TEME 11/12 2021 by edicomsrl

11/12.21

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TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

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LA TURBATA LIBERTÀ DEL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE DI CUI ALL’ART. 353 BIS C.P. STEFANO CRESTA

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L’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI TRASPORTO SANITARIO: IL DIFFICILE EQUILIBRIO DELLE LOGICHE COLLABORATIVE E SOLIDARISTICHE TRA DISCIPLINA DEL CODICE APPALTI E CODICE DEL TERZO SETTORE

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sommario novembre-dicembre 2021

editoriale

Parte il mio secondo mandato alla Presidenza della FARE: per me è una grande occasione per continuare a lavorare per voi

articoli

procedure di gara Applicazione dei servizi accessori alla fornitura di beni sanitari: come la combinazione Prodotto-Servizio può essere valorizzata nell’ambito della procedura di gara?

pubbliche gare 10 La turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353 bis c.p. Covid 19 15 La filosofia del primum vivere e la “nuova” precauzione ai tempi del Covid-19 normazione 19 Appalti ed esclusioni dalla gara: attenzione all’art. 80 co. 5, lett. C del Codice trasporto sanitario 21 L’affidamento dei servizi di trasporto sanitario: il difficile equilibrio delle logiche collaborative e solidaristiche tra disciplina del Codice Appalti e Codice del Terzo Settore

violenza sul posto di lavoro 27 I professionisti della salute tra aggressioni e complessità organizzativa: analisi di un fenomeno sommerso

dalle associazioni 31 Verso il futuro, tra celebrazioni e riflessioni, nuove sfide per una vecchia professione in continuo cambiamento VII Corso di formazione FARE 34 VII Corso di Alta Formazione 2020/21 per Funzionari e Dirigenti in Sanità

gli esperti rispondono 47 Sui criteri di aggiudicazione ambientali e sociali 48 focus

Le foto all’interno sono di Valentina Quarta Valentina Quarta vive a Roma e lavora come grafica da più di vent’anni e come fotografa da quasi cinque anni. Questa volta vi porta nella città dove vive e lavora, Ostia. Il mare d’inverno affascina con le sue spiagge deserte e il forte odore di salsedine portato dal vento. Le mareggiate lasciano devastazione e offrono malinconici scenari..

Tecnica e metodologia economale Bimestrale di tecnica ed economia sanitaria fondato nel 1962 per l’aggiornamento professionale degli economi e provveditori della Sanità. ISSN 1723-9338 Organo ufficiale della FARE Federazione delle Associazioni Regionali Economi e Provveditori della Sanità

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editoriale Salvatore Torrisi - Presidente FARE

Parte il mio secondo mandato alla Presidenza della FARE: per me è una grande occasione per continuare a lavorare per voi

mici ed amiche, il Congresso di Milano che si è appena concluso, mi ha affidato un nuovo mandato a Presidente della FARE. Sono lusingato, non lo nego, ma allo stesso tempo colgo la opportunità di guidare, la nostra Federazione per un nuovo biennio, come l’occasione giusta per sviluppare idee e progetti avviati, o semplicemente ipotizzati, nello scorso mandato, ma che a causa della pandemia non mi è stato permesso attuare. Il Congresso di Milano, permettetemi di dire è stata la dimostrazione, proprio per il successo che ha avuto, nonostante le tante difficoltà attraversate in questo tempo, che l’anima e lo spirito della Federazione dei Provveditori sono rimasti ben vivi e questo, ritengo, forse anche grazie al nostro impegno continuo di rimanere sempre collegati, magari anche solo con una telefonata. Sono certo che il successo della nostra manifestazione, e quel senso di piacevolezza e di orgoglio che è rimasta in ognuno di noi, lo dobbiamo anche a tutti quelli che hanno contribuito alla sua realizzazione operativa e cioè lo staff della Edicom, con a capo Andrea Risi, e tutto il comitato scientifico che ha lavorato giorno dopo giorno, alla realizzazione dell’evento e dunque in particolare i nostri Vice Presidenti Adriano Leli e Laura de Ruggiero così come la Presidente della Associazione Lombarda Maria Luigia Barone. Ho delle considerazioni che voglio condividere con voi sul nostro XXI Congresso. Lo spaccato della nostra professione che è emerso durante i lavori, credo ci abbia restituito un quadro dove ritengo siano emerse almeno due forti criticità: la prima è quella che non ci sono nuove leve che potranno prendere il nostro posto quando noi cinquantenni finiremo il percorso della carriera lavorativa; la seconda, forse più amara, è la condizione, in cui ci troviamo ancora oggi, quella cioè di dover difendere la trasparenza e l’onestà della nostra professione. Basti pensare che neanche tutto quello che abbiamo fatto e dimostrato durante la pandemia, quando siamo riusciti, giorno dopo giorno a garantire il necessario e a non far mai inceppare la macchina del soccorso sanitario, è riuscito a far comprendere appieno la nostra professionalità. Tornando al primo punto, vorrei prendere con voi un impegno affinché sia proprio la nostra Federazione a segnalare, sui tavoli preposti, la problematica della carenza delle nuove leve evidenziando anche come le materie di studio che vengono richieste ai candidati spesso non sono proprio fondamentali per il lavoro che andranno a svolgere. Penso ad esempio alla conoscenza del diritto penale, ma non della merceologia o della analisi della logistica, presente tra le materie d’esame nei nostri attuali concorsi. Vorrei che si aprisse su questo una nostra riflessione, per poi magari indirizzare il lavoro della FARE, verso una formazione dedicata proprio alle nuove leve. Resto infatti del parere che con una professionalità sempre più definita e chiara anche la trasparenza della nostra azione ed il suo valore aggiunto diventeranno più evidenti. Nel Congresso si è parlato anche di ciò che a breve cambierà nella disciplina degli appalti. Un discorso per noi sempre di grandissimo interesse. È per questo che vi dico già da ora che sarà mio impegno continuare ad aggiornarvi con approfondimenti che veicoleremo attraverso i nostri percorsi formativi e informativi. Mi auguro inoltre che il Covid non torni a isolarci perché vorrei poter venire, regione per regione, per presenziare ai vostri eventi e sostenervi nel lavoro associativo che ogni realtà regionale porta avanti. È dunque con grande orgoglio che mi pregio di rappresentarVi ancora per un biennio nella speranza di mantenere alto il vessillo della nostra gloriosa Federazione, che, proprio in occasione del congresso, ha festeggiato i sui 60 anni di storia.

procedure di gara Claudio Amoroso, Barbara Cevenini, Antonietta Ferrara, Piero Fidanza, Adriano Leli, Donella Racheli, Elena Zattoni, Sandra Zuzzi

Applicazione dei servizi accessori alla fornitura di beni sanitari: come la combinazione Prodotto-Servizio può essere valorizzata nell’ambito della procedura di gara?

l Codice degli Appalti, approvato il 18 aprile 2016 in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/ UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, con lo scopo di riordinare l’attuale disciplina in materia di aggiudicazione dei contratti di lavori, servizi e forniture (D.lgs n. 50/2016) prevede procedure più snelle e trasparenti per la pubblicazione, la partecipazione e l’aggiudicazione delle gare d’appalto. I temi che il Codice prova ad affrontare vanno dalla programmazione degli acquisti, alle procedure di gara1, ai criteri di aggiudicazione 2 e principi per l’aggiudicazione degli appalti e concessioni3, alle procedure in economia e sotto soglia, alla qualificazione delle Stazioni Appaltanti4”; al ruolo di ANAC ed infine al Conflitto di interessi. Ognuna di queste tematiche è stata affrontata dalle Stazioni Appaltanti (Azienda Zero Regione del Veneto, Società di Committenza Regione Piemonte S.P.A, IntercentER Regione Emilia Romagna, Estar Regione Toscana, Centrale di acquisto per la Sanità Umbria Salute, Regione Umbria) che hanno partecipato ad un workshop a novembre 2019, a Firenze, in rappresentanza della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi e Provveditori

della Sanità (F.A.R.E) - in collaborazione con Helaglobe, società di consulenza in patient access, patient engagement & patient solution - riportando ciascuna la propria esperienza a riguardo. La pandemia ha impedito la pubblicazione degli atti del convegno, avendo visto i relatori totalmente assorbiti dai compiti istituzionali degli acquisti pubblici, fino ad oggi, momento in cui si sta tornando agli incontri in presenza, come nel recente Congresso Nazionale della FARE, tenutosi a Milano il 28-29 ottobre scorsi. Si è ritenuto pertanto opportuno divulgare l’esperienza condivisa, procedendo alla pubblicazione, apportando aggiornamenti normativi e di prassi eventualmente intervenuti, perché dalle considerazioni e principi tuttora validi contenuti nelle relazioni, è possibile tracciare un vademecum preciso e pratico del valore del Servizio accessorio nella gara pubblica. Nel convegno è stata data rilevanza alla definizione e declinazione del Servizio legato al prodotto oggetto dell’appalto, correlando questo connubio alla qualità. Una prima distinzione è stata fatta sul tipo di Servizio offerto alla fornitura, come utile o non utile, accessorio o non accessorio, distinzione, questa, che tiene conto anche

Nella valutazione del Servizio è la differente prospettiva: mentre la Stazione Appaltante ha una visione globale del valore del prodotto, e quindi del Servizio accessorio, il fornitore ne ha una visione iperspecialistica

1 Accordo Quadro art. 54: “le Stazioni Appaltanti possono concludere accordi quadro nel rispetto delle procedure previste dal Codice. La durata di un accordo quadro non supera i quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e gli otto anni per gli appalti nei settori speciali, salvo in casi eccezionali, debitamente motivati in relazione, in particolare, all’oggetto dell’accordo quadro” 2 art. 95-96: Il criterio di aggiudicazione è solo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo (seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita). Nel precedente codice invece, per offerta economicamente più vantaggiosa si intendeva solo il criterio qualità prezzo” 3 art. 30 “Libertà di concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela delle esigenze sociali, tutela della salute e dell’ambiente, del patrimonio culturale, promozione dello sviluppo sostenibile”; 4 art. 38-39-42 “Istituzione presso ANAC di un elenco delle SA e centrali di committenza qualificate

procedure di gara dell’impatto economico e del tempo necessario per la realizzazione da parte del fornitore. Questa prima valutazione permette una visione globale, anche dei costi legati al servizio, i quali possono anche condizionare l’utilità del servizio nella scelta della fornitura. La prospettiva di definizione del Servizio è infatti differente tra fornitore e Stazione Appaltante. Quest’ultima valuta il Servizio non solo in base al valore economico (costo per l’acquisto), ma anche al valore sociale ed ambientale. Questo perché, la Stazione Appaltante, attraverso la consultazione del mercato, deve rispondere alle esigenze (domanda) di un terzo utilizzatore, il Paziente. Valutato l’impatto economico e sociale del Servizio, e avendolo considerato necessario ai fini della fornitura e quindi inserito come requisito minimo - conditio sine qua non - nel bando di gara, la Stazione Appaltante procede ad identificare e valutare eventuali e ulteriori migliorie apportate dal Servizio, utilizzando il criterio dell’Offerta Economicamente Più vantaggiosa (OEPV), nel giusto rapporto Qualità-Prezzo. Valorizzazione del rapporto Qualità-Servizio nell’ambito delle procedure di gara: il Servizio accessorio Dal punto di vista procedurale, l’Accordo Quadro rappresenta uno dei modi per valorizzare il rapporto QualitàServizio. Questa procedura si adatta sempre di più ai frequenti casi in cui il bisogno non può essere soddisfatto con un unico prodotto/servizio, ma occorre avere a disposizione prodotti o servizi con caratteristiche differenti nell’ambito di una funzionalità di base comune e permette di rispondere alle esigenze del clinico e del paziente (personalizzazione della terapia, dell’intervento). L’Accordo Quadro5, contratto tra uno o più soggetti aggiudicatari, nasce con l’art. 16 del Dlgs n.158/95 e prende maggiormente corpo, attuazione, con la Legge n.236/2006, passando successivamente anche al vaglio della giurisprudenza. Il nuovo modello con pluri-fornitore ottempera al principio di concorrenza di cui all’art. 30 del Codice degli Appalti: “l’affidamento dell’esecuzione di appalti di opere…ai sensi del presente codice garantisce la quantità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e trasparenza…le Stazioni Appaltanti rispettano i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza”. Si è soliti pensare alla concorrenza come collegata alla fase di scelta del contraente; viceversa, nell’Accordo Quadro, la concorrenza si sposta in fase esecutiva di contratto. Questa procedura di scelta del contraente non potrebbe mai costituire aggiudicazione, perché non fa sorgere automaticamente in corpo all’amministrazione l’obbligo di affidare successivi contratti applicativi. Detto in altro modo, l’Accordo Quadro non vincola

automaticamente alla conclusione di contratti attuativi, ma all’Accordo Quadro fanno seguito le contrattazioni attuative, che sono autonome seppur strutturalmente collegate al contratto originario. Nell’Accordo Quadro spesso viene attuata l’aggiudicazione per quote di fornitura. Un esempio classico di attribuzioni per quote di fornitura è quello che prevede che al primo aggiudicatario spetti il 50% dell’importo totale della fornitura, al secondo il 35% e ai rimanenti il 15%. La scelta di aggiudicazione a più fornitori è legata alla possibilità di avere più sistemi di somministrazioni per diverse esigenze cliniche. In questo modo, anche il Paziente ha un ruolo decisionale, così come la Stazione Appaltante, perché ne viene tutelato il diritto di scelta tra più prodotti. Ritornando alla declinazione dei servizi correlati al prodotto, tra i possibili servizi accessori possono essere inclusi la logistica, i trasporti, il conto deposito. Esistono poi i servizi professionali, che andrebbero sempre esplicitati nella richiesta, come la presenza di uno specialista del fornitore. Il punto centrale è, in ogni caso, la definizione a priori del servizio utile, che va poi valorizzato in sede di protocollo, rispettando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, un altro fattore che spesso viene sottovalutato dalla Stazione Appaltante è l’impatto economico che il Servizio ha sulla fornitura: se il valore del servizio è di gran lunga superiore rispetto al costo che il fornitore dovrà sostenere per realizzarlo, il servizio può essere inserito come requisito minimo (tutti i fornitori tenderanno a fornire questo servizio perché è obbligatorio). Tuttavia, non inserire il Servizio come requisito minimo, ma come criterio di valutazione, ha l’effetto di appiattimento della parte tecnica, con la conseguente mancata differenziazione delle forniture. Se invece il costo del servizio è superiore rispetto all’effettivo valore del servizio è inutile chiederlo nel capitolato, perché nessuno lo metterà a disposizione, in quanto sovrastimato rispetto all’attribuzione dei punteggi e si ricadrà nel caso dell’appiattimento della componente tecnica. Tutti i casi intermedi di questi estremi andrebbero valutati caso per caso, secondo la decisione multidisciplinare e la scelta multidimensionale, che è tipica di una gara, in base al principio che i criteri di valutazione di un servizio devono essere pochi, misurabili, semplici. Altro aspetto importante nella valutazione del Servizio è la differente prospettiva: mentre la Stazione Appaltante ha una visione globale del valore del prodotto, e quindi del Servizio accessorio, il fornitore ne ha una visione iperspecialistica; quindi, entrambi i punti andrebbero considerati nella definizione del “valore” del servizio accessorio. In generale, quindi è necessario “sapere cosa si vuole”, ovvero “conoscere cosa serve”, “conoscere quanto vale ciò che

5 art.16 Dlgs n.158/95“contratto tra uno o più soggetti aggiudicatari, di cui al presente decreto ed uno o più fornitori di servizi per un tempo determinato, che fissano le condizioni generali di realizzazione del programma e di determinazione di successivi rapporti negoziali in riferimento a prezzi e quantità”

procedure di gara

serve”, “conoscere quanto costa”; successivamente “controllare ciò che si ottiene”. Chi offre il miglior servizio può essere scelto. Uno strumento ancora più complesso nella sua applicazione rispetto all’Accordo Quadro, come anche specificato da ANAC, è il rating di impresa6, perché premia le aziende che offrono un ottimo servizio in fase esecutiva. Il rating di impresa, come criterio di valutazione post gara (fase esecutiva di contratto), permette alla Stazione Appaltante di avere una visione chiara e puntuale dei reali servizi forniti dal fornitore aggiudicatario. Attraverso il rating d’impresa si passa, quindi, da una visione lineare delle gare ad una di tipo circolare, dove le attività svolte in fase esecutiva, come un circolo virtuoso, si ripercuotono sulle fasi di aggiudicazione di una nuova gara. In una visione lineare, c’è una fase di scelta del contraente ed una esecutiva del contratto in cui l’imprenditore tende a risparmiare sui costi. Passare ad una visione circolare significa una fase di scelta del contraente e una fase esecutiva del contratto che ricade successivamente sulla nuova fase di scelta del contraente: l’imprenditore viene valorizzato e premiato per il suo operato e ne ottiene beneficio nella fase di scelta del contraente. Per tutte queste ragioni, le Stazioni Appaltanti, da una parte hanno una visione dell’affidabilità dei fornitori, dall’altra parte i fornitori, che rispetteranno i criteri di aggiudicazione della fornitura, hanno vantaggi evidenti nelle successive gare. Inoltre, il Paziente, utilizzatore finale, vede corrisposta la sua domanda di salute. Il miglior modo per ottenere la corrispondenza tra domanda ed offerta è adottare criteri di valutazione che valorizzino fortemente la qualità del Servizio offerto. Ciò può avvenire attraverso diversi meccanismi adottabili ai fini valutativi. In generale, il meccanismo più utile è quello che non dilata il prezzo e che quindi favorisce la qualità. Pertanto, è necessario ridurre sempre di più lo spazio tra i criteri soggettivi e oggettivi di valutazioni, tenendo sempre presente la necessità di dover rispondere alle esigenze del Paziente e della collettività. Tradizionalmente, vi è sempre stata una divisione tra requisiti di partecipazione alla gara, riferiti all’azienda, di tipo soggettivo, e criteri di valutazione dell’offerta, riferiti al prodotto dell’offerta, di tipo oggettivo. Questa separa-

zione è stata superata dal legislatore (codice dei contratti art. 95 comma 6), anche attraverso sentenze recenti, facendo riferimento al fatto che particolari caratteristiche del concorrente, in quanto direttamente legate all’oggetto del contratto, possono essere valutate anche per la selezione dell’offerta. Nell’ambito dei criteri di aggiudicazione possono rientrare la qualità, che comprende il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali del prodotto, il possesso di un marchio di qualità ecologica, i costi di utilizzazione, manutenzioni riferite all’intero ciclo di vita dell’opera, i servizi offerti successivamente alla vendita. Parlando dei criteri di aggiudicazione di gara, art. 95 del Codice di Contratti, facciamo delle considerazioni. Con il Codice degli Appalti, al criterio di aggiudicazione della gara sul prezzo “più basso”, ora “miglior prezzo”, si aggiungono quelli relativi all’OEPV, in rapporto qualità-prezzo e offerta economicamente più vantaggiosa, nel miglior rapporto costo-efficacia dell’intero ciclo di vita del prodotto (terapia). Dei tre criteri quello più utilizzato è quello dell’OEPV rapporto qualità-prezzo: alla Stazione Appaltante spetta attribuire dei punteggi la cui sommatoria darà 100 punti. Rispettando il criterio di attribuzione dei punteggi così, la Stazione Appaltante assegna al prezzo un valore massimo di 30 punti così come citato nel comma 10-bis art.957 o ancora attribuisce al prezzo un valore fisso, stabilito a priori, come riportato nel comma 7 art.958. L’attribuzione dei punteggi all’offerta avviene mediante l’impiego di diversi metodi, così come riportato nelle Linee Guida n. 2 dell’ANAC. Per quanto concerne i criteri diversi dal prezzo (qualità, servizio successivo alla vendita ecc...) l’attribuzione del punteggio viene effettuata attraverso, ad esempio, il meccanismo tabellare ON/ OFF, tale per cui il punteggio relativo ad uno specifico criterio viene interamente assegnato in base al possesso o meno del requisito richiesto nel bando di gara: la presenza del requisito può determinare un punteggio pari a 10, l’assenza dello stesso un punteggio pari a 0. Il meccanismo ON/OFF è un criterio di valutazione insidioso, in quanto il possesso o meno del requisito da parte di tutti i partecipanti alla gara determina un appiattimento del mercato, ottenendo tutti il medesimo punteggio (limi-

6 art. 93 e 95 del codice dei contratti, “le imprese chi si comportano bene in fase esecutiva possono avere vantaggi in fase aggiudicativa nelle gare successive”. 7 art.95 comma 10-bis“La Stazione Appaltante al fine di assicurare un’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta, individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici”. A tal proposito la Stazione Appaltante stabilisce un tetto massimo attribuibile al prezzo entro il limite del 30% nel caso in cui si scegliesse di adottare il criterio l’offerta economicamente più vantaggiosa rapporto qualità prezzo con prezzo fisso” 8 “L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi”. 1. 1. Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. 2. Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. 3. Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

procedure di gara tatamente al criterio in questione). Oltre al meccanismo ON/OFF, possiamo ricordare quello che adotta criteri di attribuzione discrezionali dei punteggi, utilizzato in relazione ad elementi qualitativi dell’offerta. In questo caso vengono assegnati discrezionalmente, motivando, punteggi compresi tra 0 e 1 ad ogni elemento: non solo 0 e 1, quindi, ma anche valori intermedi. Al contrario, per quanto riguarda gli elementi quantitativi, tra i quali ovviamente spicca il prezzo, possiamo ricordare il metodo della proporzionalità inversa, così come la formula dell’interpolazione, che può essere lineare (con alfa uguale ad 1) e non lineare (con alfa diverso da 1 e maggiore di 0). Utilizzare nell’interpolazione non lineare un alfa minore di 1 consente di favorire la qualità, poiché i punteggi economici tendono ad assumere valori simili: al decrescere di alfa si ottiene un appiattimento dei punteggi verso il valore massimo. Infine, una volta valutati i singoli criteri, è possibile stilare la graduatoria, come avviene ad esempio con il metodo aggregativo-compensatore richiamato, come noto, anche nell’ ”Allegato P” al D.P.R. 207 del 2010. Dall’excursus appare evidente come la formula migliore sia quella che non dilata il prezzo e che quindi favorisce la qualità. In conclusione, nella valorizzazione del Servizio è importante

scegliere la formula matematica legata al prezzo. In sintesi, è preferibile: 1)scegliere dell’Accordo Quadro perché valorizza il Servizio; 2)implementare il rating di impresa; 3)ridurre lo spazio tra criteri soggettivi e oggettivi; 4)incidere sui criteri di aggiudicazione sotto il profilo tecnico-matematico. Le esperienze regionali delle Stazioni Appaltanti nelle gare con il Servizio Accessorio Le esperienze di gara delle Stazioni Appaltanti che hanno partecipato al Convegno mostrano il connubio qualità-servizio sia in ambito farmaceutico che di dispositivi medici attraverso diversi interventi. Nella relazione della Regione Umbria “Costruzione di Capitolati di gara con il criterio dell’OEPV –’Farmaci oncologici infusionali genericabili”, così come, in quella della Regione Emilia “Esperienze di gare in cui sono stati affiancati servizi ai farmaci”, vengono riportati esempi di procedure di gara nel settore farmaceutico, dove il criterio di valutazione adottato era quello dell’OEPV nel giusto rapporto qualità-prezzo, secondo l’art.95 del Codice degli Appalti. Dalle relazioni emerge come il criterio di valutazione del servizio attra-

procedure di gara

verso il rapporto qualità-prezzo 70/30 rappresenti, ancora oggi, una nota dolente nella stesura dei capitolati di gara, ancora poco chiari nel distinguere i requisiti minimi, tali per cui una ditta può concorrere all’aggiudicazione di un lotto, dai servizi aggiuntivi o accessori alla fornitura, che dalla parola stessa, accessori, non sono necessari ai fini valutativi, in quanto appunto non obbligatori. Ulteriore difficoltà che emerge è l’incapacità di valutare l’affidabilità del fornitore riguardo i servizi definiti aggiuntivi, che non essendo necessari all’aggiudicazione, non sono obbligatori per il fornitore, come chiaramente espresso. Nella relazione della Regione Umbria viene riportato un esempio di gara dove, per la prima volta, all’interno di un capitolato, l’aggiudicazione dei lotti avviene secondo il criterio dell’OEPV nel giusto rapporto qualità/prezzo. Il ricorso a questo criterio è stato dettato dall’esigenza di superare problematiche specifiche, quali il basso costo dei prodotti messi a gara, gare deserte, interruzione della fornitura, carenza di prodotti ed ancora acquisto di farmaci a prezzo imposto dal fornitore. Per dare maggiore risalto alla qualità, per la prima volta vengono chiaramente espressi i requisiti utili per una valutazione qualitativa del prodotto: piano farmaceutico, sicurezza, logistica, servizi connessi alla fornitura. Anche nell’esperienza della Regione Emilia, si riportano tre esempi di gare nel settore farmaceutico dove il criterio di aggiudicazione è sempre quella dell’OEPV nel giusto rapporto qualità-prezzo, gare con procedure aperte e Accordo Quadro. In tutti gli esempi si nota, tuttavia, una discrasia nel definire i requisiti minimi tali per cui, nelle due prime gare, si arriva a scegliere il prodotto in base al prezzo, poiché il requisito richiesto è posseduto da tutte le ditte concorrenti (appiattimento della parte tecnica). In un bando portato ad esempio viene anche riportato che “la presenza o meno del servizio sarà presa in considerazione nel momento della prescrizione da parte del clinico tra i prodotti aggiudicatari in base alle esigenze il paziente”. Nel caso della Regione Umbria, quanto esposto serve per arrivare ad ottenere una graduatoria vasta di punteggi, “un ventaglio”, che considera anche le diverse realtà ed esigenze regionali e locali attraverso un sistema di pesi che permette di azzerare queste differenze. Nella relazione viene evidenziato che la richiesta di specifici requisiti, seppure non presenti in tutte le aziende del settore, rappresenta aspetti rilevanti per coloro che quotidianamente utilizzano il prodotto e, quindi, è auspicabile un’evoluzione del mercato nella direzione qualitativa desiderata dall’utilizzatore. In sintesi, quello indicato nel caso richiamato è il primo chiaro esempio di capitolato di gara all’interno del quale vengono riportati tutti i requisiti considerati indispensabili per una valutazione qualitativa ottimale, pur considerando che molti di questi requisiti spesso possono non trovare

corrispondenza in tutti i prodotti presenti sul mercato. La scelta di adottare questo criterio di aggiudicazione serve ad orientare il mercato verso la realizzazione di prodotti che maggiormente rispondano alle esigenze dell’utilizzatore finale, il Paziente. Da quanto discusso, emerge come sia necessario che i requisiti siano espressi in maniera chiara, oggettiva e coerente, così come viene messa in risalto la difficoltà di valutare l’affidabilità del fornitore e di valorizzare in termini economici la qualità: qual è il reale vantaggio economico per l’azienda sanitaria locale (livello micro) e per il SSN (livello macro)? Inoltre, dalle evidenze della Regione Emilia, è chiaro come sia difficile parlare di servizio e quindi definirlo di qualità (utile) nel settore farmaceutico e di come molto spesso la sua valutazione passi in fase esecutiva senza metterlo a punteggio: servizio non obbligatorio opzionale ai fini della gara, ma utile per il paziente. Si comprende come nel farmaco la valutazione del Servizio vada fatta caso per caso, come sia necessario un attento studio di quelli che sono i requisiti minimi indispensabili per il paziente, che possono condizionare la qualità del prodotto secondo il criterio dell’OEPV e come sia necessario che questi vengano chiaramente riportati nei capitolati, che siano oggetto di valutazione in fase di gara e successivamente. La fase di valutazione post-gara consentirebbe anche di superare il problema della valutazione dell’affidabilità del fornitore ampiamente espresso. Mentre dalle esperienze sul farmaco si cerca di comprendere come meglio valorizzare il servizio correlato, cercando di portare requisiti di qualità nel capitolato, nelle esperienze sui Dispositivi Medici si discute di quali eventuali servizi innovativi siano da richiedere nella procedura di gara. L’innovazione può essere rappresentata dalla procedura di valutazione del dispositivo medico, dalla tipologia di servizio offerto, dall’innovazione legata alla produzione e alla realizzazione dello stesso. La Regione Toscana, nella relazione dal tiolo “Gare per ausili per incontinenza”, ha descritto una procedura di gara nella quale l’innovazione risiede nella valutazione “in vivo” della qualità di un dispositivo medico da parte del paziente; mentre solitamente la valutazione viene effettuata su soggetti sani nel caso specifico è stata effettuata su pazienti. La Regione Emilia, nella relazione “Ossigenoterapia/ventiloterapia e nutrizione enterale: esperienze a confronto” ha mostrato che la vera novità delle due procedure di gara portate ad esempio era l’esternalizzazione di alcuni servizi a ditte esterne al fornitore, che può garantire una copertura totale del territorio da parte del fornitore allo stesso prezzo offerto alla struttura ospedaliera. L’esternalizzazione del servizio, infatti, permette di fornire un servizio non obbligatorio, ma utile per il paziente, dando pertanto la possibilità a tutte le ditte di offrire servizi superando le difficoltà di standardizzare i processi, i costi di produzione, i problemi logistici.

procedure di gara D’altra parte, l’aspetto negativo della esternalizzazione è la necessità di un ente esterno che vigili costantemente sull’operato della ditta post-aggiudicazione. La Regione Veneto, nella relazione “Procedure di gara pacemaker e defibrillatori: comunicatore a distanza del sistema di monitoraggio per dispositivi medici impiantabili” ha riportato un esempio di servizio legato al dispositivo medico, espresso come requisito minimo nel capitolato di gara, in quanto servizio necessario per consentire al clinico di monitorare nel tempo l’aderenza alla terapia. Recentemente, la Commissione europea con la comunicazione (2021/ C267/01) pone l’accento sulla innovazione nel quadro di ogni procedura di appalto pubblico, fornendo orientamenti in tal senso per le procedure di appalto, sebbene riconosca che introdurre prodotti e servizi innovativi possa essere difficile. La domanda pubblica come leva strategica per favorire lo sviluppo di soluzioni innovative rientra negli obiettivi della direttiva europea appalti (24/14/EU). E l’Italia, approvando il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, ha richiesto, tra l’altro, un maggior impegno nell’utilizzo di quelle procedure che dialoghino con il mercato in un rapporto di partnership, in modo da indirizzare le imprese verso i fabbisogni della pubblica amministrazione non ancora soddisfatti dal mercato stesso. Da tutte le relazioni, sia relative ai farmaci che ai dispositivi medici, risulta una certa difficoltà nel distinguere un servizio utile da quello non utile (necessario o non necessario) ed esprimerlo nei capitolati di gara come requisito minimo, o valutabile ai fini qualitativi nel giusto rapporto qualità prezzo. Ed ancora, non è stato riconosciuto un ente terzo che vigili sul corretto operato delle ditte fornitrici in seguito all’aggiudicazione delle procedure di gara. Considerazioni finali Qualità L’OEPV è condivisa ed utilizzabile maggiormente nella definizione del servizio nel settore dei dispositivi che dei farmaci. L’OEPV nel rispetto del rapporto qualità-prezzo è utilizzata allo scopo di valorizzare gli elementi qualitativi di un prodotto e favorire la concorrenza sotto il profilo tecnico. La qualità molto spesso è anche sinonimo di servizio innovativo: innovazione di prodotto, di procedura e di processo. Tale servizio innovativo di qualità deve essere valutato tra i parametri qualitativi dell’OEPV. Perciò, all’interno del prodotto bisogna identificare i servizi che servono alla salute. Alcuni esempi: l’aderenza alla terapia è necessaria, perciò bisogna cercare il servizio che la garantisca; è importante la disponibilità dei prodotti in conto deposito, la presenza di uno specialista di prodotto che sia di ausilio all’utilizzo del dispositivo medico, la possibilità di esternalizzare il servizio per permettere alla ditta di rispondere prontamente alle esigenze quali/quantitative del cliente. L’applicazione dell’ OEPV favorisce un ritor-

no in termini di risparmi economici e questo è vero se si utilizza anche il servizio accessorio. Strumenti L’Accordo Quadro si dimostra lo strumento appropriato ed utile nella vita quotidiana delle Stazioni Appaltanti per la declinazione dell’OEPV, anche nel Servizio, perché, salvaguardando la concorrenza, mette a disposizione una maggiore gamma di prodotti, permette di rispondere meglio alle esigenze del clinico e del paziente, consentendo una personalizzazione del trattamento sia esso farmacologico che interventistico. Percorso Non esistono percorsi specifici di interlocuzione sul Servizio all’interno della Stazione Appaltante, né specifiche competenze. Evidentemente, la definizione del servizio accessorio è determinata ad oggi dal bisogno creato dal Produttore. Esiste inoltre una carenza di controlli a valle della implementazione (come è svolto rispetto a quanto stabilito) del servizio stesso. Un esempio su tutti: Consip prevede verifiche ispettive a carico del fornitore (il cruscotto di Consip sull’ OEPV è dell’80%). Grandi assente del percorso è il Paziente, la cui partecipazione a monte della gara nella definizione del servizio è ai primi passi. Questo attore del sistema non è mai coinvolto nella misurazione degli esiti. Ed ultimo gap nel percorso è la mancanza (o la scarsità) di dialogo con i Produttori (Assogenerici, Farmindustria, Farmindustria Dispositivi Medici). A tutto questo si aggiunge spesso il mancato controllo dell’esito di implementazione: perché era stato scelto quel servizio? È stato ottenuto il risultato atteso in termini di salute? In conclusione, la situazione è difficile perché esistono diverse criticità applicative e strutturali. In particolare, l’idea del risparmio come esito principale alla base di gara influenza negativamente l’utilizzo dell’offerta, perché la visione del sistema salute è a breve termine e, in assenza di sistemi di controllo di implementazione e di esito, la Stazione Appaltante non sente motivazione e spinta sufficiente a procedere nella declinazione dell’OEPV. Le prime esperienze di misurazione degli esiti delle gare a medio lungo tempo sono state, tuttavia avviate, come quella sviluppata dall’Università degli Studi di Castellanza Veneta LIUC in collaborazione con il gruppo SIFO-FARE. Lo studio ha messo a confronto, relativamente alla fornitura dell’ormone somatotropo, i risultati ottenuti nella fase esecutiva della procedura, di gare che, in ambito nazionale, prevedevano il criterio del prezzo più basso e di quella della Regione Umbria che ha utilizzato l’OEPV. Partendo da tali risultati sono state rilevate le ricadute economiche che ne sono scaturite, che, applicate alla gara della Regione Umbria, è risultata essere più vantaggiosa ed appropriata rispetto ad altre che hanno applicato il criterio del minor prezzo.

pubbliche gare Antonio Di Sciascio - Azienda Sanitaria Locale n.2 Abruzzo Lanciano-Vasto-Chieti

La turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353 bis c.p.

a natura del reato ed il bene giuridico tutelato L’art. 10 della legge numero 136 del 2010 (“Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”) ha introdotto nel Codice Penale il delitto previsto dall’art. 353bis rubricato “Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” che dispone che: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”. Il nuovo delitto mira a punire le condotte volte ad alterare l’iter procedimentale diretto all’emanazione di un bando di gara o atto equipollente1. Il legislatore ha anticipato la soglia di rilevanza penale delle condotte che si estrinse-

cano prima dell’apertura di una gara pubblica. Si tratta pertanto di un reato di pericolo2 e precisamente di un reato di pericolo concreto3 in quanto risulta integrato a prescindere dall’effettivo condizionamento della modalità di scelta del contraente. Il bene giuridico tutelato dalla norma può essere ravvisato in prima battuta, nella trasparenza e nella correttezza del procedimento volto a stabilire il contenuto del bando o di atto equipollente. In realtà, si tratta di un reato plurioffensivo. I beni giuridici tutelati dall’art. 353-bis c.p, sono anche l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione e la libera iniziativa economica dei privati, specificamente, la libera concorrenza. Questi beni trovano il loro fondamento negli artt. 97 e 41 Cost4. Lo scopo della norma è quello di arginare il fenomeno delle gare di appalto mirate a favorire determinati operatori economici. In particolare si vuole evitare che tra una pluralità di partecipanti, uno di questi abbia probabilità di aggiudicazione “faci-

1 L’art. 71 del dlgs n. 50 del 2016 stabilisce che “(…) tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. Per giurisprudenza costante del giudice amministrativo, il bando di gara è un provvedimento amministrativo assoggettato alla disciplina del relativo regime. Pertanto essi sono annullabili o revocabili in via di autotutela. Così Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3831 del 2013; contrariamente in dottrina GRECO, I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato. I contratti ad evidenza pubblica, Milano, 1986, p. 97, secondo il quale si tratta di atti negoziali non autoritativi. Il bando di gara è l’atto successivo alla deliberazione a contrattare. Esso deve indicare gli estremi dell’Amministrazione procedente, il responsabile del procedimento, le condizioni essenziali del futuro contratto, i requisiti di partecipazione, l’oggetto, la modalità di scelta del contraente. Il bando, per orientamento granitico sia in dottrina sia in giurisprudenza, costituisce una lex specialis intendendosi per tale un atto che vincola l’Amministrazione medesima. Essa infatti, non ha alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni in esso contenute, né può disapplicarle. L’unico potere che ha è quello di annullamento in via di autotutela. Per una disamina si veda IMMORDINO, I contratti della Pubblica Amministrazione, in SCOCA (a cura di) Diritto amministrativo, Torino 2017, p. 425. 2 Cass., sez. VI, n. 1 del 2015 secondo cui il delitto di cui all’art. 353-bis cp, è un reato di pericolo che si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare la modalità di scelta del contraente. Per il perfezionamento del delitto occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando. 3 Si ricordi che i reati di pericolo si contrappongono ai reati di danno dai quali deriva un effettivo nocumento al bene giuridico protetto dalla norma (es. il danneggiamento, art. 635 c.p; l’omicidio volontario, art. 575 c.p). I reati di pericolo, anticipano la soglia di tutela penale punendo i reati che pongono in pericolo il bene protetto. In dottrina ed in giurisprudenza si usa distinguere, tra i reati di pericolo concreto (che si caratterizzano per il fatto che la loro sussistenza è subordinata alla effettiva presenza del pericolo che è il giudice verificare, di volta in volta, in concreto, es. incendio, strage, art. 422 c.p) ed i reati di pericolo astratto (in cui il legislatore ha ritenuto insito il pericolo che non va accertato in concreto, ma è già presunto dalla norma). Per un approfondimento si vedano: GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Roma, 2017, p. 604 ss ; MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 2017, p. 202 ss; ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2003, p. 261 ss, il quale critica la distinzione tra i reati di pericolo astratto ed i reati di pericolo concreto chiarendo che i primi sono inammissibili in quanto “se il pericolo è probabilità di un evento temuto, non si può concepire una species di pericolo in cui questa probabilità manchi”; FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Roma, 2013, p. 203 ss. 4 Sui principi di imparzialità e buon andamento si rinvia a GARDINI G., L’imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione, Milano, 2003; ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965; BARILE, Il dovere di imparzialità della pubblica amministrazione, in Scritti in memoria di P. Calamandrei, IV, Padova 1958

pubbliche gare le” determinata dall’alterazione/assimetria informativa della procedura prodromica all’emanazione del bando di gara, stabilendone e predeterminandone i requisiti, il contenuto e sue le peculiari caratteristiche5. La fase del procedimento che il legislatore ha voluto tutelare, non era prima dell’introduzione della norma, priva di protezione. Infatti l’art. 353 c.p che punisce la turbata libertà degli incanti6, veniva applicato dalla giurisprudenza di legittimità anche qualora le condotte in esso previste si realizzassero prima della gara con l’effetto di turbarne la regolarità, ma a condizione che la gara o la pubblicazione del bando stesso, avessero poi luogo7. Il soggetto attivo e le condotta tipiche Il delitto in esame è qualificabile come un reato comune a struttura monosoggettiva in quanto la disposizione fa riferimento a chiunque. Il pronome (chiunque) indefinito include nel novero dei soggetti attivi del reato sia i privati sia i funzionari pubblici. Va osservato che la fattispecie contiene delle condotte che portano a ritenere che il reato sia a struttura necessariamente plurisoggettiva. Il riferimento ai “doni”, alle “promesse” ed alle “collusioni” implicano infatti una collaborazione tra due più soggetti e quindi la presenza di un pactum sceleris tra i privati ed i funzionari pubblici coinvolti, diretto ad alterare il procedimento nel quale viene predisposto il bando di gara. Si riporta in questo senso tra diversi fatti di cronaca accaduti di recente quelli

verificatisi in una Azienda Sanitaria di media dimensione nella quale la locale Procura della Repubblica in fase di indagine ha riscontrato che taluni dirigenti medici di una Clinica Chirurgica e due persone fisiche e le società loro riconducibili sarebbero riuscite ad ottenere un canale preferenziale nelle procedure di selezione e di acquisto di attrezzature, dispositivi, forniture medicali occorrenti al reparto. Allo scopo di evitare operazioni di gara. Per ciò che concerne le singole condotte, la violenza si sostanzia in un’energia fisica8 in danno alla persona, dalla quale consegua uno stato di coazione incompatibile con la libera partecipazione alla gara. Tale coercizione può essere fisica o morale ma comunque tale da incidere profondamente sul corretto svolgimento del procedimento amministrativo. La minaccia è la prospettazione di un male ingiusto ed anche in tal caso, deve essere tale da incidere sul processo di formazione mentale dei soggetti coinvolti nel procedimento. Dalla minaccia scaturisce sempre una sofferenza psichica del soggetto che la subisce9. I doni si sostanziano nella corresponsione di beni, di qualsiasi natura, diretta a coloro che svolgono il procedimento amministrativo volto alla predisposizione del bando, mentre le promesse si configurano quali atti unilaterali e negoziali (intendendo con tale espressione, la manifestazione di volontà), diretti o indiretti, contenenti l’impegno, anche solo morale, di adempiere ad un’obbligazione di fare o

La Corte ha dato una nozione ampia di procedimento definendolo come l’iter procedimentale che espliciti “interesse specifico, obiettivi, contenuti e modalità di concretizzazione” della volontà di concludere un contratto

5 CONSULICH, Delitti a tutela degli incanti, in GROSSO-PELLISSERO (a cura di) Reati contro la pubblica amministrazione, Milano, 2015, p. 679; MARCONI, Delitti di turbativa delle opere pubbliche (artt. 353, 353-bis e 354 c.p.), in CATENACCI (a cura di) Reati contro la pubblica amministrazione e contro l’amministrazione della giustizia, Torino, 2016, p. 320 ss. 6 L’art. 353 c.p. punisce “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 euro a 1032 euro. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da cinquecentosedici euro a duemilasessantacinque euro. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà”. 7 CONSULICH, Delitti cit., p. 679; in giurisprudenza Cass., sez. VI, 6 aprile 2000, n. 4293 secondo cui in materia di turbata libertà degli incanti, “la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, o fuori della gara medesima. Ciò che assume rilievo è solo il fatto che il comportamento posto in essere provochi quella lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione”; in senso contrario si veda Cass., sez. VI, 12 marzo 2009, n. 11005 a detta della quale “il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice”. 8 RUGGIERO, voce Incanti (turbativa ed astensione), in Enc. Dir., vol. XX, Milano, 1970, p. 905; GAROFOLI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, tomo I, Roma, 2017, p. 428. 9 RUGGIERO, Incanti cit., p. 906; MARCONI, Delitti cit., p. 310, il quale parla di attività “larvatamente” intimidatorie che mirano ad incutere timore di un imminente danno o pericolo; CONSULICH, Delitti a tutela cit., p. 672, il quale parla di ogni attività diretta a coartare la volontà del destinatario della minaccia.

pubbliche gare

di dare qualcosa come corrispettivo per il turbato procedimento di scelta del contraente10. Tutte queste condotte, provenienti dall’autore del delitto, possono sfociare in una vera e propria collusione11 quale accordo, celato o simulato, diretto ad alterare la preparazione del bando. Infine la norma prevede quale ulteriore condotta, l’uso dei mezzi fraudolenti da intendersi come qualsiasi artificio o raggiro in grado di incidere sull’autodeterminazione del soggetto cui sono diretti12. L’elemento soggettivo Per l’integrazione del delitto in esame, non bastano la mera rappresentazione e volizione del turbamento del procedimento di predisposizione del bando. L’inciso al fine si prospetta la figura del dolo specifico13 dovendo l’agente essere animato dallo scopo di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della stazione appaltante, senza però che la realizzazione dell’evento rilevi ai fini del perfezionamento del reato di cui all’art. 353-bis. A contrario nella fattispecie di cui all’art.353 del codice penale l’elemento soggettivo è quello del dolo generico. Le forme di manifestazione del reato La collocazione della norma induce a ritenere che l’ambito applicativo del delitto sia circoscritto alla fase d’indizione del bando di gara. Si incrimina infatti la condotta volta ad alterare il procedimento amministrativo quale momento in cui si prepara il bando14. È nel momento in cui viene alterato l’iter procedimentale che il reato si intende consumato15. Nel caso citato in precedenza è stato contestato al Direttore dell’U.O.C. il delitto di cui agli artt. 81 e 353bis c.p., per avere ostacolato e ritardato i procedimenti di predisposizione dei nuovi capitolati speciali d’appalto per le fornitore di dispositivi del reparto, cercando di imporre al collegio tecnico, competente alla elaborazione

del Capitolato Speciale di Appalto, i criteri di selezione dei materiali oggetto di gara e di avere invitato il collega componente del organo a disertare le riunioni del collegio tecnico e poi a rassegnare le dimissioni da componente dello stesso, al fine di procrastinare la predisposizione del bando e l’indizione della nuova gara, per assicurare alle ditte già fornitrici la continuità nella fornitura fuori bando di materiali. Attraverso l’introduzione di questo delitto, il legislatore ha voluto neutralizzare tutte le attività prodromiche alla predisposizione del bando, punendo i singoli atti criminosi che si susseguono prima e durante la procedura di indizione. Il riferimento normativo al procedimento amministrativo è stato descritto dalla giurisprudenza di legittimità16 la quale ha chiarito che la procedura rilevante ai fini della norma penale è del tutto sganciata con la nozione amministrativista. Infatti, i comportamenti illeciti devono inserirsi in un procedimento -anche potenziale- finalizzato alla manifestazione di volontà di contrattare della Pubblica amministrazione. La Corte ha dato una nozione ampia di procedimento definendolo come l’iter procedimentale che espliciti “interesse specifico, obiettivi, contenuti e modalità di concretizzazione” della volontà di concludere un contratto. Inoltre va osservato che il significato del procedimento d’indizione deve essere accertato in concreto. Occorre, a tal proposito, fare riferimento al D.Lgs n. 50 del 2016 che prevede alcune peculiarità nel meccanismo di gara, di procedura e di affidamento. Infatti l’art. 3 del Codice degli appalti, individua tra le varie procedure, quelle ristrette, aperte e negoziate nonché quelle di dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione. Deve pertanto concordarsi con quella tesi che ritiene consumato il delitto anche nel caso in cui le condotte ex art. 353-bis c.p, siano volte all’ot-

10 RUGGIERO, Incanti cit., p. 906; MARCONI, Delitti cit., p. 310 ss; CONSULICH, Delitti a tutela cit., p. 672; MARCONI, Delitti cit., p. 311. 11 Cass., sez. VI, n. 24477 del 2016 secondo cui la collusione è l’accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato, che si configura non solo in un danno immediato ed affettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, attesa la natura del reato di pericolo della fattispecie; Cass., sez. VI, 26 aprile 2011, n. 16333, ha chiarito che “il mezzo della collusione riguarda tutti gli accordi preventivi intervenuti tra i partecipanti sui contenuti specifici delle rispettive offerte, diretti ad alterare il principio della libera concorrenza tra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma alla gara”; Cass. Sez. VI, 26 gennaio 2014, n. 3907. 12 MARCONI, Delitti cit., p. 311, il quale definisce il mezzo fraudolento come qualsiasi menzogna o comportamento, anche omissivo, diretto a turbare il procedimento amministrativo di emanazione del bando (l’Autore descrive la condotta nell’ambito applicativo di cui all’art. 353 c.p. valevole tuttavia anche per la turbata libertà di scelta del contraente); CONSULICH, Delitti a tutela cit., p. 672; in giurisprudenza Cass., sez. VI, 13 ottobre 2014, n. 42770, che definisce il mezzo fraudolento come “qualsiasi attività ingannevole che, diversa dalle condotte tipiche descritte dalla norma incriminatrice, sia idonea ad alterare il regolare funzionamento della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanomi o l’indicazione di informazioni scorrette ai partecipanti, e a pregiudicare l’effettività della libera concorrenza, la quale presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di un corretto quadro informativo”; Cass., sez. VI, 15 maggio 2012, n. 20211, in relazione al delitto di cui all’art. 353 c.p., ha definito il mezzo fraudolento come ogni genere di artificio, inganno, menzogna usati per alterare il regolare funzionamento e la libera partecipazione alla gara. 13 GAROFOLI, Manuale cit., p. 437, il quale chiarisce che l’elemento soggettivo del reato in parola consiste nella consapevolezza e volontà di alterare il procedimento amministrativo con lo specifico fine di condizionare la modalità di scelta dell’operatore economico. 14 Cass., sez. VI, 20 marzo 2017, n. 13431, che ha ritenuto sussistente la fattispecie ex art. 353-bis c.p, nel caso di emanazione del provvedimento che affidava direttamente un appalto senza la preventiva attivazione di una procedura di gara. 15 MARCONI, Delitti di turbativa cit., p. 322; GAROFOLI, Manuale cit., p. 437, il quale parla del delitto in questione come un reato di evento, che si consuma nel momento in cui viene condizionata la modalità di scelta del contraente; dello stesso avviso CONSULICH, Delitti a tutela cit., p. 681, il quale afferma che l’evento corrisponde al turbamento cosicché, ogni atto idoneo, diretto in modo non equivoco, è punibile a titolo di tentativo. Sul punto contrariamente si veda GAROFOLI, afferma invece che seppur astrattamente configurabile, il tentativo è da escludersi in quanto la soglia di tutela è già ampiamente anticipata. 16 Cass., sez. VI, 14 aprile 2015, n. 26840.

pubbliche gare tenimento di un bando che indica una procedura ristretta o negoziata anziché di quella aperta17. Essendo un reato di pericolo, va detto che ai fini dell’integrazione del delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente è sufficiente che sia concretamente messa in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando e non è necessario che il contenuto di questo sia modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente18. In effetti, la norma prospettando varie condotte, punisce anche la promessa. Da ciò consegue che il delitto è integrato a prescindere dall’effettiva realizzazione dell’alterazione della modalità di scelta del contraente, specificamente perseguita. Per tale ragione si esclude la configurabilità del tentativo19. Sempre con riferimento all’esempio riportato si tratta di valutare l’incidenza di fatti (contestati nel procedimento penale) frutto di condotte attuative dei rapporti di fornitura correnti tra l’ Azienda e le società, in virtù delle quali le società appaltatrici, tra l’altro, sarebbero riuscite (attraverso le azioni poste in essere dal Direttore della Clinica finalizzate a ritardare i lavori del Tavolo Tecnico per la predisposizione della nuova gara) a beneficiare illecitamente di incrementi delle quantità di già beni forniti, di prezzi maggiori rispetto a quelli di mercato e della stessa imposizione dei propri prodotti alla ASL committente, causandole un danno rilevante, in termini di maggiori costi per l’approvvigionamento dei beni strumentali, di lesione dell’immagine e perfino di potenziali rischi risarcitori nei confronti dell’utenza. Il rapporto con gli altri reati: le differenze con l’art. 353 c.p In virtù della clausola di riserva posta dalla norma incriminatrice, il reato di cui all’art. 353-bis c.p. si configura come residuale, applicabile cioè solo dove il fatto non costituisca più grave reato. Così non si applica l’art. 353-bis quando il fatto integri ad esempio, le più gravi fattispecie di concussione o corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio. Più problemi ha suscitato il rapporto tra la norma in esame ed il delitto di cui al precedente art. 353

c.p. Secondo l’orientamento prevalente, le condotte di cui all’art. 353 (le stesse tra l’altro, dell’art. 353-bis) sarebbero suscettibili di attuazione già prima dell’avvio della procedura di gara, con la conseguenza che il legislatore avrebbe creato una sorta di doppione in quanto il delitto di turbata libertà degli incanti potrebbe configurarsi anche durante il “preconfezionamento” del bando20. L’area di operatività della norma tuttavia si limita alla modalità di scelta del contraente per cui si interrompe al momento in cui viene emanato il bando di gara. Oltre detto confine, si applica l’art. 353 c.p. con la conseguenza che esulano dall’ambito applicativo dell’art. 353-bis, sia l’impedimento della gara, sia l’allontanamento degli offerenti21. Tra le due fattispecie sussistono differenze fondamentali, nonostante le condotte siano identiche. In primo luogo si differenziano per l’elemento soggettivo essendo richiesto dall’art. 353-bis il dolo specifico di condizionare la scelta del contraente, non presente della precedente disposizione. In secondo luogo, l’art. 353 c.p, prevede al secondo comma un’aggravante che punisce più gravemente l’autore del reato se esso sia un soggetto preposto dalla legge o dall’Autorità agli incanti ed alle licitazioni. Tale aggravante non pare potersi applicare alla fattispecie in esame. Deve ritenersi che tra le due fattispecie sussista un rapporto di specialità e non possono pertanto concorrere. Si avrebbe un concorso apparente di norme risolvibile attraverso il criterio della specialità di cui all’art. 15 c.p. In dottrina si è parlato anche di sussidiarietà22 ed assorbimento ed ancora di fattispecie a progressione criminosa: un’eventuale emanazione del bando, cui segua una procedura di affidamento con conseguente aggiudicazione, integrerebbe il reato di cui all’art. 353 c.p. riducendosi, il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, ad antefatto non punibile. Il criterio migliore per risolvere il concorso apparente tra le due norme risulta essere quello della specialità che presuppone che tra due fattispecie vi sia un rapporto di genere a specie. La norma speciale esclude l’applicazione

17 In tal senso MARCONI, Delitti cit., p. 321; per procedure ristrette si intendono, ai sensi dell’art. 3, lett. ttt). Dlgs 50/2016, “le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”. 18 Cass., sez. VI, 7 novembre 2013, n. 44896; 19 GAROFOLI, Manuale cit., p. 437; contrario MARCONI, Delitti cit., p. 322, il quale osserva che la consumazione coincide con l’alterazione del procedimento di indizione della gara. Da ciò consegue che il tentativo è configurabile in quanto può verificarsi l’eventualità che l’alterazione del bando, nonostante le condotte illecite poste in essere, non venga emanato per la ferma resistenza opposta dalla P.A; sulla stessa linea CONSULICH, Delitti a tutela cit., p. 681, il quale ritiene consumato il delitto nel momento e nel luogo in cui viene alterato il procedimento; in giurisprudenza, Cass., sez. VI, 24 giugno 2013, n. 27719 secondo cui “il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p. – a differenza della fattispecie prevista dall’art. 353 bis c.p. – non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio, ossia prima che il relativo bando sia stato pubblicato, dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice”. Va inoltre ricordato che l’art. 80, co. 1, lett. b), Dlgs n. 50/2016, pone tra i motivi di esclusione di un operatore economico dalla procedura di appalto, la commissione dei delitti, consumati o tentati, di cui agli artt. 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. nonché all’art. 2635 c.c. La correlazione tra i reati di cui all’art.80 comma 1 e le misure di “self cleaning” adottate dagli OO.EE. meritano un trattamento specifico a parte. 20 GAROFOLI, Manuale cit., p. 437; MARCONI, Delitti cit., p. 320, osservando che la condotta deve concretizzarsi in una alterazione del procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, chiarisce che l’evento lesivo deve ricadere sulla fase d’iniziativa dell’iter procedimentale e cioè sulla cd indizione della gara ed in particolare che il bando subisca una vera e propria manipolazione per effetto delle condotte del soggetto attivo; CONSULICH, Delitti a tutela, p. 682, parla di fattispecie sussidiaria rispetto alle incriminazioni più gravi. 21 MARCONI, Delitti cit., p. 321. 22 CONSULICH, Delitti a tutela cit., p. 682;

pubbliche gare della norma generale. Con riferimento ai delitti dei cui agli artt. 353 e 353-bis c.p, la turbata liberà degli incanti costituisce norma generale che, prevedendo anche l’impedimento o il turbamento della gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private, nonché l’allontanamento degli offerenti, riespande il suo ambito applicativo laddove il fatto travalichi i confini limitati alla modalità di scelta del contraente. La specialità consiste in ciò: la norma generale ha un’estensione maggiore rispetto a quella speciale23. La giurisprudenza di legittimità ha interpretato il rapporto tra le due fattispecie nel senso che il reato di turbata libertà di scelta del contraente troverebbe applicazione in via residuale, solo con riferimento ai comportamenti manipolatori non incidenti sul bando sia per la mancata approvazione dello stesso, sia per la mancata alterazione del suo contenuto. Potrebbe essere assegnato all’art. 353-bis un ambito applicativo più ampio se si ritenesse che le condizioni di competitività siano solo quelle definite nel bando mede-

simo, con la conseguenza che il delitto di turbata libertà degli incanti si consumerebbe in un momento successivo consistente nella turbativa delle condizioni suddette. Così, il reato ex art. 353-bis, si avrebbe nelle sole e limitate ipotesi specifiche, di atti prodromici al confezionamento del bando medesimo. Attraverso questa interpretazione, non si avrebbe nessuna interferenza tra le due fattispecie ed il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, che ha la sua autonoma funzionalità24. In sostanza le previsioni dell’art.353 bis del codice penale hanno lo scopo di anticipare la tutela del bene giuridico della imparzialità e del regolare svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica evitando quella che parte della dottrina chiama realizzazione di “vestiti su misura”, dobbiamo però chiederci se tale anticipo della tutela al bene dell’imparzialità non possa alla lunga portare al blocco istruttorio delle gare soprattutto in sanità, che già di per sé presentano profili di particolare complessità.

23 ANTOLISEI, Manuale cit., p. 155 ss. 24 GAROFOLI, Manuale cit., p. 437, il quale ammette che la nuova disposizione inserita nel 2010 avrebbe avuto la funzione di colmare una lacuna normativa dal momento che l’art. 353 non era estensibile ai momenti preparatori del bando, fatte salve le ipotesi in cui il bando e la gara avrebbero poi trovato seguito

Covid 19 Valerio Frosi e Silvia Trovato

La filosofia del primum vivere e la “nuova” precauzione ai tempi del Covid-19

a precauzione, ormai pacificamente annoverata tra i principi di ordine generale che regolano e direzionano l’agere amministrativo, ha assunto e sta assumendo in questi mesi sempre maggiori attenzioni. E ciò anche grazie alle spinte ermeneutiche di chi ha desiderato vederci chiaro circa la giustificabilità di misure limitative di libertà fondamentali, dettate (o meglio imposte) dalla recente pandemia. Inserendosi dunque in una simile ricerca di verità, in questa sede ci si propone di scandagliare, nei limiti delle possibilità, la storia, il perimetro e i contenuti di un principio che, rimasto latente per anni, ha visto esplodere la propria popolarità. In assenza di una definizione data, la precauzione può identificarsi nel principio in forza del quale la pubblica amministrazione, in un’ottica di anticipata difesa, può adottare provvedimenti fortemente impattanti sulle garanzie dei destinatari, a fronte di gravi minacce non adeguatamente focalizzate sotto il profilo scientifico. Previsto per la prima volta nel 1974 dalla Legge federale tedesca e poi ripreso nel 1982 dalla Carta mondiale della Natura, il principio di precauzione viene ufficialmente consacrato nel panorama internazionale con la Conferenza di Rio sull’ambiente e sviluppo del 1992. In tale occasione, l’art. 15 della Dichiarazione di Rio, positivizzando la generale esigenza di anticipare il più possibile la tutela dell’ecosistema, stabilì che “Al fine di proteggere l’ambiente, gli Stati applicheranno largamente, secondo le loro capacità, il Principio di precauzione. In caso di rischio di danno grave o irreversibile, l’assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire da pretesto per differire l’adozione di misure adeguate ed effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale”. A riprendere successivamente una simile visione è stato il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea che, all’art. 191, cita

la precauzione tra quei principi che debbono orientare il comportamento degli Stati membri in materia, ancora una volta, ambientale. A ben vedere l’ambiente non poteva che essere il terreno elettivo di sviluppo di un simile principio, stante la frequente impossibilità di conoscere a fondo ciò che mina l’ecosistema e i suoi abitanti. Condividendo le preoccupazioni che avevano animato la comunità mondiale, anche il legislatore europeo si è voluto munire di uno scudo protettivo, dotandosi di una bussola morale concretizzantesi nell’obiettivo primario di assicurare all’ambiente un “elevato grado di tutela” (art. 191 par. 2 TFUE). E, nel perseguimento di ciò, ha inserito la precauzione in un sistema scalare di intervento e protezione che opera in modo diverso al fine di disinnescare o riparare i danni di una condotta che minaccia l’ecosistema, in qualsiasi fase essa si venga a trovare. Conseguentemente, l’espresso riconoscimento da parte del legislatore europeo ha avuto vitale risonanza nell’ordinamento interno, non solo inserendo la precauzione nei principi generali che regolano l’azione amministrativa a mezzo dell’art. 1 della l. n. 241/90, ma dando altresì la stura ad una sua diretta applicazione sia nel Testo unico in materia ambientale – che in sostanza riproduce l’art. 191 TFUE– sia in ambito consumeristico. In tale ultimo settore, ad esempio, la parte IV del Codice del consumo (d.lgs. 206/2005), (pre)occupandosi che nel mercato vengano immessi prodotti sicuri, ossia che rispettino livelli elevati di tutela della salute e della sicurezza delle persone (art. 103, co. 1, lett. a), consente alla amministrazione di intervenire anche laddove la pericolosità di un prodotto non sia compiutamente accertata. Più in particolare, in attuazione di un simile obiettivo, l’art. 107, nel disciplinare i controlli, impone ai commi 4 e 5 che le amministrazioni competenti si comportino tenendo conto

Il Consiglio di Stato, è fermo: nel bilanciamento tra l’autodeterminazione dei singoli cittadini e la tutela della salute pubblica, non può riconoscersi né spazio né diritto di cittadinanza alla c.d. “esitazione vaccinale”

Covid 19

del principio di precauzione, con ciò autorizzandole ad intervenire, in presenza di rischi anche non scientificamente accertati, a tutela della salute del consumatore attraverso obblighi di comunicazione e di limitazione della attività di impresa. Esemplare, a tal riguardo, è l’art. 107, comma 1, lett. d) il quale consente all’amministrazione di “vietare, per il tempo necessario allo svolgimento dei controlli, delle verifiche o degli accertamenti sulla sicurezza del prodotto, di fornirlo, di proporne la fornitura o di esporlo”. Ciononostante, così positivizzato ed inteso, il principio di precauzione lascia ancora oggi all’interprete il compito di individuare l’esatto contenuto e la latitudine degli spazi di intervento consentiti. Tanto da portare la dottrina a costringerlo da sempre tra due opposte visioni: paralizzante e permissivo-minimalista. Sulla scorta della prima, è sufficiente il mero sospetto. Nel dubbio sul se un’attività sia pericolosa o meno, la stessa merita per ciò solo di essere paralizzata. La politica è di “tolleranza zero” nei confronti di qualunque rischio astratto o concreto così legittimando scelte estreme del legislatore o della pubblica amministrazione anche in assenza di uno studio scientifico comprovante il pericolo e senza l’espletamento di un’adeguata istruttoria. Seguendo la versione minimalista, invece, l’amministrazione non potrebbe paralizzare alcuna attività se non quando il danno venga provato con un ragionevole grado di certezza ancorchè anodino. La prospettazione di tali ricostruzioni, si avverte, ha portato con sé delle conseguenze tutt’altro che trascurabili. Relativamente alla versione paralizzante si è evidenziato che occorre invocare cautamente il principio di precauzione poiché gli interventi di cura potrebbero rivelarsi più dannosi del rischio che si intende evitare; specie se in assenza di

certezze scientifiche e di adeguata istruttoria. Al contrario, la lettura permissiva rischia di condurre a risultati catastrofici laddove l’azione amministrativa potrebbe portare ad una sottostima del rischio, e a conseguenti danni irreparabili. È per questi motivi che è stata preferita una terza strada, da ultimo confermata nella recente sentenza del Consiglio di Stato del 20 ottobre 2021, di cui si dirà oltre. La tesi ad oggi maggiormente condivisibile accede ad una ricostruzione “mediana” che consente ampio spazio di manovra al principio di precauzione, a condizione che si accompagni agli indispensabili ed ineliminabili principi di ragionevolezza e proporzionalità. In questo senso, il decisore pubblico dovrà prediligere – tra più soluzioni ipotizzabili – quella che renda possibile il bilanciamento tra la minimizzazione dei rischi e la massimizzazione dei vantaggi; così perseguendo l’obiettivo di raggiungere, mediante gli strumenti forniti dalla “migliore scienza disponibile”, una soglia di pericolo accettabile (v. sul punto Cons. Stato, sez. III, parere n. 2065/2017). Ulteriore banco di prova che in tempi più recenti ha messo in crisi la configurazione del principio di precauzione è stato il settore medico chirurgico. L’incertezza euristica in ambito sanitario ha senz’altro favorito lo sviluppo e l’evoluzione del principio in parola, il quale, si è progressivamente allontanato dall’originaria perimetrazione che il legislatore ne ha dato in tema di ambiente molti anni or sono. E in effetti, la frequenza con cui si sono succeduti gli interventi “al buio” – seppure giustificati da evidenti ragioni di precauzione – ha avuto come conseguenza prima quella di mutare i confini applicativi dell’istituto, estendendoli sino al punto di giustificare non solamente interventi di natura limitativa bensì anche misure di natura (im)positiva.

Covid 19 È proprio in questo solco che può leggersi l’interpretazione evolutiva del principio offerta dal parere n. 2065/2017 del Consiglio di Stato secondo il quale l’obbligo di garantire il delicato diritto alla salute può passare anche attraverso decisioni di natura imperativa. Attestandosi sui precedenti pronunciamenti della Corte costituzionale, già espressasi sul tema in maniera netta (si veda la sent. n.258 del 1994 secondo cui “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.”), il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’ampiezza del tema di salvaguardia della salute pubblica intercetti esigenze tali da superare le rigidità dell’intervento normativo. Così facendo, nei riguardi dell’obbligo della vaccinazione antinfluenzale, ha posto le basi per apprezzare l’inaugurazione di una precauzione per così dire di “nuova generazione”. Il Collegio ha infatti ammesso che la Costituzione “non riconosce un’incondizionata e assoluta libertà di non curarsi o di non essere sottoposti trattamenti sanitari obbligatori (anche in relazione a terapie preventive quali sono i vaccini), per la semplice ragione che, soprattutto nelle patologie ad alta diffusività, una cura sbagliata o la decisione individuale di non curarsi può danneggiare la salute di molti altri esseri umani e, in particolare, la salute dei più deboli”. Si è così passati apertamente da una precauzione di stampo prettamente difensivo, ad una nuova forma di natura interventista. Se una simile lettura appare prima facie lineare in un contesto come quello relativo al vaccino antinfluenzale, in cui la massiccia presenza di evidenze scientifiche autorizza a parlare più propriamente di “prevenzione”, la stessa logica è stata messa in discussione in uno dai tratti opposti. Ed invero ad aggravare questa nuova versione del principio di precauzione, elaborata “in tempi non sospetti”, è stata la previsione di misure di contenimento della pandemia da Covid-19. Più in particolare ci si è chiesti se la “precauzione 2.0” mantenga la medesima latitudine anche laddove il bilanciamento che il legislatore deve eseguire per difendere la salute pubblica coinvolga esigenze plurime e ben più estese (come la libertà di circolazione) di quelle finora venute in evidenza. Il dubbio ha riguardato, e riguarda tuttora, il sistema basato sul cd. green pass, il quale sembra aver posto un vincolo di natura attiva che, facendo leva su una logica di privazione, invita la comunità ad adempiere l’obbligo vaccinale come condizione –alternativa al più esoso “tampone” – per accedere a luoghi pubblici; e ciò, nonostante l’incertezza sull’effettiva efficacia e sicurezza dei vaccini anti-Covid. Una simile decisione, in effetti, appare gravida di conseguenze se solo si pensa che i luoghi pubblici interessati dall’obbligo di ostendere il pass rappresentano gli stessi luoghi in cui l’individuo esprime se stesso e le libertà di cui è fiero titolare. In altri termini, la scelta di non vaccinarsi, al netto della possibilità di esibire l’esito negativo del c.d. “tampone”, è oggi preclusiva della libertà di accedere a locali pubblici, servizi di ristorazione o, ancora, ai più

importanti luoghi di lavoro o scolastici. Sulla questione è intervenuta la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, del 20 ottobre 2021 n. 8340. La sentenza, seppur limitatamente alla vaccinazione obbligatoria imposta agli esercenti le professioni sanitarie in virtù dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, conv. con mod. in l. n. 76 del 2021, sembra aver preso una posizione sul punto. Nello specifico, il Collegio ha ritenuto legittima una norma di legge che mira a tutelare la salute pubblica, vieppiù in via precauzionale, a mezzo dell’imposizione per il personale sanitario di sottoporsi a vaccinazione anti-Covid; in definitiva legittimando l’offerto bilanciamento tra salute pubblica, precauzione e libertà fondamentali a tutto favore della prima. Sgombrato il campo dalle incertezze, il Consiglio di Stato ha confermato che la decisione del legislatore inerente all’adempimento del dovere vaccinale giace sul piano della c.d. “amministrazione precauzionale”. Non v’è infatti dubbio che, allo stato, non siano ancora note le potenzialità dei vaccini, sia quanto alla capacità di impedire la trasmissione del virus, sia circa gli effetti a lungo termine relativi alla loro somministrazione. Nondimeno, a giudizio del Collegio occorre muovere da un presupposto scientifico di ordine generale, secondo cui il vaccino, come tutti i farmaci, non può essere considerato del tutto esente da rischi. L’analisi che deve dunque essere condotta, non potendo approdare ai lidi delle certezze scientifiche, inerisce piuttosto alla valutazione circa il favorevole rapporto tra costi e benefici della somministrazione su larga scala. Ed esattamente, nel compimento della stessa, il Consiglio di Stato ha evidenziato a chiare lettere che i risultati congiunti di conoscenze scientifiche, sperimentazioni eseguite, studi clinici e dati disponibili, depongono univocamente nel senso di un rapporto rischi/benefici favorevole, analogo a quello risultante dalle somministrazioni dei “vaccini tradizionali”, alcune delle quali già rese obbligatorie. Sicché, “le risultanze statistiche evidenziano dunque l’esistenza di un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile e i danni conseguenti alla somministrazione del vaccino per il SARS-CoV-2 devono ritenersi, considerata l’estrema rarità del verificarsi di eventi gravi e correlabili, rispondenti ad un criterio di normalità statistica” (§ 29.1 della sentenza). In un quadro così delineato si sostiene che il legislatore, fermi restando i fisiologici coni d’ombra, sia chiamato a “promuovere e, se necessario, imporre la somministrazione dell’unica terapia – quella profilattica – in grado di prevenire la malattia o, quantomeno, di scongiurarne i sintomi più gravi e di arrestare o limitarne fortemente il contagio” (§ 30.2). In definitiva, il Consiglio di Stato, è fermo: nel bilanciamento tra l’autodeterminazione dei singoli cittadini e la tutela della salute pubblica, non può riconoscersi né spazio né diritto di cittadinanza alla c.d. “esitazione vaccinale”. Almeno nei confronti del personale sanitario. Diversamente, per altre categorie, come ad esempio il personale scolastico, il Tar Lazio

Covid 19

ha escluso, allo stato, la sussistenza di un obbligo financo indiretto di vaccinazione, stante “l’alternatività, a carico dei soggetti destinatari della norma, tra il possesso della certificazione verde [...] e la sottoposizione a test molecolari o antigenici rapidi ai fini della mancata sottoposizione alle sanzioni previste” (Tar Lazio, sez. III bis, ord. n. 6154 dell’8 novembre 2021). Se tuttavia, il pronunciamento del Consiglio di Stato ha aperto la strada al riconoscimento della facoltà per il legislatore di prevedere degli obblighi ispirati ad esigenze di precauzione, resta aperto un ultimo interrogativo. Ci si deve chiedere se, al fine di fronteggiare rapidamente analoghe situazioni emergenziali, l’amministrazione precauzionale possa intervenire anche senza una valida copertura legale, laddove l’eventuale soluzione affermativa non solo si porrebbe in aperto contrasto con il principio di legalità sostanziale, ma autorizzerebbe una deroga inedita, simile alla già discussa teoria dei c.d. “poteri impliciti”. È dalle parole della giurisprudenza amministrativa –a ben vedere orientata in questo senso– che deve prendere le mosse la ricerca di soluzioni. In un primo momento il Consiglio di Stato, sez. III, con la pronuncia n. 6655/19 ha avuto modo di sottolineare che il principio in esame, lungi dal rimanere ancorato alle statuizioni legali, “fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di scongiurare i rischi potenziali per la sanità pubblica [...] senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi e prima che subentrino più avanzate e risolutive tecniche di contrasto” e che, in questi casi “l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche”. Successivamente, ad applicare in tempo di pandemia una simile eredità è stato il Tar Campania, Napoli, sez. V il quale, con sentenza n. 826 del 22 aprile 2020, ha ritenuto insindacabile – ed in ultima istanza giustificato – il provvedimento adottato durante il primissimo periodo di diffusione del Coronavirus attraverso il quale l’amministrazione disponeva la chiusura temporanea di una casa di cura. Seguendo le argomentazioni esposte dal Tribunale amministrativo si legge infatti che bene ha fatto l’amministrazione ad intervenire prontamente con la misura che in quel momento di incertezze scientifiche appariva la più idonea, se la limitazione coinvolta era da ricondurre ad una tutela preventiva del bene primario della salute collettiva. Nonostante gli innegabili risultati che l’azione congiunta di dottrina e giurisprudenza ha raggiunto negli ultimi mesi in tema di precauzione, gli stessi non possono, allo stato, certamente ritenersi degli approdi definitivi. Ancora oscuri appaiono i confini – e i limiti – che incontrano i provvedimenti adottati sotto l’egida del principio di precauzione. E in effetti, un siffatto ordine di pensieri assume una centralità inedita solo ponendo la mente alle criticità che sopraggiungono in punto di sindacabilità di tali interventi. In

particolare, la discrezionalità spesa dall’amministrazione, come visto slegata da autorizzazioni di stampo legale, sottrae in gran parte gli atti al sindacato del giudice amministrativo, in capo al quale residuerà tuttalpiù il potere di dichiararne l’illegittimità nei casi di manifesta sproporzionalità (sul punto, Cons. St., sez. III, 10 dicembre 2020, ord. n. 7097 nonché, più di recente, Cons. St., sez. III, 9 luglio 2021, n. 5212). Inoltre, l’eco si amplia ulteriormente nella considerazione che, vigente il regime di responsabilità extracontrattuale, il danneggiato avrà l’onere di provare il danno e il nesso di causalità tra condotta illecita della p.a. (dolo o colpa), provvedimento e danno medesimo. Quale che sia la soluzione ermeneutica preferita, a parere di chi scrive, resta fermo un comune, imprescindibile e doveroso principio che deve illuminare il percorso, ora dell’interprete, ora del privato cittadino nella sua veste di destinatario di determinati provvedimenti. Si tratta – come ribadito dal Consiglio di Stato lo scorso 20 ottobre - del dovere di autoresponsabilità degli individui, quale espressione del fondamentale principio di solidarietà; è solo attraverso scelte responsabili che i cittadini possono fare esperienza della propria autentica libertà, senza pregiudicare quella degli altri e della collettività tutta. In conclusione i richiamati interventi evidenziano come si stia assistendo ancora oggi ad una vera e propria evoluzione del principio di precauzione. Una evoluzione che si è mossa lungo due diverse direttrici. Da un lato esso ha visto estendersi il proprio campo di applicazione: sebbene in origine limitato alla sola materia ambientale, le esigenze di tutela preventiva di beni primari da cui dipende la collettività ha portato il legislatore –anche nazionale– ad avvalersi di un simile strumento anche in altri settori nevralgici dell’ordinamento. Sotto altra prospettiva la giurisprudenza ha poi contribuito a modificare anche il modo in cui si concretizza la precauzione. A differenza della sua originaria configurazione, oggi il principio in esame non si limita più ad impedire la realizzazione di condotte dannose, ma si estende fino ad imporre in modo diretto ovvero indiretto comportamenti la cui omissione avrebbe come conseguenza quella di mettere a repentaglio determinati settori dell’ordinamento giuridico. A tal riguardo un ammonimento è però d’obbligo: nonostante i richiamati interventi giurisprudenziali ritengano la nuova morfologia della precauzione coerente con i dettami costituzionali, non si può sostenere che ciò a cui si è assistito negli ultimi mesi sia l’approdo definitivo. Ancora oggi infatti, residuano massicci coni d’ombra che inevitabilmente portano con sé un istituto che fin dall’origine era destinato a fiorire in situazioni estreme ed imprevedibili. Ora che l’occasione si è tristemente verificata molti sono stati i passi in avanti, ma altrettanti sono quelli da fare per chiarire l’esatta collocazione della precauzione nell’ordinamento giuridico. Ad ogni modo, come si usava dire un tempo, primum vivere. Deinde philosophari.

normazione Giuseppe Licata - Studio Dal Piaz di Torino

Appalti ed esclusioni dalla gara: attenzione all’art. 80 co. 5, lett. C del Codice

L’

art. 80 del Codice dei contratti pubblici, in materia di possesso dei requisiti di ordine generale dei concorrenti, prevede, a tutela delle Stazioni Appaltanti e degli affidamenti pubblici, una serie di cause di esclusione dalle gare. La ratio della disposizione risiede nella (evidente) necessità che per essere riconosciuti controparti contrattuali della Pubblica amministrazione gli Operatori economici debbono trovarsi in una posizione di assoluta regolarità e ottemperanza a tutta una serie di obbligazioni previste dal nostro ordinamento in materia di attività di impresa. Tra le condizioni che fondano l’esclusione ivi previste figura anche la presenza, in capo ad una delle figure espressamente indicate (come ad es. le persone titolari di ruoli di rappresentanza legale o tecnica, tra cui ovviamente anche l’amministratore di società), di sentenze passate in giudicato, decreti penali di condanna o sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (il cosiddetto “patteggiamento”) per uno dei reati espressamente previsti; sicché una volta acquisita la prova dell’esistenza di detta tipologia di sentenza definitiva, la Stazione Appaltante opera, senza alcun apprezzamento discrezionale, l’esclusione. In caso di avviso di garanzia, che lo ricordiamo è atto finalizzato a mettere l’interessato nelle condizioni di essere informato in merito alle indagini e ai reati ipotizzati, anche al fine di poter presenziare al compimento di atti processuali probatori in presenza del proprio difensore di fiducia, anche ove accompagnato dall’applicazione di misure cautelari, sembrerebbe esulare dalle previsioni del citato art. 80. Com’è noto infatti le indagini preliminari costituiscono una serie di atti finalizzati all’accertamento

in merito alla presunta commissione dei reati, in quel momento solo ipotizzati, che debbono trovare verifica e riconoscimento in sede processuale, pur sempre nel rispetto della presunzione di non colpevolezza, principio fondamentale del nostro ordinamento. Tuttavia occorre analizzare con maggiore attenzione il co. 5 dell’art. 80 nella parte in cui, vedasi la lettera c), mette in evidenza come oggetto di attenzione da parte della Stazione Appaltante debbano essere l’integrità e l’affidabilità del concorrente. Se ne deduce che in tutti i casi in cui la Stazione Appaltante sia in grado di dimostrare “con mezzi adeguati” che il concorrente si sia reso colpevole di “gravi illeciti professionali” tali da porre in dubbio integrità e affidabilità è legittimata ad operarne l’esclusione, anche in assenza di sentenza passata in giudicato. In concreto, a fornire questa chiave di lettura è il Consiglio di Stato che, a partire dal 2019 (Sez. V 27.02.2019 n. 1367), ha colto nella disposizione in esame un’elencazione non esaustiva delle ipotesi escludenti dalle gare e una funzione di chiusura e salvaguardia utilizzabile in tutte le ipotesi non espressamente previste, riconoscendo in tal modo alle Stazioni Appaltanti un, seppur limitato, ambito di discrezionalità che permette di escludere operatori economici concorrenti anche in mancanza di una previsione espressa. Per legittimare l’esclusione di un concorrente da una gara non è quindi necessaria una sentenza passata in giudicato ma appare sufficiente l’applicazione durante lo svolgimento delle indagini preliminari delle misure cautelari (nel caso di specie si trattava di arresti domiciliari a seguito di reati ipotizzati contro la pubblica amministrazione) anche ove successivamente revoca-

Nei casi in cui la Stazione Appaltante sia in grado di dimostrare “con mezzi adeguati” che il concorrente si sia reso colpevole di “gravi illeciti professionali” tali da porre in dubbio integrità e affidabilità è legittimata ad operarne l’esclusione, anche in assenza di sentenza passata in giudicato

normazione

te, in quanto fatto questo ritenuto idoneo a ledere in maniera irreparabile o impedire la nascita di quel legame fiduciario che deve pur sempre intercorrere tra Stazione Appaltante e soggetto aggiudicatario. Quindi, di contro, il mero ricevimento di un avviso di garanzia a carico di un amministratore di un soggetto partecipante alla gara potrebbe non essere sufficiente a legittimare il provvedimento espulsivo, mentre può esserlo la conoscenza e la notizia in merito alle indagini con l’aggiunta della prova riguardo all’applicazione di misure cautelari nelle ipotesi di reati contro la PA. Altro profilo problematico è quello riguardante la portata degli obblighi dichiarativi a carico del partecipante alla gara rispetto a precedenti esclusioni presso altre Stazioni Appaltanti, in quanto proprio alla luce delle scelte ermeneutiche seguite, con la sentenza n. 16 del 28.08.2020, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato riguardo all’art. 80 co. 5 lett. c) e c-bis), l’obbligo e la correlativa sanzione escludente in caso di inottemperanza rileva nella misura in cui ciò sia considerato, dalla Stazione Appaltante, come nelle ipotesi precedenti di gravi illeciti professionali, idoneo a far dubitare sull’integrità e sull’affidabilità del candidato anche nella prospettiva dell’esecuzione del contratto che dalla gara scaturisce. A tal proposito, a conferma delle incertezze riguardo alla portata applicativa della norma, occorre tenere presente che sulla questione l’orientamento dei Giudici amministrativi di secondo grado non è sempre stato univoco, in quanto lo stesso Consiglio di Stato, solo pochi mesi prima (vedasi la sentenza n. 1906 del 17/03/2020), era attestato su una posizione opposta di riconoscimento dell’illegittimità dell’esclusione dalla procedura in caso di mancata dichiarazione di precedenti esclusioni, riconoscendo in tal caso il

rischio di una eccessiva penalizzazione a discapito degli Operatori economici partecipanti colpiti da un precedente provvedimento di esclusione adottato da parte di altra Stazione Appaltante con il rischio di un’indefinita protrazione nel tempo dell’efficacia negativa dello stesso provvedimento. Sul punto, in conclusione, occorre affermare che l’Operatore economico che intende partecipare a gare d’appalto è comunque tenuto a dichiarare tutte le notizie e le informazioni in suo possesso e che possono avere pregnanza sotto l’aspetto dell’integrità e dell’affidabilità (vedasi il co. 5 lett. c) dell’art. 80), allo scopo di garantire comunicazione e trasparenza alle procedure di gara, permettere alla Stazione Appaltante di effettuare le valutazioni e gli apprezzamenti in merito alla gravità dell’illecito professionale commesso in precedenza, il tutto nella prospettiva di facilitare l’instaurarsi di un rapporto di fiducia piena e reciproca tra la Stazione Appaltante e lo stesso Operatore economico che possono, in caso di aggiudicazione, essere parti di uno stesso contratto che in alcuni casi può anche essere complesso e protratto nel tempo. Un ultimo aspetto va valutato: l’Operatore economico che è gravato dell’onere dichiarativo in questione non può a mio avviso astenersi, nel suo interesse, dal valutare con attenzione il motivo della precedente esclusione in quanto, anche sotto questo aspetto, la soluzione sarà variabile caso per caso. Occorre quindi distinguere in base a situazioni sanabili e, come ad es. l’irregolarità fiscale, rispetto alle quali l’onere dichiarativo si affievolisce da situazioni o provvedimenti che hanno una complessità e/o una durata maggiore nel tempo rispetto ai quali invece l’obbligo sarà da intendersi più stringente, come le misure cautelari del caso esaminato in precedenza.

trasporto sanitario Stefano Cresta - Cresta & Associati - Studio Legale

L’affidamento dei servizi di trasporto sanitario: il difficile equilibrio delle logiche collaborative e solidaristiche tra disciplina del Codice Appalti e Codice del Terzo Settore Il tema della disciplina dell’affidamento dei servizi di trasporto sanitario involge numerose ed importanti questioni giuridiche sia dal punto di vista dei soggetti coinvolti che dal punto di vista dell’oggetto del servizio e delle modalità di affidamento dello stesso. Dal punto di vista oggettivo il tipo di trasporto sconta la delicatezza propria della tipologia del servizio, in relazione alle categorie di fruitori (i pazienti, soprattutto con riferimento ai trasporti di emergenza/urgenza), nonché alla tutela del diritto alla salute. Dal punto di vista soggettivo l’individuazione del soggetto affidatario di tali servizi è stata più volte sottoposta al vaglio di giurisprudenza e dottrina, investendo categorie di soggetti che spaziano dalle associazioni di volontariato, alle cooperative, passando anche per le imprese commerciali. In ultimo, anche le modalità di affidamento di tali servizi (con gara ai sensi del Codice degli appalti oppure con Convenzione in base al Codice del Terzo settore) hanno sollevato questioni che sono state esaminate dagli studiosi e dalle Corti nazionali ed europee. La problematicità dei vari aspetti in gioco si riverbera, anziché trovare soluzione, nella frammentazione normativa che si articola a livello europeo (con la direttiva 2014/24/UE), a livello statale (tra Codice degli appalti e Codice del terzo settore) a livello regionale (atteso che la sanità è materia di competenza concorrente tra Stato e regioni, le quali intervengono con leggi regionali, poi attuate con D.G.R.). Rendendo la regolamentazione pratica dei casi concreti

di complessa applicazione con conseguente proliferazione delle pronunce giurisprudenziali in materia. I trasporti sanitari e le questioni connesse all’ambito oggettivo di applicazione e alle modalità di affidamento. Noto è il dibattito sull’affidabilità in via diretta dei servizi sanitari di emergenza e urgenza, di cui in questa sede si darà conto in relazione agli arresti giurisprudenziali più recenti. L’affidamento diretto in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza è considerato compatibile con la disciplina eurounitaria stante l’espressa esclusione normativa (art. 10 lett. h) direttiva 2014/24/UE1, recepito negli stessi termini all’art. 17 lett. h) D. lgs. 50 del 2016)2. Tale approdo è il frutto di numerose pronunce della Corte di Giustizia Europea, intervenute anche prima dell’entrata in vigore della citata direttiva3, con ulteriori approfondimenti recati dalle note sentenze “Spezzino”4 e “Casta”5. Con esse la Corte ha sottolineato come il ricorso all’affidamento diretto e in via prioritaria ad associazioni di volontariato debba effettivamente contribuire alla finalità sociale così come al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detto sistema è basato. In relazione a ciò è necessario che le associazioni di volontariato in tale contesto non traggano alcun profitto dalle loro prestazioni, (a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le prestazioni de

1 Che al considerando n. 28 evidenzia quanto segue: “La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi. In tale contesto è inoltre necessario chiarire che nel gruppo 601 «Servizi di trasporto terrestre» del CPV non rientrano i servizi di ambulanza, reperibili nella classe 8514. Occorre pertanto precisare che i servizi identificati con il codice CPV 85143000-3, consistenti esclusivamente in servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza, dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altri servizi specifici («regime alleggerito»). Di conseguenza, anche gli appalti misti per la prestazione di servizi di ambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza”. 2 Cons. St., commissione speciale, 26 luglio 2018, n. 2052; Cons. St., sez. III, 03 agosto 2020, n. 4905; Cons. St., sez. III, 10 luglio 2019, n. 4859; Cons. St., sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1139; Cons. St., sez. III, 22 novembre 2016, n. 4902. 3 V.., esemplificativamente, C.G.C.E., sentenza del 17 giugno 1997, C-70/95; C.G.C.E., sez. V, sentenza 25 ottobre 2001, n. 577, C-475/99. 4 C.G.U.E., sez. V, 11 dicembre 2014, n. 2440, C-113/13. 5 C.G.U.E., sez. V, 28 gennaio 2016, n. 56, C-50/14.

trasporto sanitario quibus) e che non lo procurino ai loro membri. Le ragioni giustificative della deroga alla disciplina a tutela della concorrenza, dunque, sono strettamente connesse con la valorizzazione dei principi costituzionali nonché dei principi di cui è espressione la normativa a tutela delle organizzazioni senza scopo di lucro6. A livello nazionale tali affermazioni si pongono in continuità con la disciplina prevista per tali servizi sanitari nel precedente Codice di cui al D. lgs. n. 163/2006, il cui allegato II B comprendeva tale servizio di cui al CPV 85143000-3 tra i servizi sanitari e sociali esclusi dall’applicazione del Codice degli appalti. L’art. 20 dell’abrogato Codice, infatti, puntualizzava che l’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto tali servizi era disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

- trasporti di pazienti dializzati: sia in ambulanza che con auto, ma da svolgere necessariamente in ambulanza in base al grado di gravità del quadro clinico del paziente; come già evidenziato in sede cautelare si tratta di pazienti affetti molto spesso da altre patologie gravi, ad esempio di tipo cardiologico, che versano in condizioni tali da richiedere l’assistenza di personale sanitario in grado di effettuare anche il primo soccorso, come sono in grado di fare gli autisti/soccorritori che conducono i mezzi in questione; - trasporti di emergenza/urgenza coordinati dai servizi di rianimazione, DEA e pronto soccorso. Già dalla descrizione della tipologia dei trasporti rientranti nella dizione di “trasporti sanitari” è possibile dedurre la natura variegata dei servizi, i quali spesso vedono commisti all’interno del medesimo affidamento prestazioni connotate da diverse sfumature di emergenza/urgenza. In particolare, per trasporti secondari si intendono quelli da un ospedale/struttura sanitaria verso un altro ospedale in caso di emergenza/ urgenza non trattabile nella sede di partenza. A livello territoriale, in numerose fattispecie, sovente si riscontra la presenza di strutture sanitarie non dotate di servizio gestito dal c.d. “S.S.U.E.M. 118” (Servizio Sanitario di Urgenza ed Emergenza Medica) ma operative con l’utilizzo di mezzi di soccorso e di personale medico e infermieristico fornito, mediante convenzionamento, da parte di associazioni di volontariato non afferenti al servizio “118”. In tali casi l’organizzazione dei trasporti comporta che un certo numero di ambulanze e/o di autovetture siano tenute ferme e a disposizione 24 ore, 7giorni su 7 per trasporti di emergenza/urgenza del territorio di competenza. L’affidamento di tali servizi, dalle caratteristiche miste, solleva problematiche circa l’applicabilità agli stessi delle norme di cui al Codice del Terzo Settore ovvero del Codice appalti. L’articolo 567 del D.lgs. n. 117/2021

Il trasporto sanitario da affidare in via diretta alle ODV ricorre non solo nei casi di emergenza ‘effettiva’ ma anche quando l’emergenza è solo “potenziale” ovvero qualora si debba trasportare un paziente a rischio (da valutarsi obiettivamente) di peggioramento dello stato di salute durante il trasporto

Le c.d. zone grigie: i trasporti sanitari secondari Attesa la complessità del quadro normativo e giurisprudenziale in materia, ulteriormente più spinosa appare la regolamentazione di quei trasporti riconducibili ad una, per così dire, “zona grigia”, ovvero, comprendente fattispecie variegate che racchiudono in sé sia trasporti emergenziali, sia trasporti c.d. secondari (urgenti e programmati). In particolare, i trasporti rientranti nel detto servizio oggetto della presente analisi possono essere classificati come segue: - trasporti interospedalieri: rivolti a pazienti ricoverati che necessitano di visite o di esami presso altra struttura; in tali fattispecie sovente il repentino aggravio delle condizioni di salute dei pazienti richiede che il trasporto avvenga in situazioni di urgenza/emergenza a fronte dell’improvviso peggioramento dello stato di salute degli stessi; - trasporti c.d. terapeutici: rivolti a pazienti ADI Assistenza domiciliare integrata;

6 C. Castaldo, Il trasporto sanitario d’urgenza tra Codice del Terzo Settore e disciplina europea. Note a margine dell’ordinanza del Consiglio di Stato, III sez., 18 gennaio 2021, n. 536, in Il Piemonte delle Autonomie, Anno VIII, Numero 1 – 2021. 7 Art. 56 “Convenzioni”, Decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117: “1. Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato. 2. Le convenzioni di cui al comma 1 possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate. 3. L’individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesi-

trasporto sanitario dovrebbe coprire i casi di affidamento di tali servizi, a differenza del successivo art. 57, dedicato nello specifico alle prestazioni connotate dal carattere di emergenzialità. In particolare, l’art. 56 citato disciplina la materia delle convenzioni della pubblica amministrazione con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale “finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi di interesse generale se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato” (comma 1), a fronte, esclusivamente, del rimborso “delle spese effettivamente sostenute e documentate” (comma 2). A differenza di quanto previsto dall’articolo 55 del citato D. Lgs. n. 117/2021 (che riguarda tutti i soggetti del Terzo settore), l’articolo 56 del Codice restringe l’ambito dei rapporti con gli Enti Pubblici alle

OdV e alle Aps che siano iscritte da almeno sei mesi nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore e, fino alla sua istituzione, in quelli “attualmente previsti dalla normativa di settore” (art. 101, terzo comma). I fattori caratterizzanti delle due categorie associative, posti alla base del trattamento differenziato, sono rappresentati dal fatto che: - entrambe svolgono la loro attività “avvalendosi in modo prevalente delle prestazioni dei volontari associati” (art. 32/ 1 comma e art. 35/1 comma); - l’attività svolta in regime di convenzione prevede esclusivamente il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate; tali caratteristiche, in ragione del loro spiccato contenuto solidaristico, rendono tali organizzazioni soggetti peculiari nella categoria degli Enti del Terzo set-

me. Le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale, e dimostrare adeguata attitudine, da valutarsi in riferimento alla struttura, all’attività concretamente svolta, alle finalità perseguite, al numero degli aderenti, alle risorse a disposizione e alla capacità tecnica e professionale, intesa come concreta capacità di operare e realizzare l’attività oggetto di convenzione, da valutarsi anche con riferimento all’esperienza maturata, all’organizzazione, alla formazione e all’aggiornamento dei volontari. 3-bis. Le amministrazioni procedenti pubblicano sui propri siti informatici gli atti di indizione dei procedimenti di cui al presente articolo e i relativi provvedimenti finali. I medesimi atti devono altresì formare oggetto di pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. 4. Le convenzioni devono contenere disposizioni dirette a garantire l’esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione, nonché il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti, e, ove previsti dalla normativa nazionale o regionale, degli standard organizzativi e strutturali di legge. Devono inoltre prevedere la durata del rapporto convenzionale, il contenuto e le modalità dell’intervento volontario, il numero e l’eventuale qualifica professionale delle persone impegnate nelle attività convenzionate, le modalità di coordinamento dei volontari e dei lavoratori con gli operatori dei servizi pubblici, le coperture assicurative di cui all’articolo 18, i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso fra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa, le modalità di risoluzione del rapporto, forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità, la verifica dei reciproci adempimenti nonché le modalità di rimborso delle spese, nel rispetto del principio dell’effettività delle stesse, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto della convenzione”.

trasporto sanitario

tore e certamente quelle più prossime, nel tipo normativo, alla attuazione dell’art. 2 e 3, nonché dell’art. 118, IV comma della Costituzione8. Ulteriore condizione per l’affidamento in convenzione, è che le attività o i servizi sociali di interesse generale “siano più favorevoli rispetto al ricorso al mercato”9. Come efficacemente rilevato dalla “Linee Guida sul rapporto tra le Pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore negli artt. 55-57 del D.l.gs (codice del terzo settore)” approvate dal Decreto n. 72/2021 del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali10, le convenzioni, disciplinate dagli artt. 56 e 57, costituiscono una delle forme tipiche nelle quali alcuni ETS – organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale – possono concludere accordi di collaborazione con le PP.AA. In particolare, l’art. 56 del CTS contiene una formulazione più ampia rispetto all’art. 57: la prima disposizione si configura quasi come un genus di cui la seconda costituisce una species in un settore particolare (trasporto sanitario di emergenza e urgenza) e ove molto rilevante è stato il contenzioso giudiziale (si veda p. 17 linee guida cit.). Le disposizioni introducono per via legislativa una serie di condizioni che sono state elaborate in sede giurisprudenziale nel corso del tempo11. L’attenzione del Giudice europeo è posta sul tema della gratuità e del principio del

rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate; ciò pare da leggere e interpretare come “presidio” avverso l’ipotesi di riqualificare le convenzioni come contratti di appalto. L’ammissibilità del sistema convenzionale si fonda, inoltre, sulla circostanza che esso concorre al raggiungimento di una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio. Al contempo, rileva la circostanza che le organizzazioni coinvolte, come detto supra, non traggono alcun profitto dalle loro prestazioni. L’art. 56 del CTS pone in capo alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di verificare che il ricorso alle convenzioni risulti «più favorevole rispetto al ricorso al mercato». Si tratta di una locuzione inserita su richiesta del Consiglio di Stato in sede di espressione del parere sullo schema di decreto legislativo (si veda il già citato parere n. 1405/2017) al fine di enucleare il «giusto punto di equilibrio» fra «la tutela della concorrenza [quale] principio eurounitario cui deve uniformarsi sia l’attività legislativa sia quella amministrativa di ciascuno Stato nazionale» ed «il favor espresso dal principio di sussidiarietà orizzontale». Una lettura condivisibile della prescrizione induce a ritenere che non si tratti di una mera valutazione economica di riduzione dei costi gravanti sulle PP.AA. bensì che si richieda di verificare l’effettiva capacità delle convenzioni di conseguire quegli

8 C. Tamburini, Pubblica amministrazione e Terzo settore: le convenzioni con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, in Impresa Sociale, n. 1, 2020. 9 Questa la lettura proposta dal Consiglio di Stato nel parere 1405/2017 del 31 maggio 2017 e accolta nel decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117. 10 Le linee guida danno altresì conto delle modifiche al codice dei contratti pubblici apportate con il D.L. n. 76/2020, convertito nella Legge n. 120/2020, finalizzate a un miglior coordinamento con il Codice del Terzo settore. 11 Soprattutto, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea con le sentenze CGUE 11 dicembre 2017, C-113/13, c.d. “Spezzino” e 28 gennaio 2016, C- 50/2014 c.d. “Casta”, cit.

trasporto sanitario obiettivi di solidarietà, accessibilità e universalità che la giurisprudenza europea ha evidenziato come fondamento della disciplina. Pertanto, occorre “leggere” la prescrizione del «maggior favore rispetto al mercato» come formula sintetica che compendia una valutazione complessiva svolta dalla P.A. sugli effetti del ricorso ad una convenzione, in luogo dell’applicazione della disciplina di diritto comune per l’affidamento dei servizi. Con riferimento all’art. 57 si legge nelle citate linee guida che: “La disposizione pone, tuttavia, un problema di delimitazione oggettiva, in ordine all’ interpretazione da dare dell’espressione «servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza». In una prospettiva euro-unitaria, la già richiamata direttiva 2014/14/UE pone quale punto di riferimento un criterio di stretta interpretazione: «i servizi di trasporto dei pazienti [in condizione di non urgenza] in ambulanza non dovrebbero essere esclusi» dall’applicazione della direttiva. Cosicché, non parrebbero rientrare nell’ambito applicativo della disposizione in commento tutti i servizi non connotati da emergenza e urgenza (ad es., trasporto dializzati). In realtà, il problema pare destinato ad essere ridimensionato se si accoglie una lettura del rapporto fra gli articoli 56 e 57 come genus e species: in definitiva, il fatto che un determinato servizio, senz’altro ascrivibile alla categoria dei servizi sociali di interesse generale, non rientri all’interno del paradigma dell’art. 57 del CTS, non esclude che esso possa essere oggetto di una convenzione ai sensi dell’art. 56 del CTS, quale disposizione a contenuto generale che valorizza l’apporto collaborativo di tipo solidaristico fornito dagli enti del Terzo settore”.Alla luce della 12 Cons. St., sez. III, 3.8.2020, n. 4905

ratio sottesa al sistema che rinviene nelle convenzioni lo strumento volto a realizzare gli scopi di gestione solidaristica dei settori oggetto della presente analisi, le linee guida citate propendono, dunque, per ritenere che il fatto che un servizio ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 56 del CTS non comporta che ad esso necessariamente debbano essere applicate rigidamente le norme del Codice degli appalti (anche nella nozione del cosiddetto regime c.d. alleggerito di cui di cui all’articolo 142 del Codice dei contratti, anche, eventualmente, tramite gara riservata ai sensi dell’art. 143). In tal senso potrebbe essere letta quella giurisprudenza secondo cui il trasporto sanitario da affidare in via diretta alle ODV ricorre non solo nei casi di emergenza ‘effettiva’ ma anche quando l’emergenza è solo “potenziale” e cioè qualora sia necessario trasportare un paziente per il quale esiste un rischio (da valutarsi obiettivamente) di peggioramento dello stato di salute durante il trasporto, come nel caso di specie12. Detto altrimenti, l’emergenza non deve essere accertata ex post, ma è oggetto di una valutazione prognostica da condurre ex ante dal momento che condiziona in senso funzionale l’esecuzione, con riferimento ai mezzi materiali (ambulanza) e al personale impiegati (idoneo al soccorso). L’ambito soggettivo della disciplina: l’apertura alle organizzazioni senza scopo di lucro diverse dalle ODV Nell’ambito degli affidamenti caratterizzati da connotazioni di emergenza il quadro normativo di riferimento pone problemi interpretativi in relazione all’individuazione dei

trasporto sanitario

soggetti in concreto legittimati all’affidamento diretto di cui all’art. 57 del Codice del Terzo Settore. La Corte costituzionale13, ha affermato in via del tutto incidentale che non è di palmare evidenza che il citato art. 57 abbia voluto limitare l’istituto convenzionale, per il servizio di emergenza e urgenza, soltanto alle organizzazioni di volontariato. Ciò rappresenta uno spiraglio nella direzione di una meno contrastata applicabilità del codice del Terzo settore in materia di convenzionamento dei trasporti sanitari anche non di emergenza, nel senso che l’art. 57 del Codice citato non esaurisce del tutto la deroga prevista dalla normativa europea che, anzi, fonda un sistema articolato di organizzazione dei servizi sociali e sanitari (in particolare, di emergenza e urgenza), in grado di valorizzare il ruolo delle regioni e l’apporto degli enti senza scopo di lucro. La pronuncia sottolinea che la direttiva 2014/24/UE riconosce agli Stati membri una maggior discrezionalità rispetto al passato per la definizione di modelli organizzativi ispirati al principio di solidarietà, soprattutto quando siano in gioco attività a spiccata valenza sociale, come nel caso dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza. A tali modelli organizzativi solidaristici possono essere ricondotti sia i regimi alleggeriti previsti per i servizi sociali, sia le modalità di affidamento alternative all’appalto tra cui, secondo la Corte, «rientra senz’altro la convenzione». Nel sistema italiano, infatti, il convenzionamento ha rappresentato storicamente e tradizionalmente il sistema ordinario non solo per lo svolgimento del servizio sanitario di emergenza (cd. servizio 118), ma anche, più in generale, per l’attuazione delle politiche sociali e di inclusione, attraverso il coinvolgimento attivo delle organizzazioni senza scopo di lucro. Sul punto la sentenza ricorda non solo le convenzioni con le organizzazioni di volontariato (art. 7, a legge n. 266/91) e con le associazioni di promozione sociale (art. 30, legge n. 383/00), ma anche l’art. 9 della legge n. 381/91 in materia di cooperazione sociale, in virtù del quale le Regioni sono chiamate a determinare le modalità di raccordo con le cooperative sociali per lo svolgimento

dei servizi sociosanitari mediante la redazione di convenzioni-tipo. Con riguardo poi al settore sanitario, il richiamo è all’art. 1 co. 18 del d.lgs. n. 502/92 che regola gli accordi tra il Servizio sanitario nazionale e gli organismi a scopo non lucrativo14. Si segnala, infine, che - sempre con riguardo alle cooperative operanti nel settore - Palazzo Spada, (con ordinanza della Sez. II del 3 marzo 2021, n. 1797) ha rimesso (nuovamente) alla Corte di Giustizia Ue la questione sulla possibilità di affidare alle cooperative sociali il servizio di trasporto sanitario in emergenza15. Conclusioni Il breve percorso argomentativo compiuto, articolato tra normativa, giurisprudenza ed applicazione dei principi giuridici a fattispecie calate nelle realtà territoriali permette di concludere la riflessione nel senso di intravedere uno spiraglio di maggiore applicabilità del Codice del Terzo Settore con riferimento alle ipotesi di gestione dei servizi sanitari. Può, infatti, individuarsi una timida apertura rispetto all’originaria impostazione assunta in giurisprudenza16 a mente della quale le norme del Codice del terzo settore - pur potendo rappresentare l’esercizio della significativa libertà lasciata agli Stati dalle direttive europee nella determinazione delle norme procedurali applicabili agli appalti di servizi sociali (art. 76, dir. 24/2014/UE) - saranno recessive ove difformi rispetto alla disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici. L’accennata apertura passa attraverso le Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore adottate con il decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 72 del 31 marzo 2021, nonché le pronunce della Corte Costituzionale17, interpretabili nel senso di un favor per l’instaurazione tra soggetti pubblici ed enti del Terzo settore di modelli di Amministrazione condivisa, non fondati semplicemente su rapporti sinallagmatici e sui principi di concorrenza e competitività, in conformità al dettato di cui all’art. 118, co. 4 della nostra Carta costituzionale.

13 Corte Cost. 26 novembre 2020, n. 255, in materia di possibile violazione della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza da parte dell’art. 1 co. 5 della legge della Regione autonoma Sardegna 28 dicembre 2018, n. 48 (recante forme di finanziamento per le attività rese dalle associazioni onlus e cooperative sociali convenzionate con il Servizio di emergenza-urgenza 118). Gli ermellini hanno rigettato nel merito la questione sollevata in quanto la disposizione oggetto di impugnazione non regola le modalità di affidamento del servizio di emergenza e urgenza, ma si limita a stanziare le somme da destinare annualmente all’ente regionale competente (nel caso di specie l’AREUS, quale Azienda speciale), con particolare riferimento alle attività rese da soggetti già convenzionati ai sensi di altre discipline, non direttamente contestate. 14 S. Pellizzari, I modelli organizzativi e gestionali ispirati alle logiche solidaristiche, in Labsus, 14 marzo 2021. 15 Con tale ordinanza il Consiglio di aStato ha, infatti, disposto di rimettere “alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – sempreché iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonché aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative, ivi comprese le cooperative sociali che gestiscono la ripartizione ai soci di ristorni correlati ad attività di interesse generale, ai sensi dell’art. 3, comma 2 bis, d.lgs. n. 112 del 2017”. 16 Con particolare riferimento a quella del Consiglio di Stato si veda il parere n. 2502 del 26 luglio 2018. 17 Oltre alla sentenza del 04 novembre 2020, n. 255, cit., si veda anche corte Cost,. 20 maggio/2020, n. 131.

violenza sul posto di lavoro Stefano Marcelli(1), Renato Rocchi(2), Chiara Gatti(3), Angela Soccio(4) Arianna Mancini(5), Isabella Baglioni(6), Francesca Ciarpella(7), Adoriano Santarelli(8)

I professionisti della salute tra aggressioni e complessità organizzativa: analisi di un fenomeno sommerso I setting assistenziali e il fenomeno delle aggressioni Il National Institute of Occupational Safety and Health (NIOSH), definisce la violenza nel posto di lavoro come “qualsiasi atto di violenza fisica, molestie, intimidazioni, o altri comportamenti di minaccia che si verificano sul posto di lavoro. Si va da minacce e abusi verbali ad aggressioni fisiche e perfino omicidi”1. Secondo il Bureau of Statistical Studies, il 60% della violenza sul posto di lavoro si verifica in ambienti sanitari2, dove gli operatori hanno sedici volte più probabilità di subire aggressioni3 e gli infermieri, a causa del contatto diretto con i pazienti e i loro caregiver, sviluppano il triplo delle possibilità di essere esposti ad episodi di violenza4, come anche confermato dall’International Council of Nurses5e dall’Australian Institute of Criminology 6. Evidenze scientifiche confermano come la violenza negli ospedali rappresenta un fattore di minaccia per i professionisti della salute, che influenza la qualità delle cure, riduce la concentrazione degli infermieri, aumenta il rischio di errori assistenziali, mina l’etica, provoca reazioni emotive come rabbia, tristezza, paura, autorimprovero e diminuzione della soddisfazione lavorativa

fino a portare alle dimissioni e alla morte7. Agli occhi dell’Emergency Nursing Association, la violenza sul posto di lavoro è un qualsiasi atto violento, attacco fisico, emotivo o verbale, abusi e comportamenti forzati o pericolosi, che possono portare a danni fisici o emotivi molto gravi8. L’OMS ha descritto la violenza sul posto di lavoro come eventi in cui i dipendenti sono maltrattati, minacciati o attaccati, le cui conseguenze influiscono sulla loro sicurezza, benessere e salute. Inoltre, nel 2014, l’American Nurses Association (ANA) ha aggiunto alla definizione di aggressività sul posto di lavoro, la violenza laterale, che comprende atti di prepotenza tra colleghi, bullismo, ostilità, abuso di potere e molestie sessuali. La violenza sul posto di lavoro non solo interrompe le relazioni interpersonali e organizzative, ma compromette anche l’autostima delle persone e colpisce la loro salute fisica e mentale e il loro benessere9. Il tasso di incidenza della violenza sul lavoro varia nei diversi paesi, variando dal 18,22% al 56% per la violenza fisica, dal 63,8% all’89,58% per gli abusi verbali e dal 4,7% al 19,7% per le molestie sessuali10. Un ampio studio multicentrico condotto sull’incidenza delle molestie sul posto di lavoro

1 National Institute For Occupational Safety and Heath (NIOSH). Violence. Occupational Hazards in Hospitals. DHHS 2002. 2 Martin T. et al. Clinician perceptions of personal safety and confidence to manage inpatient aggression in a forensic psychiatric setting. J Psychiatr Ment Health Nurs. 2006;13:90–9. 3 Najafi F. et al. Workplace violence against Iranian nurses: A systematic review. Journal of Health Promotion Management. 2014;3:72–85. 4 Rafati R. et al. Verbal and Physical Violence on Nurses in hospitals of Babol University of Medical Sciences. Hayat. 2011;17:5-11. 5 Taylor Jl. et al. A systematic review of the literature: Workplace violence in the emergency department. J Clin Nurs. 2010;20:1072–85. 6 Soheili A.et al. Violence against nurses in emergency departments of urmia university hospitals in 2013.Journal of Urmia Nursing And Midwifery Faculty. 2014;12:874–82 7 Anderson L. et al. An integrative literature review of interventions to reduce violence against emergency department nurses. J Clin Nurs. 2010;19:2520–30. 8 Spector PE. et al. Nurse exposure to physical and nonphysical violence, bullying, and sexual harassment: A quantitative review. Int J Nurs Stud. 2014;51:72–84. 9 ALBashtawy M. et al. Emergency nurses’ perspective of workplace violence in Jordanian hospitals: A national survey. Int Emerg Nurs. 2016;24:61–5. 10 Guay S. et al. Verbal violence in the workplace according to victims’ sex—a systematic review of the literature. Aggress Violent Beh. 2014;19(5):572–8.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Direttore Attività Didattiche Professionalizzanti - CdL Infermieristica – ASUR Marche Area Vasta N.5 Direttore - UOC Servizio Professioni Sanitarie - ASUR Marche Area Vasta N.4 Coordinatrice Infermieristica - SOD Cardiochirurgia e Cardiologia Pediatrica e Congenita UTIP – AOU Ospedali Riuniti di Ancona. Infermiera - UOC Day Surgery - ASUR Marche Area Vasta N.5 Infermiera - UOC Medicina e Chirurgia d’Accettazione e D’Urgenza-Pronto Soccorso - ASUR Marche Area Vasta n. 4 Tutor clinico di tirocinio – CdL Infermieristica - ASUR Marche Area Vasta N.4 Infermiera - Area Punti Vaccinali Covid - ASUR Marche Area Vasta n. 4 Direttore Attività Didattiche Professionalizzanti - CdL Infermieristica – ASUR Marche Area Vasta N.4

violenza sul posto di lavoro

dalla Fondazione Europea in 27 membri dell’UE nel 2010 ha indicato che, tra il numero approssimativo di 48.000 persone che hanno partecipato allo studio, il 5% di loro aveva subito una sorta di molestia11. Gli incidenti violenti possono provocare danni, oltre ad aumentare il rischio di lesioni da stress post-traumatico (PTSI) fino a sconvolgere profondamente la vita dei lavoratori con gravi implicazioni finanziarie come la perdita di reddito e l’aumento dei costi sanitari 12-13. Inoltre, il disagio psicologico può colpire sia gli uomini che le donne in modi diversi. Gli studi condotti sul disturbo da stress post-traumatico hanno dimostrato che le donne hanno un rischio più elevato rispetto agli uomini di circa un rapporto di 2 a 1 e le stime hanno indicato che le donne sono più esposte all’ansia da 1,4 a 1,8 volte rispetto agli uomini durante la loro vita14. La letteratura evidenzia che le organizzazioni sanitarie, accanto alle preoccupazioni per la salute e il benessere del personale, si concentrano anche sull’imperativo economico in quanto il verificarsi di episodi di aggressioni, sviluppa di conseguenza la perdita di giorni di lavoro, reclami per incapacità lavorativa, perdita di competenza e aumento dei costi di investimento per migliorare gli ambienti di lavoro in riferimento alle misure di sicurezza15. L’Occupational Safety and Health Administration (OSHA) dichiara che l’80% delle violenze gravi nelle strutture sanitarie si verificano a causa delle relazioni tra operatori e pazienti16 e altri approfondimenti della

letteratura confermano che più della meta del personale che esercita nei paesi in via di sviluppo ha subito violenze fisiche o psicologiche17 e l’area dell’emergenza e nello specifico il Pronto Soccorso risulta il setting assistenziale con la più alta percentuale di aggressioni18. Rafati Rahimzadeh, et al, hanno concluso che gli infermieri subiscono violenza verbale sul posto di lavoro dai caregiver (40,4%) e dai pazienti (30,8%)19. Hossein Abadi, et al, hanno condotto uno studio a Khorramabad, nell’Iran occidentale, riferendo che l’aggressione verbale è il tipo più comune di attacco commesso contro le infermiere ospedaliere da parte dei pazienti e dei loro famigliari (78,5%), dai loro superiori (46,2%) e dai colleghi (43,1%) 20 . Solo negli ultimi anni, le aggressioni fisiche o psicologiche, a lungo un problema “dimenticato”, è diventato un problema emergente 21 , dove molti autori forniscono evidenza dell’atteggiamento prevalente secondo cui “la violenza sul lavoro è una parte culturalmente accettata e attesa della propria occupazione22. Nel 2007, il Ministero della Salute italiano 23 ha emesso una raccomandazione finalizzata alla prevenzione della violenza nelle strutture sanitarie, che, ancora oggi, non è stato completamente attuato a causa della mancanza di strategie e procedure per contrastare tali episodi nella maggior parte delle istituzioni sanitarie italiane24. La violenza contro gli operatori sanitari è classificata come “evento sentinella” in quanto rappresenta un segnale di

L’Occupational Safety and Health Administration (OSHA) dichiara che l’80% delle violenze gravi nelle strutture sanitarie si verificano a causa delle relazioni tra operatori e pazienti e il Pronto Soccorso risulta il setting assistenziale con la più alta percentuale di aggressioni

11 Stewart MW. Workplace violence against nurses. J Perianesth Nurs. 2018;33(3):356–9. 12 Hassard J. et al. Estimating the economic burden posed by work-related violence to society: A systematic review of cost-of-illness studies. Safety Science. 2019;116:208–2 13 Maguire BJ. et al. Violence against emergency medical services personnel: a systematic review of the literature. American journal of industrial medicine. 2018;61(2):167–80 14 Child RH. et al. Violence against women: the phenomenon of workplace violence against nurses. Issues Ment Health Nurs. 2010;31(2):89–95. 15 Papa A. et al. Workplace violence in healthcare: strategies for advocacy. Online journal of issues in nursing. 2013;18(1):5. 16 WHO. Management of workplace violence vic-tims. 2018. 17 Ayranci U. Violence toward health care workers in emergency departments in west Turkey. J Emerg Med. 2005;28:361–5. 18 Evelien Spelten. et al. Violence against Emergency Department nurses; Can we identify the perpetrators?. 2020 Apr 2;15(4):e0230793. 19 Rafati Rahimzadeh M. et al Verbal and Physical Violence on Nurses in hospitals of Babol University of Medical Sciences. Hayat. 2011;17:5–11. 20 HosseinAbadi R. et al. Workplace violence against nurses working in Khorramabad educational hospitals and their Confronting behaviors in violent events. Journal of Urmia Nursing And Midwifery Faculty. 2013;11:351–62. 21 ALBashtawy M. Workplace violence against nurses in emergency departments in Jordan. Int Nurs Rev. 2013;60(4):550–555 22 Wolf LA. et al. Nothing changes, nobody cares: understanding the experience of emergency nurses physically or verbally assaulted while providing care. J Emerg Nurs. 2014;40(4):305–310. 23 Ministero della Salute. Recommendation to prevent acts of violence against health workers. Recommendation no. 8, 2007. 24 Magnavita N. et al. The exploding spark: workplace violence in an infectious disease hospital – a longitudinal study. Biomed Res Int. 2013;2013:316358.

violenza sul posto di lavoro rischio nell’ambiente di lavoro, che necessita dell’adozione di adeguate misure di prevenzione, protezione per i lavoratori e un accurato monitoraggio 25. In caso di violenza, sono previste molte procedure ospedaliere per la gestione del rischio clinico, come l’incidente di reportistica, audit e analisi delle cause principali26. Ferri P, et al27, attraverso uno studio trasversale condotto su una struttura ospedaliera del Nord Italia, ha esaminato la frequenza e le caratteristiche degli episodi di violenza con lo scopo di identificare gli elementi organizzativi legati a questo fenomeno. Sono stati arruolati 745 professionisti a cui è stato somministrato il “Violent Incident Form”, comprendendo medici, coordinatori, infermieri e operatori socio sanitari in quindici reparti ospedalieri. Il tasso di risposta è stato del 56%, di cui il 45% ha segnalato di aver subito fenomeni di aggressione e nello specifico i più frequentemente maltrattati sono stati gli infermieri (67%), seguiti dagli operatori socio sanitari (18%) e dai medici (12%). Gli episodi violenti si sono verificati più frequentemente nel reparto di psichiatria (86%), pronto soccorso (71%) e nei reparti di geriatria (57%). Gli aggressori più frequentemente erano uomini mentre i professionisti aggrediti più spesso erano donne. Gli uomini hanno commesso violenza fisica con più frequenza rispetto alle donne, la violenza verbale (51%) è stata spesso commessa da persone in uno stato di coscienza lucido e normale, mentre la violenza fisica (49%) è stata più spesso perpetrata da aggressori affetti da demenza, ritardo mentale, abuso di droghe e sostanze o altri disturbi psichiatrici. Da un’accurata analisi dei dati presenti in letteratura si evince che gli episodi di violenza a carico degli operatori sanitari si verificano nella stanza dei pazienti e nelle sale di attesa28, dove secondo alcuni studi, il 70% degli eventi violenti avviene di notte e nei turni pomeridiani, che possono essere attribuiti a condizioni particolari come confusione mentale e intossicazione29.

Le aggressioni laterali all’interno delle equipe di cura I fenomeni aggressivi in ambito assistenziale possono derivare non solo da pazienti e famigliari ma in molti casi, tra gli stessi operatori, studenti, tirocinanti e tra i diversi tipi, dove la violenza verbale rappresenta la forma più comune ed è vissuta dall’82% al 96% 30. Spector PE, et al, ha dimostrato che su un campione di di 151.307 infermieri, derivato da 136 studi, il 36,4% è stato esposto alla violenza fisica e il 67,2% a quella non fisica31. La violenza laterale è un sottoinsieme del concetto globale di “violenza sul posto di lavoro”, così come il bullismo32. La manifestazione più comune della violenza laterale è la molestia psicologica che porta all’ostilità, al contrario dell’aggressione fisica. Queste molestie includono: abusi verbali, minacce, umiliazioni, intimidazioni, critiche, allusioni, esclusione sociale e professionale, scoraggiamento, disinteresse e accesso negato alle informazioni 33. Viceversa il bullismo è stato descritto come un comportamento offensivo e duraturo aggravato da un modello intimidatorio, malizioso e offensivo, caratterizzato da abuso di potere, le vittime provano sentimenti di umiliazione, minaccia, vulnerabilità e angoscia34. La violenza laterale può essere isolata e sporadica mentre il bullismo si manifesta quando gli atti negativi vengono ripetuti settimanalmente o più spesso, per sei o più mesi35. Il range di prevalenza è ampio: dall’1% di Armmmer36, et al, fino all’87,4% descritto da Dunn su una popolazione di infermieri di camera operatoria, entrambi negli USA37. Uno studio condotto in cinque ospedali della Regione Toscana, sono stati riscontrati episodi di violenza nei vari settori assistenziali, come Pronto Soccorso e Unità di Terapia Intensiva, come atteggiamenti crudeli e maleducati tra professionisti dello stesso livello gerarchico, dove gli infermieri hanno subito inimicizie dal 5,7% al 65%, con riduzione della motivazione al lavoro, disturbi psico-fisici e, in alcuni casi, abbandono

25 Ministry of Labour, Health and Social Policies. National Observatory on sentinel events. Protocol for Monitoring the Sentinel Events. Methods of analysis for clinical risk management. 26 Ministry of Labour, Health and Social Policies. Methods of analysis for clinical risk management. Root Cause Analysis – RCA – Analisi delle Cause Profonde, 2009. 27 Ferri P. et al. Workplace violence in different settings and among various health professionals in an Italian general hospital: a cross-sectional study. Psychol Res Behav Manag.2016 Sep 23;9:263-275 28 Pompeii LA. et al., Upadhyaya M. Physical assault, physical threat, and verbal abuse perpetrated against hospital workers by patients or visitors in six U.S. hospitals. Am J Ind Med. 2015;58(11):1194–1204. 29 Edward KL. et al. Nursing and aggression in the workplace: a systematic review. Br J Nurs. 2014;23(12):653–654, 656–659. 30 Babaei N. et al. Workplace violence against nurses from the viewpoint of patients. Iranian Journal of Psychiatric Nursing. 2014;2:43–53. 31 Spector PE. et al. Nurse exposure to physical and nonphysical violence, bullying, and sexual harassment: a quantitative review. Int J Nurs Stud. 2014;51(1):72–84. 32 Bambi S. et al. Workplace incivility, lateral violence and bullying among nurses. A review about their prevalence and related factors. Acta Biomed. 2018; 89(Suppl 6): 51–79. 33 McKenna BG. et al. Horizontal violence: experiences of Registered Nurses in their first year of practice. J Adv Nurs. 2003;42:90–6. 34 Ishmael A, Alemoru B. Harassment, bullying and violence at work: a practical guide to combating employee abuse (employment matters) London: Spiro; 2002. 35 Johnson SL. et al. Workplace bullying: concerns for nurse leaders. J Nurs Adm. 2009;39:84–90. 36 Armmer F. et al. Perceptions of horizontal violence in staff nurses and intent to leave. Work. 2015;51:91–7. 37 Dunn H. Horizontal violence among nurses in the operating room. AORN J. 2003;78:977–88.

violenza sul posto di lavoro della professione38. Morrison, et al, in Giamaica, ha riscontrato che l’esposizione alla violenza laterale è stata segnalata dal 96% dei partecipanti e 3/4 hanno valutato l’esposizione da moderata a grave, in un ambiente ostile, con conseguente disimpegno professionale, ritorsione e intenzione di dimettersi39. Ayakdaş D, et al, in Turchia, ha rilevato che il 47% degli infermieri ha subito violenze laterali e l’80,1% ha riscontrato comportamenti di mobbing, tra cui umiliazione e degradazione. I motivi di violenza denunciati sono stati: per il 10,3% gelosia, 10,1% relativo ad avere un livello di istruzione superiore, 8,2% dovuto alla rivalità, 4,6% connesso alla non esperienza, 4,3% riguardante il carico di lavoro e la complessità dei pazienti, il 3,8% connesso alle differenze di opinioni politiche e per il 3,2% per l’aspetto fisico40. Dati raccolti in Sud Africa hanno identificato i reparti di ostetricia come le aree più colpite pari ad un 40%41 e Purpora C, et al, oltre ai dati e informazioni precedentemente evidenziati ha incluso anche i reparti di Terapia Intensiva e Chirurgia42.

Interrogativi sulle implicazioni della pratica manageriale Sebbene ci sia indignazione sociale per ogni incidente violento estremo contro un operatore sanitario, non sembra esserci una corrispondente riduzione degli episodi aggressivi. Ciò solleva la questione se la violenza contro i lavoratori si stia normalizzando e accettando come un pericolo quotidiano per il lavoratore. Per progettare interventi che si concentrino maggiormente sulla prevenzione e sulla riduzione al minimo della violenza, è necessario comprendere meglio le problematiche associate al fenomeno. Il fenomeno della violenza sul luogo di lavoro è molto complesso e sottostimato e l’intento principale della Clinical Governance è sensibilizzare gli operatori sanitari alla segnalazione e pianificare interventi formativi che forniscano strumenti di prevenzione e gestione del fenomeno, al fine di promuovere il benessere organizzativo e psicofisico dei professionisti.

38 Bambi S. et al. Lateral hostilities among emergency and critical care nurses. Survey in five hospitals of the Tuscany Region. Assist Inferm Ric. OctDec 2013;32(4):213-22 39 Morrison MF. et al. Lateral violence among nurses at a Jamaican hospital: a mixed methods study. IJANS. 2017;6(2):85–91. 40 Ayakdaş D.et al. Colleague violence in nursing: A cross-sectional study. J Psy Nurs. 2018;9(1):36–44. 41 Khalil D. Levels of violence among nurses in Cape Town public hospitals. Nurs Forum. 2009;44:207–17. 42 Purpora C. et al. Hospital staff registered nurses’ perception of horizontal violence, peer relationships, and the quality and safety of patient care. Work. 2015;51:29–37

dalle associazioni

Verso il futuro, tra celebrazioni e riflessioni, nuove sfide per una vecchia professione in continuo cambiamento Congresso del 60° dell’Associazione Triveneta Economi (A.T.E.) Padova, 30 ottobre e 1 settembre 2021

l 5 ottobre 1961 veniva sottoscritto a Treviso l’atto costitutivo dell’Associazione Triveneta Economi e Provveditori da provveditori economi di diverse realtà sanitarie delle regioni coinvolte. L’importante traguardo dei 60 anni è stato celebrato il pomeriggio del 30 settembre e nella mattinata dell’1 ottobre, a Padova, presso l’Auditorium del Centro Altinate San Gaetano. La ricorrenza si affianca a quella analoga festeggiata dalla Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi-Provveditori (FARE), celebrata alla fine del mese di ottobre 2021. Il convegno è stato un momento di incontro, anche perchè in presenza dopo molto tempo. Abbiamo celebrato un traguardo importante, riflettuto e dialogato, con uno sguardo al passato e la consapevolezza di un futuro con nuove sfide per una professione, quella dell’economo provveditore, vecchia, ma non superata e sempre in continuo cambiamento. Un’Associazione è fatta e vive di persone, di vocazioni e di motivazioni. E alle persone, e alla loro esperienza è stata dedicata la prima sessione della celebrazione di giovedì 30 settembre. Il dott. Ianiri, presidente ATE in carica, ha letto alcuni punti dello statuto e dell’atto costitutivo ricordando brevemente i soci fondatori, tutti economi provveditori nell’epoca degli ospedali, dei manicomi e degli istituti di assistenza e di beneficenza. Allora ed ancora oggi attualissimi gli obiettivi sociali di formazione, condivisione e confronto con il mercato, ancora di più nel contesto complesso ed articolato in cui ci muoviamo. Ritrovate e ribadite le radici e i fondamenti, è stato ricordato l’ambito in cui ATE è stata più attiva in questi anni, quello della formazione. Gli avvocati Vittorio Miniero e Michele Leonardi, rispettivamente ideatore e titolare ed amministratore della società di consulenza “Appaltiamo” (con sede in Bologna), hanno rievocato i momenti importanti di più di 15 anni di for-

mazione e di confronto con i Provveditorati Economato non solo delle Aziende Sanitarie del Triveneto, ma anche di molte altre Regioni d’Italia nelle molte sessioni di formazione organizzate insieme. Impossibile non fare cenno al mondo degli appalti e alla legislazione in questo ambito, che sono stati i temi più dibattuti ed esaminati. Sono stati richiamati i recenti favor juris per l’innalzamento momentaneo, durante il periodo pandemico, della soglia economica per gli affidamenti diretti, l’importanza strategica della programmazione delle procedure da espletare, la basilare attività di progettazione di una procedura di gara, il mutare nel corso degli anni delle indicazioni normative e poi di ANAC in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, la necessità di esplorazione dei settori di mercato con le consultazioni preliminari di mercato e l’istituto del partenariato pubblico/privato ancora poco sfruttato a livello nazionale. Altro tema quello del valore della solidarietà, attraverso la testimonianza di medici e professionisti attivi presso una missione in Etiopia dove stanno lavorando per creare un ospedale ad Adwa. A raccontare l’esperienza sono stati il Presidente di ASPOS, Associazione Solidale Padovana Operatori Sanitari, Giampaolo Fasolo, ex direttore del Pronto Soccorso dell’Ospedale di Camposampiero specializzato in chirurgia della mano ed il collega Giuseppe Marinaro, Direttore dello stesso servizio e successivamente coordinatore dei servizi di Pronto Soccorso dell’A.ULSS 6. In occasione del suo 60° il Direttivo e la Presidenza di ATE hanno voluto devolvere un contributo per sostenere l’impegno solidale e sociale di questa iniziativa che opera a favore di persone poverissime che in questo momento stanno vivendo la contemporanea esperienza della pandemia e della guerra. Le operazioni di guerra hanno danneggiato l’ospedale pubblico di Adwa e questa realtà nata dall’impegno di missionari

dalle associazioni

e volontari sta dando un contributo importante alla cura delle persone. Per usare le parole di Gino Strada: “L’importante è capire fino in fondo che se ci sono persone che hanno bisogno di essere curate, questo vada fatto.” Negli anni ATE ha visto avvicendarsi presidenti testimoni di contesti organizzativi, sociali e politici diversi ed è per questo che il momento centrale del pomeriggio sono stati proprio i saluti e le testimonianze dei Past President ATE. Andando a ritroso nel tempo la parola è stata presa da Sandra Zuzzi, seguita da Desi Zennaro. A seguire Renzo Pamio, che, dopo promettenti inizi all’ospedale di Camposampiero ha terminato una brillante carriera tra l’Azienda Ospedaliera di Padova e quella di Vicenza ed è tuttora attivo come consulente di alcuni Enti Pubblici, soprattutto Sanitari. È stata poi la volta di Adriano Marangoni, che da qualche mese ha terminato l’esperienza presso il Collegio Sindacale dell’A.ULSS Pedemontana, dopo aver chiuso la brillante carriera di Provveditore per dedicarsi per tre mandati a quella di Direttore Amministrativo. Abbiamo visto scorrere come in un film la figura del buyer degli acquisti e del gestore dei contratti e dei servizi interni attraverso questi ultimi 30 anni di sanità triveneta. Il pomeriggio insieme si è concluso con l’armonia, l’arte e la maestria del concerto di pianoforte del giovane musicista Giovanni Bertolazzi che ha proposto brani di Liszt tutti interpretati a memoria. La professionalità è la missione, la motivazione che ha fatto esistere ATE e ciò che motiva l’azione nel tempo. La seconda e ultima giornata di incontro è stata un momento di riflessione, gli inglesi

la chiamerebbero food for thought, da più punti di vista, sul mondo degli acquisti e dei servizi. Dopo i saluti del Presidente ATE, si sono succeduti due contributi magistrali uno a tema sociologico e l’altro etico-giuridico. La prima relazione è stata curata da Patrizia Messina del Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università di Padova che ha richiamato l’attenzione, dal suo punto di vista sociologico e politologico, sull’importanza fondamentale, suggerita anche a livello europeo, della programmazione in termini generali e nel particolare per i servizi socio-sanitari rivolti alla persona. Per assicurare la risposta ai cittadini questi ultimi devono tenere conto di una logica territoriale che abbia in considerazione anche gli elementi sub culturali, economici, sociali della realtà locale su cui vanno innestate e integrate le politiche di tali servizi. I programmi di uno sviluppo territoriale non possono prescindere da considerazioni di sviluppo sostenibile e da concreti obiettivi strategici riferiti ad una responsabilità sociale collegata al territorio e non frutto di una progettazione nata da modelli astratti mutuati da realtà altre. La relazione della Messina ha ricordato anche la priorità di costruire sistemi di rete in grado di far dialogare PA e parti sociali in cui ascoltare e gestire processi partecipativi. Queste considerazioni sul piano sociologico dovrebbero collegarsi e dare forma a concetti giuridico-organizzativi come programmazione degli acquisti, progettazione della singola procedura, l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato e del partenariato pubblico/privato. La seconda lectio magistralis è stata affidata a Giuseppe Rusconi del Foro di Milano

dalle associazioni che ha osservato l’attività dell’economo provveditore e il codice degli appalti dalla sponda etica. Dalle figure della tragedia greca di Antigone e Creonte fino al tema centrale della filosofia del diritto sull’origine della legge giusta sullo sfondo dell’antagonismo dualistico bene/male e giusto/ingiusto per provare a leggere la contraddittorietà odierna delle molteplici e contrastanti normative che nel tempo evidenziano la loro obsolescenza e superamento. Le due lectiones hanno messo in luce e proposto ai presenti temi quanto mai attuali, la difficoltà di interpretare il ruolo tecnico ed una mission in un mondo di norme spesso contraddittorie, conflitti politici, esigenze sociali ed emergenze sanitarie dove i momenti formativi e di confronto tra professionisti sono sempre più la chiave per una gestione efficiente della Sanità. Un’associazione è un coro e vive di scambi e di pluralità. Ha preso poi forma una tavola rotonda dove il Presidente della Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi, Salvo Torrisi, ora Direttore amministrativo dell’Azienda Sanitaria di Ragusa, e Maria Luigia Barone, Direttrice Amministrativa dell’Azienda Sanitaria di Melegnano, nonché presidente dell’Associazione Economi Lombardi (ALE), hanno preso la parola creando un ponte con il convegno FARE di Milano del 28 e 29 di ottobre. Al tavolo dei relatori si sono aggiunti la professoressa Messina e l’avvocato Ruscon e quindi la Dr.ssa Sandra Zuzzi Direttrice del CRAV di Azienda AZero, centrale di committenza Veneta. Si sono intrecciati gli scambi sulla trasformazione del

ruolo tradizionale del provveditore economo in presenza delle centrali acquisti regionali che comportano ruoli che svolgono attività complementari al sistema degli acquisti nazionali e regionali e gestiscono e controllano contratti. Sono state commentate le criticità dovute alla carenza generalizzata di personale, alla difficoltà di crescita e formazione mirata dei funzionari e al reclutamento di personale adeguata per gestire processi sempre più ampi e complessi. Sono stati infine toccati aspetti metodologici relativi al modello più adeguato per progettare, sviluppare e gestire il mondo degli acquisti di beni e servizi rispetto al mercato ed ai bisogni dei cittadini. Le giornate di lavoro si sono concluse con la visita al MuSMe, Museo di Storia della Medicina di Padova con tutto il patrimonio di conoscenze e di ricerca della tradizione medica padovana da Morgagni in avanti esplorato con tecnologie e-tech interattive. Ricordi, incontri, esperienze, conoscenze, scambi, dibattiti, progetti, idee: giornate ricche di spunti, che incoraggiano ATE a proseguire il suo lavoro associativo. Un ringraziamento va all’amicizia, alla simpatia, alla disponibilità e alla generosità di tutti coloro che in diversa forma e a diverso titolo, con spirito di solidarietà hanno reso possibile, realizzato ed animato questa nostra celebrazione. “Il vero cambiamento, la vera rivoluzione avviene abbandonando il noto per l’ignoto; sostituire al noto qualcos’altro che conosciamo non è un cambiamento.” J. Krishnamurti

VII Corso di Alta Formazione 2020/21 per Funzionari e Dirigenti in Sanità Scuola Permanente di Formazione dei Buyer Pubblici della Sanità Area Provveditorato - Economato - Patrimonio

VII corso di formazione FARE Tutor: Malerba Patrizia

Le criticità incontrate nell’applicazione del Codice dei Contratti (D.Lgs 50/2016) a 5 anni dalla sua introduzione Gruppo: Emiliano Arca - Alberto Frigerio - Alberto Gorini - Francesca Lazzoni - Martina Zilio Aspetti normativi maggiormente critici riferiti alle forniture di beni e servizi Il Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), che ha abrogato e sostituito il precedente Codice D.lgs 163/2006, oltre ad apportare importanti modifiche al settore dei contratti pubblici, con una spinta verso l’aggregazione dei fabbisogni e della responsabilità degli affidamenti, e con un’impostazione logica che si avvicina alla considerazione dei flussi operativi, partendo dalla programmazione per poi affrontare gli affidamenti, prevede l’emanazione di atti di indirizzo da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e linee guida da emanare a cura di ANAC, al fine di assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure. A partire dalla sua emanazione, al Codice dei Contratti Pubblici si sono susseguite innumerevoli modifiche normative, che hanno guidato il Sistema Appalti in un contesto normativo e giurisprudenziale a macchia di leopardo; sostanzialmente un’iper regolamentazione che ha determinato incertezza applicativa e complicazione nell’interpretazione delle norme. In primis, il D. Lgs. 56/2017, decreto correttivo del D. Lgs. 50/2016, apporta al Codice alcune modifiche sostanziali ed altre meramente formali. Successivamente, il Decreto Sblocca Cantieri (D.L. 32/2019 convertito in L. 55/2019), vede il ritorno dell’appalto integrato, l’aumento della soglia dei subappalti al 40%, la valutazione dei requisiti per la qualificazione delle imprese sulla base degli ultimi 15 anni anziché 10, la concessione ai commissari straordinari di amplissime deroghe, il ritorno del criterio del minor prezzo come regola generale negli appalti sottosoglia. Prevede, inoltre, l’adozione di un “nuovo” Regolamento unico, attualmente non ancora emanato, finalizzato a sostituire numerose disposizioni o prescrizioni di decreti o linee guida e ad integrare anche le norme attuative mancanti. Il Decreto semplificazione (D.L. 16 Luglio 2020, n.76, convertito nella Legge n. 120/2020) introduce un regime speciale transitorio che resterà in vigore sino al 31 dicembre 2021, finalizzato a velocizzare le procedure sia sotto, che sopra soglia, avviate entro il 31.12.2021 e, quindi, favorire la ripresa del Paese dopo la crisi indotta dall’emergenza epidemiologica da Covid-19. Il Decreto Milleproroghe (D.L. 183/2020) contiene ulteriori proroghe di alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici: liquidità delle imprese appaltatrici (anticipazione maggiorata del 30% invece del 20%), estensione fino al 31 dicembre 2021 della sospensione della norma del Codice Appalti che impone di indicare in sede di gara la “terna” dei subappaltatori e del limite per il ricorso al subappalto al 40%. Il Decreto Cura Italia (D.L. 18/2020), poi, per fronteggiare l’emergenza sanitaria dispone alcune deroghe alle norme del Codice dei Contratti Pubblici (fino al 31 Dicembre 2020 i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all’art. 63, comma 6 del D.Lgs. 50/2016, per estrema urgenza, anche prescindendo da casi specifici); affidamento diretto per acquisizione di forniture e servizi da parte di aziende ed enti del Servizio Sanitario Nazionale per contrastare il Covid-19, acquisti di beni e servizi informatici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, sospensione dei termini procedimentali. Aspetti normativi maggiormente critici riferiti ai lavori fino al D.L.77/2021 Negli appalti dei lavori, per un’opera pubblica, per la ristrutturazione o la manutenzione ordinaria e straordinaria, deve essere inserito in gara il progetto esecutivo (art. 59 c.1 3°p), che determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo che sarà la base di gara. La progettazione, composta da elaborati grafici e descrittivi, è la fase in cui vengono specificati il contenuto e le caratteristiche dell’opera, ed è divisa in 3 livelli successivi di approfondimento tecnico: il progetto di fattibilità tecnico ed economico, il progetto definitivo e il progetto esecutivo. Ogni livello deve determinare maggiori dettagli ed essere coerente con il precedente. Il Codice degli Appalti prevede l’adozione di un regolamento che definisca i contenuti dei 3 livelli della progettazione e di un DM delle Infrastrutture che disciplini la progettazione semplificata per la manutenzione ordinaria fino a 2.500.000 euro. Entrambi gli atti ad oggi non sono stati emanati. I 3 livelli di progettazione sono ancora definiti dal DPR 207/2010. Per i lavori di manutenzione ordinaria, e alcuni di quella straordinaria oggi esistono due discipline. Fino al 31/12/2021, prorogata al 30/06/2023 con il D.L. 77/2021, può essere applicata la disciplina transitoria della L.55/19 e della L.21/2021, che prevede la possibilità di affidarli sulla base di un progetto definitivo semplificato costituito da pochi elaborati e la relativa esecuzione può prescindere dalla redazione e dall’approvazione del progetto esecutivo, mentre dal 01/07/2024, se non verrà emanato il nuovo Codice degli Appalti o ulteriormente prorogata la disciplina transitoria, tale regola si dovrà applicare per la sola manutenzione ordinaria inferiore a 2.500.000 euro. Il D.Lgs.50/16 ha vietato l’appalto integrato, cioè l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, basato sul progetto definitivo, in cui l’operatore economico per l’esecuzione dei lavori in possesso di una qualificazione SOA anche per la progettazione, o in associazione di imprese (RTI) con un professionista qualificato e specializzato, presenta in sede di gara le soluzioni progettuali che ritiene più idonee per l’opera che deve essere eseguita. Il D. Lgs.56/2017, a un anno di distanza dall’entrata in vigore del Codice, ha reintrodotto l’appalto integrato in alcuni casi specifici e la L. 55/2019, al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, ne ha reintrodotto la possibilità per ogni appalto fino al 31/12/2020, prorogato al 31/12/2021 con il D.L. 76/2020 e fino al 30/06/2023 con il D.L.77/2021. Per l’affidamento dei lavori di importo sotto

VII corso di formazione FARE soglia europea in questi 5 anni sono state previste diverse procedure in base all’importo posto a base di gara. Le procedure utilizzabili per gli importi sotto soglia europea previste all’art.36 c.2 del Codice hanno subito diverse modifiche e a seguito della pandemia con il D.L.76/2020, ora nuovamente modificate con il D.L.77/2021, vi è stata l’introduzione di soglie e procedure che si affiancano a quelle previste dal Codice. Le modifiche apportate al Codice hanno creato continue incertezze e diversificazioni nell’aggiudicazione degli appalti, con il conseguente caos, peggiorato dalle Linee Guida dell’ANAC n.4 che deliberate a ottobre del 2016 ed entrate subito in vigore, oltre ad essere state aggiornate in continuazione sono state oggetto di diversi pareri del Consiglio di Stato, e di delibere o comunicati di chiarimento dell’ANAC stessa. La disciplina prevista dal D.L. 76/2020 come convertito dalla L.120/2020, intervenuta a seguito dell’emergenza Covid, per le procedure indette entro il 31/12/2021, si affianca al Codice degli appalti poiché non ha espressamente previsto né la sostituzione né la sospensione temporanea, ma solo una deroga all’applicazione delle procedure in base a diverse soglie rispetto a quelle previste dall’art.36 c.2 del Codice, il cui ambito di applicazione viene ridotto. Il D.L. 76/2020 per i lavori semplifica notevolmente le procedure sottosoglia, eliminando la procedura aperta per gli appalti pari o superiori a 1.000.000 di euro e prevedendo solo l’affidamento diretto e la procedura negoziata. Il D.L. 77/2021 fino al 30/06/2023 apporta ulteriori semplificazioni riducendo nuovamente le soglie e le tipologie. I lavori fino a 150.000 euro e i servizi, forniture e servizi di ingegneria e architettura fino a 139.000 euro, possono essere affidati direttamente a un operatore economico, rispettando il principio di rotazione. Oltre a tali importi può essere esperita una procedura negoziata per i servizi, forniture e servizi di ingegneria e architettura fino alla soglia comunitaria e per i lavori fino a 1.000.000 di euro invitando almeno 5 operatori economici, mentre per i lavori tra 1.000.000 di euro fino alla soglia comunitaria invitandone 10. La natura temporanea di talune norme non giova alla maggior chiarezza del quadro normativo che, al contrario, ne esce ancor più complicato, venendosi necessariamente ad innestare all’interno di una regolamentazione tra le più complesse del nostro ordinamento, determinando complicate questioni di diritto intertemporale. Citando Arthur Bloch: “E’semplice rendere le cose complicate ma è complicato renderle semplici”. La programmazione degli appalti di beni e servizi – Aspetti critici nel raccordo con la pianificazione delle attività dei soggetti aggregatori. Le sentenze del Consiglio di Stato n. 5826/2017 e n. 1329/2019 e la sentenza del TAR Sardegna n. 46/2021

L’art. 21 del nuovo codice estende l’obbligatorietà della programmazione agli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro, quindi ben oltre i limiti previsti dalla legge di stabilità n. 208/2015. La stessa norma puntualizza che le amministrazioni pubbliche sono tenute a comunicare, entro il mese di ottobre, l’elenco delle acquisizioni di forniture e servizi d’importo superiore al 1 milione di euro che prevedono di inserire nella programmazione biennale al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori, che li utilizza ai fini dello svolgimento dei compiti e delle attività ad esso attribuiti. La disciplina regolamentare dettata dal decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti n. 14/2018 chiarisce che il programma biennale degli acquisti di forniture e servizi nonché i relativi elenchi e aggiornamenti annuali devono essere redatti sulla base di appositi schemi-tipo, mentre ogni appalto di forniture e servizi riportato nel programma è individuato univocamente dal codice unico di intervento (CUI), che viene attribuito in occasione del primo inserimento nel programma. Il modello operativo delineato dalle citate norme regolamentari, tuttavia, stante l’assenza di una specifica disciplina circa le modalità di redazione e pubblicazione degli atti di pianificazione delle attività delle centrali di committenza e dei soggetti aggregatori, pone una serie di questioni logico-interpretative di non poca rilevanza. Le criticità nel raccordo tra la programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici e la pianificazione dei soggetti aggregatori si riflettono anche nei rapporti tra le iniziative di acquisto di Consip S.p.A. e quelle delle centrali di committenza regionali. Un ruolo chiave, ai fini di un’auspicata armonizzazione dei piani delle iniziative di acquisto, dovrebbe essere svolto dal Tavolo Tecnico dei soggetti aggregatori istituito con DPCM 14 novembre 2014, ma alla prova dei fatti le effettive capacità di adattamento e armonizzazione del sistema si sono rivelate scarse. La giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. V, n. 5826/2017) ha individuato un complessivo quadro normativo in base al quale, in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali, mentre la centrale di committenza nazionale opererebbe in via sostanzialmente suppletiva attivando specifiche convenzioniquadro all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza. L’intervento di Consip avrebbe peraltro natura cedevole e perderebbe la sua ragion d’essere nel momento in cui le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione. Secondo il Consiglio di Stato, pertanto, la gara Consip costituisce una gara c.d. “zattera” in attesa delle procedure svolte a livello regionale, mentre “la gara svolta a livello regionale risponde, quanto alla aderenza, alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato, ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica” (Cons. St., Sez. III, n. 1329/2019). La funzione meramente suppletiva e sostanzialmente cedevole delle gare indette da Consip SpA rispetto alle iniziative delle centrali di committenza regionali è stata recentemente riproposta in chiave forse ancora più ampia dalla recente sentenza del TAR Sardegna n. 46/2021, che ha ritenuto illegittima l’adesione da parte dell’ATS Sardegna alla convenzione Consip per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli enti del SSN, a fronte di una gara in corso di espletamento da parte della centrale regionale di committenza, al momento non ancora aggiudicata, in quanto “l’adesione alla Convenzione Consip avrebbe vanificato il complesso lavoro svolto dalla Regione - con l’ausilio degli stessi beneficiari dei servizi - ai fini della predisposizione di una gara, calibrata sulle esigenze manifestate dalle stesse aziende sanitarie, oramai prossima alla conclusione”, non rilevando quindi che per l’amministrazione aggiudicatrice non vi fossero al momento altri strumenti legittimi per la copertura dei relativi contratti a fronte di uno specifico obbligo normativo di adesione agli strumenti di acquisto dei soggetti aggregatori. La Commissione giudicatrice e l’Albo dei commissari mai divenuto operativo La mission del legislatore negli ultimi anni è stata quella di fare in modo che la pubblica amministrazione acquisisse determinati prodotti o servizi o eseguisse determinati lavori sulla base di un criterio improntato alla maggiore qualità possibile, attribuendo maggiore importanza all’offerta tecnica. Per la stazione appaltante il peso maggiore è sostenuto da

VII corso di formazione FARE chi deve giudicare le offerte. Da ciò è apparsa subito chiara la necessità di raggiungere i due obiettivi chiave nella scelta dei componenti della commissione: la trasparenza e la professionalità. E il legislatore con il D. Lgs 50/2016, più precisamente con l’articolo 77 scende in campo con la creazione di un Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, come per quasi tutte le categorie di professionisti in Italia. L’ Albo è disciplinato proprio dagli articoli 77 e 78 del Codice degli Appalti e, nel dettaglio, dalla linea guida ANAC n. 5. All’articolo 78 il legislatore chiarisce subito in maniera forte che, per iscriversi all’Albo, i “soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto”. Ma l’applicazione dei dettami del D. Lgs. 50/2016 a cinque anni dalla sua promulgazione è ancora lettera morta. Con un comunicato del 18 Luglio 2018 del Presidente dell’ANAC si annuncia l’istituzione dell’applicativo per potersi finalmente iscrivere all’Albo, determinando le modalità di iscrizione, le tariffe da pagare, il funzionamento dell’Albo e le modalità di fruizione da parte delle stazioni appaltanti. Lo stesso comunicato stabiliva la piena operatività al 15/01/2019. Purtroppo lo stesso Presidente, con un comunicato del 09/01/2019, stabilisce che, benché l’Albo fosse perfettamente operativo da settembre 2018, il numero degli esperti iscritti risulta talmente ridotto rispetto alle ipotetiche richieste delle stazioni appaltanti che non è utilizzabile e. pertanto, viene sancito il ritorno alle norme transitorie. Contestualmente si rimanda l’avvio dell’Albo al 15/04/2019. Il D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge n. 55/2019 differisce ulteriormente i termini di attivazione dell’Albo al 31/12/2020. Termine che poi sarà ulteriormente differito dal DL 76/2020 al 31/12/2021. Il decreto n. 32/2019 sancisce una serie di modifiche al Codice che hanno come ultima e impellente ratio quella di favorire procedure più snelle e rapide nel settore degli approvvigionamenti delle pubbliche amministrazioni. Non siamo in presenza di crisi pandemica ma comunque di una difficile crisi economica, che si può sbloccare anche spendendo denaro pubblico e quindi garantendo una rapida conclusione degli gli appalti pubblici. Ed ecco che in questa visione anche l’istituzione di un Albo dei Commissari viene visto come un elemento di criticità e pertanto differito e non di poco, al 31/12/2020. Il principio di rotazione dei fornitori: vincolo o opportunità? La valenza sostanziale del principio è quella di evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario (senza una adeguata motivazione) o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti. Lo scopo è quello di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, affidando in modo diretto e sequenziale sempre agli stessi operatori e generando potenzialmente “rendite di posizione”. Al contrario si vuole favorire la distribuzione equa delle opportunità per gli operatori economici di risultare, a seguito di una procedura, affidatari di un contratto pubblico. Questo principio è importante per il legislatore al punto tale che la rotazione non si applica solo agli affidamenti, ma anche agli “inviti”. I principali riferimenti normativi sono l’art. 36 del D. Lgs. 50/2016 e le linee guida ANAC nr. 4. Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratta, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica quando l’affidamento avviene tramite una procedura aperta o se il procedimento per l’individuazione del nuovo affidatario si svolge comunque con la modalità concorrenziale più ampia, dando la massima apertura a tutto il mercato, senza selezione o limitazione al numero di operatori chiamati, e si rispettino sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte. In questo caso l’eventuale nuovo affidamento all’operatore uscente, qualora la sua offerta fosse risultata la migliore, non sarà avvenuto in violazione del principio di rotazione. La Linea guida n. 4 di Anac ribadisce il concetto, specificando che la deroga è ammessa solo con carattere eccezionale e con un onere motivazionale molto stringente, riconducibile alle sole seguenti 3 ragioni che, oltre a sussistere in modo cumulativo, devono essere debitamente documentate e sulla cui fondatezza e veridicità la stazione appaltante si deve assumere la responsabilità: 1.riscontrata e documentata effettiva assenza di alternative 2. grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale 3. competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione. Una buona pianificazione degli acquisti, il rispetto delle procedure e dei tempi di avvio e completamento delle stesse è di fondamentale importanza per un’organizzazione e in particolare per una struttura sanitaria che ha come obiettivo quello di garantire il tempestivo reperimento dei beni e servizi necessari per assicurare la continuità dell’attività clinica e i migliori livelli di assistenza nel rispetto dei tempi, del budget e della normativa di riferimento. Talvolta, però, accade che si manifestino situazioni che comportano la necessità di procedere con l’acquisto di beni, servizi e lavori che non era possibile programmare a priori, che talvolta rivestono carattere di urgenza e sono caratterizzati da un elevato grado di complessità e specificità tecnologica che implicano un difficile reperimento sul mercato. In sanità queste situazioni non sono così rare, tutt’altro si manifestano abbastanza frequentemente. Il principio di rotazione dei fornitori viene talvolta interpretato come un vincolo da parte dei destinatari del bene o servizio da acquistare. Questo accade, soprattutto quando il fornitore uscente ha dimostrato nel tempo massima affidabilità e competenza generando quindi un elevato grado di soddisfazione da parte dell’utilizzatore L’ufficio acquisti nella fattispecie riveste un ruolo molto importante e ha il compito di apportare un valore aggiunto mettendo in campo tutte le risorse, l’esperienza, le capacità e le conoscenze per procedere ad effettuare l’acquisto migliore facendo il possibile affinchè l’obbligo di rotazione si trasformi in una opportunità per individuare sul mercato nuovi fornitori che possano non solo rispondere perfettamente alle esigenze della struttura ma anche, superando in alcuni casi le aspettative dei fruitori, generare un incremento di conoscenza generale proponendo nuove soluzione tecnologiche fino a quel momento sconosciute. Non sempre però nonostante la proattività, la buona volontà e gli sforzi degli uffici competenti si riesce ad individuare sul mercato un nuovo fornitore che sia in grado di offrire il bene o il servizio che meglio possa rispondere alle necessità della struttura, nei tempi richiesti e alle migliori condizioni economiche. In questi casi è possibile o derogare al principio di rotazione motivando molto bene la decisione. portando a evidenza in maniera oggettiva ed inequivocabile il fatto di aver condotto un’indagine di mercato seria, approfondita e dimostrabile oppure procedere ad un’indagine di mercato con richiesta di offerta aperta a tutti gli operatori del mercato (compreso il fornitore uscente) nel rispetto della massima pubblicità, trasparenza e libera concorrenza.

VII corso di formazione FARE Tutor: Calogero Calandra

Provveditorato-Economato: un nuovo possibile ruolo aziendale e una visione strategica da interpretare Irene Bini - ASUR MARCHE - Jesi (Ancona) Raffaella Casti - ATS SARDEGNA - Cagliari Maria Alessandra De Virgiliis - ATS SARDEGNA - Cagliari Giacomo Neri - AOU SENESE - Siena Mario Russo - ATS SARDEGNA - Sassari Costantino Saccheddu - ATS SARDEGNA - Nuoro Gigliola Ventura - ATS SARDEGNA - Carbonia

PREMESSE Da un’analisi terminologica di come oggi viene definita la parola «provveditore»: “Funzionario responsabile di un mandato amministrativo nell’ambito di un territorio o di un settore determinato (Definizioni da Oxford Languages)”. Ma quanto reperito con pochi click e qualche manciata di secondi, esprime davvero l’importanza del ruolo del provveditore, del carico di responsabilità, delle necessarie competenze che deve possedere, nella dinamica Era digitale dell’immediatezza, e perché no, dell’attuale emergenza sanitaria? Il contenuto che seguirà nella presente analisi, condotta da un gruppo di lavoro con esperienza nell’ambito di acquisizione in campo sanitario, avrà l’intento di sottoporre al lettore degli spunti di riflessione per una razionale gestione degli acquisti nonché di mettere in luce l’operato e l’effettivo contributo che le figure afferenti ai provveditorati possono dare nei processi di approvvigionamento dei beni e dei servizi e non solo. Negli ultimi anni l’Italia ha nel tempo consolidato, quasi all’unanimità, quale percorso amministrativo virtuoso per l’acquisizione di beni, servizi e lavori quello dell’aggregazione e dell’accentramento degli acquisti nelle Centrali Regionali di Committenza con lo scopo, fra l’altro, di conseguire economie di scala e quindi un conseguente risparmio della finanza pubblica. Questo cambio culturale, determinato da continui interventi normativi, ha condizionato l’operato dei Provveditorati delle Aziende Sanitarie che hanno visto comprimere gli ambiti di intervento, nelle materie attribuite alla competenza dei soggetti aggregatori, entro le soglie di affidamento diretto. Ciò, ha implicitamente fatto venir meno la necessità di risorse umane con professionalità di alto profilo, aumentando il rischio di disperdere un patrimonio professionale che le singole stazioni appaltanti hanno faticosamente formato negli anni. Di contro, le figure con preparazione tecnica e professionale di alto livello sono richieste nelle centrali d’acquisto o in Aziende indicate quali “soggetti aggregatori”, chiamati ad espletare gare per rilevanti impegni economici a beneficio di una pluralità di soggetti giuridici interessati. Già da qui emerge come le competenze richieste nei processi di acquisizione di beni e servizi per le aziende sanitarie, necessitino di professionalità differenti a seconda di quale fase, dell’intero processo di acquisto, sono chiamati a gestire nonché in funzione dell’importo e quindi del tipo di affidamento o gara che espleteranno. In generale possiamo parlare del sistema aziendale degli approvvigionamenti come processo globale finalizzato all’acquisizione di beni e servizi, in cui la funzione acquisti interagisce con tutte le altre parti dell’organizzazione. Detto processo inizia nel momento della rilevazione del bisogno e successivo consolidamento dello stesso negli atti aziendali di programmazione, passando attraverso l’espletamento della procedura di acquisizione fino alla gestione del contratto. Il ruolo importante del provveditorato è quello di attivare le iniziative per coinvolgere tutti gli attori che, a diverso titolo, impattano nel processo e possono dare un contributo al risultato finale. Fra le figure coinvolte nell’intero percorso, che si ritiene più virtuoso e complesso ovverosia quello delle procedure di gara, un ruolo importante lo svolgono: il Responsabile dell’Unità Operativa Competente, RUP, i componenti del GTP (Gruppo Tecnico di Progettazione), Le figure di supporto amministrativo per l’espletamento della gara, I componenti della commissione giudicatrice, il DEC, i Direttori operativi e tutte le eventuali figure a supporto per le attività di questa fase, inclusa la liquidazione. Con particolare riferimento alle due ultime figure indicate, nel caso di centralizzazione degli acquisti, sarebbero da individuare all’interno delle Aziende che, in unione d’acquisto con la centrale di committenza/soggetto aggregatore, hanno dato mandato per l’espletamento della procedura di gara, ma non per la gestione della stessa, che rimarrebbe appunto in capo alle Aziende mandanti. La pluralità degli attori coinvolti nell’intero “Processo di acquisto” è direttamente proporzionale al livello di complessità nella gestione della singola procedura. Da qui la necessità che il personale operante presso il Provveditorato assuma il ruolo di coordinamento tra le diverse figure; che sia in possesso di adeguata preparazione in materia di contrattualistica pubblica e sulle norme a presidio dell’azione amministrativa. Inoltre, sarebbe auspicabile il possesso delle seguenti competenze (skill): leadership, capacità di negoziazione, essere un buon “project manager”. Spesso queste abilità nelle procedure di gara sono riposte nella figura del RUP che detiene il potere decisionale e ha l’onere di una corretta e tempestiva gestione dell’intera procedura di gara dalle fasi di programmazione della stessa, espletamento e sino alla conclusione del contratto d’appalto. Si ritiene di segnalare un ulteriore tassello di complessità gestionale del Provveditorato dovuta al fatto che le attività ordinarie condotte impattano trasversalmente con funzioni connesse ad altre strutture che incidono significativamente sugli obiettivi e la mission aziendale. Partendo dalla prima fase della programmazione, sono chiamati in causa attori quali le UU.OO. di Farmacia, di Laboratorio, le Direzioni Sanitarie, i Presidi Ospedalieri che per primi dovrebbero rappresentare

VII corso di formazione FARE in maniera omogenea ed aggregabile fabbisogni non sempre uniformi. Da qui le prime criticità nella gestione dell’aggregazione dei fabbisogni e quindi la necessità di individuare personale preposto e competente da destinare alle predette attività con funzioni di supporto. Non si dimentichino anche i rapporti, non meno importanti, con altri portatori di interesse quali gli operatori economici esterni; gli Assessorati Regionali, le Associazioni degli utenti. Si prosegua poi con le attività di rendicontazione da trasmettere alle Strutture quali Bilancio e Controllo di Gestione che, ai sensi di legge, richiedono un puntuale e preciso monitoraggio dei budget e delle spese sostenute anche con cadenze trimestrali durante l’anno: tali attività necessitano di personale interno con abilità di estrazione e di sintesi che non sempre sono di facile reperimento. Esistono altresì rapporti con organi esterni di controllo quali l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) a cui compete la vigilanza dei contratti pubblici e che impegna tutti i RUP in attività defatiganti volte all’assolvimento degli obblighi informativi riguardanti qualunque procedura di gara e che impongono la rendicontazione puntualmente di ogni variazione relativa a ciascun lotto nonché ai dati societari di ciascun partecipante. Si ritiene di segnalare, tra le difficoltà che il provveditore incontra nell’operatività quotidiana, l’attuale quadro normativo, che nato con l’intento di semplificare la regolamentazione contenuta nel precedente codice degli appalti, l’ha, invece, ulteriormente complicata con il risultato che la disciplina risulta più confusa e meno sistematica rispetto alla precedente. Emerge comunque in maniera forte ora, come nella disciplina previgente, la complessità “dell’Approvvigionamento” inteso come macro-processo a sua volta suddiviso in sotto processi e fasi fatte di un insieme di attività, nel quale impattano diversi attori e che necessita di un approccio multi disciplinare, che richiede interazioni continua con una pluralità di figure sia interne che esterne alla stazione appaltante, nonché un governo complessivo. Proprio per questo possiamo parlare di un sistema fatto di norme, sinergie, interazioni continue interne ed esterne alla organizzazione dove il provveditorato deve fare lo sforzo di uscire da quella visione riduttiva “appalto centrica” per assumere il ruolo centrale di punto di snodo e congiunzione tra i macro e i microprocessi che lo compongono e che, se non ben presidiati, rischiano di vanificare l’obiettivo principale delle aziende sanitarie: erogare prestazioni sanitarie di qualità per garantire la miglior assistenza sanitaria al cittadino. Cambiano nel tempo le regole, ma ciò che resta sempre attuale è la missione che deve animare il provveditorato e che si esprime con il mantra: “comprare la cosa giusta, al momento giusto e al prezzo giusto”, avendo sempre come obiettivo principale quello di garantire il miglior stato di salute del cittadino. Per questo, deve impostare l’organizzazione in funzione degli obiettivi aziendali, deve essere in grado di evadere le richieste d’acquisto del “Personale Sanitario” con tempestività, garantire la qualità del prodotto e il contenimento della spesa nonché la razionalizzazione delle procedure. L’analisi che segue si focalizza sulle fasi di programmazione dei fabbisogni, progettazione, procedura di gara, esecuzione del contratto e saranno altresì portate alcune esperienze attraverso le quali si è cercato di presidiare, attraverso atti regolamentari interni, alcuni aspetti di tali fasi, nonché sarà proposta un’ipotesi di organizzazione del servizio provveditorato per una gestione più razionale degli acquisti. CAPITOLO 1 – LA PROGRAMMAZIONE DEI FABBISOGNI Con l’art. 21 del D.lgs. 50/2016 è stata introdotto, anche per gli appalti di servizi e forniture, l’obbligo, per le amministrazioni aggiudicatrici, di adottare il programma biennale degli acquisti. Tra i vari dati che devono essere comunicati per ciascun affidamento, si segnalano: il valore complessivo dell’acquisto, ripartito per annualità, comprensivo di IVA e/o altre imposte; l’eventuale suddivisione in lotti funzionali e l’ordine di priorità degli acquisti. La programmazione rappresenta il primo e imprescindibile momento procedurale nella dinamica di indizione di un appalto. Essa risponde all’esigenza di determinazione delle necessità delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché di valutazione delle strategie di approvvigionamento e di ottimizzazione delle risorse a disposizione delle stesse. Essa non è una pura tempificazione degli appalti, ma una analisi critica per ottimizzare la probabilità di raggiungere gli obiettivi ed il rapporto benefici/costi. Il programma deve comprendere almeno: l’analisi delle effettive esigenze da soddisfare; la identificazione degli indicatori e dei metodi di verifica dei risultati e di misura del loro contributo al raggiungimento degli obiettivi di mandato; la qualificazione dell’oggetto del contratto, dell’importo presunto, considerando il costo totale sul suo ciclo di vita, e della relativa forma di finanziamento; la valutazione delle alternative possibili, tecniche e commerciali, oltre che procedurali e contrattuali, al fine di individuare la soluzione ottimale per il soddisfacimento dei bisogni. La gestione dell’insieme dei fabbisogni derivanti da un obiettivo di mandato dovrebbe essere formalmente condotta attraverso un “procurement plan”, che è di fatto il “progetto” degli appalti relativi a quell’obiettivo che ha lo scopo di definire e gestire le attività di identificazione e qualificazione dei fabbisogni (esigenze e alternative di soddisfacimento, alternative di mercato, rischi, costi), le modalità e le procedure di acquisizione, e di impostarne il piano operativo, ed inoltre deve permettere il controllo dell’avanzamento delle attività di appalto e dell’aderenza agli obiettivi delle procedure di affidamento. Ogni obiettivo di mandato generalmente si articola in più sotto obiettivi, da perseguire con attività e processi che richiedono l’impegno di risorse interne o, in mancanza, esterne da acquisire sul mercato. Massimizzare il risultato (soddisfazione dei bisogni) e minimizzare i costi degli appalti richiede una serie di passi che, partendo dalla considerazione dell’obiettivo, portino alla individuazione, specificazione e pianificazione dei fabbisogni attraverso un processo strutturato di analisi critica. Partire dalla considerazione dell’obiettivo complessivo per identificare i fabbisogni permette di determinare le esigenze in relazione al risultato da ottenere e la loro influenza sul costo totale, e di ottimizzare l’insieme dei fabbisogni attraverso l’aggregazione e centralizzazione degli acquisti, pianificando ed ottimizzando l’allocazione delle risorse finanziarie e l’impegno delle stazioni appaltanti. Il primo passo è quindi quello della ricerca ed analisi delle alternative perseguibili per soddisfare la domanda, considerando anche la possibilità di riconfigurare i bisogni ed i fattori che ne determinano il costo totale: le alternative individuate devono essere valutate per individuare quale sia quella ottimale nel caso specifico. Per questo si devono valutare i rischi e le strategie e i costi per prevenirli o mitigarli, e le condizioni che determinano il costo totale sul ciclo di vita, come dettato dalla normativa. La pianificazione definisce la collocazione temporale dei fabbisogni, in modo da assicurare la corretta priorità di acquisizione delle risorse, soddisfare le esigenze finanziarie, bilanciare i carichi di lavoro delle stazioni appaltanti. Il sistema degli appalti è efficace quando è in grado di ottimizzare la domanda generata dall’obiettivo di mandato, pianificare l’insieme delle procedure di affidamento, e ottimizzare anche l’impegno delle centrali di committenza / stazioni appaltanti di competenza. Una corretta comunicazione tra i progettisti, la conoscenza

VII corso di formazione FARE quanto più possibile puntuale e aggiornata dei dati storici dei fabbisogni, la loro capacità di fare rete e ipotizzare le necessità future dell’Amministrazione, sono elementi essenziali nella definizione degli importi a base di gara. Altro fattore imprescindibile è il tempo, tanto più quello trascorso tra la progettazione e l’aggiudicazione, tanto meno i fabbisogni espressi saranno aderenti alle necessità emergenti.

CAPITOLO 2 - LA PROGETTAZIONE La pianificazione/progettazione negli appalti riveste una importanza strategica in quanto rappresenta il primo stadio della fase operativa, prima dell’avvio della procedura di gara, ha riflessi su quelle successive, dalla fase pubblicistica della scelta del contraente, a quella privatistica del contratto e dell’esecuzione dello stesso, sino alla chiusura del rapporto negoziale, deve contenere tutti gli ingredienti che determinano la buona riuscita dell’appalto. È quindi importante che, nella fase di progettazione, venga profuso il massimo impegno per cercare di fare le cose bene sin dall’inizio. Deve contenere la chiara Definizione delle esigenze (anche con il coinvolgimento delle parti interessate) e delle modalità per soddisfarle, tramite un’attenta valutazione delle opzioni e della fattibilità delle stesse, anche previo svolgimento di apposite ricerche di mercato. implica una attenta analisi che dimostri convenienza, fattibilità e realizzabilità nei termini previsti Analisi dei rischi connessi, allineamento con strategie e gli obiettivi di mandato aziendali, benefici individuati, e devono essere chiare fonti di finanziamento Gli appalti di servizi e forniture richiedono la redazione di specifiche tecniche di un prodotto o servizio a cura di esperti incaricati. Queste sono necessarie per definire in modo puntuale l’oggetto dell’approvvigionamento, nonché la verifica, intermedia e finale, dell’esecuzione del contratto in termini di conformità con le caratteristiche individuate prima dell’avvio della procedura. Rappresentano, quindi, la descrizione tecnica dell’oggetto di gara, architrave su cui poggia la procedura. L’oggetto definisce infatti la griglia di partenza della gara e diventa quasi secondario tutto il resto (tipologia di gara, criteri di aggiudicazione etc.), i requisiti di ammissione e i requisiti di valutazione devono essere proporzionati all’oggetto stesso. Nel definire l’oggetto, la Stazioni appaltante gode della massima discrezionalità con il vincolo ovviamente: del massimo soddisfacimento dell’interesse pubblico e sempre nel rispetto dei principi generali che sono a presidio del buon andamento dell’azione amministrativa nonché a tutela degli altri portatori di interesse, tra i quali gli operatori del mercato, per quanto riguarda la disciplina di contratti pubblici sono richiamati nell’art 30 del D.lgs 50/2016: Economicità; Efficacia; Tempestività; Correttezza; Proporzionalità; Parità di trattamento; Non discriminazione; Libera concorrenza, Trasparenza. Le regole da seguire sono contenute negli art. 68 e 69 del DLGVO 50/2016, deve essere garantita la parità di accesso e non creare ostacoli alla concorrenza. Non devono essere menzionati Marche Brevetti Tipo/ modelli ad eccezione di quando sia impossibile descrivere diversamente in modo intellegibile l’oggetto, ma in tal caso accanto alla marca sarà obbligatoria la locuzione “o equivalente.” Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e deve rispondere a criteri di conformità di tipo meramente funzionale. Anche la scelta dei criteri di aggiudicazione deve essere coerente e proporzionata all’oggetto: la scelta ricadrà sul minor prezzo nel caso di Servizi o forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; in questo caso la Ratio è quella di evitare appesantimenti in termini di tempi e costi. Si seguirà la regola generale dell’OEPV, la ratio sottesa in questo caso è quella di non mirare esclusivamente al risparmio sui costi, ma considerare la qualità di ciò che viene acquistato, basata sul miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita. La scelta relativa ai criteri e ai sub criteri è anch’essa espressione di ampia discrezionalità ma devono essere definiti in modo chiaro, analitico, per circoscrivere la valutazione della commissione, tra un valore minimo e massimo, in modo da rendere comprensibile l’iter logico seguito e di conseguenza rendere la scelta dei criteri e la valutazione inattaccabile in sede di giurisdizione di legittimità. Infatti, la scelta discrezionale è sindacabile solo allorché macroscopicamente illogica, irragionevole, irrazionale ed i criteri non siano trasparenti e intellegibili (Tar Campania Napoli Sez. V29/7/2020n. 3413). In questa fase pre-gara un valido strumento per la preparazione e per il successo dell’appalto può essere la Consultazione preliminare di mercato attraverso la quale la stazione appaltante apre un canale di interlocuzione diretta e trasparente con gli operatori economici ed eventualmente con gli altri portatori di interesse quali le associazioni di categoria dei cittadini (come nel caso delle gare per D.M. Stomie) al fine di acquisire miglior apporto conoscitivo e informativo del mercato, relativamente all’individuazione del fabbisogno, delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate; informazioni sul prezzo medio di commercializzazione per la determinazione della base d’asta evitando così il rischio di gara infruttuosa; per accertare quali dei beni e servizi che si intendono acquistare è infungibile e pertanto si rileva inutile espletare una gara. Per quanto detto emerge l’importanza di individuare un gruppo tecnico competente formato da una componente sanitaria/tecnica (medici farmacisti, ing. clinici, esperti HTA esperti ICT etc) e con tutti gli altri attori coinvolti che, a vario titolo, entrano nel processo. Si impone quindi la massima integrazione e sinergia di azione tra la predetta componente ed il provveditorato. In questa ottica il progetto di gara diventa la risultante di un prodotto misto tecnico/ amministrativo dove. Il provveditore assume un ruolo fondamentale di supporto alla componente tecnica, mettendo a disposizione le proprie conoscenze per dotare loro di tutti gli strumenti utili che la normativa sugli appalti prevede per il raggiungimento dell’obiettivo, oltre, ovviamente, alla propria esperienza professionale derivante da conoscenze maturate sul campo. Inoltre, è fondamentale porre delle regole a presidio della fase della progettazione, dalla nomina dei componenti del Gruppo di lavoro, alle attività affidate allo stesso, al fine di coordinare lo svolgimento dei lavori, per stabilirne i compiti; per cadenzare i tempi di conclusione delle attività, in poche parole per stabilire in modo chiaro e trasparente chi fa cosa e quando. Si porta ad esempio l’esperienza dell’ATS Sardegna che ha adottato un apposito regolamento che disciplina la nomina, svolgimento dei lavori del GTP etc. prevedendo l’attività dei componenti prioritaria rispetto ad altri compiti istituto e l’inserimento delle attività ai fini della valutazione delle performances: rilevante è, infine, la tempistica stringente, prevista in 45 gg sino ad un massimo di 4 mesi per la conclusione dei lavori, aspetto sempre critico in tutte le fasi dell’appalto, che rischia di vanificare il buon esito di una progettazione qualora i tempi si dilatino oltre misura. CAPITOLO 3: LA PROCEDURA DI GARA Una volta conclusa la progettazione, il CSA viene trasmesso al Provveditorato per lo svolgimento della procedura di gara,

VII corso di formazione FARE che può essere definita come quel meccanismo di selezione mediante il quale le stazioni appaltanti, in condizioni di parità, trasparenza e libera concorrenza, individuano i soggetti cui affidare l’esecuzione di contratti aventi ad oggetto pubblici lavori, servizi o forniture. L’affidamento dei contratti pubblici ha come fine ultimo quello di acquisire prestazioni di qualità alle migliori condizioni economiche possibili, senza mai perdere di vista l’obiettivo principale che è quello di assicurare il miglior stato di salute al cittadino, ma anche di tutelare, nel contemperamento degli interessi in gioco, anche gli altri portatori di interesse quali, tra gli altri, gli operatori del mercato. Le gare di appalto si possono articolare, sinteticamente nelle seguenti fasi: l’avvio del procedimento, mediante la determina a contrarre, che individua gli elementi essenziali del contratto e i sistemi di selezione; la scelta di selezione dei partecipanti (procedure aperte, ristrette e negoziate); la valutazione delle offerte che serve a individuare l’impresa con la quale l’amministrazione stipulerà il contratto; ed infine, l’aggiudicazione. Gli attori principali che intervengono in tale fase sono: il Responsabile dell’U.O. competente per materia, il RUP, il Seggio di gara e la Commissione giudicatrice nei casi di OEV. I primi due sono i “direttori d’orchestra,” coloro che conducono e coordinano l’intera fase; il Seggio di gara, deputato ad esaminare la documentazione Amministrativa e al controllo dei requisiti soggettivi e di capacità economica e finanziaria; la Commissione giudicatrice, preposta alla valutazione tecnica economica delle offerte, che riveste, quindi, un ruolo fondamentale. Dal quadro normativo di riferimento, che disciplina la nomina, la composizione, i criteri di selezione dei componenti, (art 77, 78 del codice; linee guida dell’Anac n. 5 del 2016, adottate con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 da ultimo, aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018), emerge che la stessa deve essere costituita da esperti “in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Al riguardo, il Consiglio di Stato, III sez, sent. n. 4865/2019, ha chiarito che la norma codicistica deve essere interpretata nel senso che la Commissione di gara deve essere oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza e che la Stazione appaltante deve indicare, nella determina di nomina, le motivazioni sottese alla nomina. Anche in questa fase emerge, comunque, la necessità che la procedura di gara e le attività della Commissione giudicatrice siano condotte da una pluralità di professionalità di alto profilo, dotate di competenza tecnica e giuridica, che devono operare in continua sinergia nel rispetto dei reciproci ruoli. In particolare, il RUP e il Segretario di gara svolgono un ruolo importante di raccordo fra la componente giuridico-amministrativa e quella della componente tecnica della Commissione giudicatrice. CAPITOLO 4 - FASE ESECUTIVA (focus ufficio di supporto Rup e Dec) Sono ancora poche le Amministrazioni Pubbliche che si dotano di una struttura stabile di supporto al Responsabile Unico del Procedimento (RUP) per migliorare la gestione degli appalti. Il D.Lgs. 50 del 2016 ha consolidato la posizione di centralità nella pubblica amministrazione del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) a cui spettano svariate e soprattutto pluridisciplinari funzioni. La sua competenza deve essere in primis tecnica, ma non può non avere anche una connotazione giuridica, come peraltro consacrato dalle Linee Guida Anac n. 3 recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni” aggiornate alla fine dell’anno scorso. Sul punto si precisa che non essendo individuato dal legislatore un limite alle attività che possono essere oggetto di supporto al RUP ben può ritenersi che competa alla stazione appaltante - nell’ambito come detto della propria autonomia organizzativa - l’individuazione delle specifiche attività per le quali ritiene necessario usufruire di competenze esterne. Qualsiasi prestazione, pertanto, vuoi tecnica vuoi come detto giuridica/amministrativa, può costituire oggetto dell’assistenza al RUP. Giova rammentare inoltre che l’ufficio di supporto al RUP e DEC, in possesso di specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, non potrà essere soggetto ad alcuna forma di subordinazione, ma dovrà svolgere le proprie funzioni in modo autonomo, al fine di raggiungere il risultato fissato dal committente con assunzione dello specifico rischio. La possibilità di costituire suddetto ufficio è una delle ipotesi effettivamente declinate nell’art. 31 al comma 9. È evidente che tale struttura non può essere posta alle dipendenze del RUP, ma si deve articolare come ufficio “servente” e di collaborazione rispetto ai compiti di quest’ultimo e che, in qualità di consulente esterno di supporto, non può e non deve compiere alcuna attività di progettazione. Abbiamo già visto che le competenze che dovrebbe possedere un RUP sono così estese che il legislatore nella prima versione delle Linee Guida Anac n. 3 aveva previsto la necessità di possedere un diploma di Project Manager. Successivamente vista l’impossibilità di raggiungere un tale ambizioso obiettivo il legislatore ha ricalibrato la funzione definendo che il RUP deve avere le necessarie abilità tipiche di un Project Manager. In tale contesto, viste le diffuse difficoltà nell’individuare i RUP per la fase di esecuzione, tutte le Aziende Sanitarie stanno ripensando l’organizzazione. Dal 2018 l’AOUS, in seguito all’adozione del Regolamento sull’individuazione e sulle funzioni del Responsabile unico del procedimento per l’esecuzione (in Toscana chiamato RES), e del Direttore dell’esecuzione del Contratto (DEC) e dell’Assistente al DEC in materia di forniture di beni e servizi, ha istituito l’ufficio supporto RES e DEC. I compiti attribuiti a tale ufficio sono stati i seguenti: consulenza in materia contrattuale, supporto nei rapporti con la centrale di committenza che in Toscana si chiama ESTAR, supporto nella fase propedeutica nell’avvio del contratto (ad es. rapporti con ANAC per profilazione nuovi RES, rapporti con il RASA aziendale, assunzione CIG, corretta attivazione relativamente all’attivazione dei contratti attuativi, DUVRI), coordinamento con Responsabile della trasparenza e della prevenzione della corruzione, supporto al RUP per la fase di esecuzione relativamente alla programmazione contrattuale, formazione dei RES e dei DEC per l’espletamento dei loro compiti e per gli adempimenti sulla tracciabilità imposti da ANAC. Il quadro delle competenze può essere ampliato o calibrato in base alle esigenze di ciascuna azienda. L’istituzione in AOUS si è resa necessaria poiché la centralizzazione degli acquisti in seno alle Centrali di Committenza ha svuotato le aziende delle competenze tipiche del provveditorato ed ha reso necessario un supporto legale ed amministrativo oltre che di gestione e controllo. Siccome tale supporto ha contribuito e contribuisce ad una maggiore efficacia ed efficienza da parte di tutti i responsabili rimane un ufficio da implementare poiché risulta strategico per la programmazione e la corretta applicazione degli adempimenti giuridico amministrativi. e per le necessarie competenze legali in materia. È doveroso ricordare che una parte completamente trascurata è quella relativa alla liquidazione delle fatture che essendo

VII corso di formazione FARE funzione prettamente amministrativa è lasciata all’organizzazione interna delle singole aziende. Tale struttura può essere all’interno dell’ufficio di supporto oppure come unità a sé stante e contribuisce in maniera netta ad eliminare quelle zone grigie che riguardano le aziende a proposito della liquidazione.

CAPITOLO 5 – IPOTESI DI ORGANIZZAZIONE DEL SERVIZIO PROVVEDITORATO L’organizzazione e le attività del Provveditorato, in una visione di insieme, sono condizionati dal contesto del sistema sanitario regionale di appartenenza, di cui fa parte a pieno titolo. A seconda dei livelli di gerarchia stabiliti nel contesto di riferimento, può assumere un ruolo e competenze più o meno ampie. A titolo di esempio, se prendiamo il futuro assetto organizzativo della Regione Sardegna, attualmente in corso di ridefinizione, esso sarà strutturato secondo il seguente ordine gerarchico: Assessorato alla Sanità; Centrale Regionale di Committenza (SARDEGNA CAT); Soggetto Aggregatore (ARES); ASL, AO, AOU, AREUS. In tale esempio si possono individuare 3 tipologie differenti di provveditorato: PROVVEDITORATO “SPECIFICO” (Centrale Regionale di Committenza): cura procedure di gara esclusivamente connesse alle categorie merceologiche individuate con DPCM 24/12/2015 e DPCM 11/07/2018. Questa tipologia specifica contempla la solo ipotesi di gestione della gara limitatamente a fasi di: reperimento fabbisogni, espletamento gara, aggiudicazione. La fase di gestione del contratto è in capo alle Aziende che recepiranno le aggiudicazioni della CRC e gestiranno le fasi di esecuzione e liquidazione. PROVVEDITORATO “MISTO” (ARES): il provveditorato che svolge attività di soggetto aggregatore è da ritenersi quale Azienda complementare della centrale regionale di committenza e interverrà a supporto di tutte le Aziende sanitarie della Regione Sardegna. Svolge funzione analoga alla CRC ma ha per oggetto le categorie merceologiche non incluse in quelle di esclusiva competenza della CRC. È un sistema misto in quanto, seppure come attività prevalente espleterà procedure di gara la cui esecuzione del contratto sarà rimessa in capo ad Aziende diverse, in realtà potrà mantenere a proprio carico servizi centralizzati del Sistema Sanitario Regionale (SSR). A titolo di esempio può essere quello di gestire l’ambito del “farmaco” all’interno di un dipartimento specifico afferente magari al soggetto aggregatore, che può fare da raccordo dei fabbisogni delle Aziende sul territorio ed in ogni caso sovraintendere e monitorare tale ambito in maniera centralizzata. La tipologia di provveditorato di tipo “misto” rispetto alla tipologia “specifica” deve gestire, seppure limitatamente ad alcuni ambiti, ulteriori processi quali l’esecuzione del contratto e le liquidazioni: ciò comporta quindi un organigramma più esteso rispetto al precedente. PROVVEDITORATO IN SENSO “AMPIO” (a livello di Area): apparentemente limitato dall’ambito territoriale nonché dalle soglie di acquisto imposte (sino alla soglia comunitaria), l’azione del provveditorato delle singole Aziende Sanitarie risulta essere quella strutturalmente più completa e complessa. In tale caso, infatti, sarà sempre e comunque chiamato a gestire tutti gli appalti, siano essi aggiudicati dalla centrale regionale di committenza, dal soggetto aggregatore ovvero dagli stessi provveditorati delle singole Aziende. La struttura più articolata che è possibile immaginare in un provveditorato può, a nostro avviso essere di questo tipo: S.C. Servizio Acquisti Beni e Servizi suddiviso in Area Patrimonio (gestioni cespiti e rendicontazione investimenti) – Area Acquisto Beni – Area Acquisto Servizi - RUP Gestione contratti. Gerarchicamente dipendono dal Dirigente Servizio il Collaboratore Coordinatore per ogni Area, i Collaboratori Amministrativi e il Magazziniere Agente contabile. CONCLUSIONI Possiamo quindi affermare che le principali aree di miglioramento da perseguire nel procurement pubblico, anche in base alla percezione generale, siano principalmente: capacità di contribuire alla riduzione della spesa pubblica, superamento dei problemi di insufficiente qualità (appalti fatti male) o di sprechi (opere non terminate, opere non necessarie), prevenzione delle condizioni che permettono la concretizzazione dei fenomeni corruttivi (nella percezione del 55% dell’opinione pubblica italiana il sistema degli appalti pubblici è corrotto). Nel pubblico, così come nel privato, le principali criticità (corruzione, eccesso di spesa in relazione ai risultati, sprechi, dovuti a spesa al di fuori degli obiettivi di mandato e bassa qualità delle forniture) hanno le loro radici principalmente nella mancata programmazione degli acquisti in relazione agli obiettivi da raggiungere. La mancata programmazione e l’assenza di una valutazione della qualità della spesa sono il modo più comunemente utilizzato per forzare le scelte, evitando la verifica della loro appropriatezza e la considerazione delle alternative, creando situazioni con poca trasparenza. Un ostacolo ad una corretta ed efficace programmazione è una bassa sensibilizzazione al problema da parte dei decisori ed un livello di competenza inadeguato delle risorse impiegate. Per questo un tema prioritario da perseguire è la creazione di un ruolo professionale specifico di buyer pubblico, focalizzato sulla qualità dei risultati e sul supporto ai centri di spesa nelle scelte e nella programmazione. Su questo ruolo si deve investire in competenze e motivazione, per arrivare anche a valorizzare il procurement come strumento dell’attuazione delle linee politiche di sviluppo del paese. La concentrazione e qualificazione delle stazioni appaltanti, con la riduzione dei soggetti appaltatori e la definizione dei requisiti di qualità che devono possedere, è sicuramente un passo importante in questa direzione. Andrebbe però separato il ruolo di chi decide la spesa, di chi esegue l’affidamento e di chi controlla i risultati. Una corretta organizzazione deve favorire la “contrapposizione dei ruoli”, nel senso che, in generale, chi definisce i fabbisogni, chi approva la spesa in relazione agli obiettivi ed alla disponibilità economica, chi negozia con il mercato, chi definisce e gestisce gli aspetti contrattuali, chi paga il corrispettivo, agiscano in autonomia, avendo ed esercitando un dovuto potere di verifica, ciascuno per le proprie competenze ed attribuzioni. La mancata definizione dell’architettura delle responsabilità, tra origine del fabbisogno (i centri spesa), stazioni appaltanti e centrali di committenza, rischia di condizionare negativamente efficienza ed efficacia del sistema degli appalti pubblici. Allo stato attuale, chi ha interesse a mantenere la capacità di appaltare può aggirare le indicazioni sulla qualificazione, aggregandosi in modo formale ad amministrazioni diverse e disomogenee per esigenze ed obiettivi. Per fare chiarezza bisognerebbe separare le responsabilità, aggregando i centri di costo (quelli che hanno il bisogno) in base a tipologia, caratteristiche, territorialità, costituendo unità omogenee in relazione agli obiettivi di mandato, lasciando l’esecuzione a centri specializzati (generalizzando il ruolo delle centrali di committenza), non condizionati dalle problematiche amministrative e politiche dei centri di spesa. Quanto sopra è strettamente collegato anche ad aspetti che inficiano l’intera efficienza del servizio e nello specifico fattori quali: leadership deboli o poco competenti, mancanza di aggiornamento delle figure coinvolte, strategie organizzative non coerenti, infrastrutture inadeguate e magari anche penalizzato da un sistema debole di management sanitario. È opportuno sviluppare continuamente l’innovazione cercando di migliore le attività

VII corso di formazione FARE già in corso di esecuzione, avere uno stile di leadership più partecipativo e meno autoritario, sviluppare delle capacità con possibilità di accedere ad un processo decisionale sia a livello del singolo, che di gruppo. Il provveditorato assume un ruolo strategico rilevante nell’economia dell’impresa ed un ruolo chiave nelle politiche pubbliche che è imprescindibile dal mancato possesso di competenze manageriali elevate che possono quindi cogliere le opportunità che il mercato offre. Il fatto stesso però che persistano fattori del cambiamento portano ad avere un comportamento da operativo a strategico che quindi deve puntare al monitoraggio del mercato dei fornitori, sviluppare buone relazioni con aziende fornitrici e deve garantire la massima integrazione con la stazione appaltante. Se vogliamo quindi fare una considerazione sull’intera analisi al pari di come è cominciata e quindi proporre ora, alla luce di quando sopra riportato, che tipo di risposta daremmo alla seguente domanda: quale è il miglior modello di provveditorato/ economato? Senza esitazione la risposta sarebbe “non esiste”, o meglio, la struttura ed il dimensionamento del modello organizzativo più consono ed opportuno per la migliore gestione ed efficientamento di un provveditorato deve essere calibrato e disegnato su misura a seconda delle esigenze aziendali e del suo effettivo ruolo all’interno della “filiera di acquisizione”. Se il provveditorato è incardinato in un contesto di supporto alle centrali regionali di committenza, l’asset va focalizzato sulle fasi di programmazione ed espletamento gara; diversamente se incardinata in realtà autonome di acquisto potrà farsi carico, oltre delle fasi di cui sopra, anche di fasi quali esecuzione del contratto e liquidazioni. Il dimensionamento e le figure coinvolte nei processi sono espressione di attente analisi derivanti dal contesto di lavoro in cui il provveditorato sarà collocato nell’organigramma aziendale nonché in funzione degli obiettivi a cui esso è chiamato a adempiere. Purtroppo, anche il dimensionamento di tali dotazioni organiche non è sempre idoneo alle attività delegate ed è fortemente penalizzato, soprattutto in questi ultimi anni, dal mancato turn over del personale in organico. Se, infatti, vi fosse una regolarità di assunzioni di lungo periodo e non basato su semplici contratti a termine che sono assolutamente deleteri nella continuità lavorativa soprattutto in settori così delicati e determinanti nell’ambito pubblico, si potrebbe avere un ingresso di “forze nuove” – quantomeno in sostituzione delle persone congedate – che consentirebbero di favorire fra l’altro un possibile cambiamento anche in termini “2.0” sul profilo informatico per cui è indiscussa una propensione naturale per le generazioni più recenti. Ciò nonostante, non sarebbe l’unico tassello mancante della buona organizzazione del servizio, infatti, il tutto deve essere supportato anche da formazioni continue specifiche all’ambito lavorativo che consentano di tenere aggiornate le figure professionali e portino ad una valorizzazione del comparto accrescendo e mantenendo aggiornate le skill di ciascuno. Si potrebbe addirittura valutare con buon esito di risultato la possibilità di dedicare risorse dell’ambito legale a supporto diretto, permanente e continuo delle attività di aggiornamento e formazione del personale interno deputato alla gestione delle procedure di gare che, come in questi ultimi anni è accaduto, è stato fortemente destabilizzato dal repentino aggiornamento del panorama normativo nazionale. L’insieme di queste “best practice” proposte è senza dubbio finalizzato al supporto della figura centrale dei procedimenti amministrativi di acquisizione di beni, servizi e lavori: il Responsabile Unico del Procedimento (RUP). Il ruolo del RUP, infatti, è condizionato da interferenze interne alla struttura ed anche esterne sia intra-aziendali che sovra-aziendali, che negli anni hanno non solo aggravato le incombenze amministrative in capo a quest’ultimo, ma anche aumentando le responsabilità che, soprattutto sul personale del comparto, ha ingenerato non pochi malumori anche se possono ritenersi parzialmente alleviati dalle indennità derivanti dall’art. 113 del D.lgs. 50/2016. In definitiva l’aspetto della gestione delle risorse umane è un fattore determinante per il buon esito delle attività condotte da un servizio provveditorato che, per sua natura, racchiude una moltitudine di figure professionali che devono necessariamente cooperare, essere motivate ed incentivate verso il medesimo obiettivo, fra i più complessi e difficili all’interno di un’organizzazione pubblica. Tale complessità deve necessariamente trovare supporto attraverso regolamentazioni interne all’organizzazione volte a definire in maniera chiara i compiti assegnati, regolamentare fasi di processo e così limitare il rischio che si possa ingenerare confusione e duplicazione di medesime attività; ciò consentirebbe di evidenziare anche le eventuali aree di scopertura nell’organigramma della struttura. Il risultato complessivo del provveditorato è determinato dal lavoro di squadra, comunicazione interna, capacità manageriali, rispetto dei tempi di realizzazione e quindi il raggiungimento degli obiettivi prefissati. È opportuno considerare anche altri aspetti che in qualche maniera condizionano l’operato dei singoli attori del provveditorato. Nell’agire il provveditore e tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nel processo di acquisto devono ispirarsi ai principi generali e basilari, di cui si è già parlato nella trattazione precedente, ovvero di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità. Tra i principi normati anche a livello europeo che sono di estrema importanza e che si ritiene interessante sottolineare in particolare il principio di equivalenza, trasparenza e par condicio fra gli operatori economici. Non dimentichiamo infatti che fra i compiti fondamentali del servizio provveditorato vi è anche quello di garantire i diritti delle imprese. Per quanto riguarda, infine, il principio di rotazione interna delle figure dirigenziali non possiamo che constatare quanto sia talvolta destabilizzante il cambio di vertice all’interno di un provveditorato con figure che, seppur competenti e formati in ambito dirigenziale, risultano magari carenti con formazione specifica in materia di appalti e questo, laddove non vi siano persone del comparto adeguatamente formate o meglio già autonome in certe attività, può creare non poche difficoltà nella gestione delle attività ordinarie di un provveditorato. In questi casi si consiglia di mantenere all’interno dei provveditorati figure professionalmente stabili e quanto più autonome proprio per evitare disservizi a seguito di tali rotazioni previste per legge. In conclusione, non possiamo che confermare come lo staff di un provveditorato non solo debba rispondere ai suoi compiti ordinari ma spesso, come recentemente è accaduto, ha dovuto anche sostituirsi e reinventarsi in ambiti non strettamente di sua competenza. Si prenda l’esempio dell’emergenza sanitaria da COVID-19 che ha fortemente destabilizzato i cronoprogrammi delle stazioni appaltanti, ricollocato figure professionali sia di comparto che apicali in ambiti esterni al provveditorato ed ha portato il RUP ed i suoi collaboratori a supportare situazioni di emergenza sanitaria mai gestite in passato sia sotto il profilo giuridico (con ampie assunzioni di responsabilità in capo al RUP) che pratico. Abbiamo molte esperienze personali che possono convalidare quanto riportato e ciò che però l’esperienza, anche in questo infelice contesto, ha fatto emergere è solo una: il provveditorato deve avvalersi di una squadra di individui che possano sentirsi parte del gruppo, coinvolti e sicuri nel perseguire il fine comune che, nel nostro specifico ambito sanitario, non dimentichiamo essere la tutela della salute ed il benessere del cittadino.

VII corso di formazione FARE Tutor: Fabrizio Muzio - AstraZeneca S.p.A. - Milano

La conoscenza dei mercati di riferimento di beni e servizi: un elemento indispensabile da garantire nelle proprie organizzazioni Bianco Daniela - ATS Sardegna - Cagliari D’Ambrosio Silvia - Fondazione IRCCS “C. Besta” - Milano Desogus Roberta - ATS Sardegna - Cagliari Foddis Agnese - Azienda Ospedaliero-Universitaria - Cagliari Manconi Rossana - ARNAS “G. Brotzu” - Cagliari Onnis Alessia - ARNAS “G. Brotzu” - Cagliari

Nell’attuale contesto socio-economico contraddistinto da un progressivo aumento dell’età media, da un’evoluzione del quadro epidemiologico verso patologie croniche, da un aumento dei costi in campo sanitario dovuto alle continue innovazioni, da una crisi economica che condiziona la finanza pubblica, una corretta pianificazione degli acquisti in campo sanitario risulta una questione di fondamentale importanza. Nel settore sanitario, si ha dunque la necessità di ricorrere a tutta una serie di misure correttive, per ridimensionare la spesa pubblica e, contestualmente, garantire un servizio ai cittadini più efficiente, attraverso il raggiungimento di una maggiore consapevolezza sul tema “investimento di risorse”. In tale ottica, in virtù delle direttive impartite nell’ambito della spending review e dalla legge di stabilità, lo strumento che ha garantito maggiori risultati in termini di contenimento dei costi e degli sprechi, è rappresentato dall’accentramento della funzione acquisti, il quale ha preservato l’efficienza della procedura di acquisizione dei beni e servizi del settore sanitario. La centralizzazione degli acquisti attraverso organismi creati per aggregare la domanda e l’utilizzo dei sistemi informatici, rappresentano una soluzione per soddisfare il fabbisogno delle aziende sanitarie, ricorrendo ad economie di scala ed eliminando gli sprechi riconducibili all’attività della Pubblica Amministrazione in ambito sanitario. A tal fine le Centrali di Committenza regionali e Consip S.p.A., istituite dallo Stato, costituiscono una complessa rete di acquisti volte a razionalizzare la spesa pubblica e a massimizzare il processo di approvvigionamento. Un apporto fondamentale al percorso di razionalizzazione degli acquisti della P.A. e di supporto all’attività degli organismi di aggregazione è generato dalla progressiva digitalizzazione dei processi di approvvigionamento. Gli strumenti informatici unitamente all’impiego dell’e-procurement garantiscono, di fatto, non solo una riduzione dei costi ma anche una tendenziale semplificazione delle procedure di acquisto, con la contestuale ricerca di trasparenza, al fine di voltare pagina ed eliminare quei fenomeni corruttivi che - non di rado - hanno inquinato il mondo degli appalti pubblici. Il processo di rinnovamento dell’e-procurament pubblico nel settore sanitario, incentrato sul garantire maggiore efficienza agli acquisiti effettuati dalla Pubblica Amministrazione, non può prescindere da un’adeguata conoscenza del mercato di riferimento conseguita anche attraverso il coinvolgimento delle istituzioni centrali e locali e della società civile in quanto le decisioni di politica sanitaria incidono su altri settori e su diversi stakeholders, ovvero su quelle persone, singole o a gruppo, che possono risultare influenzate o che possono influenzare, in modo qualitativo, l’ottenimento degli obiettivi da parte dell’organizzazione sanitaria preposta. Nel quadro generale degli stakeholders fanno parte sicuramente gli utenti, attuali o potenziali, i dipendenti della Sanità, ma anche altre amministrazioni pubbliche o la collettività, incluso le istituzioni pubbliche di vario livello, le associazioni di pazienti o di cittadini, le associazioni di categoria, i sindacati, le associazioni del territorio (associazioni culturali, ambientali, sociali), oppure gruppi non organizzati (imprese, enti no profit, mass media). Non tutti gli stakeholders hanno lo stesso peso ai fini del processo decisionale in quanto diversi sono i livelli, i gradi di interesse e di influenza sul processo ma per l’ottenimento del risultato è necessaria un’interazione costante tra i saperi tecnici ed il bagaglio esperenziale diffuso tra gli stessi. La conoscenza del mercato per mezzo dell’interazione tra i diversi stakeholders nell’ambito di un procedimento volto ad effettuare una spesa da parte delle strutture sanitarie può essere assicurata anche dagli istituti codicistici della consultazione preliminare di mercato e dell’indagine di mercato. Nello specific appare del tutto rilevante il caso dell’indagine di mercato, consistente in un avviso pubblicato ad esempio sul sito internet istituzionale, in cui si indicano le caratteristiche del materiale richiesto e si invitano i fornitori che commercializzano il bene a manifestare interesse alla partecipazione alla procedura. Altro strumento utile a migliorare la conoscenza del mercato di riferimento per gli acquisti nel settore sanitario è costituito dalle Banche Dati - consultate in particolar modo dal Servizio Farmaceutico ospedaliero - attraverso le quali è possibile reperire aggiornamenti ed informazioni tecniche e merceologiche; per esempio nel caso dei farmaci è possibile ottenere dati relativi ai principi attivi, ai dosaggi, alle formulazioni in commercio, ai prezzi ospedalieri, alle note storiche registrative, ai possibili fornitori. Altrettanto rilevanti sono i convegni, che costituiscono uno strumento di aggiornamento, di conoscenza, di scambio e di confronto scientifico. Questi hanno subito una pesante battuta di arresto a causa del COVID, sono stati sostituiti con efficacia dalle soluzioni webinar, anche se incontrare gli specialisti di prodotto, assistere personalmente a una dimostrazione pratica, confrontare le proprie esperienze con quelle dei colleghi in presenza, rimangono momenti di contatto con un’altra valenza. Tenuto conto della situazione emergenziale per la pandemia da Covid-19 soprattutto dopo il decennio 2010-2020, segnato dalle politiche di revisione della spesa pubblica anche nell’area degli acquisti effettuati dalle strutture sanitarie, si può affermare che la funzione acquisti è oggi chiamata a giocare un ruolo fondamentale facendo leva sulla conoscenza del mercato e sulle capacità del medesimo per rispondere a questa e a nuove sfide in una prospettiva di investimento sul Servizio Sanitario

VII corso di formazione FARE Nazionale e di spostamento del focus sull’acquisti finalmente imperniati su parametri legati all’innovazione e al valore aggiunto, mantenendo però sempre l’impegno di operare in un’ottica di razionalizzazione ed appropriatrezza delle risorse a disposizione. Difatti, soprattutto in ambito sanitario dove il fine primario di garantire la massima efficienza nell’uso dei fondi è strettamente correlato e interdipendente con la centralità del benessere, della cura e dell’assistenza al paziente, l’adeguata conoscenza del mercato è strettamente connessa ad una maggiore e più adeguata capacità professionale degli acquirenti pubblici, intesi nel senso di strutture e di personale dedicato, ai quali viene richiesto che qualunque approvvigionamento avvenga secondo i più elevati standard di conoscenza e di competenza professionale. Come evidenziato dalla Raccomandazione della Commissione Europea 1805 del 3.10.2017 relativa alla professionalizzazione degli appalti pubblici, il miglioramento non può ridursi ad un mero intervento di formazione o riqualificazione professionale, ma deve articolarsi su tre fronti paralleli e complementari: il sostegno politico e istituzionale di alto livello, la messa a disposizione di sistemi, strumenti e metodologie atti a sostenere la pratica quotidiana degli operatori e lo sviluppo e la gestione delle carriere, quest’ultimo da intendersi come l’affiancamento di politiche e interventi per la formazione continua, con “una struttura di carriera e incentivi volti ad aumentare l’attrattività della funzione degli appalti pubblici e a motivare i funzionari pubblici a conseguire risultati strategici”. L’obiettivo di formazione, anche costante nel tempo, va affrontato valutando le competenze di partenza a disposizione, le lacune che devono essere colmate e formate nonchè gli strumenti più efficaci per raggiungere le finalità formative così individuate con riguardo non solo all’inserimento di nuove professionalità nella struttura organizzativa di e-procurament ma anche rafforzando le competenze del personale già impiegato attraverso l’adozione, quale che sia il fine formativo, di un processo centrato sull’individuo. Qualunque tipo di approccio formativo più o meno tradizionale, più o meno digitale e innovativo deve partire dall’individuo e deve trovare la strada per aumentarne e migliorarne la prefessionalità, anche eventualmente introducendo un approccio remunerativo o di gratificazione al raggiungimento degli obiettivi di formazione. L’esigenza di elevati standard di professionalità nelle attività afferenti al settore degli appalti pubblici in sanità, cioè la gestione delle gare pubbliche, la necessaria interazione e coinvolgimento tra le diverse specializzazioni coinvolte per un adeguato approccio conoscitivo del mercato e il raggiungimento efficace ed efficiente degli obiettivi che si intendono perseguire, soprattutto nella fase della programmazione, sono supportati dall’utilizzo del HTA (Health Technology Assessment). L’Health Technology Assessment attraverso parametrazioni mediche, economiche, sociali ed etiche opera una valutazione delle conseguenze dell’utilizzo delle diverse tecnologie sanitarie contribuendo così al buon esito delle acquisizioni. Il processo di HTA è un mezzo per valorizzare la qualità dei dispositivi, garantire l’acquisizione di prodotti innovativi ed attraverso l’appropriatezza del loro utilizzo assicurare alle Aziende Sanitarie un utilizzo appropriato delle risorse, evitando che l’acquisizione - al massimo ribasso - porti a forniture di potenziale scarsa qualità e di limitato contenuto tecnologico. HTA è la valutazione sistematica delle proprietà e degli effetti di una tecnologia sanitaria, affrontando gli effetti diretti e previsti di questa tecnologia, nonché le sue conseguenze indirette e involontarie, e mira principalmente a informare il processo decisionale in materia di tecnologie sanitarie. L’analisi è condotta da gruppi interdisciplinari che utilizzano framework analitici espliciti attingendo a una varietà di metodi. L’importanza di utilizzare metodi e strumenti offerti dal sistema di HTA emerge anche dall’osservazione che nel settore sanitario l’aggiornamento delle nuove conoscenze scientifiche e l’espansione tecnologica costituiscono elementi di rilevante turn-over, sicuramente più veloce rispetto ai tempi necessari per le valutazioni da parte dei diversi livelli decisionali del servizio sanitario. Inoltre, dato che i risultati delle scelte di politica sanitaria si riflettono sia sui pazienti, nel senso della salvaguardia del diritto alla salute di ogni cittadino, che su tutta la comunità in termini di corretto utilizzo dei fondi pubblici, l’HTA contribuisce al perseguimento dell’obiettivo di garantire efficacia ed appropriatezza nelle terapie ed un metodo scientifico nella scelta degli strumenti attraverso cui esse si debbono realizzare. Adottare un approccio strategico negli acquisti pubblici può anche costituire un volano in grado di stimolare la ricerca e l’innovazione, generando un maggior stimolo negli operatori economici a ricercare e sviluppare nuove tecnologie sanitarie, elevando a nuovi standard di riferimento la qualità e l’efficacia dei prodotti, contribuendo in questo modo alla crescita ed alla qualificazione del settore nel quale operano, al fine di garantire un tasso di innovazione/ evoluzione in ricerca e sviluppo, adeguato alle esigenze dei pazienti e del personale clinico e sanitario coinvolto nei trattamenti e nelle cure. Innanzi è stata sottolieata l’importanza delle interconnessioni tra i diversi stakeholders nell’ambito delle attività dell’e-procurament pubblico. Nello specifico all’interno di un’organizzazione sanitaria, ai fini della conoscenza del mercato dei c.d. beni & servizi, costituiscono un fattore fondamentale le differenti interazioni tra il Provveditorato, luogo di sintesi e coordinamento delle varie istanze di acquisto aziendali, e gli altri portatori di interesse, interni ed esterni, all’Azienda Sanitaria. Nelle Aziende Sanitarie, le richieste di approvvigionamento provenienti dai Responsabili delle Unità Operative vengono successivamente filtrate, vagliate e valutate dal punto di vista strategico e funzionale da parte di diverse strutture, quali la Farmacia Ospedaliera, I Sistemi Informativi, le Tecnologie Sanitarie, l’Economato, ciascuna in funzione della propria competenza e ruolo. Se la fornitura proposta è contemplata in una Convenzione CONSIP, l’Azienda aderirà tramite un atto deliberativo proposto dall’Ufficio Acquisti. Il Provveditorato si occuperà altresì dell’emissione degli ordinativi di fornitura e sarà il punto di contatto tra CONSIP, Fornitore, Azienda. Se la fornitura richiesta è prevista in gare di prossima indizione da parte della Centrale Regionale di Committenza (CRC) il Provveditorato, su input della Struttura-filtro, presenterà il fabbisogno aziendale e, nel momento in cui la gara verrà aggiudicata, istruirà l’atto deliberativo di recepimento. Nell’ipotesi in cui l’approvvigionamento necessario non sia compreso in procedure effettuate dai Soggetti Aggregatori, la Struttura sanitaria si peoccuperà di contribuire alla bozza del capitolato tecnico insieme al Provveditorato, il quale si occuperà dell’indizione, dell’espletamento e dell’aggiudicazione della procedura, in stretta collaborazione con le strutture richiedenti interne coinvolte. Spesso, però, i capitolati tecnici, soprattutto per le forniture di servizi, vengono redatti non tenendo nella dovuta considerazione: • il “cliente interno” cioè l’utilizzatore/fruitore finale/clinico/paziente • il reale fabbisogno • il confronto con il mercato • la possibilità di ricorrere a servizi di consulenza per i settori di alta complessità • i necessari strumenti di controllo ed un livello di organizzazione adeguato.

VII corso di formazione FARE Difatti, i capitolati tecnici “standard” sono caratterizzati dall’essere fortemente “prescrittivi” e presentano alcune rilevanti criticità: • si limitano a definire come deve essere eseguito un servizio • le parti prettamente tecniche sono incentrate esclusivamente sulle prestazioni richieste • non vi è condivisione delle aspettative con il fornitore • l’analisi dell’esecuzione del contratto si limita al mero controllo che l’attività sia stata eseguita, tralasciando la misurazione del risultato complessivo cui quella determinata attività dovrebbe tendere • le penali sono spesso legate al singolo evento; si applicano ad evento già avvenuto, sono spesso sproporzionate e di difficile gestione, finendo per avere un effetto dissuasivo molto limitato sul fornitore. Una differente elaborazione nella costruzione del capitolato tecnico, tendente a condividere con il fornitore un progetto nato da conoscenze condivise e competenze contestuali, comportamentali e tecniche in grado di generare valore aggiunto sia per l’Amministrazione che per il Fornitore stesso, potrebbe indurre le stazioni appaltanti a costruire capitolati d’appalto prestazionali all’interno dei quali siano declinati compiti, responsabilità e metriche condivisi da entrambi i soggetti del contratto. Ce lo chiedono tutti: i mercati, il personale sanitario ed ammistrativo ospedaliero, i pazienti, il “sistema Paese Italia”; tutti soggetti messi a dura prova in questo ultimo anno e mezzo durante il quale organizzazioni, mezzi, uomini hanno comunque dovuto e saputo affrontare questo inatteso e difficile quadro pandemico.

gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza

Sui criteri di aggiudicazione ambientali e sociali Un nostro lettore chiede di sapere se ed entro quali limiti sia possibile indicare nella lex specialis di gara criteri di aggiudicazione basati su aspetti ambientali o sociali

a Stazione Appaltante gode di ampia discrezionalità nella predisposizione della lex specialis di gara, nella determinazione dei requisiti dei concorrenti e nei relativi criteri di aggiudicazione e valutazione sulla base dei quali si svolgerà il confronto concorrenziale. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. L’art. 95, c. 6, del D.Lgs. 50/2016 prevede che la Stazione Appaltante indichi nei documenti di gara i criteri di aggiudicazione dell’offerta, che – in forza dei principi di proporzionalità, par condicio, non discriminazione ex art. 30 del Codice dei contratti pubblici – debbono essere necessariamente “pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche” del futuro contratto di appalto. Il vincolo di attinenza tra criteri di aggiudicazione e oggetto dell’approvvigionamento assicura i privati contro il rischio che l’Amministrazione, facendo leva sulla propria facoltà di scelta discrezionale, possa in qualche modo esercitare un potere sostanzialmente illimitato, e perciò arbitrario, sulle offerte da presentare in gara. In particolare, il citato sesto comma dell’art. 95 chiarisce che, nel caso in cui sia adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, questa sarà “valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”. La disposizione consente, dunque, alla Stazione Appaltante di individuare, ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criteri collegati ad aspetti non solo qualitativi, ma anche ambientali e sociali, purché coerenti con l’oggetto della commessa. Emerge, pertanto, dalla lettura della disposizione, la volontà del legislatore di aprire a diversi e ulteriori interessi di natura sociale e ambientale, che si affiancano a quelli a carattere squisitamente qualitativo, dei quali la procedura di gara si fa promotrice e garante. Le procedure di evidenza pubblica non sono più finalizzate esclusivamente al conseguimento del bene richiesto

dall’Amministrazione, ma rappresentano il luogo dove si tutelano e si assicurano anche gli interessi connessi ai doveri solidaristici e di protezione sociale sanciti dalla Costituzione. Pertanto l’Amministrazione, per il ruolo istituzionale che riveste, è tenuta a rispettare e far rispettare tutti gli obblighi solidaristici, giungendo perfino ad accordare preferenza proprio a quelle imprese che offrano garanzia di onorarli maggiormente. Ebbene, il citato art. 95 (che riprende il contenuto dell’art. 67 della Direttiva Appalti n. 2014/24/UE) non contiene un elenco tassativo di criteri da osservare nella valutazione delle offerte, ma un catalogo aperto, integrabile con diversi e ulteriori criteri che la Stazione Appaltante può introdurre per conseguire obiettivi di natura sociale. Come affermato dalla giurisprudenza nazionale, nonché da quella europea, “tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto” (Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.; Consiglio di Stato, sez. V, 20.10.2021 n. 7053). Tali criteri, però (e questo costituisce un limite nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità) debbono essere individuati e ponderati alla luce, da un lato, dell’interesse specifico del contratto all’acquisto di una prestazione e, dall’altro, dei principi generali di proporzionalità adeguatezza e imparzialità (“fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale”; Consiglio di Stato, sez. V, 20.10.2021 n. 7053).

Biosimilari tra procedure di acquisto ed utilizzo nella pratica clinica: le regioni a confronto

Nel corso dei lavori del XXI Congresso Nazionale FARE, si è svolto il seminario “Biosimilari tra procedure di acquisto ed utilizzo nella pratica clinica: le regioni a confronto”. Il tavolo di lavoro, moderato dalla dott.ssa Sandra Zuzzi di Azienda Zero, ha visto la partecipazione di stakeholder protagonisti nel processo degli acquisti regionali: il dottor Maurizio Pastorello, Direttore della ASP Palermo, l’Avvocato amministrativista Roberto Bonatti, il dott. Marcello Pani, Direttore UOC Farmacia del Policlinico Gemelli e Segretario Nazionale SIFO e il prof. Flavio Caprioli dell’Università degli Studi di Milano (Unimi) e Segretario Generale di IG-IBD, Società Italiana per lo studio delle Malattie Infiammatorie Croniche Intestinali. Obiettivo del dibattito, analizzare lo stato dell’arte delle procedure di acquisto dei farmaci biosimilari, attraverso il confronto di casi concreti appartenenti a diverse realtà regionali, per delineare un percorso virtuoso di supporto per le procedure future. Il dott. Pastorello, nella prima fase dei lavori, ha posto l’attenzione sulle grandi differenze esistenti tra regioni, sia in termini di governance prescrittiva che di gare d’appalto, a parità di legislazione. Ne è un esempio la presenza di grandi oscillazioni nelle basi d’asta delle gare, frutto di una continua corsa al ribasso, con il conseguente rischio che il sistema potrebbe correre nel medio termine: “Abbassando eccessivamente la base d’asta si rischia di ottenere gare “deserte”, alle quali gli operatori economici non riescono o non ritengono congruo partecipare”. La corsa al prezzo più basso, che ha come obiettivo il risparmio regionale, potrebbe infatti generare un disservizio al paziente, a fronte di un risparmio molto contenuto. “Concentrare l’azione di risparmio solo sui biosimilari, significa agire sul driver sbagliato, perché il vero risparmio si ottiene invece incentivando la scelta del biosimilare rispetto all’originatore.” Il professor Caprioli ha sottolineato l’importante ruolo che i biosimilari rivestono per i pazienti e per la comunità scientifica: “La significativa riduzione dei costi legati alla terapia, dovuti all’introduzione dei farmaci biosimilari, ha determinato una reale variazione degli algoritmi terapeutici nelle malattie infiammatorie intestinali. In particolare, si sta osservando una importante anticipazione dei tempi di introduzione della terapia biologica in pazienti con dipendenza dalla terapia steroidea. Questo ha determinato un ampio utilizzo di Infliximab ed adalimumab in tutte le regioni, dimostrandone efficacia e convenienza.” Il dottor Pani ha ribadito nel suo intervento che i differenti livelli di utilizzo dei biosimilari nelle regioni non trova giustificazione economica né organizzativa. Il paradosso è che da un lato si assiste ad un utilizzo ancora elevato del farmaco originatore, con evidente aggravio di spesa per il SSN, e dall’altro si riscontra invece una corsa al ribasso per i biosimilari, accompagnata spesso anche dall’imposizione della prescrizione solo del primo aggiudicatario di gara (nonostante l’accordo quadro), con un evidente risparmio irrisorio per il Servizio Sanitario. La soluzione auspicata è “limitare al massimo le distanze economiche fra gli aggiudicatari per permettere la scelta prescrittiva da parte del clinico tra i primi tre farmaci aggiudicatari”. Pani evidenzia inoltre che comportamenti troppo rigidi da parte della pubblica amministrazione, ad esempio nel limitare la libertà prescrittiva solo per ragioni di risparmio, possono portare all’effetto contrario: per evitare lo switch al nuovo biosimilare primo aggiudicatario si crea una spinta anticipata verso nuovi meccanismi di azione, con uguali indicazioni terapeutiche ma con costo molto maggiore per il SSN. L’avvocato Bonatti in chiusura dei lavori ha ricordato che il Codice degli Appalti non prevede il principio del massimo ribasso, ma di economicità: “la razionalizzazione della spesa va focalizzata fra originatore e biosimilare, non fra biosimilari”. Il concetto di “ampia disponibilità delle terapie”, dal punto di vista normativo, prevede infatti che, a fronte di un approccio comparabile di prezzo fra i primi tre aggiudicatari, il medico abbia libertà di scelta prescrittiva e non sia limitato alla prescrizione solo del primo farmaco aggiudicatario. Riguardo la corsa al prezzo al ribasso delle gare, Bonatti ha ribadito inoltre il rischio di generare un oligopolio o monopolio, portando solo a comprimere i player, a fronte di un aumento del prezzo medio dovuto alla minor concorrenza in gara.

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