TD-16

t Análisis de la Ley del Sistema Nacional de Registro de datos públicos

Jorge Baquerizo González

t Develado el fin oculto de la “Declaración Patrimonial” Javier Bustos Aguilar

t La inconstitucionalidad de las glosas

por responsabilidad patronal del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

Iván Nolivos Espinosa

t Análisis Constitucional:

Estabilidad laboral y derechos sociales intangibles

Luis Fernando Torres

t Vicisitudes del Quinto Poder Sergio Vélez Valarezo

Año II Número 16 Abril 2010

La respuesta justa a su necesidad de informaci贸n

Capac铆tese con nuestros expertos

Seminarios especializados Contamos con profesionales de alto nivel Desarrollamos programas acordes con las necesidades de su empresa Modalidad in company

ditorial Apreciados Lectores: Las amistades del Presidente Correa, permanente protagonista, preocupan a los sectores tradicionales. ¿Será que va a sacar provecho del aislamiento de Irán, Venezuela y Cuba, consiguiendo beneficios extraordinarios, sin perder las buenas relaciones con los de siempre? Ojalá.

Mientras, el Ejecutivo sigue con el mismo estilo popular, provocando temores y presagios de sus opositores que hasta la fecha, casi cuatro años después, no se cumplen.

Por otra parte, el resultado del juicio a Pesántez aclarará el panorama de la democracia.

Es muy lamentable el juicio y la sentencia en contra del periodista Palacio, síntoma de un gobierno débil que, paradójicamente, no lo es.

Peculiar y única, por decir lo menos, etapa del Ecuador en su atribulada historia política.

En esta publicación se incluyen interesantes editoriales que versan sobre temas de actualidad y debate, así el Dr. Jorge Baquerizo González presenta un Análisis de la Ley del Sistema Nacional de Registro de datos públicos que ha sido aprobada en la Asamblea Nacional, misma que ha recibido el veto parcial del Ejecutivo.

Develado el fin oculto de la “Declaración Patrimonial” es un editorial parte de un conjunto de artículos desarrollados en ediciones anteriores de Tribuna Democrática por el tributarista Dr. Javier Bustos, quien concluye que no existe la aplicación del “amparo de la ponderación” que consta en la Constitución del 2008 y se ha retornado a la forma de interpretación por jerarquía normativa establecida en la Constitución de 1998.

El experto laboralista Dr. Iván Nolivos Espinosa desarrolla el tema de inconstitucionalidad de las glosas por responsabilidad patronal del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, con la reiteración de tipificación de infracciones en un cuerpo normativo que no es Ley sino Reglamento.

Las sentencias que dicta la Corte Constitucional son tema de análisis por parte del Dr. Luis Fernando Torres, quien en esta oportunidad enfoca la estabilidad laboral y los derechos sociales intangibles.

Finalmente, el Sociólogo Sergio Vélez Valarezo presenta un cuestionamiento al procedimiento de integración del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, bautizado como el “Quinto Poder”, el que al decir del editorialista: … “forzar su nacimiento, sustentado en un proceso evidentemente viciado, comporta un parto de alto riesgo, que compromete la futura vida del nuevo organismo, … y la bien ganada legalidad y legitimidad gubernamentales”.

Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com

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la

irección TRIBUNA DEMOCRÁTICA es una sección de NOVEDADES JURÍDICAS que incorpora el pensamiento de importantes intelectuales del país, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al crecimiento de nuestro querido Ecuador.

Ernesto Albán Gómez

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Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Dos distinguidas profesionales del Derecho exponen sus puntos de vista sobre la igualdad y el empoderamiento de las mujeres.

Es anecdótico en este mundo donde impera la tecnología, continuar una lucha por alcanzar derechos iguales, cuando está a la vista de todos la conveniencia de esta realidad. Sin embargo, qué desalentador es verificar que en el planeta todavía hay rezagos de prácticas bárbaras a vista y paciencia también de todos.

Atentamente, Tatiana Escobar En relación con temas de seguridad me gustaría que su publicación haga énfasis. No es posible que los delincuentes gocen de impunidad y tengan más garantías y derechos que el resto de los ciudadanos. ¿Nos queda entonces auto protegernos y dar seguridad a nuestras familias armándonos o haciendo justicia por nuestras manos?. ¿Por qué las autoridades no reaccionan como deben?

Saludos Pablo Melo T. ¿Qué nos queda en las actuales circunstancias políticas?

La educación como bien señalan los autores del tema “reflexiones sobre la educación y su aplicación en el Ecuador”.

O tal vez aportar “a la integración suramericana” como se anota en el editorial del Sr. Ramos.

A mi modo de ver no nos queda sino seguir ejemplos progresistas como el de Chile y no el de Venezuela.

Se requieren programas político-económicos de largo plazo, con continuidad aunque haya cambio de gobierno, no reelección y no reforma de Constitución cada vez que hay cambio de mandatario. ¿Podremos todos los países comprender algo tan sencillo o se quiere una subordinación disimulada con dobles discursos para mantener un poder absoluto y totalitario con el enriquecimiento solo de unos pocos?

Atentamente, Juan Álava Girón.

Análisis de la Ley del Sistema Nacional de Registro de datos públicos • Jorge Baquerizo González

Registrador de la Propiedad de Machala (Del 25 de agosto de 2004 hasta la actualidad). ABOGADO de los Tribunales y Juzgados de la República, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Laica “Vicente Rocafuerte” de Guayaquil (1.979). DIPLOMADO en Derecho Constitucional. DIPLOMADO en Derecho Notarial y Registral. ESPECIALISTA en Procedimientos Constitucionales. Diplomado en Derecho Constitucional y Derechos Constitucionales; Primer Curso de Derecho Registral Profundizado organizado por el Instituto Superior de Registración y Publicidad Inmobiliaria del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires y el Registro Mercantil de Guayaquil; I Foro Internacional de Derecho Registral , Villa Carlos Paz, Córdoba-Argentina; Seminario Taller Nacional de Modernización de los Registros de la Propiedad y Mercantil ; XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá); Diplomado en Derecho Notarial y Registral organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de La HabanaCUBA; Especialista en Procedimientos Constitucionales, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil.

La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 265 dice que: “El sis-

tema público de registro de la propiedad será administrado de manera concurrente entre el Ejecutivo y las municipalidades”; debiéndose entender esta declaración,

en el marco de derechos y garantías que la carta suprema contiene, como el impulso al derecho fundamental ciudadano, para su libre acceso a los bienes públicos y privados que está respaldado además por la disposición inserta en el Art. 66 numerales 25 y 26, así como a obtener de ellos la adecuada y veraz información proporcionada por un organismo responsable como es el registro de la propiedad, todo lo cual deviene finalmente en un derecho de mayor categoría como el de la seguridad jurídica.

Por ello, para efectivizar la propuesta proveniente de la Constitución (Art. 265) sobre un sistema público de registro de la propiedad, el Art. 84 establece que al Estado le corresponde, a través de la Asamblea Nacional y de todo órgano con potestad normativa, la adecuación -formal y material- de las normas jurídicas que viabilicen el postulado constitucional, esto es, la creación de un sistema complejo, moderno y amplio, acorde a las legislaciones del siglo XXI, lo cual es corroborado por la disposición transitoria primera, numeral 8 de la carta política, que establece que el órgano legislativo deberá aprobar las leyes que organicen los registros de datos, en particular los registros civil, mercantil y de la propiedad.

En este escenario, se dio finalmente la aprobación por parte de la Asamblea Nacional de la Ley del sistema nacional de registro de datos públicos, la misma que ha recibido el veto parcial del Ejecutivo, al cual sin duda se allanará y en pocos

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días se la publicará en el registro oficial, permitiéndome hacer un análisis de su contenido en las partes más sobresalientes así como de aquellas que vienen generando preocupaciones de los diversos sectores a ella vinculados.

En primer lugar, partiendo de la premisa contenida en el transcrito Art. 265 de la Constitución de la República, en concordancia con la disposición transitoria primera, numeral 8, lo que se ha hecho a mi criterio es, confundir el objetivo, pues debieron los asambleístas aprobar una ley que sin reformar a la de registro, implemente jurídicamente el sistema que modifique la estructura de la propiedad inmobiliaria ecuatoriana, sus actos y contratos.

Sin embargo, la ley aprobada en la Asamblea, contiene algunos artículos que modifican a la ley de registro vigente que aunque necesita de las reformas, constituye una garantía para la seguridad jurídica de la propiedad inmobiliaria ecuatoriana.

En segundo lugar, en el capítulo II, artículo 3 de la citada ley, se dispone que “En la ley relativa a cada uno de los registros se determinará: los hechos, actos, contratos o instrumentos que deban ser inscritos y/o registrados; así como la obligación de los registradoras o registradores a la certificación y publicidad de los datos, con las limitaciones señaladas en la Constitución y la ley.” Así como está redactada, se obligaría al Registrador a entregar una información parcial sobre un predio, o sea, a conceder certificados diminutos que podrían ser utilizados con fines deshonestos y malintencionados para engañar a las personas que de buena fé quieran llevar adelante un negocio jurídico.

“ La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 265 dice que: “El sistema público de registro de la propiedad será administrado de manera concurrente entre el Ejecutivo y las municipalidades”.

Nota: Los editorales se publican en orden alfabético de los colaboradores.

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TRIBUNA DEMOCRÁTICA

Develado el fin oculto de la “Declaración Patrimonial” • Javier Bustos A.

Profesor y responsable del Área Tributaria en la Universidad San Francisco de Quito.

Abogado, Universidad Católica del Ecuador. Máster en Derecho de los Negocios (España). Gerente Tributario (CIAT). Representante del Ecuador al 11vo. Foro Mundial de la OCDE sobre Fiscalidad (Francia). Delegado del SRI a la Agencia Española de Administración Tributaria (España). Representante del SRI al VI Curso de Fiscalidad Internacional (España). Fedatario Fiscal (2000). Especialista en el Área de Gestión Tributaria SRI (2001-2004). Asesor tributario en el Municipio de Quito (2006). Procurador del SRI (2006). Abogado de la Dirección Nacional Jurídica SRI (2007). Abogado de la firma Paz Horowitz (2008). Articulista de la Revista Judicial de Diario La Hora. Tutor de “Derecho Tributario” y “Tributación Internacional” en el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (Panamá).

Autor del libro “El Impuesto al Valor Agregado y el Régimen de Facturación en el Impuesto a la Renta”.

En el artículo jurídico “Crónica de una muerte anunciada: La Declaración Patrimonial”1 hicimos un análisis de varias inconsistencias que presentaba el deber formal de la declaración patrimonial y concluíamos que dicho sistema solo podría funcionar en la medida de que se garantice efectivamente la confidencialidad de la información proporcionada por esta vía.

Dicha confidencialidad en modo alguno debía entenderse como un mecanismo infranqueable para no responder ante la sociedad por el patrimonio adquirido. Toda vez que al entregar al SRI en detalle los bienes e inversiones que posee una persona, se reconoce la capacidad del Estado para investigar el origen lícito de los fondos; no olvidemos que el SRI cuenta con Departamento especializado para dicho análisis (Área de Investigación del Fraude Fiscal y Lavado de Activos)2.

Adicionalmente, en el artículo “La declaración patrimonial y la renta oculta en el Ecuador”3 explicamos, como a través de la declaración patrimonial el Estado puede identificar si el patrimonio de una persona es congruente con el impuesto a la renta pagado por un ciudadano; y en caso de que dicho incremento de patrimonio no pueda

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http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4952&Itemid=134

2 Resolución del SRI # 12. RO. 392 30 de julio de 2008. CODIFICACION DEL REGLAMENTO ORGANICO FUNCIONAL DEL SRI

Art. 2.- Estructura de la Administración Nacional: d) Dirección Nacional de Gestión Tributaria d.3) Departamento de Inteligencia Tributaria d.3.2) Area de Investigación del Fraude Fiscal y Lavado de Activos 3 http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4775&Itemid=134

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ser justificado hay una presunción de derecho de que la misma proviene de ingresos no incluidos en la declaración de impuesto a la renta; y que debe exigirse su pago.

Ahora bien, contenida en la declaración patrimonial información sensible para el ciudadano, así reconocida por la Constitución del Ecuador4 , la Ley de Régimen Tributario Interno5 y la Ley de Instituciones del Sistema Financiero6. La confidencialidad que se solicitaba era para no ser blanco de ataques políticos de éste o de cualquier otro gobierno que le suceda; y, adicionalmente por un tema de seguridad personal y familiar para no ser objeto de acciones delictivas focalizadas a personas que estén en capacidad económica de pagar una “recompensa”.

Ahora. ¿Qué pesa más? ¿Los hechos o las palabras? No olvidemos que voceros del gobierno aseguraron públicamente que la información era para usos tributarios exclusivamente; y que nadie podría acceder a los mismos. Para corregir dicho “error involuntario” en una norma de última jerarquía, en la Resolución 89 del SRI (RO 532 del 19 de febrero de 2009) se agregó la siguiente disposición: “Art. 8.- La declaración patrimonial y la información constante en ella solo será utilizada con fines de control, propios de la Administración Tributaria y tendrá el carácter de estrictamente confidencial.”

Con esta disposición se buscó subsanar la omisión de incluir el carácter confidencial de la información patrimonial en Ley. Sin embargo, cuando esta omisión podía fácilmente haberse incluido en la reciente reforma tributaria aprobada el 23 de diciembre de 2009, extrañamente no se lo hizo y ahora entendemos por qué.

El Fin Oculto y el propósito de la Declaración Patrimonial; así como la explicación de los “errores” y “omisiones” se han develado con la aprobación por el pleno de la Asamblea Nacional este 27 de enero de 2010 de la “Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos”7 cuyos artículos se explican por sí mismos, los cuales no merecen mayores comentarios.

El artículo 3 señala: “Art. 3.- Ámbito de aplicación.- La presente Ley rige para las instituciones del sector público y privado que actualmente o en el futuro administren bases o registros de datos públicos, sobre las personas naturales o jurídicas, sus bienes o patrimonio y para las usuarias o usuarios de los registros públicos.”

A nadie le quedará duda de que dicha norma aplica al Servicio de Rentas Internas como una institución del sector público que administra una base de datos sobre personas naturales que contiene la información que todos los contribuyentes en buena fe incluyeron en la declaración patrimonial.

4 Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 20. El derecho a la intimidad personal y familiar.

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Art. 101 inc. final Las declaraciones e informaciones de los contribuyentes, responsables o terceros, relacionadas con las obligaciones tributarias, así como los planes y programas de control que efectúe la Administración Tributaria son de carácter reservado y serán utilizadas para los fines propios de la administración tributaria.

6 Art. 88.- Los depósitos y demás captaciones de cualquier índole que se realicen en las instituciones del sistema financiero, estarán sujetos a sigilo bancario, por lo cual las instituciones financieras

receptoras de los depósitos y captaciones, sus administradores, funcionarios y empleados no podrán proporcionar información relativa a dichas operaciones sino a su titular o a quien lo represente legalmente.

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http://www.lexis.com.ec/Lexis/archivosNoticiasHome/Ley%20del%20Sistema%20de%20Registro%20de%20Datos%20P%C3%BAblicos.pdf TRIBUNA DEMOCRÁTICA

A continuación el artículo 7 en el inciso tercero, agrega sobre el uso y destino de esa información, y dice: La información sobre el patrimonio de las personas será de libre acceso, pero para este propósito el solicitante motivará su requerimiento la respectiva solicitud en la que declare el uso que hará la misma, y sus datos básicos de: nombres y apellidos completos, número del documento de identidad o ciudadanía, dirección domiciliaria y los demás datos que mediante el respectivo reglamento se determinen.

Bajo esta norma, si alguna duda quedaba respecto a la confidencial ahora no cabe, simplemente porque la misma se ha eliminado; y aún más no solo que no es confidencial sino que la misma es de LIBRE ACCESO lo cual determina que quien sea y cuando quiera puede solicitar dicha información; luego habrá que justificarlo aduciendo una deuda, presunción de paternidad o para realizar negocios.

Retorno a los “paraísos fiscales”.

Bajo este panorama es claro que la Declaración Patrimonial está condenada a su fracaso toda vez que las personas frente a la Ley aprobada buscarán los mecanismos para por lo menos no tener formalmente sus bienes e inversiones a su nombre; lo que bien puede dar inicio a una presencia de testaferrismo.

Los avances que se habían dado en este gobierno para combatir a las sociedades offshore ubicadas en paraísos fiscales, no se comprenden ahora con la “Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos” toda vez que es impresionante los servicios que ofrecen los paraísos fiscales para la protección de patrimonios, basta con entrar en Google y hacer una búsqueda de “sociedades off shore” para ver la cantidad de servicios que se ofertan desde estas jurisdicciones hacia donde y con seguridad se colocarán bienes e inversiones, ahora carentes de protección en cuanto su acceso con dicha Ley en el Ecuador.

Retorno a la Constitución de 1998.

Si comparamos la protección que da a los ciudadanos y a sus derechos la Resolución 89 del SRI que garantiza la estricta confidencialidad de la declaración patrimonial, frente a “Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos”. Con bastante certeza podemos afirmar que en caso de que dicha ley fuera objeto de una acción de inconstitucionalidad, nuestra Corte Constitucional simplemente aplicará el principio de jerarquía de la Ley y su carácter posterior; aún cuando la Resolución del SRI sea más protectiva con el derecho de los ciudadanos a la intimidad, pero por sobre todo, a la seguridad consagrados en la Constitución del Ecuador y convenios internacionales de Derechos Humanos.

Con lo cual habremos retornado a la forma de interpretar por jerarquía normativa, prevista por la Constitución Política de 1998. Mas no al amparo de la “ponderación”8 que consta en la no tan nueva Constitución del 2008, por la cual entendíamos debía prevalecer la norma no por su jerarquía sino por la tutela de derechos aún frente a normas formalmente superiores, como es la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos.

8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Art. 3 num tercero

“3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.”

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La inconstitucionalidad de las glosas por responsabilidad patronal del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social • Iván Nolivos Espinosa

Abogado de los Tribunales de la República de la Universidad Central del Ecuador. Doctor en Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador. Diplomado en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la Universidad San Francisco de Quito. Egresado de la Maestría en Docencia Universitaria e Investigación Educativa de la Universidad Nacional de Loja. Delegado por la Federación de Cámaras de Comercio del Ecuador al Consejo Nacional del Trabajo. Miembro del Directorio de la Cámara de Comercio de Quito. Conjuez de la Corte Suprema de Justicia. Catedrático de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad del Pacífico. Consultor Legal de empresas.

A propósito del nuevo Reglamento General de Responsabilidad Patronal del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, dictado por el Consejo Directivo mediante Resolución No. 298, el 17 de diciembre de 2009 y que se halla publicado en el Registro Oficial No. 106 del 12 de enero de 2010, se actualizan los cuestionamientos con respecto a la constitucionalidad de los Reglamentos de Responsabilidad Patronal y las glosas que establece el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a los empleadores cuando se producen los casos de Responsabilidad Patronal que son sanciones que se imponen, en la mayoría de los casos, por infracciones tipificadas en dichos Reglamentos.

Cuestionamientos que parten de que no es posible, constitucionalmente hablando, tipificar infracciones y establecer sanciones en un cuerpo normativo que no sea Ley, cuya emisión corresponde, privativamente, a la Asamblea Nacional y siguiendo el debido proceso formal establecido en la Carta Magna.

El Art. 76, numeral 3, de la actual Constitución Política determina, en forma taxativa y terminante, que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley.”.

Sin embargo, el IESS por tercera ocasión, reitera la tipificación de infracciones en un cuerpo normativo que no es Ley, como es el Reglamento General de Responsabilidad Patronal, por lo que dicho Reglamento es inconstitucional.

Por otra parte, no obstante que los Reglamentos de Responsabilidad Patronal anteriores al actual se hallan expresamente derogados, resulta que no hay tal derogatoria, pues en la Disposición Transitoria Primera de la Resolución del Consejo Directivo del IESS No. 298, del 17 de diciembre del 2009, se determina que los casos de responsabilidad patronal a cargo de los empleadores, que >10

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correspondan a prestaciones médicas o a prestaciones económicas concedidas u originadas en siniestros acaecidos con anterioridad a la vigencia de este reglamento, así como los reclamos pendientes se resolverán con sujeción a las disposiciones establecidas en las resoluciones 010 de 8 de diciembre de 1998 o 148 de 9 de enero del 2007, según corresponda. Mediante dichas Resoluciones, la Comisión Interventora y el Consejo Directivo, respectivamente, han dictado Reglamentos de Responsabilidad Patronal. Es decir, los Reglamentos derogados renacen y con efecto retroactivo para situaciones que se hayan producido en esos momentos. Reglamentos que contienen sanciones más rigurosas que las del actual Reglamento, por lo tanto su aplicación sería contraria al principio constitucional del debido proceso por el cual cuando se contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción, contenido en el numeral 5 del Art. 76 de la Constitución Política de la República del Ecuador.

Abundando en el tema de la irretroactividad y de la aplicación de la sanción menos rigurosa, el Código Civil cuando habla de los efectos de la Ley, en su Art. 7, numeral 8, inciso segundo, establece que la Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo y en conflicto de una ley posterior con una anterior, respecto a la pena, se sujetará a las reglas de la ley que fuere menos rigurosa. El Código Penal en el Art. 2 ratificando el principio de legalidad establecido en el Art. 76, numeral 3, de la Constitución Política, determina que “nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley Penal”, y agrega que se aplicará la pena menos rigurosa, cuando existan reglas que regían al momento de la infracción.

Entonces las glosas que establezca el IESS a situaciones surgidas antes de la vigencia del nuevo Reglamento de Responsabilidad Patronal, deberán ser impuestas de conformidad con el Reglamento actual y no con los anteriores. Si de hecho el IESS aplica los Reglamentos anteriores, esa glosa sería inconstitucional.

Sin embargo de los antecedentes jurídicos que me he permitido mencionar el ex Tribunal Constitucional, auto proclamado Corte Constitucional para el Período de Transición, en una decisión controversial, dictada el 24 de marzo de 2009, en un caso que tiene relación con uno de los Reglamentos de Responsabilidad Patronal del IESS, por un lado afirma con certeza que: “…no se puede imponer a los individuos otro acontecimiento jurídico que no sea el del derecho vigente.1 Para luego contradictoriamente sostener: “… Pero a pesar de ello, cuando ciertas razones político-jurídicas prevalecen,2 la retroactividad es empleada por el órgano legislador como un recurso técnico, a veces por cierto, muy justificables, con el objeto de asegurar determinado status social.”, y por otro lado, vulnerando el principio de legalidad establecido en el numeral 3 del Art. 76 de la Constitución Política, determina que “…el IESS, tiene plenas

1 El subrayado me corresponde.

2 El subrayado y la letra negrita son de mi autoría.

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facultades para reglamentar a través de su máximo organismo, las sanciones por incumplimiento en el pago oportuno de aportación, y exigir dicho pago, inclusive vía coactiva.”

En otras palabras, por Resolución de la autoproclamada Corte Constitucional para el Período de Transición, los principios constitucionales sucumben frente a las “razones político-jurídicas”. Entonces de qué Estado constitucional de derechos y justicia estamos hablando.

“Abundando en el tema de la irretroactividad y de la aplicación de la sanción menos rigurosa, el Código Civil cuando habla de los efectos de la Ley, en su Art. 7, numeral 8, inciso segundo, establece que la Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo y en conflicto de una ley posterior con una anterior, respecto a la pena, se sujetará a las reglas de la ley que fuere menos rigurosa. El Código Penal en el Art. 2 ratificando el principio de legalidad establecido en el Art. 76, numeral 3, de la Constitución Política, determina que “nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley Penal”, y agrega que se aplicará la pena menos rigurosa, cuando existan reglas que regían al momento de la infracción.”

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Análisis Constitucional: Estabilidad laboral y derechos sociales intangibles • Luis Fernando Torres

Doctor en Jurisprudencia, PUCE. Maestría en Gobiernos Comparados, LSE (Londres). Estudios de especialización en derecho constitucional comparado, análisis económico del derecho y arbitraje: Universidad Católica de Lovaina (KUL); Lafayette College (USA); Alacde y George Mason; Universidad George Washington. Profesor de derecho constitucional comparado (Constitución y Política) en la maestría de la Universidad Andina Simón Bolívar. Profesor de Análisis Político en el MBA internacional de la PUCE. Autor de cuatro libros de derecho constitucional: Control de la Constitucionalidad en el Ecuador (1987); Estado, Democracia e Integración (1992); Legitimidad de la Justicia Constitucional (2003); Presidencialismo Constituyente en el Ecuador (2009). Miembro del Colegio de Abogados de Quito. Miembro de la American Bar Association (ABA). Fundador del Estudio Jurídico Luis Fernando Torres & Asociados. Asesor jurídico de la Presidencia de la República (1985-1987). Alcalde de Ambato (1992-2000). Diputado (1990-1992; 2002-2006; 2006-2007). Presidente de la Asociación de Municipalidades del Ecuador. Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. Presidente de la Comisión de lo Civil y lo Penal del Congreso. Presidente de la Corporación Autogobierno y Democracia y Editor de la Revista Debate Constitucional.

1. En el Caso 0027-09-IS, la Corte Constitucional dictó la sentencia 0015-09-STSCC (R.O. 98 (s) 30-12-2009), con la cual aceptó la Acción de incumplimiento deducida, al amparo de las Reglas de Procedimiento de la CC, a mediados del 2009, por una docente de la Universidad Técnica de Machala, quien adujo que esta Universidad no había dado estricto cumplimiento a la Resolución expedida antes (8-10-2007) por el antiguo Tribunal Constitucional, dentro de una Acción de Amparo, que le resultó favorable, por haber dispuesto su reintegro laboral. La accionante estaba sujeta, entre otras normas, a la Ley de Educación Superior. La CC fundamentó su competencia para conocer el tema en la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Aclaró, además, que no tenía competencia para revisar el fondo de la sentencia del TC sino únicamente su aplicación. En todo caso, aprovechó la ocasión para aclarar tres asuntos:¿Cuál es la naturaleza de la acción por incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales?;¿Cómo debe entenderse el Principio de reparación integral del daño causado y el cumplimiento de sentencias constitucionales en el caso concreto?; ¿Cuál es la naturaleza de la acción por incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales?.

2. En cuanto a los derechos constitucionales señaló que también lo eran los derechos fundamentales acogidos en tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, que, sin estar reconocidos en el texto constitucional, eran de estricto cumplimiento por parte del Estado que los había acogido. Se encontraban, además, en el mismo rango que la Constitución por ser parte del Bloque de Constitucionalidad.

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3. A fin de matizar el alcance de la reparación, la CC se remitió a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que había determinado que el derecho a una protección judicial efectiva no sólo conllevaba la existencia de recursos cuya naturaleza era la de reparar el daño proveniente del incumplimiento o violación a un derecho constitucional, sino que estos recursos debían dar resultados o respuestas a las violaciones de los derechos, más aún cuando dichos derechos provengan de la Constitución (Caso TC Vs. Perú).

4. La CC enfatizó que por medio del concepto de jurisdicción abierta, los procesos judiciales sólo terminaban con la aplicación integral de la sentencia o reparación; en otras palabras, “la causa no terminaba con la expedición de la sentencia sino hasta que se hayan cumplido todos los actos conducentes a la reparación integral”, por lo que la acción por incumplimiento de sentencia o dictámenes constitucionales, no sólo era una atribución de la Corte Constitucional, sino que era un derecho constitucional de todas las personas para acceder realmente a una protección judicial efectiva que no genere un estado de plena indefensión para los afectados. La reparación integral debía ser justiciable y exigible para que los derechos contenidos en la Constitución no se conviertan en simples enunciados normativos. La obligación estatal no se limitaba, por lo tanto, a remediar el daño inmediato, al contrario, debía reparar el daño íntegro, incluso aquellos que no formaban parte de la pretensión del accionante, pero que se deslindaban a partir de la violación del derecho constitucional. La reparación integral debía ser proporcional y suficiente.

5. Con una recurrente cita a la obra de Ferrajoli, “Derechos y garantías: La ley del más débil”, la CC puso de relieve la importancia de las garantías secundarias a la hora de reparar violaciones a los derechos constitucionales. El constitucionalista italiano, con quien la CC se había obsesionado desde un principio, distinguió entre garantías y derechos y estableció la existencia de dos tipos de garantías principales. Las primeras eran las garantías primarias, cuyo objetivo consistía en servir como una denuncia de incumplimiento de los poderes públicos en la consecución de los derechos fundamentales; las segundas llamadas garantías secundarias englobaban los procesos por los cuales lograban cumplir las obligaciones.

6. La Universidad no le otorgó un nombramiento a la accionada luego de la sentencia del TC. La CC se preguntó, ¿Era realmente la elaboración de un contrato de honorarios profesionales un medio eficaz y proporcional para dar cumplimiento a la sentencia en cumplimiento del principio de estabilidad laboral?, y si dicho contrato no cumplía con el principio de estabilidad laboral, entonces ¿cuál debía ser el medio eficaz y proporcional para dar cumplimiento a la sentencia del TC?. En el caso de la primera pregunta, la CC consideró que no. Nunca se le otorgó nombramiento o un contrato laboral que le otorgase estabilidad laboral por más de un año calendario.

7. Para la CC la estabilidad laboral suponía un derecho inherente al trabajador y se condicionaba a la naturaleza de los Derechos Sociales que, según la CC, presuponen ser un conjunto de principios, normas o instituciones, que tienen como objetivo solucionar los problemas de la sociedad respecto al trabajo y la justa distribución de las riquezas, creando un marco de protección hacia el

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trabajador que incluye el derecho a la estabilidad laboral. La CC fue más allá cuando reconoció que el Derecho Laboral es un sistema tutelar que tiene como fin generar un amparo a favor del trabajador, por lo que los principios jurídicos del Derecho Laboral deben entenderse como “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos”. La CC llegó al punto de sostener que estos principios son construcciones teóricas que no se inducen de la aplicación del ordenamiento jurídico; al contrario, se deducen de la razón y de las exigencias de la justicia, su aplicación permite distinguir lo justo en el caso concreto. Así, la estabilidad laboral se traduce en un derecho intangible de los trabajadores, que, en caso de ser docentes de institutos de educación superior y universidades, también se encuentra garantizado.

8. Según la CC el medio más eficaz y proporcional para dar cumplimiento a la Sentencia del TC, era establecer que la concesión de la acción de amparo constitucional implicaba no sólo la reincorporación de la accionante a la universidad sino que debía, además, aplicarse la estabilidad garantizada en la Constitución y la ley, por lo que se debía generar una situación laboral de permanencia y cumplimiento de lo prescrito en la norma, de tal manera que la elaboración del contrato implicaba un claro incumplimiento de los mandatos previstos en la resolución expedida por la Tercera Sala del ex Tribunal Constitucional. La CC dio órdenes precisas, inclusive con plazos fatales, a las autoridades de la Universidad y al Juez de lo Civil que debía ejecutar la resolución.

… “la CC puso de relieve la importancia de las garantías secundarias a la hora de reparar violaciones a los derechos constitucionales.”

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Vicisitudes del Quinto Poder • Sergio Vélez Valarezo

Ha realizado estudios de sociología y ciencias políticas en la Universidad Central y de filosofía en la Universidad Católica. Ha realizado varios cursos de especialización en el exterior. Se ha desempeñado como docente universitario, funcionario público y consultor nacional e internacional. Ha escrito varias obras, entre ellas “Cultura, ciencia y tecnología en el Ecuador”, “El sector informal manufacturero”. 1

El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, Cpccs, bautizado como el “Quinto Poder” del Estado, constituye uno de los novedosos e importantes instrumentos jurídico-políticos que forman parte sustancial del “Plan para la Revolución Ciudadana”, y específicamente de la “Revolución constitucional y democrática”.

Para la institucionalización de dicho organismo se estableció en la Constitución, Ley y Reglamento pertinentes, la aplicación de una nueva modalidad de selección y nominación, basada en un amplio concurso de oposición y méritos, que se encuentra a cargo del Consejo Nacional Electoral.

Los resultados parciales de este proceso, que estaría por concluir, no han merecido la aprobación de la ciudadanía pues se han detectado y denunciado varias anomalías que ponen en cuestión la conformación de dicho importante y trascendente organismo.

El Consejo Nacional Electoral, sin desconocer los evidentes errores cometidos, sostiene que pese a dichas deficiencias el proceso se ha apegado a la normatividad establecida, con la pretensión de justificar su actuación, los resultados y la nominación de los consejeros, desconociendo que no sólo la legalidad está cuestionada, sino también, y sobre todo, la legitimidad.

Es necesario comprender que “el principio jurídico de legalidad presupone que los órganos que ejercen un poder público actúan dentro del ámbito de

1 Participante en el Concurso de Oposición y Méritos para la selección del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, Cpccs.

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las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional del poder pero excluye el ejercicio arbitrario. Esto quiere decir que las leyes, como normas genéricas, abstractas, impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicación a los casos concretos, para la prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder arbitrario, que forzaría a la ley en su letra y su espíritu.”2 De igual manera, reconocer que la legitimidad representa algo auténtico, justo, equitativo, razonable, y cuya característica es la de contener una dimensión valorativa y subjetiva. Por ello, es en la legitimidad donde radica la condición de que la legalidad adquiera la cualidad de constituirse en un elemento creíble y confiable, y pueda lograr el requerido respeto para ejercer las relaciones políticas de mando y obediencia.

El cumplimiento de tales condiciones es tanto más necesario para una institución jurídico-política naciente como es el Cpccs, y mucho más exigentes en virtud de las complejas funciones y decisivas responsabilidades que le corresponde cumplir y asumir.

Adicionalmente es necesario recordar que el incumplimiento o escamoteo de las reglas de juego llevan a la crisis del régimen político, como ya lo conoce el Ecuador, y por lo cual el proyecto de la Revolución Ciudadana ha recogido la imperiosa necesidad y aspiración de la mayoría de la sociedad de contar con una institucionalidad idónea, confiable y respetable.

A este respecto bien cabe traer el análisis realizado por Max Weber3 , en el que distingue tres tipos diferentes de legitimidad: 1. legitimidad carismática, cuando el acatamiento y consenso que avalan al jefe se originan en su “carisma”, en ese ascendiente personal cuasi-religioso y cuasi-mágico que algunos hombres tienen, quizás relacionado con su condición prototípica de una raza, cultura o generación.

2. legitimidad tradicional, que es aquella adhesión y respaldo que emerge del tiempo, de la consagración histórica, de la tradición popular.

3. legitimidad racional, que es aquel consenso emergente de una normativa jurídica con vigencia sociológica, que respalda el acceso al poder y su ejercicio. Cuando los gobernados han participado en la elaboración de tales normas, se produce una legitimidad democrática. Esta legitimidad no se subsume en la legalidad; la sobrepasa. La legalidad es un concepto puramente jurídico. La legitimidad es un concepto político, más sutil y ponderable.

2 Arnoletto, E.J.: (2007) Curso de Teoría Política, Edición electrónica gratuita. Texto completo en www.eumed.net/libros/2007b/300/ 3 Max Weber “ECONOMÍA Y SOCIEDAD”, FCE, México, 1944.

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Sirviéndonos de la anterior clasificación podríamos decir que el proceso de transformación que vivimos, (condensado en la Revolución Ciudadana, encarnado en la Constitución; y explicitado en las nuevas leyes, e instituciones estatales y gubernamentales), cuenta, sin lugar a dudas, con el primer tipo de legitimidad; confronta parcialmente con el segundo; y, tendría como objetivo medular alcanzar el tercero.

Por lo tanto el Cpccs está obligado a lograr una genuina implantación institucional, para bien de la sociedad y del Estado, sustentada en una indiscutible y sólida legitimidad tanto como en una estricta y cristalina legalidad, lo cual no ha acontecido, posiblemente porque “lo nuevo está por nacer y lo viejo no acaba de morir”, como sucede en los procesos de transición.

Forzar su nacimiento, sustentado en un proceso evidentemente viciado, comporta un parto de alto riesgo, que compromete la futura vida del nuevo organismo, la viabilidad del proyecto de cambio, la credibilidad ciudadana, y la bien ganada legalidad y legitimidad gubernamentales.

“Adicionalmente es necesario recordar que el incumplimiento o escamoteo de las reglas de juego llevan a la crisis del régimen político, como ya lo conoce el Ecuador, y por lo cual el proyecto de la Revolución Ciudadana ha recogido la imperiosa necesidad y aspiración de la mayoría de la sociedad de contar con una institucionalidad idónea, confiable y respetable.”

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