisdicción de los Juzgados que se han creado, será cantonal. En ese sentido, una tarea pendiente del CONAMU y del Movimiento de Mujeres consiste en incidir para que el Consejo Nacional de la Judicatura cree Juzgados de Violencia contra la Mujer y la Familia en dichos lugares, de manera que se descentralice aún más la atención y llegue a todas las mujeres que la requieran.

Otra tarea que nos queda por delante es velar por el correcto funcionamiento de los Juzgados de Violencia contra la Mujer y la Familia, los Juzgados de Contravenciones y los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, exigiendo que en ellos prime el enfoque de género, la especialización y el modelo de gestión que han venido impulsando las Comisarías de la Mujer y la Familia, pero superando las fallas en la prestación del servicio de las que algunas de estas instancias, lastimosamente, adolecen en la actualidad.

Además, en el proceso de evaluación y selección de las autoridades y el personal administrativo que formarán parte de las Judicaturas creadas, es fundamental que se tome en cuenta criterios de calidad tanto humana como profesional, buena aptitud psicológica para abordar con eficiencia y eficacia esta problemática tan compleja, solvencia en el manejo de la normativa nacional e internacional de protección de los derechos de las mujeres, enfoque de género y de derechos humanos.

Seguiremos vigilantes para que los derechos de las mujeres ecuatorianas sean respetados y para que los espacios conseguidos se fortalezcan; ese es nuestro compromiso, ese es nuestro mandato.

En el momento de la edición de esta revista el Consejo Nacional de las Mujeres dejó de funcionar y en su lugar se crea la “Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que garantice la Igualdad entre Hombres y Mujeres, conforme lo establece el Decreto Ejecutivo No. 1733, de 25 de mayo de 2009.

Nota: Los editoriales se publican en orden alfabético de los colaboradores.

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TRIBUNA DEMOCRÁTICA

Ecuador y las normas jurídicas de la Comunidad Andina • César Montaño Galarza

Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Universidad Nacional de Loja (UNL). Especialista Superior en Tributación; Magíster en Derecho Económico con Mención en Relaciones Económicas Internacionales; Doctor en Derecho (c), Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-E). Ex Director Financiero Tributario y Ex Director Metropolitano de Administración Tributaria, Municipio del Distrito Metropolitano de Quito. Profesor de planta; Coordinador del Programa Internacional de Maestría en Derecho; y, Director del Área de Derecho de la UASB-E. Presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario (IEDT). Autor de varios libros y artículos jurídicos, publicados en el país y en Bolivia, Colombia, España, México, Perú, Uruguay, Venezuela.

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pisodios recientes acerca de la posición ecuatoriana frente a obligaciones jurídicas de comercio internacional, del ordenamiento de la Comunidad Andina (CAN), me animan a apuntar unas pocas ideas centrales sobre los sui generis efectos de la rama de Derecho que sirve a los procesos de integración entre estados.

En un contexto de integración, el ordenamiento jurídico es una herramienta idónea para alcanzar los objetivos establecidos en los instrumentos internacionales marco o programáticos de nivel fundacional, que suscriben los estados y que pueden adquirir forma de tratados, convenios, acuerdos, etc.1 Los procesos de integración son diversos, se dirigen a alcanzar niveles profundos o de largo aliento, y a lograr metas de mediano y de corto alcance. A tono con la proyección de los objetivos de cada proceso de integración se desarrolla un sistema jurídico propio.

Junto al sistema jurídico de un proceso de integración se ubican motivaciones o intereses de carácter económico, de carácter político o de otro carácter, y la infaltable voluntad política. Un proceso sustancialmente económico perseguirá, por ejemplo, la consolidación de un mercado común, uno de corte político buscará, a lo mejor, la formación de un sistema de seguridad externa, mientras que uno de inclinación comunitaria, podría pugnar por la concreción de variadas metas políticas, económicas y sociales.

1 Por ejemplo, el Acuerdo de Integración Subregional Andino, más conocido como Acuerdo de Cartagena, que creó en 1969 el Pacto Andino. El mismo Acuerdo fue

modificado por el Protocolo de Trujillo (1996), con lo cual se creó la Comunidad Andina. Otro caso es el del Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), aprobado recientemente por el Ecuador.

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Si todo proceso de integración cuenta con un ordenamiento jurídico, éste se denomina Derecho de la Integración, en sentido genérico o amplio, expresión del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Económico. Pero en ciertos casos, cuando de procesos de integración de gran aliento se trate, los sistemas jurídicos creados puedan ser tan elaborados que adquieran una denominación estricta o específica como la de Derecho Comunitario, conforme se lo ha caracterizado en la Unión Europea (UE) y en la CAN. Así los grupos de Estados que comparten intereses comunes de largo alcance ostentan sistemas jurídicos ad-hoc, que únicamente sirven para sus propósitos, y que excluyen pretensiones de terceros estados. En procesos de integración de corto o de mediano alcance se encuentra una serie de variantes que pueden caracterizarse como segmentos del Derecho de la Integración, que por sus limitaciones, no comparten los atributos reconocidos sobre todo en sede jurisprudencial, para el Derecho Comunitario, a saber: primacía, aplicabilidad directa o inmediata y efecto directo.

En cualquier caso, los sujetos a quienes vincula el sistema jurídico de un proceso de integración son especialmente los estados que lo han fundado, los órganos o instituciones creadas para el efecto, y las personas naturales o jurídicas cuyos ámbitos de gestión o actos que realizan son cubiertos y regulados por disposiciones de la integración. Sin embargo, normalmente los potenciales beneficiarios de las normas jurídicas de la integración son los sujetos residentes en los territorios que abarca el proceso integrador.

El sistema jurídico de la CAN es ordenado y jerarquizado, en él se observa un primer nivel, que contiene disposiciones de los tratados fundacionales y otras de similar esencia; un segundo nivel, con normas jurídicas de desarrollo de los tratados primarios; incluso se habla de que existiría un tercer nivel, compuesto por disposiciones jurídicas adoptadas internamente por las entidades de la integración.

Si los procesos de integración son de alcance corto o mediano se estila que tanto las normas jurídicas de inicio como las de desarrollo, se adopten por los propios estados miembros; de otro lado, cuando es un proceso de integración de alcance profundo, si bien las normas iniciales siempre son creadas directamente por ellos, las de desarrollo se adoptan por intervención de entidades de la integración, dotadas de los poderes pertinentes.

De la autonomía que detenten las entidades de la integración para el ejercicio de sus poderes públicos delegados por los estados miembros, dependerá que se concluya que ellas actúan mayormente con una dinámica intergubernamental o con una supranacional. El primer supuesto implica fuerte presencia estatal en la toma de decisiones, mientras el segundo, una autonomía de gestión importante atribuida a dichas entidades.

Bien puede haber casos de entidades más intergubernamentales o más supranacionales en procesos de integración de alcance profundo o de alcance corto o mediano, lo que corrobora la variopinta casuística de los esquemas. Pero es indiscutible que en la experiencia comparada, quienes actúan como representantes o delegados de los estados miembros ante las entidades de integración dotadas de poder normativo, por ejemplo, en la CAN, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión y la Secretaría General, las dos primeras que emanan Decisiones, y la tercera que adopta Resoluciones, dependen directamente de los

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jefes de estado o de gobierno.2 La salvedad se daría en los casos en que se realicen elecciones democráticas y directas, en los estados miembros, para elegir a integrantes de órganos parlamentarios de los procesos de integración, que cumplan su rol como verdaderos legisladores.

Si los procesos de integración carecen de sustento democrático, al menos en sus grandes pasos o ejecutorias, pueden derivar consecuencias graves, como por ejemplo, exorbitantes e incontrolados poderes del ejecutivo a nivel supranacional en perjuicio de los poderes del legislativo, órgano soberano por excelencia, lo que iría en desmedro de los derechos de los ciudadanos y del régimen constitucional.

Otro elemento para medir la independencia de los órganos e instituciones de la integración respecto de los estados miembros son los mecanismos de toma de decisiones, de manera que si la unanimidad o el consenso priman, se estaría ante un caso de mayor intergubernamentalidad, y si las decisiones se adoptan por mayorías, sería más fácil establecer un rasgo de supranacionalidad.

Según consolidada jurisprudencia sobre Derecho Comunitario tanto europeo como andino, la disciplina respeta la tradición constitucional de los estados miembros.

Esta posición pretoriana es inigualable por su lógica y maestría, en suma concibe a la Constitución como límite infranqueable al proyecto de integración. Quiere decir también que el Derecho Comunitario no es una materia supraconstitucional, y esto es natural porque dar vida a cualquier proceso de integración es una resultante que depende de acciones en materia de relaciones internacionales y de política exterior de las ramas ejecutiva y legislativa del poder público, cuyas atribuciones se reconocen únicamente en la carta política, previa decisión soberana del pueblo, por ejemplo, cuando mediante referéndum aprueba la obra del constituyente. De tal manera que en el mundo del Derecho no cabe considerar que un ordenamiento jurídico no esté sustentado en la voluntad popular y en norma fundamental. El Derecho Internacional y sus derivaciones tampoco escapan a esta razón. Además, la “integración” es una materia y al mismo tiempo un contenido constitucional, en muchos países, y la posibilidad de que el Estado intervenga en procesos de ese tipo está previsto primero en la Constitución.

En el plano jurídico, el corolario imprescindible para la efectividad de las normas de los procesos de integración es su ubicación y su relación respecto del derecho nacional o interno de los estados miembros. La aplastante mayoría de cartas políticas en el mundo reconoce o en veces asigna al Derecho Internacional un estatus superior al de la ley interna, pero al mismo tiempo, inferior al de la Constitución. Últimamente esta situación no ocurre exactamente con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El Derecho Comunitario como un derivado del Derecho Internacional Público, sin duda más especializado que éste, pero no del todo desligado de él, implica que si la gran mayoría de cartas políticas se ocupan de ubicar en algún escaño al Derecho Internacional Público, también lo hacen implícitamente respecto del Derecho

2 Esta situación, que ocurre en la experiencia de integración subregional andina da pie para pensar que al menos en teoría, no cabe opción para que los estados

miembros quebranten o violen las obligaciones derivadas del Derecho de la Comunidad Andina, bajo ningún pretexto. Además, no se debe desconocer que los incumplimientos que eventualmente declare el Tribunal Andino de Justicia, pueden acarrear para el estado el pago de millonarias sumas de dinero, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios irrogados a los particulares.

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de la Integración y del Derecho Comunitario. Con esta constatación de nuevo queda probada la sujeción del ordenamiento jurídico de la integración a la norma fundamental.

Las experiencias europea y andina de integración han provisto un elenco de lo que podrían llamarse “seguros” del Derecho Comunitario, en orden a lograr su eficacia, sobre todo por parte de los estados; como ejemplos cito: los principios de “buena fe” y pacta sunt servanda, propios del Derecho Internacional son a la vez inherentes al Derecho Comunitario; el principio de “cooperación leal”, que demanda que los estados miembros hagan todo cuanto esté a su alcance y se abstengan de hacer cualquier acto que menoscabe la efectividad del Derecho Comunitario; existe una corte de justicia comunitaria, única y permanente para declarar, interpretar de manera general y uniforme, controlar la legalidad del Derecho Comunitario; además, para sancionar incumplimientos y omisiones. Sobre esto último, extraña que ante flagrantes incumplimientos estatales de normas jurídicas de la integración andina, tanto personas naturales como empresas, no acudan en gran número ante el tribunal comunitario para demandar por tan censurables conductas que les afectan.

Finalmente, amén de otras consideraciones válidas y siguiendo en la faceta jurídica, debido a las circunstancias que vivimos en el ámbito de las relaciones exteriores de los países de la subregión andina, entre ellos el nuestro, preocupado me cuestiono si los actores políticos más relevantes han procesado debidamente lo que comporta ser Estado miembro pleno de la CAN, y si habrán comprendido en todas sus facetas y naturaleza su singular ordenamiento jurídico, que una vez vigente está llamado a cumplirse.

“ En cualquier caso, los sujetos a quienes vincula el sistema jurídico de un proceso de integración son especialmente los estados que lo han fundado, los órganos o instituciones creadas para el efecto, y las personas naturales o jurídicas cuyos ámbitos de gestión o actos que realizan son cubiertos y regulados por disposiciones de la integración”.

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El derecho penal y otras cosas profanas • Fernando Moreno Almeida

Abogado y Doctor en Jurisprudencia. Juez en la ciudad de Ibarra especialmente en el campo penal por 25 años cumplidos. Autor de varios libros: Jurídicos: “Hacia una nueva legislación en tránsito”, “Manual para el teniente político” en asocio con Luis Jaramillo. Novela “Escape” dos ediciones.

Cuento “Jorge Gutiérrez”. De pensamientos y ensayos resume la recopilación “A la Luz del Tao”.

Ensayo “Homenaje al Viejo Maestro, Lao Tse.” Ha viajado por las Américas y la República Popular de China; ha seguido numerosos cursos de derecho y uno de inglés en Estados Unidos.

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s común escuchar cuando algún delito estremece la opinión pública, ¡hay que endurecer las penas! Tal cosa es una estupidez, debe pedirse: ¡que se cumpla la Ley! Porque leyes hay suficientes, el problema es la aplicación.

Y la dificultad en la aplicación de la Ley estriba en que cuando el imputado en un juicio es muy peligroso o influyente, las penas no asoman, los testigos escasean, los operadores de la justicia son amedrentados.

Más leyes no son solución, sino garantías al debido proceso, a los testigos, a los operadores de la justicia. Se debe dar a los operadores de la justicia condiciones mínimas de ayudas, esto es auxiliares competentes, secretarios inteligentes, recursos materiales, seguridad y estabilidad.

Sin esto el juez vivirá en zozobra, será errático, caerá en errores.

Los testigos deben ser protegidos, las pruebas ser fidedignas, la fundamentación jurídica sólida y con buenos argumentos. Los procesos no han de ser rápidos sino justos. Recuérdese que el juicio de Jesús de Nazaret fue sumario e injusto, puede decirse que la suerte de la humanidad aun se juega por la premura y alegría con que se trato dicho juicio.

Los procesos se hicieron largos porque el factor tiempo ayuda a sosegar las pasiones humanas, y entonces es posible sopesar con entereza la verdad del suceso que se juzga. La rapidez a pretexto de combatir la delincuencia abre las puertas de la negligencia y la injusticia. Un buen juez con leyes malas hace la justicia. Un mal juez con leyes buenas produce dolores y frustraciones.

La amplitud de las resoluciones judiciales no es signo de buen entender, para juzgar una resolución hay que auscultar el ánimo de los litigantes; si éstos están estables la resolución es la correcta; si a pesar de la largura del fallo los litigantes están enfadados, entonces el fallo es inútil.

No es buen juez el que más escribe, si no el que más acierta. Acertar es conseguir el fin del odio y la avenencia de las partes en conflicto. El fin de la justicia es conseguir una convivencia pacífica entre los hombres. Cuando no hay avenencia entre los miembros de una comunidad surge el conflicto, es propio de la justica y del buen sentido ayudar a extinguir el conflicto.

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Los conflictos no se arreglan invocando leyes, sino escogiendo las leyes correctas, a veces ni siquiera son necesarias éstas cuando el juez pulsa la raíz humana y entiende el asunto litigioso. ¿Cómo es esto? A veces el conflicto parece seguir un propósito, pero su naturaleza es distinta.

Así, muere una mujer joven por suicidio, ¿a quién culpa el vulgo?, a la rival de amores.

El tiempo y solo el tiempo cura muchos males, la premura, el afán de arreglar todo con leyes estúpidas nada lo consigue. Lo ideal es buscar la sabiduría y no la erudición, como decía el Maestro: “¿Hay diferencia entre malo y bueno? ¿Hay diferencia entre el MAL gobernante y el jefe de la banda de ladrones?”.

Las tinterrilladas y el estudio de normas creadas por pícaros no hacen a los juristas, alimentan el arsenal de pícaros y genera delincuentes de cuello blanco.

Decía mi Maestro que cuando los gobernantes obedecen al Tao, los caballos arrastran el arado en el campo; cuando el Tao es olvidado los caballos son ensillados para la guerra. Igualmente cuando hay armonía en la sociedad, los jueces juegan damas chinas; cuando la sociedad está enferma, los jueces no se abastecen para los casos propuestos.

Los litigios son muchas veces producto de almas en conflicto. Al litigante más de una vez no le importa la resolución del juez sino una palabra amable. Yo he visto gente muy humilde que litiga por un pedazo de tierra en sitios distantes. Para ella no importa el desenlace del juicio, le interesa hacer saber que una comitiva importante ha llegado a su lejano terruño para conocer el caso.

El juez no ha de pretender solucionarlo todo, a veces su sola presencia puede ser un signo positivo. El mal y el pillaje no han de acabar con facilidad, la verdad es que siempre han estado con la humanidad. Atemperar los males, sosegar los dolores, he ahí el propósito de la justicia.

Son lamentables los afanes de mejorar y ascender en la escala de los jueces. En lo que a mí respecta solo he conseguido molestias y que otros se incomoden. Desde cualquier posición se puede servir al pueblo.

Los jueces superiores al pesar los fallos no han de interesarse en hacer el mal al inferior, sino en la suerte de los litigantes. No ha de resultar perjudicado el inocente por el celo de los cargos.

Desconfiar de los avances del derecho, la verdad que todo obedece a leyes primarias. Nada se saca con condenar a toda la población. Eso únicamente volverá rebelde al pueblo.

¿Qué no se castigan todos los delitos? La sociedad como ente colectivo es sabia, si no se castigan todos los delitos es porque muchos de ellos están justificados.

¿Cómo podemos hablar de delitos justificados? Porque algunos hechos en sí punibles, son acogidos como justos por las masas. Si el pueblo ha perdonado, ¿por qué los jueces habrían de hacer más de la cuenta?.

Entre el que se apropia un bien con mentiras y el prestamista que se aprovecha de la necesidad del cliente, no hay mucha diferencia. La justicia siempre es limitada y no es posible conseguir el Estado ideal.

La justicia es un medio racional de alcanzar la convivencia civilizada y armónica en la sociedad.

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La crisis financiera y la autorregulación • Patricio Peña Romero

Abogado y Doctor en Jurisprudencia (PUCE), Instituto de Desarrollo Empresarial, Diplomado en Alta Dirección Empresarial (1997). Experiencia: miembro fundador del estudio Fabián Ponce & Asociados (1977-1994); Vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales (1988-1992); Subsecretario de Rentas en el Ministerio de Finanzas (1992-1993); Presidente de la Cámara de Industriales de Pichincha (1993); Presidente del Consejo de Cámaras y Asociaciones de la Producción de Pichincha (1993); Asesor externo del despacho del Superintendente de Bancos (1993-1994); Miembro del CNV (1993-1994); Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Modernización del Estado (1994-1996); Miembro del Consejo Superior del IESS (1997-1998); Miembro de la Junta Bancaria (1998-1999); Presidente Ejecutivo de la BVQ (2000-2002); Miembro del Directorio de la CCQ (2001); Presidente del Directorio de la BVQ desde el 2002; Miembro del Directorio del Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores desde 2000; Miembro del Directorio de la Corporación de Titularización Hipotecaria desde 2002. Profesor de Modernización, PUCE.

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esde hace muchos años, prácticamente en todo el planeta, se ha discutido con mucha intensidad sobre la eficacia de la autogestión en el desarrollo de la autorregulación por parte de las instituciones financieras, como mecanismo idóneo para prevenir el acaecimiento de situaciones de riesgo. Es claro que cuando nos referimos a las instituciones financieras, hay un grupo de interés extremadamente significativo como lo constituye el universo de depositantes de esas instituciones, grupo que se convierte en el más vulnerable cuando ocurren crisis o hay problemas con las instituciones financieras.

El Ecuador lo ha vivido en carne propia, a raíz de los penosos y lamentables sucesos de los años 1999 y 2000, que derivaron en el cierre de muchas instituciones financieras y en los consecuentes problemas con sus depositantes, situación que hasta la presente fecha no termina de ser solucionada.

La pregunta que cabe que nos formulemos, al observar el drama de varias instituciones financieras especialmente estadounidenses y europeas, es si realmente funcionaron los sistemas y mecanismos de autorregulación de las instituciones o si éstos estuvieron ausentes durante la toma de decisiones que detonaron los fracasos y que condujeron directamente a la crisis. También nos debemos preguntar si se observaron las prácticas de buen gobierno corporativo o si por el contrario, los funcionarios involucrados hicieron caso omiso a tales prácticas y las obviaron en beneficio exclusivo de sus propios intereses.

Resulta evidente que los responsables de las instituciones financieras, responsables directos de la crisis, no defendieron los intereses de los accionistas ni de los depositantes o inversionistas sino sus propios intereses, pues se habían creado incentivos perversos, relacionados con multimillonarias bonificaciones que se calculaban sobre ingresos y rendimientos inexistentes.

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Lamentablemente en ese contexto, la supervisión (y también la regulación), se quedó corta y distante. Las innovaciones tecnológicas marcharon mucho más rápido, inclusive respecto de las mismas agencias calificadoras de riesgos, que lamentablemente también evidenciaron conflictos de interés.

Esta asimetría entre la supervisión y la regulación con la velocidad de los acontecimientos carentes de buenas prácticas y de mecanismos de autorregulación, provocó que se produjesen arbitrajes regulatorios, intersectoriales y transfronterizos. Y hay que anotar que tales arbitrajes no fueron precisamente en beneficio ni del público ni de los accionistas. A ello debe sumarse el hecho que ni antes ni durante la crisis existió coordinación internacional entre los reguladores o entre los supervisores del mercado financiero para evitar que esos arbitrajes se produzcan.

Lo anterior, de manera casi inevitable, desencadena una fiebre de más supervisión y de más regulación, que forzará a una mayor capitalización de las instituciones financieras que han sobrevivido a la crisis. De hecho se evidencian ya ciertas y claras tendencias de reformas de la supervisión financiera en varios países y es de esperar que en los nuestros ello no devengue en otra clase de inconvenientes: decisiones que superada la crisis se conviertan en obstáculos del desarrollo y del crecimiento, como pudieran constituir los déficit de las finanzas públicas y el incremento nocivo de la deuda pública en varios países de la región y sus consecuencias en la adopción de políticas tributarias o fiscales.

Hay que anotar que las bolsas de valores, que no originaron la crisis y que más bien han procurado muy importantes alternativas de liquidez y de financiamiento empresarial, han evidenciado ser ejemplares en el manejo de la autorregulación, la transparencia y el manejo técnico de la información. Ello debería emularse en el contexto general de las instituciones financieras.

Al final del día el tema a debatir y resolver lo constituirá la “mágica” amalgama de la supervisión y de la regulación, con la autorregulación de las entidades financieras en las que deben cultivarse los más elevados estándares de buen gobierno corporativo.

“Resulta evidente que los responsables de las instituciones financieras, responsables directos de la crisis, no defendieron los intereses de los accionistas ni de los depositantes o inversionistas sino sus propios intereses, pues se habían creado incentivos perversos, relacionados con multimillonarias bonificaciones que se calculaban sobre ingresos y rendimientos inexistentes”.

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En la ruta del socialismo mercantilista • Luis Fernando Torres

Doctor en Jurisprudencia, PUCE. Maestría en Gobiernos Comparados, LSE (Londres). Estudios de especialización en derecho constitucional comparado, análisis económico del derecho y arbitraje: Universidad Católica de Lovaina (KUL); Lafayette College (USA); Alacde y George Mason; Universidad George Washington. Profesor de derecho constitucional comparado (Constitución y Política) en la maestría de la Universidad Andina Simón Bolívar. Profesor de Análisis Político en el MBA internacional de la PUCE. Autor de cuatro libros de derecho constitucional: Control de la Constitucionalidad en el Ecuador (1987); Estado, Democracia e Integración (1992); Legitimidad de la Justicia Constitucional (2003); Presidencialismo Constituyente en el Ecuador (2009). Miembro del Colegio de Abogados de Quito. Miembro de la American Bar Association (ABA). Fundador del Estudio Jurídico Luis Fernando Torres & Asociados. Asesor jurídico de la Presidencia de la República (1985-1987). Alcalde de Ambato (1992-2000). Diputado (1990-1992; 2002-2006; 2006-2007). Presidente de la Asociación de Municipalidades del Ecuador. Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. Presidente de la Comisión de lo Civil y lo Penal del Congreso. Presidente de la Corporación Autogobierno y Democracia y Editor de la Revista Debate Constitucional.

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l Presidente asumió el poder, el 2007, con tres convicciones marcadas. La primera, que a los burócratas y a los políticos, a cargo de la dirección del Estado, les correspondía manejar la economía, orientando e interviniendo la economía privada y el mercado.

La segunda, que, mediante un ejercicio de alta racionalidad constituyente, debía construirse una nueva institucionalidad política y jurídica. La tercera, que el Ecuador debía alinearse en espacios internacionales alternativos al eje liderado por Washington.

Durante dos años, 2007 y 2008, fue fiel a esas tres convicciones. El rol del Estado se expandió notablemente. El sector público estatal recuperó posiciones e invadió espacios. El proceso constituyente destruyó la antigua institucionalidad y le entregó al País una Constitución estatista junto a una legislación de tinte socialista mercantilista. La política exterior ecuatoriana se sometió a las grandes orientaciones del proyecto bolivariano liderado por el Presidente de Venezuela, llegándose, inclusive, a forjar alianzas con gobiernos como el de Irán, enemigo número uno de los Estados Unidos y de la Unión Europea. ¿Se debe pensar que, después de las elecciones del 26 de abril del 2009, el Presidente abandonará esas convicciones y abrazará otras?. Algunos analistas sostienen que los moderados se están imponiendo a los radicales dentro del Gobierno de la revolución ciudadana, por lo que el Presidente, lejos de los sobresaltos y las confrontaciones, se dedicará a gobernar, los próximos cuatro años, en forma moderada, distante de la ruta socialista.

Otros, por el contrario, estiman que el Presidente avanzará en la vía hacia el llamado socialismo del Siglo XXI, con altas dosis de pragmatismo.

El mismo día en que fue reelegido, el Presidente anunció su opción preferencial por los pobres, lejos del capitalismo y de las injusticias y cerca del socialismo liberador y del Estado

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redentor. Como buen estatista, recurrió a la indignación moral provocada por la pobreza y las injusticias para justificar el poder reparador de su Gobierno. No fue una novedad para los católicos que haya proclamado su opción preferencial por los pobres. La doctrina social de la Iglesia había desarrollado, hace algunos años, los alcances y contenidos de ese compromiso preferencial por los más necesitados con la finalidad que los católicos se identifiquen con esa lícita causa cristiana. Lo que llamó la atención, una vez más, fue su adhesión reiterada al socialismo estatista. En el fondo de la proclama presidencial se pudo advertir que no habría cambio de rumbo y que el Ecuador seguiría transitando por la ruta del socialismo mercantilista del siglo XXI. Otras declaraciones presidenciales fueron terminantes acerca de continuar con la política exterior cercana a los gobiernos socialistas y revolucionarios y de materializar los valores igualitarios y estatistas de la Constitución de Montecristi. Posteriormente, en esa misma línea, el Presidente del Congresillo llegó a decir que la nueva Asamblea Legislativa estaba obligada a desplazarse, por su composición mayoritariamente radical, más a la izquierda que la fenecida Asamblea Constituyente. A fin de aplacar las preocupaciones originadas por las declaraciones presidenciales, el Ministro de la Presidencia hizo algunas precisiones.

Aseguró que el socialismo del Presidente no contemplaba la estatización de los medios de producción sino la socialización de la producción en el esquema de la economía solidaria, y que los traspasos de propiedad se llevarían a cabo únicamente en los casos de propiedades confiscadas.

Las aclaraciones del Ministro no diluyeron las promesas radicales del Presidente de la República formuladas en el marco del confuso socialismo mercantilista que ha venido aplicando, desde el 2007, con la complacencia de aquellos millonarios y empresarios que habían levantado sus fortunas, en las últimas cuatro décadas, gracias a su cercanía al poder político, así como de aquellas clientelas sociales y electorales ávidas de subsidios, dádivas y discursos redistributivos. El socialismo mercantilista fue diseñado para que pudieran convivir algunos de los llamados “pelucones” junto a muchos pobres y desclazados, teniendo como testigos a empresarios fatigados, a clases medias empobrecidas y a marginados desencantados. Venezuela es el vivo ejemplo de esta tragicomedia que ha liquidado a los emprendedores que no dependen de los favores del poder público, a los miembros de la clase media y a los pobres excluidos de la clientela chavista.

Bajo esta premisa, habría que esperar que el Presidente, en su nuevo ejercicio presidencial, continuara su tarea de expandir el poder del Estado a fin de controlar más resortes del sector público y más espacios de la sociedad civil. Asimismo, no debería sorprender que siguiera recurriendo al discurso agresivo para “manipular las percepciones de los ciudadanos con la finalidad de construir las condiciones que permitan desfigurar los derechos de libertad y de propiedad de aquellos que, por su laboriosidad y talento, han tenido algún éxito económico, presentándolos como autores de ofensas al bien público” (Veáse Mark Levin, Liberty and Tyrany, USA, 2009, 8). La elevación de impuestos a los estratos medios altos, las persecuciones políticas selectivas, las restricciones a las libertades informativas y las amenazas de disolución del Parlamento, serían, nuevamente, los instrumentos para doblegar a los individuos y a los grupos, de disidentes y opositores, que se encuentren fuera del círculo del socialismo mercantilista.

En todo caso, los problemas que debe superar el proyecto presidencial son de tiempo y de circunstancias. Después de las elecciones del 26 de abril fue evidente la reducción de apoyo popular a las tesis presidenciales. Un 55% de los electores no votó por el Presidente, cuando, en al menos cuatro procesos electorales anteriores, obtuvo sobre el 55%. En la Asamblea Legislativa perdió el poder omnímodo, debiendo su Partido forjar alianzas con otros partidos y movimientos de izquierda para contar con una mayoría sólida. En la Asamblea Constituyente y en el Congresillo no necesitó de tales acuerdos. No más de 75

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gobiernos municipales y 10 gobiernos provinciales fueron conquistados por el Presidente, cuando, en el pasado, tenía bajo su control a casi todos los consejos provinciales y a 200 alcaldías. En lo económico, se encuentran deteriorados los frentes interno y externo, con déficit fiscal y desequilibrios en la balanza de pagos.

De conjugarse el propósito estatista del Presidente con los problemas políticos y económicos mencionados, no se debe esperar, durante el cuatrienio venidero, un ejercicio presidencial lineal, pausado, moderado, con un comienzo claro y un final predecible. Por el contrario, en el horizonte se pueden ver peligrosas agitaciones gubernamentales. Más aún cuando está muy lejos del sistema político ecuatoriano la idea de una democracia representativa con contrapesos institucionales y partidos estructurados que den forma a la lucha política entre el gobierno y la oposición. El presidencialismo constituyente de los últimos dos años y medio transformó a la vieja democracia representativa en democracia delegativa (para utilizar una expresión del politólogo Guillermo O’Donnell), esto es, un tipo de democracia en la que el Presidente de turno establece una relación directa y clientelar con sus electores, al margen de intermediaciones institucionales y políticas. En esta concepción de la democracia, el Parlamento, por ejemplo, no es apreciado por el Presidente como un contrapeso legítimo sino como un estorbo.

El Presidente anunció, casi al finalizar la campaña electoral de abril del 2009, que recurriría a la figura constitucional de la muerte cruzada para deshacerse del órgano legislativo en el evento que no tuviere una sólida mayoría legislativa. Es lógico pensar, entonces, que, probablemente, antes de cuatro años, los ecuatorianos vayan, nuevamente, a elecciones. La muerte cruzada le liquida, en forma inmediata, a la Asamblea, dejándole, de pie y con todos los poderes, al Presidente, hasta que se realicen las nuevas elecciones. En una situación de gran agitación política y social, y encontrándose debidamente controlada, desde el Ejecutivo, la Corte Constitucional, el Presidente podría encontrar la excusa para mantenerse en el cargo, sin la presencia molestosa del Parlamento, por un tiempo mayor al previsto en la Constitución de Montecristi.

Se pueden construir muchos escenarios a partir de los resultados del 26 de abril del 2009.

Sin embargo, de lo que no cabe la menor duda es de la orientación socialista de un Presidente que sigue convencido de las siguientes creencias: el valor de los seres humanos no proviene de su condición de individuos y depositarios de derechos naturales sino de miembros de colectividades y sujetos de derechos otorgados por el Estado; en la sociedad no se debe buscar la harmonía de intereses mediante la cooperación sino el conflicto de intereses mediante la lucha social; los individuos y las familias no están limitados por un orden moral sino por la legislación estatal; no son los individuos los responsables del bienestar colectivo sino el Estado mediante políticas públicas y gasto fiscal; la libertad y la propiedad privada están sujetas a los fines más nobles de la sociedad y del Estado; los impuestos altos redistribuyen eficientemente la riqueza; no hay límites jurídicos al poder político cuando procura la igualdad y la justicia sociales; la democracia representativa no es verdadera democracia; sólo la democracia popular permanente y continua es auténtica democracia; existen derechos patrimoniales singulares (propiedad privada, autonomía de la voluntad contractual) de menor rango que los derechos fundamentales universales, que pueden ser restringidos por la legislación socialista y no gozan de la tutela de las garantías de protección.

En los próximos años -no sabemos si uno, dos, tres, cuatro o más- habrán sorpresas, turbulencias y grandes incertidumbres. La ciudadanía inconforme, no los satisfechos beneficiarios del socialismo mercantilista, tiene, según la Constitución de Montecristi, tres caminos institucionales para expresar su inconformidad: referéndum revocatorio, convocatoria a asamblea constituyente y resistencia civil.

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El socialismo mercantilista, que está implantando el Gobierno de la revolución ciudadana, tiene algunas diferencias con el socialismo proclamado por los socialistas tradicionales (Ver Luis Fernando Torres, Presidencialismo Constituyente, Editorial Jurídica Cevallos, 2009, 18-20). Es, en primer lugar, estatista, no sólo por la gran interferencia en los intercambios económicos sino por el crecimiento desmedido del aparato estatal. En segundo lugar, está al servicio de ciertas élites económicas caracterizadas por haber lucrado, en el pasado, con el capitalismo mercantilista. En tercer lugar, se encuentra diseñado para liquidar a los estratos medios, con mayores cargas tributarias, inflación, moneda depreciada, ausencia de incentivos para emprender en negocios medianos. En cuarto lugar, debilita a las organizaciones independientes de la sociedad civil (gremios profesionales y otras asociaciones) a fin de conquistar clientelas de grupos ciudadanos.

El Ecuador seguirá, por algún tiempo más, en la ruta del socialismo mercantilista, con una Constitución hecha a la medida del proyecto político, con unos órganos del poder al servicio de la revolución ciudadana y con un entorno jurídico abierto a los nuevos paradigmas del neoconstitucionalismo radical.

Las más grandes transformaciones de los últimos 30 meses se han producido en el ámbito jurídico. La Asamblea Constituyente y el Congresillo entregaron un nuevo andamiaje jurídico contenido en la Constitución, los mandatos y las leyes aprobadas y expedidas. El Tribunal Constitucional de “los manteles” revocó sentencias definitivas en materia de amparos y expidió resoluciones de coyuntura para la complacencia de los poderes constituyentes constituidos, entre ellas, la que santificó la legitimidad del mandato 1. La Corte Constitucional de la Transición, por su parte, asumió un reprochable activismo judicial. Se declaró como tal, esto es, Corte Constitucional de la Transición, sin haber tenido competencias para ello. Construyó un esquema arbitrario para integrar a la nueva Corte Nacional de Justicia. Se arrogó competencias legislativas y expidió las reglas de procedimiento, con disposiciones contrarias a la Constitución de Montecristi (carácter residual de la acción de protección e imposibilidad de deducirla para reclamar indemnizaciones). Se inventó que, en materia de contratos de endeudamiento público con el BID, sí procedían los arbitrajes en equidad, cuando el Procurador del Estado había dicho, con una lectura textual de la Constitución, que, en contratación pública, únicamente cabían arbitrajes en derecho.

Se atribuyó competencias legislativas para declarar, de oficio, la derogatoria de normas legales principales, cuando la Constitución solamente le permitía declarar inconstitucionalidades. Abrazó un neoconstitucionalismo radical para ponderar derechos, construir sentencias reductoras, anunciar que no todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales, dado que unos derechos son universales y otros derechos son singulares.

La sentencia 002-09-SAN-CC (R.O. 566 (s) 8-04-09) contiene, por ejemplo, una serie de concepciones parcializadas sobre los cimientos del nuevo derecho constitucional ecuatoriano. La regla interpretativa del contenido esencial del derecho es desconocida completamente y, en su lugar, se perfecciona la ponderación matemática de los derechos, con una lectura parcial del sistema diseñado por Robert Alexy.

Los cambios jurídicos del socialismo mercantilista se han desarrollado en forma silenciosa y rápida. ¿Conocerá el Presidente de la magnitud de estas transformaciones jurídicas?.

La ruta del socialismo mercantilista no es sólo política, económica e internacional. También tiene un importante componente jurídico.

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¿Está seguro de presentar su declaración patrimonial?

II PARTE • Gerardo Javier Villacreces Carbo

Doctor en derecho y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; con cursos de Especialización en el país y en USA. Actividad actual: Presidente y socio principal de Sociedad JVC Abogados; Articulista del periódico económico El Financiero; Asesor Jurídico, Consultor Legal y de Negocios de importantes empresarios y empresas comerciales y bancarias, nacionales y extranjeras.

Actividad Pasada: Articulista invitado de El Comercio, Pacificard, OB Objetivo, Revista Novedades Jurídicas. Director Jurídico, procurador judicial y representante legal de entidades bancarias y financieras del sector privado. Ha sido invitado a opinar de temas jurídicos, en medios televisivos, escritos y radiales, así como ha brindado varias conferencias y seminarios en distintas ciudades del país.

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preciados lectores, considero prudente expresar que estas reflexiones buscan ser objetivas, estrictamente de orden técnico jurídico, respetuosas de los criterios de las autoridades nacionales y locales. Este artículo está compuesto de dos partes principalmente, la primera orientada a reflexionar sobre la declaración patrimonial, y la segunda encaminada a entender cuáles serían los alcances y responsabilidades del Órgano Tributario, en relación a las personas que no declarasen.

I Argumentación

1a) Uno de los justificativos a favor de la declaración patrimonial, es que la misma busca fortalecer la Cultura Tributaria. Ante lo cual me pregunto: - Tiene sentido intentar estimular la Cultura Tributaria sobre una norma cuestionada en muchos aspectos, incluso y nada menos que por su inconstitucionalidad?. ¿Se puede la cultura tributaria fomentar sobre el antecedente de un gasto público, en algunos casos, claramente desmedido?.

1b) Argumentar en el sentido del que nada debe nada teme, constituye una provocación para los insensatos, pero las personas inteligentes que han hecho su patrimonio de manera clara, a quienes justamente se dirigen mis líneas, no pueden ni deben sentirse allegados, ya que lo apropiado es comprender que las expresiones críticas desfavorables a la declaración patrimonial, no es en función de ocultar algo, sino más bien en base a defender y proteger un legítimo, básico y necesario derecho constitucional de las personas, este es, el de la Intimidad Personal y Familiar, dentro del cual sin duda se aloja como es obvio la reserva económica.

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Hipotéticamente si un policía a las tres de la madrugada golpea la puerta exigiendo la apertura de la misma, para efectos de una requisa de armas en el sector, y ante la negativa comprensible del padre de familia, mal puede aquel agente sostener que no se abre porque se estaría escondiendo algo, sin caer en cuenta ni entender que dicho ciudadano no es que no accede al requerimiento por ocultar, sino que más bien procede así por seguridad y por defender su derecho constitucional a la inviolabilidad del Domicilio.

1c) Estoy seguro que los respetables articulistas que se han opuesto a la Declaración Patrimonial, lo han realizado con buena intención, conscientes de los cuestionamientos jurídicos que la misma reviste y por supuesto de los riesgos prácticos para las personas, y en ningún momento con la intención de proteger conductas delincuenciales.

1d) El Art. 40A de la Ley Orgánica de Régimen Tributario (LORT), contempla la obligación de las personas de presentar su declaración patrimonial. Pero inexplicablemente el reglamento y las resoluciones del SRI, normas de menor jerarquía que no pueden obviamente contraponerse a una ley orgánica, en vez de enfocarse exclusivamente en el patrimonio, obligan a que se declaren también todos los activos y pasivos ubicados en el país y en el exterior, cuando la disposición legal, independientemente de su inconstitucionalidad o no, dispone que se declare únicamente el patrimonio, es decir el resultado de deducir de los activos los pasivos.

1e) Si de conformidad con el Art. 11 # 9 de la Carta Suprema, constituye el más alto deber del Estado el respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución, ¿cómo entender la contradicción que si la misma garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar de las personas, el Art. 40-a LORT siendo norma de menor jerarquía proceda a violentarla? Es más, ¿cómo puede un órgano del propio Estado, obligar a cumplir algo que se contrapone evidentemente con nuestros derechos constitucionales a pretexto de confrontar el impuesto a la renta?.

II Sanciones

2a) Muchas personas se habrán preguntado ¿qué pasa si no se declara? La respuesta es que por tratarse de una contravención estaría sujeta al pago de una multa entre 30 hasta 1500 dólares sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de declarar. Sin embargo mediante notas periodísticas se conoce que el SRI tendría en mente sancionar a todos con el máximo. Ante esto es necesario mencionar, por un lado que no se puede generalizar multando a todos por igual, ya que no sería lo mismo por ejemplo el caso de una señora jubilada y viuda con activos de US$205.000 que omite su declaración por motivos de salud, frente a otra con un patrimonio lícito de 10 millones que no realiza su declaración. Lo correcto legalmente es efectivamente multar a ambas, pero en forma diferenciada, y por una sola vez por cada año de incumplimiento.

2b) El Art. 67 del Código Tributario (CT) establece las facultades de la administración tributaria, las cuales son aplicar la ley, determinar, resolver, sancionar y recaudar.

En cuanto a la facultad determinadora, de conformidad con los artículos 68, 87, 90

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y 92 del CT, la misma se orienta principalmente a conocer el hecho generador y la cuantía del tributo, por consiguiente al no existir un impuesto al Patrimonio, resultaría forzado para el SRI utilizarla para efectos de la declaración patrimonial.

2c) En cuanto a la Facultad Sancionadora, de conformidad con el Art. 70 del CT, la autoridad podrá imponer las sanciones en los casos y en la medida previstos en la ley, consecuentemente ningún funcionario público podrá excederse en sus facultades sancionadoras, más allá de lo que expresamente le permita la misma.

III Conclusiones

3a) Es mi criterio que el actual director del SRI es una persona seria, y sobre esa base es de esperar que dicha institución transmita a la ciudadanía señales positivas de respeto a los derechos de los ciudadanos, y de alguna manera se lime esa sensación de hostilidad que percibe un sector de la sociedad.

3b) Mientras no se declare expresamente la inconstitucionalidad, lo cual dudo durante este régimen, las partes debemos someternos a las normativas correspondientes, tanto para la aplicación cuanto para las sanciones de ser el caso.

3c) Los servidores públicos deberán dentro del marco sancionador, tener presente que los numerales 15 y 17 del Art. 60 de la Constitución, contemplan los derechos de las personas a desarrollar actividades económicas, así como a la libertad de trabajo, por consiguiente los ciudadanos de buena fe que, en favor de la defensa de su derecho a la intimidad personal y familiar, o por considerar que es su mal menor, se resistiesen a declarar, podrán tener presente que ante un hecho de abuso de poder, el Art. 11 numeral 9 de la Constitución, responsabiliza al Estado y también al Funcionario Público, a reparar las violaciones a los derechos de los particulares, generados por las acciones u omisiones en el desempeño de sus cargos.

3d) Por el momento se debe entender que, quizás detrás de todo esto se esconde una pugna filosófica - política, que ha existido y existirá, en la cual una defiende el poder absoluto de los intereses del Estado sobre los ciudadanos, y la otra de libertad y defensa de los derechos de las personas frente al mismo Estado.

“... considero prudente expresar que estas reflexiones buscan ser objetivas, estrictamente de orden técnico jurídico, respetuosas de los criterios de las autoridades nacionales y locales...”

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