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• El alma del derecho Mario Chaves Chaves

• El fondo de reserva

o trabajo capitalizado

Jorge Egas Peña

• IESS: Un socio estratégico de inversión Javier Orti Torres

• Cómo explotar el Derecho de Autor

y Derechos Conexos en las empresas

Verónica Sánchez González

• La Ley de Contratación Pública Luis E. Sarrazín Dávila

Año I Número 9 Septiembre 2009

ditorial Apreciados lectores: La orientación de los recursos financieros del estado a fortalecer su propia estructura no es completa si no se fortalece, simultáneamente, la eficiencia de la burocracia, tan desprestigiada, no sin razones.

En los últimos meses, o quizás ya años, hemos visto que se asignan recursos con mucha generosidad, como nunca lo ha hecho el estado.

Unos dicen que esa es una de las formas de reactivar la economía, y están en lo correcto. Otros también tememos que esos recursos no sean bien administrados y provoquen dos problemas: resultados incompletos o inconvenientes y una clase burócrata facilista. Clase que, cuando se acabe la bonanza financiera, no estará preparada para afrontar con recursividad situaciones diferentes y adversas.

El Presidente, que no se deja desplazar del primer puesto del protagonismo nacional, se está pasando de la raya cuando otros funcionarios públicos, hasta ahora todos sumisos, se atreven a opinar distinto.

E internacionalmente Lula, que parece que no se casa con nadie, le otorgó el primer desaire latinoamericano cuando criticó la redundancia de Correa en la Unasur.

Pero el Presidente, al que algunos le dicen Superman, sigue estando en todas.

Como decimos en la sierra: “¿con quién se habrá sabido pelear antes de ser Presidente”?

En este número, el Dr. Mario Chaves Chaves relieva el tema del espíritu de las leyes y de la justicia es su editorial titulado “El alma del derecho”.

El discutido debate sobre “El fondo de reserva o trabajo capitalizado” es analizado por el Dr. Jorge Egas Peña, quien hace un recuento histórico de este tema.

Siendo el IESS la Institución con la mayor captación de ahorro en el país, al decir del Dr. Javier Orti Torres, es importante considerarlo como un “socio estratégico de inversión”.

La Dra. Verónica Sánchez González destaca la posibilidad de explotar el derecho de autor y derechos conexos en el ejercicio de las actividades empresariales y como parte de sus estrategias.

Finalmente, el Dr. Luis Sarrazín Dávila profesional médico, expone sus puntos de vista en relación con las nuevas formas de contratación pública vigentes desde hace un año.

Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com

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la

irección TRIBUNA DEMOCRÁTICA es una sección de NOVEDADES JURÍDICAS que incorpora el pensamiento de importantes intelectuales del país, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al crecimiento de nuestro querido Ecuador.

El Doctor Damerval nos ha remitido la siguiente misiva dirigida al Señor Presidente de la Corte Nacional de Justicia: Guayaquil, 27 de agosto de 2009 Director:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Manuel Mejía D. Santiago Mejía R. Eugenia Silva G. Patricia Solano

Arte, diseño e impresión:

IMPRESORES MYL

Dirección y Suscripciones: Ambato: Av de Los Capulíes s/n y Las Delicias Sector Ficoa PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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Señor Doctor José Vicente Troya Jaramillo Presidente de la Corte Nacional de Justicia Quito De mi consideración: Me refiero a las Resoluciones publicadas en el registro oficial 572 de abril 17 de este año, en cuyo artículo 3, relativo a los Juicios Colusorios, se ha omitido determinar sobre los procesos en los cuales la competencia está radicada en una de las salas de lo Penal de la CORTE PROVINCIAL .

Con estos antecedentes, acudo ante usted para que se digne convocar a una sesión de la Corte Nacional para que llene este vacío, especificando, con el mismo criterio que nutrió a dicho artículo, que : Los procesos colusorios en los cuales la competencia está radicada en una de las salas de lo Penal de una Corte Provincial deben permanecer en la CORTE PROVINCIAL .

El caso que me ocupa es que, habiendo la Corte Superior de Guayaquil (hoy Provincial) pronunciado sentencia, que fue confirmada por la Corte Suprema (hoy Nacional) en 2006, y encontrándose dicha sentencia en la etapa de EJECUCIÓN que compete tramitar a la actual Corte PROVINCIAL , no se ha resuelto sobre esta circunstancia .

Agradezco su atención, que requiere urgente despacho, y le reitero mi mayor consideración.

Cordialmente, Dr. Jaime Damerval Martínez.

El alma del derecho • Dr. Mario Chaves Chaves

Mario Chaves realizó sus estudios superiores en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador y se ha desempeñado como profesor de nivel medio y universitario. En el primer campo tuvo a su cargo la cátedra de Filosofía en algunos importantes y prestigiosos colegios de Quito, entre ellos, el Colegio Nacional Mejía, Alemán, Cardenal Spellman y los Álamos. En el segundo campo ha dictado las materias de Filosofía del Derecho, Ciencias Políticas y Sociología en las Universidades San Francisco de Quito, Internacional del Ecuador, del Pacífico, y actualmente en la UNAP. Como diplomático y miembro de carrera del Servicio Exterior Ecuatoriano, ha desempeñado funciones diplomáticas y consulares en las Repúblicas del Perú, México, República Dominicana y Colombia.

A nivel ejecutivo, fue rector del Colegio Nacional Mejía, Secretario Nacional de la UNESCO, Secretario del Convenio Andrés Bello, Vocal de la CIESPAL, Secretario de la Comisión de Conmemoraciones Cívicas del Ministerio de Relaciones Exteriores y Asesor de Asuntos Internacionales del Municipio de Quito.

Perteneció durante muchos años a la planta editorial del Diario El Comercio de Quito y ha sido colaborador de importantes periódicos de América, como el Excelsior de México, el Correo de Piura, Perú, Listín Diario de República Dominicana y Diario del Sur del Departamento de Nariño en Colombia.

Ha publicado también algunos libros de ensayo como problemas e Historia de la Filosofía, texto para educación media, Ecuador ante la Europa de los ochenta, tercer premio de la Asociación de Funcionarios del Servicio Exterior Ecuatoriano AFESE, Veinte años de democracia, Lecciones de Filosofía Valores y Liderazgo y la Universidad Orientadora del Cambio. Además, tuvo a su cargo la selección, biografía y prólogo de la obra fundamental de su padre y maestro, Jaime Chaves Granja, Humanismo y Dialéctica.

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iempre será actual y oportuno el tema del espíritu de las leyes, de la justicia o de los Derechos Humanos porque es como referimos al alma misma de la especie racional. Se trata de una cuestión histórica cuyas raíces las podemos encontrar en el pasado más remoto pero cuyos conflictos jamás acabarán de resolverse pues es como seguir todo el proceso de la evolución del hombre que se inicia en las cavernas y culmina en la civilización cibernética de nuestro tiempo y que, aunque suene a contradicción o paradoja, cada día que pasa nos hace pensar que la especie humana se encamina a lo que bien podríamos llamar una neo barbarie.

Es evidente que muchos principios filosóficos se definen con la revolución francesa, con las ideas de Voltaire y de Montesquieu. Sin embargo ya en la época clásica, en el pensamiento de Sócrates y Platón encontramos no solo profundas reflexiones sobre la naturaleza humana y sus inalienables derechos sino lo que es más importante, la presencia de una normatividad ética como única posibilidad para evitar que el hombre termine siendo un animal más de la escala zoológica.

La misma historia nos trae infinidad de pruebas o lecciones de que por regla general la vigencia y respeto de la libertad, la igualdad o la fraternidad han sido obra o consecuencia de grandes explosiones o revoluciones populares.

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Es entonces que nos preguntamos por qué los pueblos han debido siempre recurrir a esos procedimientos para defender lo que es parte de su esencia, de su razón de existir, por qué ha sido necesario que insistamos mil y mil veces en las mismas declaraciones y en las mismas observaciones a quienes teniendo el deber de respetar esos derechos y propender a una vida justa entre todos los miembros de la sociedad, sean los primeros en atropellarlos cada vez en forma más violenta y agresiva y la respuesta al parecer no sea tan difícil de encontrarla porque en la misma historia podemos observar, por un lado la proclamación generalmente ostentosa que hacen los gobernantes de respetar las libertades y garantías humanas para tener una convivencia pacífica y, al poco tiempo, el olvido y la negación olímpica de semejantes promesas. Tarde o temprano los pueblos cansados y agobiados de tanta soberbia y tanta calamidad vuelven a luchar y a exigir por todos los medios el respeto a lo que parte consustancial de su ser, esto es el alma de sus derechos de seres racionales.

Con inusitada rapidez aquellos que ayer nomás hablaban de libertad y de las garantías se olvidan de su oratoria demagógica para acogerse al camino fácil y cómodo pero indudablemente peligroso y despreciable recurso de la opresión y las represiones.

El poder y, desde luego, el poder político puede manifestarse en forma coercitiva, ética y jurídica. En el primer caso, la autoridad se la ejerce a base de violencia y amenazas, lo cual implica que se la acata por temor, por miedo o como consecuencia de una sumisión que, al final, hace que dicho poder sea efímero temporal o circunstancial. Cuando los valores éticos son los que garantizan el ejercicio de la autoridad, el poder es permanente, perdura y se fortifica porque se respalda en lo contrafuerte de una montaña, esto es en la paz, la justicia y la libertad. Por último cuando el ejercicio de la autoridad se fundamenta en ley y desde luego en la suprema que es la Constitución, el poder es positivo.

De esta manera, mientras los derechos humanos se encuentren consagrados en la teoría, en el temor o en el interés resultan mas bien negaciones en la práctica y, de igual manera mientras subsista la duda en la insinceridad de quien o quienes ejercen la autoridad, los pueblos tendrán que luchar y hacer revoluciones hasta que esos derechos tengan la pureza de la justicia o, dicho de otra manera, el alma del derecho.

Es imposible concebir a la libertad sin derecho y, de la misma manera, no podríamos imaginar la vigencia de un ordenamiento jurídico esencialmente humano al margen de la libertad. El derecho sin libertad no es humano porque se manifiesta como la capacidad para autodisciplinarse. Solamente el orden que consagra la libertad es vivo y consciente. Asimismo la libertad solo existe en referencia a algo y ese algo obviamente es el hombre, el ente racional. Para que este hombre haga uso de semejante facultad requiere de una normatividad, la misma que no puede ser otra que la que nace del derecho.

No podemos negar que el hombre ama la libertad, su derecho a decidir sin presión de nada ni de nadie cual debe ser su misión en este mundo y por ello hemos de recordar que la historia humana ha sido en gran medida una eterna lucha para preservar y hacer respetar la libertad. Claro que el hombre siempre ha bus-

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cado el bienestar, la felicidad y el mejoramiento de su nivel de vida. Pero ello no se puede conseguir sino sobre la base de respetar el derecho ajeno que según palabras del gran Benito Juárez es la paz, lo cual significa que nadie puede hacer lo que le de la regalada gana. Quiere decir exigir su plena libertad pero dentro de los parámetros de las leyes que, a su vez, tienen que ser justas, equitativas y racionales. Ello y solamente ello es lo que denominamos el alma del derecho.

Ahora, a las alturas que ha llegado la civilización por desgracia estamos observando un panorama desolador y tenebroso. Hablamos de derechos, hablamos de normas jurídicas, pero al mismo tiempo atropellamos en forma olímpica la justicia y los hombres vivimos a la expectativa frente a los designios de un futuro de animalidad y de barbarie que lo sentimos cada vez más cercano. Esa es la Comedia Humana. Esa es la ficción de racionalidad de la que estamos haciendo gala y, lo más grave, que hay personas que o no entienden ni se dan cuenta de la dimensión del problema y hasta parece que disfrutaran de semejante actitud a todas luces demencial.

Hay algo que no podemos pasar por alto y es que ahora como en ninguna otra época de la historia humana, la lucha económica, la lucha por la satisfacción de las necesidades materiales, la pérdida de elementales valores éticos y la demencial lucha por el poder, hace que aquella especie de sentencia de Hobbes en el sentido de que el hombre es lobo del hombre sea una realidad casi cotidiana para mucha gente que llega a los extremos de creer que una hábil explotación de la mentira es un instrumento de éxito en la vida y que ello supone la necesidad de liquidar a quien o a quienes se opongan a tales procedimientos inicuos y salvajes. Sobre esa base, no podemos menos que confirmar aquello que venimos de manifestar reiteradamente. Esto es, que la falta de moral en muchas leyes o la ausencia del alma del derecho, son las razones fundamentales que nos conducen a pensar en el regreso al comienzo de la aventura humana, a las cavernas, a la barbarie y a la estupidez definitiva.

“La misma historia nos trae infinidad de pruebas o lecciones de que por regla general la vigencia y respeto de la libertad, la igualdad o la fraternidad han sido obra o consecuencia de grandes explosiones o revoluciones populares.”

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El fondo de reserva o trabajo capitalizado • Dr. Jorge Egas Peña

Abogado y Doctor graduado en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de Guayaquil (1965).- Ha desempeñado las Cátedras de Derecho Comercial, Societario y Laboral en las Universidades Católica de Santiago de Guayaquil y Estatal de Guayaquil, en esta última en el curso de Post Grado de Derecho Laboral (2008). Es actual Presidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario y Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, por la República del Ecuador. Ha escrito varios libros y artículos sobre las compañías en el Ecuador y la problemática laboral del país. Desempeñó las funciones de Ministro de Bienestar Social (1984) y Trabajo (1985); y, Superintendente de Bancos (1998-1999).

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a legislación laboral ecuatoriana incorporó desde 1938 una interesante institución, única en la legislación positiva americana, llamada Fondo de Reserva o Trabajo Capitalizado, como lo conceptúa el Art. 124 del Primer Código del Trabajo y subsiste hasta la fecha en el Código vigente (art. 196).

El fondo de reserva es un derecho del trabajador que preste servicios por más de un año a que el empleador le abone una suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año completo posterior al primero de sus servicios. Este valor debía depositarse obligadamente en el IESS, en forma mensual o anual. La ley recientemente introducida por la Comisión de Legislación y Fiscalización de la Asamblea Nacional ha dispuesto la entrega mensual de la alícuota del fondo de reserva (8,33%), directamente a los trabajadores; aun cuando dejando al arbitrio del trabajador que se lo siga depositando dicho valor, en forma anual, en el IESS. Rastreando el origen de esta institución hemos encontrado que dicho beneficio perseguía proporcionar al trabajador un patrimonio dinerario para el tiempo de su retiro, el mismo que estaba constituido por un monto equivalente a un mes de su sueldo anual; esto es, la doceava parte de lo ganado en el año, valor que el patrono debía depositar en el IESS, siendo en principio indisponible e irretirable, a objeto de que pudiera cumplir su finalidad esencial, que fue constituir una cultura de ahorro en el trabajador, para futuras eventualidades.

El fondo de reserva, al decir de Fabián Jaramillo Dávila1, no tuvo carácter indemnizatorio, pues debía pagarse a los trabajadores aun cuando su contrato de trabajo

1 Derecho Laboral en Iberoamérica, Editorial Trillas (Méjico), 1981. p. 143.

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no hubiere terminado por culpa del empleador; tampoco constituye una participación del trabajador en las eventuales utilidades del negocio, pues debe pagarse aun cuando éstas no existan; y, tampoco es una prima o bonificación que el empleador concede graciosamente al trabajador, pues la ley lo obliga a hacerlo todos los años, ni cumple tampoco las funciones de la cesantía o jubilación, ya que la ley prevé por separado tales beneficios.

Su finalidad fue la de constituir un capital que sirviera al trabajador para solventar sus necesidades al tiempo de su retiro, no cual auxilio de subsistencia como lo es de jubilación, sino como medio para establecer un negocio, adquirir un inmueble o, en general, realizar una actividad económica.

En cierta forma, el fondo de reserva perseguía introducir al trabajador en el sistema de producción capitalista, para cuyo efecto lo dotaba de un capital propio.

Con posterioridad, la legislación del trabajo fue abriendo las posibilidades de disponibilidad del fondo de reserva, como por ejemplo para la adquisición de vivienda familiar o finca agrícola o cancelación de los gravámenes que recaen sobre las mismas; o, permitiendo el retiro del fondo de reserva cada cierto tiempo (3 años); para ahora disponer la entrega mensual del mismo, directamente al trabajador, conjuntamente con su remuneración.

Con tal medida se provoca la desaparición del ahorro obligatorio de dicho recurso, para transformarlo en “plata de bolsillo”, con la pretendida finalidad de incrementar el consumo interno, evitar la paralización del aparato productivo y precaver, por tal vía, el aumento del desempleo, producto de la crisis actual por la que atraviesa el país.

Si el propósito expuesto es real, la medida debió ser de duración temporal; y, así como se ha dejado en libertad al trabajador para recibir directamente su cuota mensual del fondo de reserva (8,33% de la remuneración), conjuntamente con su remuneración ordinaria, como lo son la pérdida de la capacidad de ahorro del trabajador, el descontrol en el cumplimiento efectivo de este derecho y la confusión que provocará la duplicidad de regímenes instaurados, respetando el supuesto albedrío del trabajador.

Nos resulta difícil admitir que la medida legislativa recientemente adoptada se inscriba en una tendencia a eliminar los rezagos del supuesto “neoliberalismo” que caracterizara a la etapa republicana anterior al socialismo del siglo XXI, en que se privilegiaba soluciones como las de fomentar la formación de capital en los trabajadores, a fin de desarrollar un capitalismo popular, como también se preveía en el Art. 31 de la Constitución de 1998 que establecía la obligación del Estado de estimular la propiedad y la gestión de los trabajadores en las empresas, por medio de la transferencia de acciones o participaciones a favor de aquellos; y, la necesidad de procurar el incremento y la redistribución de los ingresos y permitir el acceso de la población a los beneficios de la riqueza y el desarrollo, declaraciones programáticas, si se quiere líricas, pero que desgraciadamente han desaparecido de la Carta Magna vigente.

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IESS: Un socio estratégico de inversión • Por Javier Orti Torres

Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Internacional del Ecuador (UIDE). Obtuvo su Maestría en Estudios Políticos Aplicados, en la Escuela Iberoamericana de Gobierno de la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas, FIIAPP, en Madrid, España. Cursó especializaciones en la Universidad Complutense de Madrid y en el Instituto Internacional de Ciencias Políticas de la UNESCO. Se ha desempeñado como Analista Jurídico en el Municipio de Quito y Consejo Provincial de Pichincha; además, es Consultor, Analista Político, Conferencista y Editorialista. Ocupó cargos de representación como Presidente del Consejo Estudiantil de la UIDE, Secretario Permanente de la Federación de Estudiantes Universitarios Particulares del Ecuador, FEUPE, y fue Diputado Alterno por Pichincha. Es autor del libro “GOBIERNOS; de la ley del más fuerte al hiperpresidencialismo”. En la actualidad es Secretario de la Unidad de Negocios Fiduciarios del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

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l Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, se ha convertido en la Institución con la mayor captación de ahorro del país, recibiendo mensualmente alrededor de 200 millones de dólares mensuales por concepto de aportaciones; dinero que lamentablemente se guarda en las bóvedas del Banco Central, ganando un 0,025% de interés, es decir una inversión con mucha seguridad, cero riesgo y mínima rentabilidad.

Por esta razón se han estructurado herramientas interesantes de inversiones privativas y no privativas que permitan por un lado rentabilizar los recursos guardados y por otro aportar con sectores estratégicos para la producción del país.

Los Fideicomisos Mercantiles y de Inversión se transforman en la figura transparente y eficaz para la administración de estos negocios. Ahora el inversionista, constructor, promotor inmobiliario y todo aquel actor que desee arriesgar para ganar puede contar con una institución sólida como el IESS que desea colocar recursos en negocios que cumplan con parámetros de seguridad y rentabilidad es decir un socio estratégico que impulse proyectos que necesiten liquidez para desarrollarse.

Y es así que el sector de la construcción se está beneficiando de esta iniciativa, ya que por el lado de la demanda ha disminuido los problemas estructurales en la concesión de préstamos hipotecarios convirtiéndose en un trámite más ágil y efectivo; y por el lado de la oferta, invirtiendo en proyectos inmobiliarios insertándose en el patrimonio autónomo de los fideicomisos con una participación que puede llegar hasta con el 40% de la totalidad de los costos del proyecto, corriendo con el mismo riesgo que los demás actores protagonistas del negocio.

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Este trámite dependiendo de su complejidad, podría durar apenas mes y medio, siempre y cuando el proponente demuestre desde el punto de vista legal, técnico y financiero que tiene un buen negocio para desarrollar, generando por lo menos un retorno del 15% de la inversión realizada; además el IESS no solo que está en la capacidad de aportar en dinero sino en convertir a cientos de bienes inmuebles distribuidos a lo largo del país en proyectos rentables que a la vez aporten a disminuir el déficit habitacional existente en todo el país.

También se está trabajando en Fideicomisos de Inversión, es decir la compra de títulos con calificación de riesgo AAA, originados por flujos futuros o cartera hipotecaria, generando una rentabilidad de alrededor del 8%.

A través de este mecanismo, sectores públicos como privados ya posee una nueva fuente de financiamiento para sus proyectos, pues simplemente se debe identificar dentro de la empresa o la institución flujos predecibles a lo largo del tiempo que permitan transformarse en papeles o títulos valor, es decir un proceso de titularización.

Para el caso de gobiernos seccionales, estos pueden por ejemplo predecir los flujos que ingresan por concepto de cobro de tasas, etc., y así poder obtener por adelantado esos recursos que a su vez se podrían destinar para proyectos específicos.

En definitiva, el IESS compra a través de Fideicomisos de Titularizaciones, papeles que surjan de estas iniciativas.

El sector financiero también es testigo de estas ventajas, pues ha titularizado cartera hipotecaria y esta a su vez vendida al IESS, se esperaba mayor aplicación en este campo pero pocos han sido las instituciones financieras que han aprovechado este mecanismo, sin embargo ya se comenzará de manera individual a sustituir las garantías hipotecarias de los afiliados que deseen pasar a un mejor estado de su crédito, es decir más plazo y menos interés.

Para terminar la visión del manejo de los recursos de IESS a través de Fideicomisos es una estrategia clave para la productividad del país que en conclusión directa e indirectamente beneficia tanto al sector privado como al mejoramiento de la calidad de vida del ciudadano; estos instrumento en un mediano plazo pasarán a ser administrados por el Banco de la Seguridad Social en donde se canalizarán de manera responsable, segura y rentable las inversiones y así mejorar en un futuro las pensiones jubilares.

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Cómo explotar el Derecho de Autor y Derechos Conexos en las empresas • Verónica Sánchez González

Doctora en Jurisprudencia, graduada en la Pontificia Universidad Católica de Quito, con un Postgrado en Derecho Procesal en la Universidad Andina, Especialista en temas de Propiedad Intelectual, Funcionaria de la Dirección Legal del IEPI por varios años, participante en varios eventos nacionales e internacionales sobre Propiedad Intelectual, Conferencista en temas de Derechos de Autor, actualmente Abogada del Estudio Jurídico Noboa, Peña, Larrea & Torres.

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oy en día los empresarios, ejecutivos y empleados de pequeñas y medianas empresas (Pymes) deben informarse y conocer acerca de la forma de utilizar el derecho de autor y los derechos conexos con miras a alcanzar objetivos empresariales estratégicos.

El desarrollo constante de la tecnología digital ha transformado la manera de acceder a las actividades recreativas y de ejercer el comercio, creando grandes oportunidades económicas y destacando la importancia que tiene el derecho de autor y los derechos conexos para las compañías.

En el ejercicio de las actividades empresariales, es muy probable que tanto empresarios como empleados creen o generen nuevo material protegido por el derecho de autor y los derechos conexos o lo utilicen en sus labores cotidianas. Pero lamentablemente las empresas no siempre protegen su valioso capital intelectual, por desconocimiento de la importancia del papel que el derecho de autor y los derechos conexos juegan en la protección de los activos de las empresas.

Entre los principales activos que pueden ser protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos podemos mencionar los siguientes: los programas informáticos; el contenido de los sitios Web; los catálogos de productos, informativos, videos de la empresa, boletines, manuales de instrucciones de máquinas o productos de consumo, manuales de mantenimiento de todo tipo de equipos, las ilustraciones y el texto del material impreso, las etiquetas o el embalaje de un producto y el material publicitario.

Conforme a nuestra legislación, la protección del derecho de autor es automática y no requiere de registro alguno para su protección. Sin embargo, se recomienda el registro de las obras en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, para tener un medio de prueba en caso de suscitarse una controversia acerca de la titularidad de la obra.

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El titular de un derecho de autor goza de la facultad de realizar, autorizar o prohibir la reproducción (el derecho a realizar copias), la comunicación pública, la distribución pública de ejemplares de la obra, la importación, la traducción, la adaptación. La protección del derecho de autor incluye habitualmente los derechos morales, es decir, el derecho a reivindicar la paternidad de una obra y el derecho a oponerse a cambios que pudieran perjudicar la reputación del creador. Los derechos patrimoniales concedidos a los autores tienen un plazo de validez de 70 años a partir de la muerte del creador.

Se debe considerar que mientras más valiosos sean los activos de propiedad intelectual de una empresa, aumenta la posibilidad de que terceros deseen utilizarlos sin pagar por ellos.

Si usted descubre que una persona utiliza o explota sus obras protegidas por el derecho de autor sin contar con su autorización, puede usted hacer valer sus derechos ejerciendo acciones administrativas, civiles y penal. La Ley de Propiedad Intelectual, contempla también las llamadas medidas en la frontera destinadas a impedir la importación de productos protegidos por el derecho de autor que hayan sido falsificados. Es sumamente importante que si usted descubre que sus derechos están siendo infringidos y previo a iniciar cualquier acción legal, solicite asesoramiento jurídico en materia de propiedad intelectual, a fin de evaluar de manera más atinada las posibilidades de que su compañía resuelva con éxito el problema, al costo más bajo posible. El costo se calculará con base al tiempo que se emplee en obtener una resolución o sentencia, y los costos que implican las acciones legales. También se deberá evaluará las posibilidades que existen de ganar el caso, la compensación por daños y perjuicios que se espera obtener, de manera razonable, de la parte infractora.

Por lo tanto, se recomienda considerar sistemáticamente las medidas necesarias para la protección, gestión y observancia de sus derechos, con el fin de obtener los mejores resultados comerciales posibles gracias a su titularidad.

En caso de utilizar activos de propiedad intelectual de propiedad de terceros, recomendamos comprar o adquirir los derechos para su uso por medio de una licencia, con el fin de evitar futuras controversias y los correspondientes litigios onerosos.

La utilización estratégica de la propiedad intelectual puede incrementar de manera sustancial la competitividad de su empresa. Conviene que las compañías se aseguren de estar en condiciones de afrontar este desafío y adopten medidas para explotar sus activos de propiedad intelectual y protegerlos siempre que sea posible.

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La Ley de Contratación Pública

• Dr. Luis E. Sarrazín Dávila

Médico Cirujano especialista en Pediatría y Nutrición Infantil, Profesor de Biología en el Colegio San José desde hace 52 años – Ex Profesor de Pediatría de las Universidades Católica y Estatal de Guayaquil - Ministro de Salud Pública (1982-1984) - Auditor Médico de la Junta de Beneficencia de Guayaquil desde 1996 y representante del Continente Americano en Fármacos y Metodología Estadística de la OMS - En el campo médico ha colaborado en diversas revistas y ha contribuido con capítulos en libros publicados sobre la especialidad y salud pública - Ha participado en congresos, foros, talleres y simposios de la especialidad habiendo recibido varias condecoraciones otorgadas por el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos; la Municipalidad de Guayaquil; el H. Congreso Nacional; la Federación Médica Ecuatoriana; el Colegio San José; el Colegio de Médicos del Guayas; y, el Gobierno Nacional en el año 2006.

Fue editorialista de El Telégrafo y es en la actualidad, editorialista de Diario Expreso y articulista en la Revista Pediatrics, y otras más.

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odo Estado, promulga decretos, leyes, o reglamentos, para una adecuada marcha y cumplimiento de sus multifacéticas actividades y para hacer frente a ellas, en el ámbito de la contratación se expidió la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en el R. O. 395 del 4 de agosto del 2008, sometida a un reglamento general publicado en suplemento del R. O. # 399 de la misma fecha.

Las denominadas páginas WEB de las instituciones publican voluntaria o involuntariamente informaciones erróneas que incluyen omisiones y hasta infracciones frente a las bases publicadas y cuando por alguna razón se hacen invitaciones mediante correo electrónico a todos los proveedores registrados en la categoría del producto que se desea adquirir, se ha observado en varias ocasiones que “por un lamentable olvido”, no se ha hecho llegar la misma a uno o varios proveedores.

Dicha ley incorpora la denominada Subasta Inversa, en donde se establece que para la adquisición de bienes y servicios normalizados, y de no constar en el Catálogo Electrónico, las Entidades Contratantes deberán realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios equivalentes compiten hacia la baja del precio ofertado por medios electrónicos a través del Portal.

Este procedimiento que aparentemente propugnaba la instalación de un sistema de adquisiciones estatales, caracterizado por una absoluta transparencia rodeada de grandes ventajas económicas, sonaba muy bien; pero en la práctica, se ha podido establecer que su implantación ha sido uno de los más graves errores en materia de adquisiciones puesto que los ecuatorianos tanto muchos de los directivos de la institución invitante como numerosos participantes, con la “clásica picardía criolla”, se han

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dado modos de sortear los obstáculos para dirigir las compras a los niveles más convenientes que sin defender la transparencia de procedimientos, han servido para garantizar tráfico de influencias y la presencia de grandes coimas en dichas compras.

Pongo a consideración de la vindicta pública, las mañas que se han desarrollado alrededor de la Subasta Inversa considerada como un “novísimo procedimiento”, para que ésta sea sometida al cadalso y a la subsecuente sepultura. Estas son: La calificación de la parte técnica y legal de los proveedores, no existe en materia de medicamentos, ya que lo único que se exige es la presentación del Certificado de Registro Sanitario ecuatoriano del producto ofertado, documento que exclusivamente autoriza su comercialización en el Ecuador. Para solicitarlo, el peticionario cumple a cabalidad con todos los requisitos y frecuentemente, entrega muestras que contienen no solamente el ciento por ciento de lo declarado, sino que muchas veces van con “vendaje”.

Otorgado el Registro Sanitario, ciertos fabricantes utilizan en los fármacos que elaboran, sea una materia prima adquirida en varios sitios en el mundo a precios increíblemente bajos por estar cercana su fecha de expiración o colocando en ellos una menor cantidad del principio activo declarado, comercializando así, productos en términos de inferior potencia farmacológica y vigencia en cuanto a expiración.

Ese comerciante en un acto de irresponsabilidad criminal frente a los pacientes, participará en la subasta inversa ofertando productos a precios bajísimos por razones obvias y como en el Ecuador no existe control posregistro en forma amplia y total, los enfermos al tomarlos no mejorarán y tampoco se curarán de las enfermedades que los aquejan, pudiendo incluso morir por la presencia de complicaciones.

En otras instituciones, el Registro Sanitario sirve únicamente para conocer la capacidad de comercialización de los productos que se ofertan, pero se exigen las pruebas de calidad para formas sólidas y/o antibióticos que son desintegración, disolución, potencia microbiológica y biodisponibilidad in vivo.

La Declaratoria de desierta es un derecho, pero ciertas Instituciones lo utilizan para eliminar a los ofertantes que no convienen a sus protervos intereses. Luego de ejecutada la declaratoria, “invitan a dedo” a la ofertante miembro del “combo” para cerrar el negocio y repartir el sobreprecio pactado con anterioridad. No existe justificación técnica en medicina para declarar desierta una licitación para compra de un determinado fármaco.

Si una sola empresa oferta amlodipina de 10 mg. en tabletas -para la hipertensión arterial- a USD $ 4.00 la unidad, de inmediato los responsables de la compra van a declararla desierta, sabiendo que su costo oscila entre USD $ 0.039 y USD $ 0.12; por otra parte, si la única oferta registrase un precio de USD $ 0.080, no habría razón para tal declaratoria, toda vez que el precio ofertado está dentro del rango conocido y aceptado.

Hay instituciones que han introducido un incremento doloso del precio referencial de suerte que la “puja” termina ubicándolo siempre por encima del precio referencial real. La diferencia será parte de la repartición entre los socios.

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De manera inverosímil y demostrando una crasa ignorancia hay instituciones que han utilizado un sofisma farmacológico para declarar desierta una compra, al manifestar que un medicamento en dos presentaciones debía ser ofertado por un solo fabricante, lo cual es inaceptable en medicina.

Para aclarar el concepto, yo puedo adquirir Amikacina -antibiótico- de 100 mg. al laboratorio A, que la denomina AKIM; de 250 mg. al laboratorio B que la denomina AMIKIN; y, de 500 mg. al laboratorio C. que la denomina GLUKAMIN ¿Qué tiene que ver el nombre y marca del producto o su fabricante si lo que voy a inyectar es AMIKACINA? Lo único que requeriré es que cada oferta y laboratorio cumplan con los parámetros estrictos de calidad y que su precio sea conveniente para la institución.

En otras palabras, yo puedo inyectar a un paciente que necesita 350 mg. de AMIKACINA, una ampolla de AKIM (100 mg) mezclada con una ampolla de AMIKIN (250 mg), o sea el total de lo que se requiere (350 mg.), sin que exista ningún peligro o problema por el hecho de haber mezclado las dos ampollas DE DIFERENTE MARCA, en ese paciente.

Se han esgrimido argumentos deleznables y ridículos para descalificar a los oponentes del “combo” adjudicante al utilizar falazmente criterios viciados de nulidad en materia de calidad de los productos ofertados.

Violentando historia y estadísticas sobre este tipo de compras, se ha observado que en materia de salud, se han hecho adjudicaciones a una sola persona cuando todos sabemos que es imposible que esto se de cuando la cantidad de ítems supera los 20, dándose además el plazo de 2 días para la entrega de los bienes solicitados, cuando muchos de ellos son fabricados en el exterior.

Otro fenómeno observado ha sido la ausencia de especificaciones técnicas en relación a los productos o equipos solicitados y en cuanto respecta a costos, se hace constar únicamente el precio referencial mas no se informa el valor de la adjudicación.

Parece inverosímil lo sucedido en cuanto a los tiempos trascurridos entre las publicaciones de las demandas institucionales y las adjudicaciones, el mismo que ha llegado a ser hasta de 50 minutos.

Finalmente, ha aparecido el denominado “wrong finger syndrome” o “síndrome del dedo equivocado” que consiste en que al detectarse cualquier falla en la adjudicación, las autoridades le echan la culpa del error al dedo de un operador que lo introdujo equivocadamente.

Todo esto pone en evidencia que en el Ecuador no faltan ni decretos, ni leyes, ni reglamentos sino que existe una escandalosa falta de moral y ética tanto en autoridades institucionales como entre muchos de los que integran empresas que comercializan sus productos, habiéndose visto que gracias a una extraordinaria habilidad, se han producido espectaculares “simbiosis” entre compradores y vendedores, cuyo propósito no es el de beneficiar al Estado ecuatoriano sino lucrar desvergonzadamente a sus costillas.

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TRIBUNA DEMOCRÁTICA