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Carta Editorial Flamante y más entusiasta que de costumbre (que ya es mucho decir) ha regresado nuestro presidente de sus vacaciones, otrora seguramente cuestionadas en el congreso o la asamblea por haber incurrido en gastos estatales.

Mientras, se percibe que su infraestructura de ministerios no le está funcionando como quisiera, no así su soporte de imagen que no deja de ser creativo y eficiente.

Y el tamaño del aparato estatal crece, mientras otros países más desarrollados toman medidas para reducirlo, indispensable correctivo para salir de sus crisis. ¿Alguien duda de que algo parecido nos pueda suceder cuando los ingresos del petróleo no sean los mismos?

En el número 33 de Tribuna Democrática la Doctora Alicia Arias Salgado, consultora en temas concernientes al fortalecimiento de la sociedad civil, destaca el rol de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) en la democracia.

Con la experiencia de su gestión en la educación superior en Ambato y como catedrático que siempre ha impulsado la búsqueda de la verdad, el Doctor Paúl Ocaña Soria descubre a los “Universitólogos”.

Un tema de gran actualidad y preocupación, lo desarrolla el Doctor Diego Ordóñez Guerrero, pues incide directamente en la crisis económica, se trata del “fideicomiso inmobiliario: mecanismo sin control”.

Y finalmente, el Doctor Vinicio Rosillo Abarca, a propósito de la inseguridad social que vivimos, reflexiona sobre el delito flagrante en el derecho procesal penal ecuatoriano.

Agradezco los comentarios y sugerencias que los lectores envían a Cartas al Director.

Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com

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Tribuna Democrática es una sección de Novedades Jurídicas, que incorpora el pensamiento de destacados intelectuales, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al progreso de la sociedad ecuatoriana. En este espacio se respeta la pluralidad de posiciones, aun en temas polémicos con los que podemos discrepar. En resumen, pretendemos poner en práctica la libertad de expresión, derecho fundamental en un Estado Democrático.

Director:

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Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Señor Manuel Mejía: Desde hace algún tiempo me he interesado por leer ciertos artículos de Tribuna Democrática, como el escrito por Gayne Villagómez Weir (profesional que la conozco desde el espacio de las organizaciones de mujeres) sobre Delito de pornografía infantil cae en la impunidad ¿Androcentrismo y adultocentrismo?, editado en el Número 29 de Mayo 2011, quien refiere un análisis de una sentencia y al concluir manifiesta: “Es imperativo buscar nuevas formas y estrategias para desterrar la erotización y naturalización de la violencia y abuso sexual, y es particularmente importante establecer las responsabilidades y los límites de los medios de comunicación y medios digitales en la propagación de contenidos violentos, sexistas y denigrantes” (la negrilla es mía).

He descrito una parte de este artículo importante porque quiero referirme con indignación al lenguaje y alusión que se hace en el Artículo “La ética en la administración tributaria” en el que al iniciar este escrito el señor Javier Bustos A., se jacta de recordar lo que su profesor de impuestos dijo al iniciar la primera clase, lenguaje y acciones que denigran nuestra dignidad e integridad personal, ar-

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tículo editado por Ediciones Legales en la Revista Tribuna Democrática Año III, Número 31, Julio 2011, esta alusión irrespetuosa nos refieren como objeto sexual a nosotras las mujeres, por lo que lo transcribo textualmente: “Los impuestos Mi profesor de impuestos, en su primera clase solía decir que la definición de un impuesto se refiere a como el Estado toma parte del patrimonio de una persona sin ser un delincuente. Lo representaba con una diapositiva en la que un toro fornido de grandes cuernos y una mirada devastadora se constituía en el Estado recaudador, el cual embestía a una mujer semidesnuda y que solo tenía una pequeña frazada para protegerse de la embestida y que representaba al contribuyente” (la negrilla es mía).

Será posible que este alumno se vanagloree de lo que dijo un profesor y repita semejante comparación abusiva y grotesca, antes que reflexionar sobre lo que escribe y más aún respecto a un tema de Ética ?.

Atentamente, Dra. Rosa Eliza Valarezo Palacios ABOGADA LOJA- ECUADOR

El rol de las Organizaciones no Gubernamentales (ONGs) en la democracia • Alicia Arias Salgado Doctora en Jurisprudencia y especialista en gestión de conflictos, se ha desempeñado como directora y coordinadora de varios proyectos con financiamiento nacional e internacional en temas referentes al fortalecimiento de la democracia, reforma judicial, participación ciudadana y mecanismos alternativos para solución de conflictos, lo que le ha permitido desarrollar una experiencia de más de 20 años en la administración y manejo de proyectos. Además, es docente en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de las Américas y la Universidad de los Hemisferios en las cátedras de: resolución de conflictos, negociación, mediación y arbitraje. Actualmente, trabaja como consultora independiente en temas concernientes al fortalecimiento de la sociedad civil.

La sociedad civil es un actor clave en la promoción de una ciudadanía activa capaz de dialogar con otros sectores para llegar a cumplir objetivos colectivos que permitan generar verdaderos cambios en el desarrollo de un país. Dentro de este amplio sector las ONGs han desempeñado un rol importante en la promoción de derechos fundamentales y aportado con ideas, bienes y servicios sociales que han contribuido al mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades y del país, especialmente de los sectores más desprotegidos del Ecuador.

Sin embargo, la solidaridad privada no alcanza para desarrollar un sistema legal eficiente, ni para fortalecer la seguridad pública, la educación, la salud, el saneamiento, la electricidad, el agua y los servicios urbanos. Por lo que, para lograr un verdadero sistema democrático la sociedad debe relacionarse activamente con el sistema político y participar de la transformación de las instituciones del Estado.1 1

Las ONGs al tener un carácter privado con finalidad social o pública, requieren una atención diferenciada y un sistema de incentivos para hacer efectivos los derechos de asociación y participación. En tal sentido, la política pública dirigida al sector debe guardar fiel cumplimiento de la Constitución, los tratados internacionales y, de la Ley de la propia Ley de Participación Ciudadana. En este sentido la política pública debe ser estructurada desde un enfoque positivo dirigido al fortalecimiento del sistema público no estatal, y no, desde un enfoque negativo que derive en una visión restrictiva atentatoria de las libertades de asociación, expresión y participación.

El marco jurídico en el Ecuador respecto a las ONGs está fundamentado en el derecho de asociación, expresión y debido proceso y se encuentra regulado por el Código Civil y algunos reglamentos específicos. Sin embargo, a partir del 2008, la regulación de las ONGs ha experimentado una serie de cambios importantes

Sorj Bernardo, “Sociedad Civil y Relaciones Norte-Sur: ONG y Dependencia”, noviembre 2005.

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que influyen directamente en el quehacer de las organizaciones y en sus relaciones con el gobierno2. Las regulaciones enunciadas han creado una gran preocupación en el sector de ONGs, pues si bien existen casos de ONGs que no han sabido asumir su rol en forma responsable, estos casos constituyen excepciones que no pueden convertirse en el fundamento de una normativa que debe regir a la generalidad y no a la excepción, ya que para estos casos se puede preveer sanciones específicas luego de la aplicación del debido proceso.

Reconociendo el deber del Estado de promover un reordenamiento de la relación Estado - Sociedad Civil en una determinada configuración de lo público, también es importante rescatar el deber que tiene el Estado de preservar, proteger y garantizar el derecho de los ciudadanos a cumplir un rol activo en el control del mal uso del poder legítimo. Toda norma dirigida a regular el sector debe preservar el derecho de las organizaciones civiles a elegir sus fines y sus formas de autogobierno con el fin de evitar que interfieran con las libertades fundamentales propias a los sistemas democráticos.

Estos acontecimientos han afectado directamente los procesos de gestión, tanto del gobierno como de las organizaciones, generándose una relación muy tensa entre ambos sectores, que impide coordinar esfuerzos y maximizar resultados conjuntos. Por lo tanto es prioritario promover el diálogo entre las ONGs y el Estado ecuatoriano para llegar a acuerdos sobre el rol de cada uno de estos actores y el trabajo conjunto que pueden llegar a desarrollar.

Es imprescindible que ambos sectores presenten propuestas para mejorar la situación de estas organizaciones, conforme a su situación real con el objeto de mejorar su capacidad institucional y los impactos de sus acciones. Las propuestas deberían incluir aspectos fundamentales como el respeto a los principios y derechos constitucionales, así como los derechos expresados en los tratados internacionales, el deber del Estado de proteger y fomentar el desarrollo de la sociedad civil y, el fomento a la transparencia y rendición de cuentas.

Actualmente, existe una iniciativa conformada por aproximadamente 113 organizaciones denominadas “Colectivo de Organizaciones de la Sociedad Civil” que se propone generar una agenda que permita fortalecer y mejorar los vínculos Estado-Ciudadanía y que contribuya con el florecimiento de una sociedad civil transparente, autónoma, propositiva y comprometida con el bien público3. Se espera que estas y otras iniciativas colaboren a crear un espacio de confianza que genere condiciones para un diálogo transparente en el que participen todos los actores involucrados: las organizaciones de la sociedad civil, los representantes del Estado, la cooperación internacional, y, principalmente, los beneficiarios de las acciones que estas organizaciones vienen realizando, pues son ellos quienes legítimamente pueden reconocer el trabajo realizado y proponer mejoras para que esta labor cumpla cabalmente con sus objetivos.

2 Decreto 982: Reformas al reglamento para la aprobación de estatutos, reformas y codificaciones, liquidación y disolución, y registro de socios y directivas de las organizaciones previstas

en el Código Civil y en las Leyes Especiales, 28 de marzo de 2008.

3 Documento “Aportes Ciudadanos para las Regulaciones de la Sociedad Civil del Ecuador”, septiembre 2009.

Nota: Los editorales se publican en orden alfabético de los colaboradores.

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“Universitólogos” • Paúl Ocaña Soria Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Profesor universitario de la cátedra de Derecho Empresarial en la Universidad Técnica de Ambato. Árbitro del Centro de Arbitraje de Ambato.

Consultor Jurídico Empresarial.

¿Quién es el “universitólogo”? Es ese ser humano apasionado por la universidad. Es ese ser humano que ha optado reflexiva y vivencialmente por entregar su misma vida por la universidad. Es ese ser humano que, en sus acciones cotidianas, muestra su convencimiento por una universidad que sólo adquiere sentido cuando transforma y construye humanidad. Es ese ser humano que celebra la oportunidad que se le da para crecer en humanidad en el espacio de la universidad. Es ese ser humano que, con lealtad crítica, recorre la historia de la universidad para que ella sea más que ayer y menos que mañana. Es ese ser humano que construye cotidianamente un lugar para la ética en la universidad.

La pasión por el conocimiento y por la verdad identifica al “universitólogo”, tanto que cuando se le ve pasar todos dicen: «ahí va un apasionado … ahí va un “universitólogo”». No le importa pagar el precio que sea, para entregarse al conocimiento, ir develando la verdad, ir configurando una teoría creíble y una praxis vivible, para encarnar el poder del saber, defender la identidad y la misión de la universidad.

Se entusiasma por lo que tiene que descubrir, se enloquece por la búsqueda de la verdad, se obsesiona por dar sentido a lo que le rodea, se asombra por la existencia misma. Quiere seguir con la tradición profunda de pertenecer a los apasionados, como así se les llamaba a los primeros involucrados cuando nació la universidad.

El “universitólogo” ha recorrido un itinerario de reflexión vivencial para optar por la universidad. Él no siente que se le ha encargado alguna función en la universidad, sino que, desde la libertad, ha optado por ella. Él no está en la universidad porque le va mal en su profesión o porque no tiene nada que hacer en la vida o porque un concurso manipulado le dijo que es parte de la universidad o porque hay buenos estipendios o porque es la oportunidad para tener imagen pública o porque van a tener poder sobre los demás. Lo que hace en la universidad no es un encargo o no es producto de las circunstancias existenciales, sino una verdadera opción. Y esta opción no lo ha asumido en forma emotiva, sino luego de un camino difícil de búsqueda, de una experiencia reflexionada y de un

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proceso de libertad interior (a veces doloroso). El “universitólogo” no quiere permanecer en “convicciones” infantiles y detesta ser un número más en la universidad. Quiere que su existencia en esa institución le de sentido a su vida. Quiere que su opción por la universidad sea una respuesta definida a sus preguntas existenciales.

El “universitólogo” anuncia públicamente lo que permite el crecimiento de la universidad y tiene el coraje de denunciar lo que no le ayuda. Hace, en definitiva, una revisión crítica de lo que es y realiza la universidad, para que ella crezca en humanidad, marcando el camino y la vida de las ciudades.

Cada acción que emprende el “universitólogo” contagia, seduce, persuade. Él no necesita demostrar nada, sólo tiene que mostrar con su trabajo lo que es vivir convencido por una universidad que transforma y construye humanidad. La retórica está ausente en el universitólogo, pues lo que hace es suficiente para comunicar su pasión y su opción. Lo que hace está cargado de fidelidad a su opción; expresa su convicción. Él sabe que la pasión por la verdad adquiere sentido cuando comparte con los demás para que crezcan en humanidad. Su opción por la universidad es una opción que debe compartir con los otros; es una opción que ayuda a que los demás opten. De ahí que, el “universitólogo” ayuda, con su labor cotidiana, a dar ánimo para ser más humanos, a buscar caminos de humanidad y a concretar en la vida lo que significa un ser humano. Con lo que hace apuesta por la persona, por el saber y por el servicio.

La oportunidad de vivir la universidad es celebrada por un “universitólogo” de manera intensa. Da gracias por hacer lo que nace de su opción, y no lo que le han encargado o lo que en la tómbola de la “existencia” le tocó. Él manifiesta una alegría distinta y silenciosa, en todo lo que hace. Su vida misma es una fiesta que entusiasma.

Pretender fundamentar por qué y cómo responder ante su opción por la universidad y ante el entorno que le rodea, es una tarea que constantemente lo hace el “universitólogo” con lealtad crítica. Formula críticas sobre cuestiones ya discutidas o que no han sido discutidas o que han sido tapadas intencionalmente. Construye la historia de la universidad con su vida misma y no desde el escritorio, de modo que ella cumpla con su misión, sobre todo en la transformación de la sociedad. El “universitólogo” anuncia públicamente lo que permite el crecimiento de la universidad y tiene el coraje de denunciar lo que no le ayuda.

Hace, en definitiva, una revisión crítica de lo que es y realiza la universidad, para que ella crezca en humanidad, marcando el camino y la vida de las ciudades.

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El “universitólogo” se pregunta constantemente: «hay espacio para la ética en la universidad» Mientras esta y otras inquietudes se van presentando, el “universitólogo” ve la profundidad de aquel que toma decisiones motivadas; presencia la valentía de aquel que no quiere repetir lo que los otros hacen, sin sopesar las verdaderas razones que, a veces disimuladas tras las palabras, se esconden; escucha la rebeldía de aquel que se niega a aceptar que las cosas hay que hacerlas tan sólo porque alguien lo dijo o porque la historia así lo determina; percibe el clamor silencioso de aquel que se niega a aceptar que las cosas hay que hacerlas tan sólo porque alguien lo dijo o porque la historia así lo determina; oye el grito urgente de aquel que va más allá de la realidad que los otros le presentan y descubre que la verdad expresada es la que nos realiza; siente la alegría escondida de aquel que, revisando su experiencia y sus palabras, manifiesta públicamente que se ha equivocado; vivencia la opción de aquel que ha apostado por hacer aquello que da sentido a su existencia. Y mientras todo esto contempla, sigue la misma pregunta deambulando en él: «¿hay lugar para la ética?» El “universitólogo” percibe que la pregunta no tiene una respuesta simple: no se puede decir, sin discernirla suficientemente, que la ética sí tiene espacio entre nosotros. Alguien podrá afirmar que la ética está presente porque se dictan clases sobre ella o porque muchos buena gente caminan por ahí o porque se hacen las cosas en vista que así lo determina la norma o porque simplemente son profesores o porque así se les ha reconocido en algún documento o porque es la palabra de moda que motiva a las demás o porque alguien dijo que los profesores tienen una visión moralizante del mundo. «No; la respuesta no va por ahí», dirá el “universitólogo”. La respuesta con toda su complejidad, camina entre nuestras decisiones y entre nuestras acciones; la respuesta sólo admite que nosotros la personifiquemos, que nosotros la hagamos vida, que nosotros apostemos a pesar de todo

por darle sentido a nuestra cotidianidad, afirmará el “universitólogo”. Y terminará sentenciando: «cuando por ahí va alguien, dando testimonio con su vida que la existencia tiene sentido, entonces, sólo entonces, se puede decir que ética tiene un lugar entre nosotros».

Todo esto es el “universitólogo”: apasionado, definido, constructor, agradecido, crítico fiel de la universidad y luchador por un espacio para la ética. No solo estudia a la universidad, sino que vivencia lo que es esta. Y cuando se ve a sí mismo, verifica cuánto le falta por ser un “universitólogo”. Y cuando ve lo que le rodea, detecta la ausencia de “universitólogos” en la universidad. Y cuando la recorre, añora a los que en los siglos XII y XIII se aglutinaban espontáneamente en torno al oficio del saber y al arte de vivir. Y cuando camina por la universidad sueña por formar parte de una cátedra de “universitología”, en donde se pregunte qué es la universidad y para qué sirve, en donde se estudie científicamente su problema, en donde se haga memoria sobre cuál es su verdadero origen, en donde se vuelva al punto de partida para responder coherentemente a las nuevas dimensiones del saber, en donde se motive por formar parte de la opción universitaria, en donde se redescubra el sentido de la vida siendo universidad, en donde se profundice lo que es comunicar vida, en donde se aprenda el «arte de conversar», en donde permanentemente muchos se embarquen en itinerarios de búsqueda por la verdad, en donde se hagan explícitos los «aprenderes del currículo oculto», en donde se distinga a los profesores de los maestros, en donde se recuerde que la universidad debe ser experta en humanidad, en donde se pregunte hasta el cansancio «¿qué estás haciendo aquí, en la universidad?». ¿Puede haber una universidad sin “universitología” y sin “universitólogos”?

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El fideicomiso inmobiliario: mecanismo sin control • Diego Ordóñez Guerrero Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Especializaciones en Marketing, Negociación y Estrategia Política.

Anteriores actividades: Presidente de la Asociación de Industriales Textiles del Ecuador; Director de la Cámara de la Producción; Subsecretario de la Administración Pública; Secretario General de la Asamblea Constituyente 1998.

Diputado del Congreso.

La intención de quienes promovieron la Ley 107 de 1998 que introdujo una colección de mecanismos para estimular el mercado de valores, era que, flujos de capitales se orienten a la inversión en productos de renta variable, mediante formas atractivas y con ello el ahorro estimule el crecimiento y no se dirija exclusivamente a través del sistema financiero.

La crisis de 2007, inducida en gran parte por la avaricia y sobre todo por el descontrol, confirmó que si hay algo en lo que los controles no pueden fallar es sobre la administración de productos financieros, cuyo mal manejo produjo un sonoro descalabro que atentó contra la estabilidad del sistema en todo el mundo.

FUERA DE REGISTRO: El Art. 2 de la Ley de Mercado de Valores define como “valor” a un derecho de carácter económico. El numeral 3 del Art. 17 de la sección IV del Capítulo I del Título V de la Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores, Resolución N° CNV 008-2006 publicado en el Registro Oficial de 6 de marzo 10

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de 2008, define al fideicomiso inmobiliario como “ el contrato en virtud del cual se transfieren bienes, que generalmente son inmuebles, al patrimonio autónomo para que el fiduciario los administre y desarrolle con ellos un proyecto inmobiliario, en función de las instrucciones establecidas en el contrato, para lo cual realizará las gestiones administrativas y legales ligadas o conexas con el desarrollo del proyecto inmobiliario y todo en provecho de los beneficiarios instituidos en el contrato”.

Como todo fideicomiso, sus beneficiarios son titulares de los derechos que los componen, mismos que al poder ser objeto de transferencia toman la calidad de “valor”, esto es derechos que pueden ser objeto de transacción y que tienen una cualidad económica.

Por un capricho de quienes norman y regulan el mercado de valores, se había excluido a los Fideicomisos de la obligación de inscripción en el Registro de Mercado de Valores. Siendo emisores de derechos fiduciarios, esto es, de los que son titulares sus beneficiarios o participantes, y siendo

esos derechos como tal “valores”. Esto se ha corregido recientemente, pues el Consejo Nacional de Valores específicamente ha dispuesto que esta clase de Fideicomisos deba ser inscrito en el Registro de Mercado de Valores.

INVITACIÓN INDIRECTA: El numeral 3 del Art. 14 de la sección III, del subtítulo III del Capítulo I de la antes mencionada Resolución, que regula las prohibiciones para los administradores de fideicomisos, ordena que no pueden: “Agenciar, referir, publicitar o promocionar a través de los mecanismos de oferta pública, contemplados en la Ley de Mercado de Valores, o de cualquier otro medio de invitación al público en general, la incorporación de constituyentes adherentes a un fideicomiso mercantil”. Esta disposición legal sin embargo es superada, pues la venta de los derechos fiduciarios, que llevan implícito el derecho a recibir por vía de restitución la propiedad de un bien inmueble, no la hace el administrador fiduciario, sino una intermediaria inmobiliaria. Los estímulos tributarios –exenciones de impuestos de transferencia y de plusvalía- han popularizado el mecanismo más que como forma de acumular ahorro para promover una construcción; como

medio para vender a terceros que no son los beneficiarios a la constitución del fideicomiso. Es el propietario del inmueble que se aporta, que es constituyente y beneficiario, quien asume la titularidad de los derechos fiduciarios sobre la ficción jurídica de ese patrimonio autónomo. Los lotes de terrenos, oficinas, departamentos, no se venden como tales, sino como venta y cesión de derechos fiduciarios que se afincan en un bien inmueble en particular. Estos derechos fiduciarios posteriormente son revertidos mediante la transferencia del inmueble, no como compra-venta sujeta a impuesto; sino como sustitución de los derechos sobre el fideicomiso –valores- que han sido adquiridos, por un inmueble que los representa. La promoción de venta de inmuebles que son parte de un fideicomiso se la hace con la intermediación de corredores de bienes raíces que promocionan la venta de inmuebles, aun cuando la transacción opera como venta y reversión de derechos fiduciarios. Esto significa que un particular que recibe publicidad de venta de un inmueble fideicomisado, en realidad está siendo invitado a ser parte del mismo. Tal invitación no proviene del Fiduciario, sino proviene del corredor de bienes raíces.

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Delito flagrante en el derecho procesal penal ecuatoriano • Vinicio Rosillo Abarca Doctor en Jurisprudencia y Abogado por la Universidad Central del Ecuador. Catedrático de las Maestrías de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Regional Autónoma de los Andes. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Indoamérica. Profesor de la Escuela de Capacitación de Fiscales y Funcionarios de la Fiscalía General del Estado. Profesor organizador y expositor en Congresos, Seminarios y Talleres de Derecho Penal y Criminología, realizados en el Ecuador y en el extranjero. Presidente de la Academia de Abogados y del Colegio de Abogados de Santo Domingo de los Tsáchilas.

Magister en Derecho Penal y Criminología y Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena por la Universidad Regional Autónoma de los Andes.

Diplomado en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Contemporáneo por la Universidad de Trujillo. Ministro Fiscal Distrital de Santo Domingo de los Tsáchilas, Fiscal Provincial de la Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, Fiscal Provincial de la Provincia de Tungurahua.

Cuando se comete un delito existe un tiempo que transcurre hasta que es descubierto, considerando este aspecto se ha clasificado a un delito en flagrante o no flagrante; es decir, la flagrancia o no flagrancia no se refieren al delito mismo, sino al momento o tiempo en que se lo descubre.

Para analizar la estructura del delito flagrante, es prioritario comprender el sentido de las dos palabras que forman su contenido, siendo así, que Delito es toda infracción que determine la ley penal, doctrinariamente se lo define como el acto típico, antijurídico y culpable, con la consecuencia de una pena; y, Flagrante del verbo Flagrar, es una palabra de origen latín de la raíz FLAGRANTIS, cuyo significado es arder o quemar, dando la imagen de lo que resplandece por la llama encendida o el esplendor de un incendio.

El Código de Procedimiento Penal en el Art. 162, prescribe: “Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más 12

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personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos al delito recién cometido. No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión del delito y la detención”.

De la redacción de la norma procesal antes citada, se colige que nuestra legislación reconoce dos formas de flagrancia, la FLAGRANCIA PROPIA (Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más personas); y, la FLAGRANCIA IMPROPIA o ASIMILADA (cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas

o documentos relativos al delito recién cometido. No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión del delito y la detención).

FLAGRANCIA PROPIA.- También se la llama flagrancia propiamente dicha, exige que el autor sea sorprendido en el momento que comete el hecho delictivo, comúnmente se dice: “te encontré con las manos en la masa”, esta es una expresión popular que ilustra muy bien el sentido de la flagrancia propia, refiriéndose a la sorpresa por haber descubierto algo no esperado.

Para que se considere flagrancia propia la ley exige que por lo menos una persona haya presenciado el delito, sin que exista un número específico ni como límite ni como máximo que pueden estar al momento del acto delictivo; vale decir, que presenciar no se limita solo a observar el delito, sino a vivirlo con cualquiera de los sentidos, siendo el más normal la vista pero no es el único; sin embargo, surge la interrogante si existiría flagrancia propia cuando la persona que presencia el delito es la propia víctima, lo que en victimología se conoce como la víctima-testigo.

FLAGRANCIA IMPROPIA.- La imagen más común de este tipo de flagrancia es la que vemos a diario cuando un sujeto corre desenfrenadamente con algo en las manos y la gente grita “cójanlo, cójanlo, ladrón…”, en doctrina se la llama también flagrancia asimilada, debiendo aclarar que el Código de Procedimiento Penal la reconoce con el mismo efecto que la Flagrancia Propia que se analizó en líneas anteriores, mas, existen características exclusivas de la flagrancia impropia que necesitan abordarse para entender su naturaleza.

1.- INMEDIATEZ.- El delito debe descubrirse inmediatamente después de ser cometido, deduciendo que no fue presenciado por ninguna persona como sucede en la flagrancia propia, sino que el tiempo de descubrimiento sucede enseguida de que se cometió el delito; es decir, se requiere inmediatez, aquí es menester precisar que hasta antes que del 24 de marzo del 2009 en que se sustituyó el Art.162 del Código de Procedimiento Penal que es materia del presente análisis, no se entendía legalmente cual es el tiempo “inmediatamente después del delito”, siendo lo que seguramente motivó el pronunciamiento legislativo en la Ley s/n, publicada en el Registro Oficial No.555-S, del 24 de marzo del 2009.

“…nuestra legislación reconoce dos formas de flagrancia, la FLAGRANCIA PROPIA (Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más personas); y, la FLAGRANCIA IMPROPIA o ASIMILADA (cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos al delito recién cometido.

No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión del delito y la detención)”.

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2.- PERSEGUIR ININTERRUMPIDAMENTE.- Desde el momento de la supuesta comisión hasta la detención, menos de veinticuatro horas entre la comisión del delito y la detención. Personalmente considero que el Código de Procedimiento Penal no debe limitar el tiempo de persecución a 24 horas, pues, el tiempo no depende de quién persiga sino de la habilidad del delincuente, siendo así, pueden ocurrir casos en que el tiempo se extienda más de 24 horas, sin que por eso deje de ser una persecución ininterrumpida, por ese motivo la norma debería decir “hasta veinticuatro horas aproximadamente” o “hasta un tiempo estimado de veinticuatro horas”.

2.- ENCONTRAR EVIDENCIA.- La Ley Procesal Penal señala armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos al delito recién cometido. Consecuentemente, es necesario que se encuentre al delincuente con algo que lo relacione con el delito que acabó de cometer, esto lo saben también los delincuentes, por eso mientras son perseguidos muchos delincuentes, lanzan la pistola o cuchillo a los matorrales, se cambian la camiseta con sangre, tiran la droga en el inodoro, etc.

Considero que en estos casos, basta la declaración o reconocimiento de quien persiguió al delincuente que procuró deshacerse de la evidencia, para que tenga el mismo rango de flagrancia impropia, aunque no se logren encontrar las armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos al delito recién cometido, como cuando el arma es lanzada a un lago profundo y no se la encuentra nunca.

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