• “Avances de gobierno electrónico y
modernización del Estado Constitucional de derechos y justicia ecuatoriano” Jacqueline Guerrero Carrera
• Hacia el perfil de un abogado moderno Marco Antonio López
• Complicaciones en la práctica del proceso de mediación
José Romero Tandazo
• Responsabilidades Francisco Rosales Ramos
• Expropiaciones y seguridad jurídica Luis Fernando Torres
Año I Número 12 Diciembre 2009
ditorial Detrás de los regímenes totalitarios puede haber un afán de orden, de justicia inclusive, pero la historia nos enseña que el exceso de poder termina debilitando el desarrollo, el crecimiento. Cierto es que la inmoralidad institucional, las manipulaciones legales y las maniobras de los políticos invitan a ello, pero, más temprano que tarde, las facultades de poder distribuidas, como debe ser, generan atropellos, abusos e incluso venganzas. También es verdad que las democracias en países subdesarrollados pueden convertirse en dictaduras del populismo. No es pues muy sencilla la situación de nuestro país. Al completar un año de circulación de Tribuna Democrática, en este número los editorialistas hacen referencia a variados temas que nos invitan a reflexionar e informarnos. La Dra. Jacqueline Guerrero Carrera detalla las gestiones en los procesos de modernización del Estado a través de los avances de gobierno electrónico. Un acercamiento al perfil idóneo de un profesional del derecho en la actualidad, es el análisis que realiza el Lcdo. Marco Antonio López. El prestigioso Abogado José Romero Tandazo, orienta sobre las complicaciones en la práctica del proceso de mediación en razón de la aplicación del instructivo para la derivación de causas a los centros de mediación. El Dr. Francisco Rosales Ramos en su editorial nos recuerda que “la evasión de responsabilidades nace junto con la humanidad”. El tema de la seguridad jurídica que preocupa a todos, lo trata en forma extendida el Dr. Luis Fernando Torres, haciendo énfasis en un caso de expropiación. Augurando un nuevo año de éxitos y prosperidad, estoy seguro de contar con sus valiosas sugerencias y comentarios. Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com
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la
irección TRIBUNA DEMOCRÁTICA es una sección de NOVEDADES JURÍDICAS que incorpora el pensamiento de importantes intelectuales del país, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al crecimiento de nuestro querido Ecuador.
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Señores Tribuna Democrática: Esta no es la revolución por la que voté, por la que aposté y sigo apostando, por el cambio diferente, positivo, optimista, transparente. Esa revolución, está inducida por los miedos, por el caos, el conflicto, la confrontación, la incoherencia. Algunos lejos de incomodarnos, lo disfrutaríamos porque nos haría superiores ante los otros, inmunes, intocables, porque tenemos todo el poder concentrado para vanagloriarnos de nuestras frustraciones, de nuestros resentimientos. La revolución por la que voté tiene gran parte de esto. Está preñada de miedos reprimidos, más aún si se anuncia la creación de los Comités de Defensa de la Revolución, CDR, por muy justificada que ésta sea, nos induciría a delatar al amigo, al hermano, al vecino, aquello es gravísimo, peligroso hasta terrorífico. La revolución bien concebida, se defiende por sí sola y no necesitaría de Comités de Defensa de la Revolución. Ocurriría tal vez aquello, cuando no estaría convencido de si lo que realizo, lo estoy haciendo bien, exageradamente, necesitarían de estos comités para que los cuiden hasta de su propia sombra. Además, el pueblo ecuatoriano, saldría a defender a su revolución sin necesidad que se le obligue. Lo haría desde sus mismas entrañas, desde su compromiso férreo, indomable, consigo mismo y con el país, siempre que esa revolución esté creada desde el pensamiento autocrítico, la reconciliación, la paz, el perdón y no desde la censura, la amenaza, el temor, el odio impulsivo, incontenible hacia los otros. Las revoluciones son para salir del abismo y no permanecer en el precipicio más hondo, en el estancamiento. La verdadera revolución se sustenta de hombres y mujeres libres, con dignidad, sin temor a cuestionarnos, a replantearnos, a reinventarnos constantemente. La verdadera revolución se sustenta de líderes serenos, maduros, humildes, sensatos, sabios, equilibrados, creativos, tolerantes. Esas revoluciones permanecen en el tiempo. Las otras, las inmaduras, las arrogantes, las autoritarias, no llegarían a germinar peor a perdurar porque están plagadas de sus propios errores y horrores. La más grande revolución que debería convocarnos a todos y todas es nuestra revolución interna, personal, espiritual, la de la trascendencia, a partir de confrontarnos no frente a los otros, sino a nosotros mismos, para trabajar nuestras miserias, nuestras taras, para rescatar nuestra autoestima, sólo así construiríamos una sociedad sana, robusta, equilibrada. Es este mi desafío, es esta mi revolución, no la revolución de los miedos. Att. Diego Alejandro Gallegos Rojas Loja
“Avances de gobierno electrónico y modernización del Estado Constitucional de derechos y justicia ecuatoriano” • Jacqueline Guerrero Carrera
Docente a tiempo completo de la Escuela Politécnica del Ejército en la cátedra de Derecho Informático e Informática Jurídica. Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad de las Américas. Magíster en Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar. guerrero_jacqueline@yahoo.com .
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n el marco de la conmemoración de los 25 años de creación de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática –FIADI- se llevó a cabo el XIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, en la Universidad de Lima, Perú. El Dr. Valentín Carrascosa, Presidente de la FIADI, destacó el aporte de dicha organización pionera en el análisis del impacto de la tecnología en el campo del Derecho, que encuentra su origen en el I Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, celebrado en la ciudad de Santo Domingo (República Dominicana), en octubre de 1984, que concluyó con la creación de la FIADI. En sus 25 años de existencia, la FIADI ha impulsado la difusión académica de más de 7000 páginas y 450 trabajos autorales de investigación, sobre la problemática relacionada al Derecho y la Informática, constituyendo un loable aporte doctrinario; a esto se suman las más de 20.000 páginas de ponencias generadas por investigadores de Iberoamérica que han presentado sus trabajos en los 12 Congresos organizados en 11 países diferentes. En esta ocasión, los ejes temáticos abordados por panelistas y expositores de 14 países de Iberoamérica estuvieron relacionados con el Derecho, las Nuevas Tecnologías y la Ética, la Informática Aplicada al Derecho, la Modernización del Estado y el Gobierno Electrónico, el Derecho y la Comunicación, entre otros. Tuve la oportunidad de representar al Ecuador presentando la ponencia titulada “Avances de gobierno electrónico y modernización del Estado Constitucional de derechos y justicia ecuatoriano”, que tuvo como objetivo el análi-
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sis de los principales hitos de avance en temas de gobierno electrónico en el contexto de la caracterización del nuevo modelo de estado constitucional de derechos y justicia, a partir de un decantamiento de ciertas normas que forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, como: la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el Código Orgánico de la Función Judicial, las reformas al Reglamento General a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, etc.
En palabras del Dr. Valentín Carrascosa “En el mundo de las redes de información, con Internet a la cabeza, ha cambiado aún más lo que ya parecía desafíos de imposible o relativo encuadramiento, a partir de las reglas tradicionales del Derecho. Es el devenir social. El tronco básico en plena expansión. Estamos en la línea de fuego. Debemos procurar un orden social y económico mejor, a través del derecho. Las tecnologías- hoy como ayer- están entre los primeros aportes para tal objetivo. Su comprensión mayor, su buena adaptación y no la que quieran imponernos circunstancias o intereses particulares, es hacia eso donde se debe apuntar. Es ahí donde el jurista abocado al derecho informático y/o a la informática jurídica, clásicos o neoclásicos, encuentran su fundamento, su mejor aporte a la comunidad, su mejor realización personal bienhechora del ser social.”
Nota: Los editoriales se publican en orden alfabético de los colaboradores.
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Hacia el perfil de un abogado moderno • Marco Antonio López
Licenciado en Ciencias de la Educación especialización Letras y Castellano. Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Egresado del ciclo de licenciatura. Cinco años de estudios regulares. Instituto de la Familia, de la Universidad de La Sabana, Certificado de Aptitud Ocupacional. Especialidad de Orientación Familiar, Instituto de Ciencias de la Educación, Universidad de Navarra.
“¿Qué dirán de ti? ¿Cómo cerrarán la narración de tu vida? Puesto que nuestras existencias son un cuento que nos vamos contando a medida que crecemos, adaptándolo y cambiándolo según las circunstancias, fastidia pensar que la versión final de este relato va a ser redactada por los demás.” Rosa Montero, La loca de la casa Yo busco un abogado que me inspire confianza 1, solemos decir cuando necesitamos de una opinión jurídica, ante cualquier problema que sugiera litigio en los tribunales de justicia. Pero ¿cuándo un abogado –o un profesional en cualquier ciencia del saber humano- inspira confianza? O ¿qué elementos debo yo analizar antes de acudir a un profesional del derecho en busca de ayuda? Porque, de alguna manera, yo pondré una parte de mi realidad humana en decisión de otra persona. La experiencia –iba a decir, los estudiosos- nos dicen que cuando el ser humano manifieste rasgos de una personalidad madura, lo que anhelamos sea un abogado moderno. ¿Qué es ser una persona madura? Intentamos abordar este tema. 1 confianza. (De confiar). 1. f. Esperanza firme que se tiene de alguien o algo. 2. f. Seguridad que alguien tiene en sí mismo. 3. f. Presunción y vana opinión de sí mismo. 4. f. Ánimo, aliento,
vigor para obrar. 5. f. familiaridad (- en el trato). 6. f. Familiaridad o libertad excesiva. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española.
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Las mujeres y los hombres tenemos, en nuestra realidad interior, cuatro aspectos importantísimos: las virtudes, los defectos, las habilidades y las limitaciones. Y son las que marcan nuestra vida. Y éstas nos hacen reaccionar de distinta manera frente a distintas situaciones. Ahora, los criterios para valorar la importancia que esos aspectos tienen en mi accionar diario son los siguientes rasgos: la objetividad, la autonomía, el sentido de responsabilidad, el trabajar productivamente, el tener una visión amplia de la vida, capacidad de reflexionar, sentido del humor, criterio, flexibilidad, seguridad, libertad, la capacidad de amar… Analicemos cada aspecto desde el punto de vista de un abogado maduro, digno de confianza de su cliente. La objetividad Es lamentable encontrarnos con un abogado que se considere “la mamá de Tarzán”, “la divina papaya”, “el sabelotodo”, en definitiva, el pedante. Es que ese profesional no tiene objetividad en su realidad interior. “Por lo menos yo me he topado con un buen puñado de individuos tan pagados de sí mismos que no parecían tener ni la más repajolera 2 idea de cómo eran.” 3 Porque la objetividad consiste en el adecuado aprecio de la realidad, interior y exterior. La objetividad, en relación a la realidad interna, consiste en aceptar que cada uno, como persona irrepetible, tiene sus propias virtudes y defectos, sus habilidades y limitaciones. “Es falta de objetividad el que un sujeto crea que solo es portador de virtudes o bien que solo tenga defectos, o que infravalore las limitaciones o dé excesivo peso a sus habilidades.” 4 “El que un sujeto crea que solo es portador de virtudes” es un rasgo que, lastimosamente, salta a la vista. Es el sujeto que se cree capacitado en demasía para resolver un litigio. Y, muy probablemente, sus capacidades intelectuales le sean limitadas. Recurrirá, entonces, a malas prácticas para “tener éxito” en un problema judicial. Su ego no le permite perder, es más, tiene que ganar de cualquier manera… La idea que sobre sí mismo se tiene influye, en buena medida, en la percepción del exterior, es decir, de lo que está fuera de mí, la realidad externa. Un sujeto poco objetivo ¿será capaz de entender y analizar honestamente la consulta jurídica que yo le pudiera hacer?
2 pajolero, ra. (De pajuela, compárese empajolar). 1. adj. Dicho de una persona impertinente y molesta. U. t. c. s. 2. adj. Dicho de una cosa: Despreciable y molesta a quien habla. 3. adj. coloq.
U., según el contexto y la situación, para expresar el punto de vista más o menos hostil o afectivo del hablante ante el nombre al cual acompaña. Toda tu pajolera vida has hecho el zascandil. Cautiva a todos con su gracia pajolera. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. 3 Rosa Montero, La loca de la casa, 3ª ed., Madrid, Santillana-Punto de Lectura, 2007, p. 152. 4 Instituto de Orientación Familiar, La personalidad madura, Quito, s.f.
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Autonomía Y el ser objetivo, exige actuar con autonomía: capacidad del individuo de decidir por sí mismo. Y el abogado, además tiene que tomar decisiones por el cliente. Hace no mucho tiempo, escuchaba a una abogada responder más o menos así, a una inquietud de unos condóminos: “No tengo la respuesta al momento, pero ya he encargado a mis ayudantes para que revisen las leyes.” A más de ignorancia, esta persona no tenía la capacidad de dar una opinión, y necesitaba de la ayuda de sus “ayudantes”. Así ¿cómo confiar en un profesional del derecho que no es capaz de dar su criterio en el momento oportuno? Además, autónomo es el que no se deja llevar por el qué dirán, sino que tiene claro lo que hay que hacer, independientemente de la opinión de quienes le rodean. Porque conoce está en capacidad de actuar, de expresarse, de decidir. Autónomo es quien ha logrado “digerir” que en la vida hay tres tipos de personas: 1. Las que lo aceptan como individuo, lo buscan y lo reconocen. En nuestro medio, pequeño todavía, sabemos y conocemos los nombres de unos pocos profesionales de fama. Las personas acuden a ellos para que los ayuden o los aconsejen. 2. Las que lo odian y lo rechazan. También los hay, y son más numerosos. Y tienen su propia fama. Pero son definidos, perfectamente identificados e identificables. Y son los que no tiene clientes. 3. Aquellos para quienes es indiferente. Profesionales mediocres, que no leen, que no estudian, que no investigan, y se quedan anquilosados, pensando equivocadamente que “Cualquiera tiempo pasado / fue mejor.” 5 Son los ilustres desconocidos. O son conocidos, pero no son “ilustres”. De éstos debemos correr. Autónomo es también quien no se deja llevar por los modos del momento y las opiniones de “café”. Autónomo, por fin, es el que sabe escuchar las opiniones de los otros, como un material válido, pero no como condicionante de las propias decisiones. Así debe ser quien ha hecho de la jurisprudencia su modo de vida. Escucha a su cliente, analiza, estudia, investiga y toma una decisión en beneficio de su cliente. Sentido de responsabilidad
Objetivo, sí. Con autonomía, sí. Pero también con sentido de responsabilidad. Es el “Que pone cuidado y atención en lo que hace o decide.” Porque la responsabilidad implica una obligación que, a su vez, lleva un sentido, una razón de ser, una finalidad. Responsabilidad y sentido se dirigen hacia un mismo fin. La responsabilidad implica un limitante respecto de aquellos otros aspectos que no están directamente relacionados con la respuesta de ese momento. Pero el hecho mismo de 5 Jorge Manrique, Coplas a la muerte de su padre.
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tal limitación resulta enriquecedor para la persona, ya que así se va estructurando y fraguando su personalidad. Tagore decía: “El río tiene dos límites: las orillas, pero si no fuera por esos límites dejaría de ser río, sería otra cosa distinta.” Así, la responsabilidad va haciendo que el sujeto sea eso y no otra cosa, que se atenga aquello que aspira, y no se desparrame profusamente. En el mundo actual, se ha hecho necesario y parece imprescindible la especialización del abogado. Y como tal, tiene que ser experto en el tema: leer, estudiar, memorizar, razonar, meditar… he ahí otros elementos para configurar el perfil del abogado moderno. Y la razón de ser, la esencia de ser abogado, es dar sentido a la vida profesional que se ha escogido. Y esto es muy serio, porque es lo que justifica y justificará nuestro paso sobre la faz de la tierra. Mi esencia de ser abogado está en realizar esta actividad en debida forma, con responsabilidad, y respondiendo al momento y a las circunstancias reales en ese momento. Vale la pena remitirse a Viktor Frankl 6, quien, en El hombre en busca de sentido, afirma: “Dudo que un médico pueda responder a esta pregunta con nociones genéricas, pues el sentido de la vida difiere de un hombre a otro, de un día a otro y de una hora a otra. Por tanto, lo que importa no es el sentido de la vida en formulaciones abstractas, sino el sentido concreto de la vida de un individuo en un momento determinado. Plantear esta cuestión en términos generales equivale a la pregunta que le propusieron a un campeón de ajedrez: «Dígame, maestro, ¿cuál es la mejor jugada del ajedrez?» Sencillamente no hay contestación posible a esa pregunta, pues jamás se dará una buena jugada, sin una referencia concreta a una determinada partida y a la peculiar personalidad del oponente. Exactamente igual ocurre con la existencia humana; no deberíamos perseguir un sentido abstracto de la vida, pues a cada uno le está reservada una precisa misión, un cometido por cumplir. Por consiguiente, ni puede ser reemplazado en su función, ni su vida puede repetirse: su tarea es única como única es la oportunidad de consumarla.” 7 ¿Cuál es esa precisa misión? ¿Cuál es ese cometido por cumplir? Pues, ayudar y orientar al cliente en debida forma para que solucione su conflicto, en el menor tiempo posible, y de la mejor manera. Y para ello, debo estar preparado. Porque si no se está lo suficientemente preparado, ocurrirá lo que el mismo Viktor Frankl cuenta: “¡Si un interno se fumaba sus propios cigarrillos evidenciaba un mal presagio! Significaba un síntoma inequívoco de la pérdida de su voluntad de vivir y un abandono fatalista para «disfrutar» al máximo de los pequeños placeres en los últimos días de vida. Señal, además, de haber renunciado a la lucha por la supervivencia, y una vez perdida la voluntad de vivir, raramente se recuperaba.”8 Y hay abogados que llevan muchos años sin haber leído un libro. ¡Y ése es un tipo de abandono fatalista! del que habla el discípulo de Freud. En un próximo aporte haré referencia a los restantes aspectos.
6 Viktor Frankl (1905-1997) es fundador de la tercera escuela vienesa de psicoterapia. 7 Viktor Frankl, El hombre en busca de sentido, Barcelona, Herder, 1979, p. 131. El subrayado es nuestro. 8 Ibid., p. 32.
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Complicaciones en la práctica del proceso de mediación por la aplicación del instructivo para la derivación de causas a los centros de mediación • José Romero Tandazo
Abogado por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Diploma Superior en Tributación y Finanzas por la Universidad de Guayaquil; Diploma Superior en Docencia Universitaria por la Universidad Técnica de Machala, Magíster en Gerencia Empresarial, por la Universidad Técnica de Machala, Gobernador de la Provincia de El Oro, en dos períodos; Abogado del Departamento Legal del Banco del Pacífico; Conjuez Permanente de la H. Corte Superior de Justicia de Machala, durante 5 períodos. Entrenamiento en Mediación con énfasis en negociación, noventa horas académicas, auspiciado por el Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado, la Universidad Central del Ecuador y la Fundación Libra de Argentina; realizado en la ciudad de Ibarra, en tres distintos períodos del 2008; seminario “Teoría y Herramientas del Proyecto de Negociación de Harvard” organizado por CMI International Group; Formación de Mediadores,60 horas académicas, auspiciado por la Superintendencia de Compañías, Cámara de Comercio de Machala, Universidad Tecnológica San Antonio de Machala, en tres distintos períodos del 2006; en la actualidad Secretario General de la Universidad Técnica de Machala, desde 1995.
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s importante comenzar señalando que el artículo 46 de la Ley de Arbitraje y Mediación, dispone que la mediación podrá proceder: a) cuando exista la cláusula compromisoria en convenio suscrito entre las partes para someter sus conflictos a mediación; b) a solicitud de las partes o de una de ellas; y, c) cuando el juez ordinario lo disponga en cualquier estado de la causa. Téngase presente por el primer caso que la voluntad de las partes está dirigida a someter sus discrepancias a mediación por cláusula expresa del convenio, mientras que el literal b) señala el caso que no existe compromiso previo de someter sus diferencias a mediación, empero una o ambas partes solicitan directamente al Centro de Mediación que se instaure un proceso de mediación. De otro costado el literal c) señala el caso que sometido el conflicto en la judicatura, el juez de la causa disponga en cualquier estado de ésta, que se realice una audiencia de mediación. En cuanto a la derivación de causas, el artículo 1 del instructivo del Consejo Nacional de la Judicatura, publicado en el R. O. 139 del 1 de Agosto del 2007, dispone que tres días después de recibida la demanda de la oficina de sorteo, el Juzgado de la Niñez o el de lo civil calificará la demanda y aceptada al trámite la derivará a un centro de mediación autorizado del lugar donde se
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tramite la causa. Dispone igualmente que se realizará la derivación “cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación, ante un Centro de Mediación, siempre que las partes lo acepten”( literal c del artículo 46 de la Ley de Arbitraje y Mediación). La derivación de la causa al Centro de Mediación opera mediante la remisión del oficio del Juez acompañando copias de la demanda y del auto de calificación, sin que se practique la citación al demandado. En tanto el artículo 2 del instructivo precisa que las partes disponen del término de tres días, para aceptar o negarse a la mediación o solicitar cambio del Centro de Mediación. Y en este punto tenemos una complicación en el proceso de mediación. Es Indudable que cuando el instructivo dice “aceptar o negarse a la mediación o solicitar cambio del centro de mediación” está apuntando a una de las características fundamentales del proceso de mediación, que es el de la voluntad de las partes de someter sus diferencias a mediación. Está ocurriendo que la falta de pronunciamiento expreso de las partes para aceptar la mediación ante la judicatura que está derivando el expediente a conocimiento del Centro de Mediación; no puede darse porque solamente el demandante ha sido notificado por el Juzgado que su causa ha sido derivada a mediación, mientras que el demandado en la mayoría de los casos recién se va a enterar por la invitación a la audiencia de mediación que tiene una controversia y como el método es relativamente nuevo, probablemente se preguntará ¿que diantres es la mediación?. Creemos que en todos los casos de derivación de causas debe realizarse la citación por el Juzgado antes de enviarla al proceso de mediación, por los siguientes motivos: 1) La citación le permitirá conocer al demandado que la controversia de intereses que mantiene con la contraparte ha sido derivada a un Centro de Mediación: 2) Las partes en conocimiento de la derivación de su causa a un Centro de Mediación, pueden acudir al Juzgado que derivó o al Centro de Mediación en procura de información sobre la nueva instancia a la que tienen que comparecer, pudiéndose en consecuencia realizar una inducción al método alternativo de resolución de conflictos; antes de que lo hagan efectivamente. 3) La citación de la demanda permitirá fijar con claridad el tiempo desde el cual se harán efectivos las obligaciones o los acuerdos; El instructivo también tendría que reformarse para disponer el pronunciamiento de las partes aceptando la audiencia de mediación, con el objeto de: 1) conseguir una proactividad de las partes en el proceso de mediación,
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2) que las partes perciban que la mediación es una oportunidad para solucionar la controversia y no una pesada actividad impuesta por la judicatura para pasar el tiempo; 3) Evitar que el silencio de las partes sea generador de efectos jurídicos, como lo prescribe el artículo 2 del instructivo al disponer: “El silencio de las partes se entenderá como aceptación tácita a iniciar el proceso de mediación”. Por otro lado, hasta que la reforma del instructivo pueda alcanzarse hacemos una comedida exhortación a nuestros colegas para que cuando tengan casos en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia o civiles; y, sean emplazados para que concurran a un Centro de Mediación; hagan uso de las alternativas establecidas en el artículo 2 del instructivo, esto es, 1.- Acepten la mediación y ejerciten su voluntad de un modo creativo en el proceso aplicándose en la búsqueda de los acuerdos que van a solucionar las controversias que las afecta; o, 2.- Niéguense a la mediación, y prosigan con el trámite en el Juzgado, evitando de esa manera la pérdida de tiempo para el Juzgado; las partes, los mediadores y el centro de Mediación. Estamos seguros que obrando del modo sugerido estaremos reduciendo de manera sensible el número de actas de imposibilidad de acuerdo en unos casos; o de actas de constancia de imposibilidad de mediación, en otros casos; distinguiendo por las primeras a la imposibilidad de acuerdos cuando concurren las partes; o, por la segunda, en los casos que solamente concurre una o ninguna de las partes a la audiencia de mediación. Téngase presente que para el mediador siempre constituirá una frustración suscribir actas que plasmen la imposibilidad de acuerdos entre las partes o lo que es peor, la constancia de imposibilidad de mediación por la no concurrencia de las partes; mientras que será plenamente satisfactorio o un poco menos satisfactorio suscribir actas dejando constancia que las partes llegaron a acuerdos totales o parciales, porque eso significa que el trabajo del mediador logró que las partes pudieran conseguir al menos parcialmente la solución de las diferencias que las llevaron a plantear la controversia. Otro tema que se ha presentado en la aplicación del instructivo de derivación de causas, está dado por la naturaleza de los acuerdos alcanzados en el Centro de Mediación. Adviértase que en materia de menores el principio rector está dado por el principio del interés superior del niño, disponiendo la actual constitución en el artículo 44; que sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Es evidente que todo el contenido del Código de la Niñez y Adolescencia es eminentemente social, de amparo y protección a un ser humano en formación; por lo tanto los acuerdos que se plasmen en las actas deben estar en consonancia con el principio señalado.
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Debe tenerse presente además que otro principio rector es el de que la gestión de la administración de justicia en materia de menores, debe fundamentarse en la aplicación de la equidad por sobre la ritualidad del enjuiciamiento, contenido en el 2do inciso del artículo 256 del Código de la Niñez y Adolescencia. Lo dicho en este punto sirve para ilustrar lo siguiente: por ejemplo, si al Centro de Mediación llega derivada una demanda de alimentos, y en la audiencia de mediación se plantea además el tema de la regulación de visitas al menor, surge la pregunta ¿este último punto no debe tratarse en la audiencia porque no está contenido en el texto de la demanda?. Yo estimo que en la audiencia de mediación si debe abordarse tanto el punto planteado en la demanda como las otras cuestiones que surjan en la mesa de negociaciones durante la audiencia de mediación. Sustento esta opinión además de los principios del interés superior del niño y de la equidad por sobre la ritualidad del enjuiciamiento, en la voluntad de las partes que es la piedra angular que sustenta la existencia misma de la mediación como método alternativo de resolución de conflictos. Será la voluntad de las partes, tomada con absoluta libertad y responsabilidad en el contexto de la realidad familiar del menor; la que se plasmará en el acta que contenga los acuerdos, sin que el texto de la demanda se convierta en una camisa de fuerza para el deseo de las partes de solucionar sus divergencias con la mira puesta en el bienestar del menor.
“...para el mediador siempre constituirá una frustración suscribir actas que plasmen la imposibilidad de acuerdos entre las partes o lo que es peor, la constancia de imposibilidad de mediación por la no concurrencia de las partes...”
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RESPONSABILIDADES • Francisco Rosales Ramos
Doctor en derecho y abogado por la Pontificia Universidad Católica de Quito. Posición actual: presidente y socio principal de la firma legal Corral & Rosales. Editorialista de planta del diario Hoy. Miembro de los directorios de algunas empresas industriales, comerciales y de servicios, ubicadas en Quito, Guayaquil y Cuenca. Posiciones anteriores: Ministro de Industrias, Comercio e Integración. Presidente del directorio de la Corporación Andina de Fomento, CAF. Presidente de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (hoy Comunidad Andina de Naciones). Miembro de la Junta Monetaria designado por la actividad privada.
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dán acusó a Eva y ella a la serpiente de haberlos inducido al pecado original. La evasión de responsabilidades nace junto con la humanidad.
Lo que ocurre actualmente en el país con los cortes de energía eléctrica instalados sorpresivamente a los 12 años, ha dado lugar, penosamente, a igual conducta. Corresponde a los 30 años de gobiernos anteriores que abandonaron los proyectos hidroeléctricos y que no preveyeron las necesidades de energía, repite cansinamente el gobierno actual. Pero no es aceptable que un régimen que va por el tercer año pretenda trasladar la responsabilidad de los apagones a los gobiernos anteriores (después de 12 años sin cortes) o a la naturaleza, cuando se sabe que el estiaje en la cordillera oriental es normal en estos meses. Y como bien afirmaba una incisiva caricatura de Asdrúbal “Yo voté por soluciones… No para que me cuenten de pasadas incapacidades”. La demanda de energía eléctrica crece en aproximadamente 160 megavatios por año, lo cual es un hecho positivo porque denota dinamismo en la economía. Los planes del propio gobierno preveían la instalación de plantas termoeléctricas con una potencia de 300 megavatios entre los años 2007-2009 para hacer frente al crecimiento de la demanda y a los estiajes estacionales, pues hasta 2013-2014 no operaría ninguna central hidroeléctrica nueva, según expresiones del propio representante del presidente de la República ante el CONELEC, quien también afirmó en una entrevista radial, que no se dio paso alguno para ejecutar el plan. El mismo personaje reveló que el programa de focos ahorradores había sido un fracaso.
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Solamente cuando se produjeron los apagones los funcionarios de gobierno se pusieron desesperadamente a encontrar tablas de salvación. Viajaron a Colombia y Perú para buscar venta de energía eléctrica. Contactaron a las generadoras privadas –barcazas y demás- para que entren inmediatamente en operación. Y se convocó a un concurso emergente para suministrar equipo termogenerador en venta o arrendamiento. Tampoco en el avance de los proyectos hidroeléctricos el actual gobierno puede exhibir resultados positivos luego de casi 3 años de ejercicio. La central Coca Codo Sinclair, no ha podido concluir siquiera los estudios y se ha fracasado estruendosamente en la asociación con una empresa argentina sin experiencia y sin capacidad financiera, que finalmente terminó en una inusual recompra de su participación accionaria. Toachi –Pilatón sigue detenido luego de más de una década en que el Consejo Provincial de Pichincha ha tenido la adjudicación para llevarlo a cabo. San Francisco no logra generar la potencia esperada por defectos de construcción que no terminan de resolverse. Y Mazar, cuya construcción se inició en gobiernos anteriores, estaría lista para operar a partir de marzo de 2010, pero como se alimenta del mismo río que Paute, su arranque dependerá también de lluvias en la zona. No es necesario insistir en los efectos desastrosos que producen los cortes de energía: Caída de la producción industrial, cierre parcial de pequeños negocios, descalabro de la vida familiar, problemas en los planteles de educación y agudizamiento de la inseguridad, que ya se ha convertido en el mayor azote a la ciudadanía. Entonces una pregunta elemental: ¿Por qué las autoridades que cuando se produce el descalabro inician gestiones desesperadas para al menos disminuir los períodos de suspensión, no realizaron las mismas acciones semanas y aún meses antes para evitar el colapso que hoy vive el Ecuador?. Las mentes lúcidas, los planificadores científicos y los académicos multitulados se han estrellado contra la primera emergencia que les ha tocado enfrentar. “Creíamos que iba a llover”, no es una respuesta compatible con el desarrollo de la técnica de 2009.
Adán acusó a Eva y ella a la serpiente de haberlos inducido al pecado original. La evasión de responsabilidades nace junto con la humanidad.
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Expropiaciones y seguridad jurídica • Luis Fernando Torres
Doctor en Jurisprudencia, PUCE. Maestría en Gobiernos Comparados, LSE (Londres). Estudios de especialización en derecho constitucional comparado, análisis económico del derecho y arbitraje: Universidad Católica de Lovaina (KUL); Lafayette College (USA); Alacde y George Mason; Universidad George Washington. Profesor de derecho constitucional comparado (Constitución y Política) en la maestría de la Universidad Andina Simón Bolívar. Profesor de Análisis Político en el MBA internacional de la PUCE. Autor de cuatro libros de derecho constitucional: Control de la Constitucionalidad en el Ecuador (1987); Estado, Democracia e Integración (1992); Legitimidad de la Justicia Constitucional (2003); Presidencialismo Constituyente en el Ecuador (2009). Miembro del Colegio de Abogados de Quito. Miembro de la American Bar Association (ABA). Fundador del Estudio Jurídico Luis Fernando Torres & Asociados. Asesor jurídico de la Presidencia de la República (1985-1987). Alcalde de Ambato (1992-2000). Diputado (1990-1992; 2002-2006; 2006-2007). Presidente de la Asociación de Municipalidades del Ecuador. Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. Presidente de la Comisión de lo Civil y lo Penal del Congreso. Presidente de la Corporación Autogobierno y Democracia y Editor de la Revista Debate Constitucional.
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a Corte Constitucional de la Transición (CC) no aceptó la pretensión del Municipio de Quito de apoderarse de un inmueble, sin el pago de indemnización alguna, basándose en que el Art. 249:3:c de la Ley de Régimen Municipal (LRM), afortunadamente declarado inconstitucional, por el fondo, el año 2000, por el Tribunal Constitucional (TC) (Res. 111-2000), obligaba a los ciudadanos a ceder al organismo seccional, gratuitamente, hasta el 50% del total del inmueble expropiado. Al desechar la Acción Extraordinaria de Protección (AEP) deducida por los representantes legales del Municipio en contra de una sentencia de la antigua Corte Superior de Quito, la CC envió una señal de relativa seguridad hacia los ciudadanos y propietarios urbanos asediados por municipios abusivos (R.O. 54 26-10-09). Sin llegar a cuestionar, abiertamente, las arbitrariedades municipales ni la pretensión de adueñarse de un predio evitando el pago del justo precio, por lo menos la CC desechó la demanda con el razonamiento que la Corte Superior no había violado los derechos del Municipio. Tuvo la gran oportunidad de decir más sobre el derecho de cualquier propietario a no ser expropiado abusivamente. Lamentablemente, no lo hizo. Ni siquiera criticó la dimensión confiscatoria del Art. 249 de la LRM.
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El problema comenzó cuando el Concejo capitalino declaró de utilidad pública, en 1991 y en 1993, un área de 89883 m2, de propiedad privada, para la construcción de tercer tramo de la nueva vía oriental. El mismo año 1993 los personeros municipales presentaron la respectiva demanda de expropiación ante el Juzgado 3 de lo Civil de Pichincha, cuyo Juez ordenó la ocupación inmediata. Dado que el área afectada era inferior al 50% del inmueble, la cuantía de la demanda fue igual a cero, pues, en virtud del Art. 249:3:c de la LRM los representantes del Municipio consideraron que nada se le debía al dueño del predio expropiado. La Corte Superior de Quito, el 2008, mediante sentencia ejecutoriada, resolvió que el área expropiada fue, en realidad, de 151950 m2 y que el Municipio debía pagar, por indemnización, la suma de 1.803169 USD. Los jueces de la Corte Superior presentaron a la CC una argumentación coherente y contundente. Entre otras cosas dijeron lo siguiente: a) en la sentencia se aplicó el principio del debido proceso consagrado en el Art. 24 de la Constitución de 1998; b) la construcción de la vía no se inscribía dentro de los supuestos establecidos dentro del Art. 249 de la LRM, ya que no se trataba de una urbanización ni de una obra vial acordada por los propietarios colindantes; c) el TC había declarado, el año 2000, la inconstitucionalidad de esta norma legal; el topógrafo del Municipio y la perita designada a pedido municipal coincidieron en señalar un área ocupada de 13.6 hectáreas; d) se consideró, entre los parámetros indemnizatorios, los acuerdos a los que había llegado el Municipio de Quito con los afectados del Parque metropolitano, luego de unos 15 años de juicios, con una valoración promedio de 100 USD por metro cuadrado. La CC identificó, mediante interrogantes, los problemas de relevancia constitucional dentro del caso planteado. Esta metodología de las preguntas ha sido de gran utilidad a la hora de entender la magnitud de los problemas constitucionales en discusión. El gran inconveniente ha girado alrededor del contenido de las preguntas. De la manera como éstas se han formulado ha dependido la respuesta. Por principio, las interrogantes no son neutras. En todo caso, la CC ha hecho un esfuerzo interesante por plantear preguntas de algún interés teórico y práctico. A las preguntas formuladas, la CC respondió que la sentencia de la Corte Superior de Quito no violó el derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses del accionante, consagrado en el Art. 75 de la Constitución. Respetó el derecho a la defensa y los principios de celeridad y de publicidad. Tampoco violó el derecho a la defensa establecido en el Art. 76: 1 y 7: a, de la Constitución. En efecto, respetó los principios de contradicción e igualdad de armas. Y, por último, concluyó que la sentencia impugnada no violó el derecho a la seguridad jurídica del accionante. A propósito de la seguridad jurídica la CC dijo, textualmente, lo siguiente:
“Es la necesidad de certeza y seguridad jurídica uno de los principios que alimentan el núcleo duro del deber ser de las formalidades y solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho; sin embargo, la seguridad jurídica no >18
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se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o un sinrazón jurídico. De esta manera, la seguridad jurídica es uno de los resultados de la certeza que otorga el cumplimiento de las formalidades jurídicos en el tiempo y a lo largo del proceso, siempre y cuando dichas formalidades sean justas y provoquen desenlaces justos y cuya inobservancia sea la razón y esencia misma de una sentencia, pues lo contrario configuraría una situación jurídica injusta, írrita o fraudulenta. En este contexto, el principio de seguridad jurídica va de la mano con el principio de justicia, pues una causa juzgada es lícita cuando la sentencia o razonamiento que acepte o niegue derechos es justa y bien fundamentada. Las sentencias y autos, luego de manifestados o expedidos, se basan en una presunción de verdad, mas hay que aclarar que la verdad no es sino la adecuación del concepto que se tiene sobre un objeto y lo que dicho objeto es en la realidad de los hechos. Lograr la verdad absoluta es algo que está fuera del alcance del intelecto del juez, por lo que en una sentencia o auto el juez acoge una aproximación de lo que considera la verdad que idealmente se pretende alcanzar. Esto significa que la verdad es un fenómeno perfectible, pues ante la presencia de nuevos elementos de juicio es posible abordar nuevamente una sentencia para acercarla de mejor manera hacia el ideal de verdad. La negación de la presente acción extraordinaria de protección no es de ningún modo arbitraria, pues por el contrario, se sustenta sobre la base de la certeza de derecho y la justicia del resultado. La certeza de derecho se localiza en la congruencia entre el fundamento de la sentencia y la realidad normativa que caracteriza a la actual Constitución. Por su parte, la justicia del resultado se expresa en la coherencia de la decisión, cuestión que desemboca en la defensa de derechos e intereses mediante una argumentación con un sustento jurídico”. ¿Por qué la CC estableció tantos matices para la seguridad jurídica?. ¿De dónde vino la idea de que, para poder hablar de seguridad jurídica, las formalidades y los razonamientos debían ser “justos”, así como las conclusiones debían ser verdaderas o, al menos, aproximarse a la verdad?. ¿No ha creado demasiadas confusiones la aplicación de un neoconstitucionalismo radical?. Por lo pronto, la seguridad jurídica, que ha diseñado la CC, es demasiado subjetiva. Bajo los principios de justicia y de verdad, lo que ahora es seguro mañana puede convertirse en inseguro, sin que, necesariamente, cambien las normas. Gracias al activismo judicial se ha abierto el cauce para que los jueces construyan “su” justicia e impongan “su” verdad, en lugar de aplicar el derecho preestablecido. La noción de seguridad jurídica que contiene el Art. 82 de la Constitución es distinta de la que ha creado la CC. La norma constitucional establece dos parámetros de la seguridad jurídica: respeto a la Constitución y preexistencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicables. Si bien es insuficiente el contenido de la norma constitucional, por lo menos no desvía a la seguridad jurídica con elementos subjetivos vinculados a la “justicia” y a la “verdad”. En el mundo anglosajón, el llamado “rule of law”, en otras palabras, el imperio del derecho, es la quintaesencia de la seguridad jurídica.
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En el caso comentado, el dueño del inmueble expropiado era la víctima de la inseguridad jurídica por el solo hecho de haber sido ocupado su predio sin el pago de indemnización, pues, la propia LRM y la Constitución de 1998 establecían la obligación de indemnizar y señalaban el procedimiento a seguirse para la declaratoria de utilidad pública y la subsecuente expropiación, tal como ocurre, todavía, con la legislación seccional y la propia Constitución de Montecristi, la cual, a pesar de no tener un compromiso total con la protección de la propiedad privada, al menos prohíbe la confiscación (Art. 323) .¿Por qué la CC divagó acerca de la seguridad jurídica del Municipio y no condenó la violación a la seguridad jurídica sufrida por el dueño del predio expropiado?. En otras sentencias, ya dio luces de su distanciamiento con los llamados derechos patrimoniales (Veánse Revistas Debate Constitucional 12,13,14, www.cad.org.ec).
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, recientemente publicada (R.O. 52 (2S) 22-10-09), no le ha limitado a la Corte Constitucional en su propósito de construir interpretaciones y conceptos bajo la inspiración del neoconstitucionalismo radical, al que abrazó desde que entró en vigencia la Constitución estatista de Montecristi.
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