La elusión tributaria: Análisis del CDI Ecuador - Suiza Javier Bustos Aguilar
La defensa jurisdiccional de la democracia Richard Ortiz Ortiz
Café Alegría
Alejandra Soriano Díaz
Reformas a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ernesto Velázquez Baquerizo
¿Es positiva la eliminación del Fideicomiso Mercantil en garantía? Gerardo J. Villacreces Carbo
Año IV
NÚMERO 43 Julio 2012
CASOS PRÁCTICOS ACCIÓN DE PROTECCIÓN REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
Carta Editorial Julio es para mí uno de los mejores meses del año, no sólo porque celebro mi cumpleaños y con eso la oportunidad de vida que me regaló Dios, sino porque en él se celebran las fiestas de mi querida ciudad, mi Guayaquil del alma. Urbe cada vez más altiva y radiante, hoy merecedora incluso de premios y reconocimientos internacionales; como el de las Naciones Unidas, cuando la visitó Koffi Annan y reconoció a la Muy Ilustre Municipalidad de Guayaquil como experiencia exitosa en gobernabilidad y desarrollo local; o cuando American Express situó al Cerro Santa Ana y a la Regeneración Urbana entre los cien lugares más interesantes a conocer en el mundo. Por eso este editorial rinde homenaje a Guayaquil; todos los ecuatorianos sienten orgullo de verle avanzar sin cesar en su camino al desarrollo. Estoy segura que ya nada detendrá su paso y que cada día consolidará más su grandeza y su belleza como la mejor Perla de este Pacífico Sur. Con excelentes editoriales, se celebra la conmemoración juliana: El interesante trabajo que el Doctor Javier Bustos Aguilar presenta sobre la elusión tributaria, que no debe confundirse con evasión tributaria. La Defensa Jurisdiccional de la Democracia por el Doctor Richard Ortiz Ortiz, en el que hace un valioso enfoque de una Sentencia de la Corte Constitucional, sobre conflictos de competencia entre el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral. Café Alegría que es un ensayo refrescante sobre lo cotidiano de la vida, un aporte especial de Alejandra Soriano Díaz. El análisis de las Reformas a la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por el Dr. Ernesto Velázquez Baquerizo, experto en la materia. Y las siempre ilustradoras observaciones del Dr. Gerardo Villacreces Carbo, sobre si será realmente positiva o no la eliminación del Fideicomiso Mercantil en garantía en nuestra legislación. Será importante contar con sus sugerencias y comentarios. Atentamente, Patricia Solano Hidalgo Comité Editorial Novedades Jurídicas y Tribuna Democrática 3
Tribuna Democrática es una sección de Novedades Jurídicas, que incorpora el pensamiento de destacados intelectuales, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al progreso de la sociedad ecuatoriana. En este espacio se respeta la pluralidad de posiciones, aun en temas polémicos con los que podemos discrepar. En resumen, pretendemos poner en práctica la libertad de expresión, derecho fundamental en un Estado Democrático.
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A la Dirección Muy importantes los editoriales de dos profesionales del Derecho que están directamente vinculados con la defensa del medio ambiente, los doctores Hugo Echeverría Villagómez y Mario Melo Cevallos. El primero hace un recuento de los avances en el desarrollo sustentable y me ha parecido particularmente interesante la referencia que hace sobre la participación ciudadana a través del derecho de acceso a la jurisdicción para obtener tutela efectiva de los derechos ambientales. El segundo, afirma con categoría que el caso Sarayaku pone a prueba la democracia y el estado de derechos que exhalta la Constitución del Ecuador. Att. Felipe Córdova C.
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Había escuchado sobre las flores de Bach, como una terapia alternativa a la medicina. El editorial de Gloria Basaure Araneda me ha informado con mayor precisión de su alcance y como profesional que dirijo el tema del Talento Humano, me llamó la atención su aplicación en relación con el mundo laboral. Saludos María Edith Díaz Ambato
La elusión tributaria: Análisis del CDI1 Ecuador - Suiza • Javier Bustos Aguilar Profesor y responsable del Área Tributaria en la Universidad San Francisco de Quito. Abogado, Universidad Católica del Ecuador. Máster en Derecho de los Negocios (España). Gerente Tributario (CIAT). Representante del Ecuador al 11vo. Foro Mundial de la OCDE sobre Fiscalidad (Francia). Delegado del SRI a la Agencia Española de Administración Tributaria (España). Representante del SRI al VI Curso de Fiscalidad Internacional (España). Fedatario Fiscal (2000). Especialista en el Área de Gestión Tributaria SRI (2001-2004). Asesor tributario en el Municipio de Quito (2006). Procurador del SRI (2006). Abogado de la Dirección Nacional Jurídica SRI (2007). Abogado de la firma Paz Horowitz (2008). Articulista de la Revista Judicial de Diario La Hora. Tutor de “Derecho Tributario” y “Tributación Internacional” en el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (Panamá). Autor del libro “El Impuesto al Valor Agregado y el Régimen de Facturación en el Impuesto a la Renta”.
Diferencias entre evasión y elusión Hay muchas cosas que no aprenden en las aulas y otras que los “expertos” o asesores tributarios nunca nos lo dirán con franqueza. ¿Lo que estoy haciendo -o voy a hacer- es evasión o elusión tributaria? La evasión tributaria en nuestra legislación está identificada con toda actividad que acarrea además del pago del impuesto dejado de pagar utilizando operaciones fraudulentas, una pena privativa de libertad. Casos obvios son la doble contabilidad, imprimir comprobantes no autorizados, destruir registros contables. La pregunta que ahora queda por responder es la “elusión tributaria” ¿Está permitida, es legal, es lícita? La respuesta es no. La elusión tributaria hace relación a lo que Joan-Frances Pont Clemente señala como
“ una huida de las vías de negociales ordinarias tan teñida de ánimo elusivo que deforma la realidad hasta lo grotesco.” Y la legislación ecuatoriana no ha sido ajena a este fenómeno, así el artículo 17 del Código Tributario establece formas especiales de interpretación de: a) actos jurídicos y b) hechos económicos que se constituyan en un hecho generador de un tributo. Las mismas consisten: 1. Los actos jurídicos se valoran por lo que son y no por lo que dicen ser, a ello se refiere la norma cuando señala que los mismos se califican conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídica. Supongamos el caso de un club social que celebra con sus miembros un “Contrato de Venta de Derechos” obligado a pagar el socio $2000 anuales por veinte años, la verdadera esencia de esta operación no es una operación no objeto de IVA (cesión de de-
1 Convenio para evitar la doble imposición Ecuador – Suiza. Registro Oficial No: 749 del 31/jul/1995
www.sri.gob.ec/BibliotecaPortlet/descargar/99d8bb25-5f82-46ab-996e-755da49eae9c/Convenio+Suiza.doc
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rechos) sino que su verdadera esencia sea el cobro de cánones o alícuotas por el uso de instalaciones que configura una prestación de servicios, habilitando a la Administración Tributaria al cobro de IVA dejado de pagar por esa operación; aún cuando el contrato (ley para las partes) diga una cosa distinta.
En cuanto a los hechos económicos los mismos se califican conforme a las relaciones económicas que efectivamente existan. Supongamos el caso de una compraventa de inmuebles por el “valor catastral” del valor del mismo, pero que su precio real sea superior a este, ello habilita al Municipio a cobrar los impuestos por el precio efectivo de la operación, más allá de aquel fijado en la escritura de compraventa.
2. En cuanto a los hechos económicos los mismos se califican conforme a las relaciones económicas que efectivamente existan. Supongamos el caso de una compraventa de inmuebles por el “valor catastral” del valor del mismo, pero que su precio real sea superior a este, ello habilita al Municipio a cobrar los impuestos por el precio efectivo de la operación, más allá de aquel fijado en la escritura de compraventa. Como vemos nuestra legislación, contiene una previsión general contra prácticas tendientes a eludir el pago de impuestos en la medida determinada por la Ley, de tal forma de evitar “… aquellas situaciones en las que los actos o negocios de un particular sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.” Joan-Frances Pont Clemente. El límite de deducibilidad de intereses en créditos vinculados Un socio o partícipe puede otorgar capital de trabajo a una sociedad, en dos formas: a) a través de capital de riesgo, adquiriendo acciones o en el aumento de capital de una sociedad, cuyo beneficio son los dividendos; o, b) por crédito o financiamiento pactando una tasa de interés. El hacerlo a través de préstamos, forma no natural en la que un socio invierte en la empresa, toda vez que el socio asume los riesgos de pérdida o beneficio de la sociedad. Puede generar algunos beneficios adicionales que no obtendría de percibir dividendos; así por ejemplo: • Modificar la responsabilidad patrimonial frente a terceros. • Exento de Impuesto a la Salida de Divisas en financiamiento de sectores previstos en el Código de la Producción, aún cuando quien da la garantía del préstamo sea un residente en el Ecuador.
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• El pago de intereses genera un gasto deducible para pagar menos Impuesto a la Renta, lo que no ocurre con el pago de dividendos que no constituyen un gasto a deducir. • Un aporte de capital de un socio (cuenta patrimonial) que se solapa bajo la figura de un préstamo (cuenta al pasivo) permitiría pagar menos impuesto sobre el Anticipo Mínimo de impuesto a la renta y el Impuesto de Patente Municipal, que se calculan en función del patrimonio de las sociedades. Para evitar el abuso en la utilización de operaciones de crédito de quienes son socios de una sociedad, nuestra legislación incorpora una disposición para combatir la figura de la subcapitalización que determina que un socio puede otorgar como préstamo a una sociedad vinculada, y otra por cual debe efectuar un aporte en capital. De tal forma que todo aquello que exceda el máximo del valor que puede recibir una sociedad ecuatoriana como préstamo, se considera un gasto no deducible de intereses. Así el tercer inciso del numeral 2 del artículo 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno, dice: “Para que sean deducibles los intereses pagados por créditos externos otorgados directa o indirectamente por partes relacionadas, el monto total de éstos no podrá ser mayor al 300% con respecto al patrimonio, tratándose de sociedades. Tratándose de personas naturales, el monto total de créditos externos no deberá ser mayor al 60% con respecto a sus activos totales.”
“Para que sean deducibles los intereses pagados por créditos externos otorgados directa o indirectamente por partes relacionadas, el monto total de éstos no podrá ser mayor al 300% con respecto al patrimonio, tratándose de sociedades. Tratándose de personas naturales, el monto total de créditos externos no deberá ser mayor al 60% con respecto a sus activos totales.”
Elusión de la norma de subcapitalización por aplicación del Convenio para evitar la Doble Imposición de Ecuador y Suiza Con la Ley Reformatoria de la Equidad Tributaria del 29 de diciembre de 2007, el Ecuador eliminó el régimen de exención de Impuesto a la Renta por intereses pagados al exterior, de tal forma que no se aplicaba retención en la fuente en dichos pagos. Dicho régimen de exención a los intereses pretendía en su momento beneficiar el ingreso de capitales extranjeros por financiamiento, lo que generó un abuso por parte de contribuyentes para sacar utilidades del país sin pagar impuesto a la renta. 7
El Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición, instrumento que sirve de guía a los países para negociar convenios bilaterales, sugiere que en el “estado fuente” se efectúe una retención de por lo menos el 10%. En general, los convenios suscritos por el Ecuador, por sus domiciliados que paguen intereses al exterior se asegura una retención entre el 10 y 15%. Extrañamente con Suiza, país reconocido como centro financiero mundial, en donde se encuentran los bancos más importantes; el Ecuador renuncia a retención en la fuente y todo lo que se pague de intereses desde el Ecuador sale libre de Impuesto a la Renta. A mi entender, la vigencia de dicho Convenio al amparo de las últimas reformas introducidas en el régimen tributario ecuatoriano dejan una brecha para eludir el impuesto a la renta, al permitir: • Pagar intereses desde el Ecuador a Suiza sin pagar Impuesto a la Renta en el Ecuador. • Liberado del pago del Impuesto a la Salida de Divisas si provienen de un banco suizo, toda vez que Suiza no es considerado paraíso fiscal. • Eludir la norma de subcapitalización Con relación a este último punto, la norma ecuatoriana prohíbe la subcapitalización de “partes relacionadas”, es decir, que comparten administración, capital o control con otra.
Supongamos que un banco en Zúrich le da un préstamo que le genera $100.000 dólares de intereses a una compañía ecuatoriana, que de hacerlo directamente su socio en el exterior, debería pagar por $23.000 de Impuesto a la Renta en el Ecuador y $5.000 de Impuesto a la Salida de Divisas. El lector dirá, que igual aplica la norma de subcapitalización ya que dicho préstamo garantizado al 100% por el socio de la compañía ecuatoriana, no viene a ser otra cosa que un crédito otorgado “indirectamente” valiéndose de la mera intermediación del Banco, que no asume riesgo alguno ya que el capital fue provisto por dicho socio. En lo cual Usted tiene la razón, además de que los Convenios respecto al tema de intereses condicionan la aplicación del mismo a la existencia de un “beneficiario efectivo” que sea residente en ese país, justamente para evitar el abuso de los convenios. Pero además de que el Convenio Ecuador - Suiza es el único que deja libre del pago de Impuesto a la Renta los intereses que se paguen desde el Ecuador a Suiza, con lo cual se pierde obviamente recaudación. También es el único Convenio que ha suprimido la cláusula de “Intercambio de Información” sugerida por la OCDE. De tal forma de que mientras exista: a) retención nula en intereses pagados a Suiza; b) imposibilidad de aplicar la condición de beneficiario efectivo; e c) inexistencia de intercambio de información; tendremos una puerta abierta con el uso de un Convenio para eludir la norma de retención de 23% de impuesto sobre intereses y de subcaptilización.
Nota: Los editoriales se publican en orden alfabético de los colaboradores.
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La defensa jurisdiccional de la democracia • Richard Ortiz Ortiz Doctor en Jurisprudencia, Universidad Católica del Ecuador; estudios de Ciencia Política, Derecho Público y Sociología, Universidad de Heidelberg, Alemania; Doctor en Ciencia Política, Universidad de Heidelberg, Alemania; candidato a doctor en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios Legislativos, Universidad Complutense de Madrid, España; Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador: Profesor de la Universidad San Francisco de Quito; Profesor Asociado de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), sede Ecuador; Ex Secretario General del Tribunal Contencioso Electoral; y, Secretario Relator de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador.
En sentencia de 16 noviembre de 2011 (R.O. No. 601, SS, 21.12.11), la Corte Constitucional resuelve el conflicto de competencia positivo entre el Consejo Nacional Electoral (CNE) y el Tribunal Contencioso Electoral (TCE). La decisión judicial es correcta, pero opacada por una redacción deficiente, una argumentación fragmentada y por la desidia al momento de extraer todas las consecuencias del alcance del control jurisdiccional de los actos electorales. El drama constitucional se desata cuando dos ciudadanos, que participaban en el concurso de méritos y oposición para la selección de los miembros del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS), interponen ante el TCE sendos recursos de apelación contra la resolución del CNE que decidió sobre la recalificación de sus méritos. En resolución de 22 febrero de 2010, el TCE se declara competente para conocer los recursos argumentando que (1) participar en el concurso para integrar el CPCCS constituye un derecho ciudadano-político; (2) los actos de revisión y calificación de méritos
y oposición de los candidatos realizados por CNE son actos electorales; y, (3) los actos de naturaleza jurídica electoral son susceptibles de ser impugnados ante el TCE. En otras palabras: todos y cada uno de los actos del proceso de selección de los miembros del CPCS son (1) materialmente electorales, pues se refieren a un derecho de participación política; (2) formalmente electorales, ya que emanan de un órgano electoral (CNE); y, (3) siempre impugnables jurisdiccionalmente, como todo acto administrativo.
Después de prevenir al TCE de que se inhiba de seguir conociendo los recursos por carecer de competencia, el CNE presenta el 16 de marzo de 2012 una acción de competencia positiva ante la Corte Constitucional. Los argumentos del CNE son débiles y se reducen a dos: (1) la Constitución −inc. 3 del art. 207− manda solo al CNE a organizar el proceso de selección de los miembros CPCCS; y, (2) en 9
la Ley Orgánica de Participación Ciudadana (Título III) no se ha previsto otras instancias o recursos en el proceso de selección y, en especial en el proceso de recalificación, el CNE es única y definitiva instancia (p. 2s.).
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”
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La contestación a la demanda del TCE es contundente. En la Constitución y en derecho internacional, el TCE encuentra argumentos incontestables. El TCE afirma que el CNE pretende ubicarse más allá del Estado constitucional, evadiendo mandatos constitucionales como: (1) el control jurisdiccional de todos los actos administrativos públicos (art. 173); (2) el control jurisdiccional especializado de los actos electorales por parte del TCE (art. 221, núm. 1); (3) la tutela imparcial efectiva y expedita −que comprende las garantías de acceso a la administración de justicia, a una decisión de fondo y a la ejecución de la decisión judicial− (art. 75); (4) la protección judicial de todos los derechos humanos garantizados constitucionalmente (art. 11, núm. 3); (5) el derecho a impugnar mediante un proceso jurisdiccional que respete el debido proceso (art. 76, núm. 7, letra m); y, (6) la igualdad constitucional (art. 11, núm. 2), ya que al negar los mecanismos de control jurisdiccional, se pondría en peligro el trato en igualdad de condiciones de los postulantes para los procesos de selección, pues no habría una instancia judicial que verifique que bajo las mismas condiciones se recibió el mismo tratamiento (p. 4s.). A estos argumentos constitucionales, el TCE suma lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”; y, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Yatama vs. Nicaragua: “Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, este debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como las establecidos en su propia legislación […].” Esta parte de la contestación
de la demanda no se reproduce en la resolución que se comenta. Aunque el TCE proporciona a la Corte Constitucional elementos más que suficientes para elaborar su decisión, el órgano de control constitucional desarrolla una argumentación débil, incoherente y falta de energía. Los fundamentos de la sentencia se reducen a señalar: (1) “sin justicia electoral no hay democracia”, en sentido procedimental; (2) “que también desde la jurisdicción electoral se puede ser ‘intervencionista’ o ‘activista’[…] y colaborar en la conformación de una democracia sustancial”, es decir, que los jueces electorales no solo se deben a un concepto formal de democracia, sino a un concepción atada al cumplimiento de ciertos fines constitucionales (respeto de los derechos humanos y amplia participación); (3) “la jurisdicción electoral tiene como objetivo favorecer y fortalecer la democracia”; (4) la garantía de la doble instancia o doble conforme; (5) independencia judicial; y, finalmente, (6) la tutela judicial efectiva (pp. 13-20). En el intento de conectar la doble instancia, el doble conforme, el derecho de impugnación y la independencia judicial, la Corte hace gala de su desconocimiento del problema de fondo y sus deficiencias en el diseño ordenado de argumentaciones. Felizmente, se atreve a citar el artículo 25.1 de la Convención Americana (p. 20). Al final, la Corte concluye afirmando: “es el Tribunal Contencioso Electoral quien debe conocer y resolver en última y definitiva instancia las impugnaciones respecto del proceso de conformación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, a efectos de garantizar en forma adecuada y eficaz el dere-
cho de defensa y en particular del derecho a recurrir de un fallo o resolución que suponga afectación de derechos constitucionales de las personas” (p. 20s.) En consecuencia, decide rechazar la acción de competencia presentada por el CNE (p. 21). Si se intenta ordenar los argumentos de la sentencia y darles sentido sistemático, se constata que este fallo tiene una trascendencia invalorable para la defensa jurisdiccional de la democracia, pues se reconoce que (1) todo acto material y formalmente electoral es susceptible de control jurisdiccional por parte del TCE, es decir, que cualquier acto del CNE (material o formal) es revisable judicialmente; (2) todos los concursos de merecimientos y oposición con relevancia constitucional democrática son materialmente electorales y, por tanto, sujetos a revisión judicial por los jueces electorales, sin importar que quien los organice sea el CNE, CPCCS o cualquier otro órgano público; y, (3) la justicia electoral no solo tiene jurisdicción expansiva en lo electoral, sino una jurisdicción intervencionista en el desarrollo de una democracia sustancial y como factor importante en la consolidación democrática. Si tomamos en serio lo expuesto, la ciudadana o el ciudadano que se exponga a un concurso de méritos y oposición para la designación de autoridades públicas −que anteriormente recibían su legitimación de los poderes constituidos democráticos− podrá recurrir al TCE y gozar de la protección judicial de sus derechos político-ciudadanos, y los jueces electorales no podrán hacer otra cosa que tomar una decisión que preserve la transparencia e igualdad de condiciones en dichos concursos.
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Café Alegría • Alejandra Soriano Díaz Nació y reside en Quito, aunque a corta edad se trasladó a vivir a California, EEUU, donde realizó casi todos sus estudios primarios. Ha ganado varios concursos de oratoria en inglés y español, así como el concurso literario “Taller Cultural Retorno” de la CCE, por el cuento “Vida Bella Muerte”, mismo que fue publicado en la antología “Los Engendros de la Luna”, en 2010. Sus cuentos también han sido publicados en la revista electrónica “Fotocopia Magazine”. En el ámbito jurídico, ha laborado en diversas instituciones públicas y privadas, incluyendo la firma Bustamante & Bustamante y Fundación Fabián Ponce O., colaborando también con Fundación Ambiente y Sociedad en la obtención de una guía para ciudadanos en condición de refugio. Actualmente se desempeña como servidora pública de la Dirección de Protección de DDHH y de la Naturaleza de la Defensoría del Pueblo, donde trabaja por los grupos de atención prioritaria.
Estaba en una pequeña cafetería al norte de la ciudad, llamada “Café Alegría”. Imaginé que se llamaría así por alguna estrategia de ventas romanticona, pero resultó que era el nombre de la propietaria. Fue entonces cuando la vi caminando tan rápido como le permitían sus tacos bajo la lluvia torrencial que se había desatado afuera. Entró en la cafetería como una ráfaga, soltó sus cosas empapadas sobre una mesa, tomó unas servilletas para intentar absorber el agua de unos documentos mientras pedía un café americano y se sentaba. Se quitó la chaqueta que chorreaba agua, dejando lucir una blusa demasiado escotada para el clima extremadamente frío del día; puso los codos sobre la mesa, la cara entre las manos, y se desató en un llanto que no le interesaba ocultar. Qué bella se veía mojada y sollozando, parecía una escena de película francesa. Hubiera querido prestarle mi chaqueta, acercarme a saludarla, darle una palmada 12
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de ánimo en la espalda... Pero imposible, pensaría que tenía alguna mala intención. Si la hubiera visto en la calle mientras la lluvia inmisericorde le arruinaba el día, el maquillaje y los documentos, me hubiera podido ofrecer a llevarla donde quisiera, aunque seguramente desconfiaría de semejante ofrecimiento, en esta ciudad tan peligrosa. No. Mejor, hubiera pretendido no tener vehículo y me hubiera mojado con ella, prestándole mi abrigo, acompañándola en su mal momento. Pero ahora, ¿cómo? Era perfectamente capaz de arrancarme la mano si se la ofrecía, con el humor que traía. ¿Correría el riesgo de ser despedida por haber permitido que se arruinaran los documentos? La pobre quedándose sin trabajo y yo necesitando una muchacha de tan buena presencia como ella para mi negocio. El café le fue servido. Agradeció a la mesera sin mirarla, se puso una cucharada de azúcar y aspiró el aroma con los ojos cerra-
dos. Nunca había visto a alguien que realmente se arrojara a las propiedades estimulantes del café como ella lo hizo, reconciliándose con el mundo y los elementos. Dejó salir un suspiro que me dolió en el alma, por algún motivo. Tomó el primer sorbo e inmediatamente botó su cabeza hacia atrás, golpeando accidentalmente una vitrina de vinos que había a sus espaldas. El vidrio vibró ruidosamente junto con las repisas que sostenían las botellas de licor. Los meseros volvieron la vista, algunos comensales también. Ella no se inmutó. Su celular empezó a vibrar sobre la mesa mientras le titilaba una lucecita. -Hola, mi amor.- Se reanimó inmediatamente. Debía ser el novio. -¿Me vienes a ver?- Silencio, mientras sus ojitos bailaban como leyendo en el espacio las palabras que el otro decía desde el extremo opuesto de la onda radioeléctrica. -¡Pero yo también estoy empapada!- Sus hombros se cayeron con el peso de la decepción. -¡Pero yo estoy igual! No sabes todo lo que me ha pasado, el día que he ten...- El tipo la interrumpió. -Bueno, chao.- El tipo debe haberle mandado un beso, porque ella le respondió: -¡Los besos se dan en persona!- Golpeó el teléfono contra la mesa tres veces, y luego cortó la llamada inútilmente, porque el primer golpe ya debió haber suspendido la comunicación. Me preguntaba yo, viéndola en su inundación personal, qué clase de hombre deja esperan-
do a una mujer así, en un café, con los labios rojitos como ella los tenía. ¡¿Qué tipo se sienta a ver televisión en la comodidad de su hogar, cuando la novia está empapada en algún lugar de la ciudad, esperando que él le arregle el día?! Debe ser que yo padezco de un sentimentalismo infantil en desuso para alguien de mi edad, de la suya y de la de su novio, quienquiera que fuera. Toda la sanidad mental que se había procurado con el café, en vano. El semblante le cambió de castaño a oscuro. Empezó a recoger sus cosas bruscamente, respiraba profundo y se limpiaba las lágrimas con el dorso de la mano, como si no quisiera que brotaran más. Tomó su chaqueta empapada, se la colocó sin reparar en la humedad de ésta, y salió. Yo la seguí, admirando su cuerpo delgado, pero no con mala intención, repito; simplemente era una criatura deliciosa a la vista, aún en la tormenta que traía sobre la cabeza, más fuerte que la que caía fuera de la cafetería. ¡El uso que yo podría darle a ese rostro de niña buena con escote de mujer! La rodeé con mis brazos -A ver, bonita, tarjetas de crédito y pines. ¡Rápido o te mueres! Y entra al carro. ¡Entra, entra, entra carajo!- La dirigí a empellones hasta mi auto estacionado cerca de la cafetería, con la pistola en la mano. -¡No! ¡Qué me hace! ¡Déjeme! Si hubiera sabido que su día aún podía empeorar.
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Reformas a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa • Ernesto Velázquez Baquerizo M Sc Profesor de Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de “Santiago de Guayaquil. Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil. Fue Ministro Juez fundador del Tribunal Distrital No2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, lo presidió en tres ocasiones y además presidió la Sala Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. Autor del libro publicado por la CLD “La Nueva Justicia Administrativa en Ecuador”, fue Ministro de Bienestar Social, funcionario del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD y del Banco Interamericano de Desarrollo, BID. Es autor de varios libros sobre Derecho Administrativo, así como publicaciones de artículos en revistas especializadas en Derecho Constitucional y Administrativo. Al presente dirige la Maestría en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional de la Universidad de Guayaquil.
El profesor español Eduardo García de Enterría tiene una frase que recoge la razón de ser del Derecho Administrativo y del Procesal de esta vía, dice: “embridar al poder con el derecho ha sido siempre trabajoso y lento y, con frecuencia, algo constantemente recomenzado porque nunca ha sido del todo eficaz…”, ponerle la brida conductora del derecho a la Administración y su ejercicio del poder es frenar los arbitrios y cambiar como dice Ferrajoli la democracia de “poderes salvajes” que provocan su crisis. La Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa expedida el 28 de febrero de 1968, publicada en el Registro Oficial número 338 de 18 de marzo de 1968, ha sufrido pocas reformas parciales, curiosamente expedidas durante gobiernos militares. Posteriormente en el período democrático ha sufrido pequeñas reformas directas y recibió los efectos causados por la Ley de Modernización, dictadas en 1994. La jurisdicción nació bajo las normas de la Constitución de 1968, como autónoma de la Función Judicial, paralela a la Corte Suprema tenía su propia estructura y nivel 14
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hasta la reforma constitucional de diciembre de 1992, que la integró a la Función Judicial, creando la Sala de lo Contencioso Administrativo en la Corte Suprema de Justicia para efectos del recurso de casación y desconcentró la jurisdicción al crear los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo; esto debió reformar la Ley, sin embargo nunca se produjo reforma alguna y la normativa conservó su vigencia. Al publicarse la norma constitucional de 1998, el Art. 196 facultaba a impugnar los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del Estado, lo que debería producirse concurriendo ante los órganos de la Función Judicial en la forma que la norma legal citada determinaba; otra oportunidad de reformar la Ley en su totalidad, nunca se dio y no se armonizó la norma secundaria con la constitucional. Las consecuencias son un texto legal con incongruencias e inequidades tales como las del Art. 6, que entre las limitaciones a la jurisdicción contencioso administrativa ubica las cuestiones discrecionales de la po-
testad administrativa y aquellas que se susciten con relación a los actos políticos del Gobierno, contraviniendo el principio de legalidad contenido en el Art. 226 de la Constitución y el de responsabilidad democrática que consta en el Art. 233 de ella. La discrecionalidad es hoy reglada, las nuevas tendencias doctrinarias que generaron el Estado Constitucional de la post modernidad, al establecer el control del poder de autoridad pública, como bien señala Luigi Ferrajoli en su publicación “Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional” (p. 33. Editorial Trotta, Madrid, 2011) “…la legalidad cambia de naturaleza: ya no es solo condicionante y disciplinante, sino ella misma condicionada y disciplinada por vínculos jurídicos no solo formales sino también sustanciales”, no es posible admitir una ley que pretende que el ejercicio de potestad pública sea fundamentado en una discrecionalidad libre de impugnación y del control jurisdiccional, ello rompería el marco de legalidad y al decir de Ferrajoli no sólo incide sobre la existencia de los derechos fundamentales sino sobre su validez. La vigente Ley de la Jurisdicción colisiona con las vigentes normas constitucionales, por las reformas parches que se le hicieron con las leyes “troles”, que al reformar el Art. 65 de la norma indicada han causado el efecto de legalizar actos administrativos viciados de ilegalidad, beneficiándolos con la caducidad al recurso objetivo o de nulidad en el plazo de tres años, con el efecto de tornar en legal una ilegalidad sólo por el paso del tiempo, reforma que se justificó aduciendo la necesidad de seguridad jurídica.
La Constitución de Montecristi en su Art. 173, declara que: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.”, el principio constitucional no establece limitaciones a la facultad del ciudadano, por tanto es inconstitucional cualquier obstáculo a la plena eficacia de tal declaración. Los ejemplos planteados nos permiten concluir que es urgente hacer una reforma a la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ella debe reconocer la propia validez e institucionalidad de la jurisdicción, que no puede mezclarse ni con el procedimiento civil, ni con el penal por la naturaleza de las situaciones jurídicas que originan la litis en materia contencioso administrativa. La reforma a la Ley de la Jurisdicción es imprescindible, no sólo para armonizar con el fundamento constitucional, sino para hacerlo con el Código Orgánico de la Función Judicial que en su Art. 31 define los alcances de la impugnación en sede judicial de los actos administrativos: “Principio de impugnabilidad en sede judicial de los actos administrativos.- Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria, impugnables en sede jurisdiccional.”, en conclusión es preciso una reforma integral replantiando la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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¿Es positiva la eliminación del Fideicomiso Mercantil en garantía? • Gerardo J. Villacreces Carbo Doctor en Derecho y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; con cursos de Especialización en el país y en USA. Actividad actual: Presidente y socio principal de Sociedad JVC Abogados; Articulista del periódico económico El Financiero; Asesor Jurídico, Consultor Legal y de Negocios de importantes empresarios y empresas comerciales y bancarias, nacionales y extranjeras. Actividad Pasada: Articulista invitado de El Comercio, Pacificard, OB Objetivo, Revista Novedades Jurídicas. Director Jurídico, procurador judicial y representante legal de entidades bancarias y financieras del sector privado. Ha sido invitado a opinar de temas jurídicos, en medios televisivos, escritos y radiales, así como ha brindado varias conferencias y seminarios en distintas ciudades del país.
Ya es un secreto a voces que existiría la intención de eliminar el fideicomiso mercantil en garantía, y que muy probablemente el vehículo legal sería la nueva ley de mercado de valores, la misma que en la calidad de proyecto de ley, al momento descansa impacientemente en uno de los escritorios de algún alto funcionario del Estado. La primera pregunta que me surgió al leer en su oportunidad el proyecto del texto legal, fue ¿por qué y para qué la necesidad de dicha eliminación? La respuesta obvia sería para defender a los clientes. Si la intención es entonces “proteger” a los clientes, ¿se estaría realmente cumpliendo este objetivo? O es que acaso ¿no es suficiente con los fuertes y constantes oleajes de leyes, normas y regulaciones financieras y bancarias que, en algunos casos acertada y en otros excesivamente, inundan casi semanalmente el puerto del Sistema Privado Financiero, bajo la premisa de control, y regulación? 16
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Superficialmente se podría colegir que esta intención, afectaría directamente a tres actores fundamentales: El deudor bancario, al fiduciario - administradora de fondos y fideicomisos, y a la banca, en cuyo espectro pueden entrar entidades privadas como públicas e incluso y por qué no el propio BIESS. Pero si analizamos con profundidad el tema, existen otros actores importantes, sin los cuales simplemente no pudieran existir los anteriores, y éstos son: En primer lugar los depositantes, esto es aquel grupo de clientes de la banca, que independientemente de la modalidad contractual que celebren con la entidad financiera (cuenta corriente bancaria, depósito a plazo, cuenta de ahorros, etc), dejan y confían su dinero al banco de su elección, con la justa y clara intención que sus recursos sean bien cuidados y les sean devueltos cuando así lo requieran. El otro actor, son los accionistas, que asumen una suerte de ruleta societaria de
conformidad con el art. 308 de la Constitución “Las administradoras y administradores de las instituciones financieras y quienes controlen su capital serán responsables de su solvencia”. Y digo claramente suerte de ruleta societaria por dos razones principalmente: la una porque el accionista sería responsable de la solvencia del banco, no solo con el monto de su aporte (lo cual es lógico), sino adicionalmente también con su propio patrimonio; y la otra razón es que ¿tiene sentido que un accionista sea responsable cuando el administrador es otra persona? ¿O cuando los delicados e importantes parámetros de acción son dados con el carácter de obligatorio por terceros ajenos a la entidad financiera y a los accionistas? Pero volviendo al tema principal que nos ocupa, el otro actor es el propio Sistema Financiero, el cual es sin duda un valioso y necesario termómetro de la salud económica del país. Infortunadamente, es claro que no existe una “buena vecindad” entre el sistema financiero privado y el régimen. Se percibe un aire de fastidio y a momentos de hostilidad en las oficinas gubernamentales a todo lo que huela a banca privada. Quizás las autoridades en algunos casos tengan razón y justa desconfianza, pero eso no puede tampoco significar que el Sistema Financiero Privado es un enemigo al que hay que arrinconarlo a como de lugar. Tengo la impresión, que la intención de eliminar el fideicomiso mercantil en garantía, responde a un sentimiento de desafecto al sector, más que a criterios objetivos y técnicos. Dicho esto, veamos con profundidad práctica y en la medida de lo posible con objetividad, si la eliminación propuesta, ¿beneficiaría en verdad al cliente de los bancos?: Consideremos el caso de NN empresario indígena que hipoteca su fábrica de tejidos avaluada en 200 mil dólares, en garantía de un prés-
tamo de 150 mil dólares. Resulta que no puede pagar al fracasar en su emprendimiento, y por consiguiente el banco debe proceder judicialmente para recuperar el crédito. En este punto debemos tener claro, que el negocio del banco no es demandar, sino cobrar oportunamente sus créditos. Para el banco, demandar realmente es un problema en muchos aspectos, pero para el cliente en mora de buena fe, sin duda alguna también lo es, por los siguientes motivos. Uno: La mora implica que el cliente será reportado a la Central de Riesgos, y esto es para él una huella negativa en su historial crediticio. Dos: Al demandar judicialmente constará registrado como demandado en la Central informativa Judicial, a la cual tiene acceso cualquier persona por internet, y la misma que es sin duda una herramienta útil aunque incómoda, para conocer el pasado judicial de las personas. Tres: El bien hipotecado deberá ser embargado con miras a ser rematado algún momento futuro e incierto. Digo incierto, porque todos sabemos que un juicio, incluso ejecutivo, puede tardar muchos años, todos conocemos también como empiezan los juicios pero nadie sabe cómo ni cuándo terminarán. Cuatro: El proceso de cobro del crédito, cae literalmente en la vía lenta y altamente congestionada de la Función Judicial, generándose para el deudor de buena fe graves implicaciones y riesgos adicionales a saber: a) El valor de la deuda, al estar en mora, sigue creciendo a un ritmo rápido, pudiéndose darse un peligroso acercamiento entre el valor de la deuda y el del bien hipotecado. b) En los remates, regularmente los ofertantes buscan rematar el bien al menor precio posible, y si eso implica abstenerse de presentar ofertas en el primer señalamiento, con toda seguridad lo harán, lo cual sin duda afecta al cliente deudor, ya que su bien quizás ya no alcance para cubrir la deuda. c) Para el deudor entonces, la mejor vitrina para la venta del bien, no es justamente la función judicial, pero en un esquema como el propuesto sería probablemente el 17
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único. d) Los costos de alguaciles, depositarios, peritos, abogados, encarecen notoriamente la recuperación en detrimento del deudor. e) La utilización de los ámbitos judiciales de justicia, lamentablemente no está ajena a embates de corrupción y triquiñuelas procesales, de los que nadie está a salvo, y mucho menos el deudor. Cinco) Adicionalmente, y no menos importante, para el propio sistema judicial, y por ende para los usuarios del mismo, no deja de ser un problema, toda vez que contribuye al por decir lo menos “hacinamiento de causas” que debe despachar día a día.
monto de la deuda supere el avalúo del bien, disminuye. 7.- En todo momento está latente que el deudor moroso llegue a un acuerdo con el banco, y suspenda el proceso de ejecución.
En cambio si se hubiere utilizado el fideicomiso mercantil en garantía, NN dentro de su situación difícil de mora, tendría las siguientes ventajas: 1.- El deudor no constaría registrado en la Función Judicial como deudor demandado, lo cual le es muy saludable, desde el punto de vista de su historial procesal. 2.- Quedaría ajeno de embates de corrupción y triquiñuelas procesales, toda vez que quien maneja el proceso es un tercero privado, ajeno a las partes, que de manera técnica y profesional cumple ese fin, este es la Administradora Fiduciaria, entidad sujeta al control de la Superintendencia de Compañías. 3.- La vitrina de venta del bien, es abierta al público pero lejos del sistema judicial, por consiguiente el potencial comprador no necesariamente conoce que atrás existe una deuda en mora, y por consiguiente la posibilidad de vender el bien al mejor precio posible, aumenta considerablemente, toda vez que no se trata de un remate judicial al mejor postor. 4.- Se gana en tiempo, ya que los procedimientos de realización del bien son más dinámicos y claros para las partes. 5.- El deudor tiene el derecho de estar informado del proceso, e incluso de participar en él. 6.- La posibilidad de que el
Constitución: “Art. 308.- Las actividades financieras son un servicio de orden público, y podrán ejercerse, previa autorización del Estado, de acuerdo con la ley; tendrán la finalidad fundamental de preservar los depósitos y atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del país….”
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Cabe mencionarse que la figura del fideicomiso mercantil en garantía es una excelente figura para el propio BIESS y para otros organismos del Estado, y no solamente para el sistema privado. De igual manera este tipo de figura de garantía fiduciaria, no se contrapone con la ley de hipotecas, sino más bien, de alguna u otra manera, se acopla inteligentemente a ella.
Me pregunto ¿qué mejor manera de preservar los depósitos, si no es adicionalmente de otras medidas técnicas emanadas del Órgano de Control, con un ágil y transparente sistema de cobro de deudas morosas, como sin duda y sin ser perfecto pero indiscutiblemente mucho más eficiente que la función judicial, es el fideicomiso mercantil en garantía? Es de esperar, que el señor Presidente de la República, dentro de su destacado liderazgo y sin duda muchos aciertos en diversos órdenes del quehacer nacional, escuche con atención estas opiniones técnicas, y reflexione con tranquilidad sobre este delicado tema, en el cual los grandes ganadores son los clientes, ya sean como deudores morosos de buena fe o como depositantes.