normazione
Sulle clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti di carattere formale a pena di esclusione Avv. Raffaella Del Vecchio Ufficio legale Azienda Sanitaria Locale Avellino
N el regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1–bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d) del d.l. 11 maggio 2011, n. 70 (convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106) si era formato un orientamento giurisprudenziale teso a riconoscere alle stazioni appaltanti la possibilità di inserire nella legge di gara disposizioni che prevedevano a pena di esclusione adempimenti ulteriori rispetto a quelli imposti dalla legge o dal regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici. L’art. 4, comma 2, lett. d) del d.l. 11 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 ha aggiunto nella rubrica dell’articolo 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 l’inciso “tassatività delle cause di esclusione” e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-bis, ai sensi del quale: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle
L’esclusione dalla gara può essere disposta in presenza di una delle fattispecie descritte nel comma 1-bis, o comunque, in caso di violazione di norme aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare 4
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prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti 1 , nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. 2 Pertanto, l’esclusione dalla gara può essere disposta solo in presenza di una delle fattispecie descritte nel comma 1-bis, o comunque, in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa 3 4 o regolamentare. 5 La cogenza del principio di tassatività delle cause di esclusione viene poi rafforzata attraverso la previsione testuale della nullità delle clausole della legge di gara che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici. 6 La stazione appaltante che si trovi di fronte alla violazione di una previsione prevista dal bando la quale non trovi corrispondenza in una norma legislativa o regolamentare, fonte di un obbligo documentale o dichiarativo esplici-
