Bem Jurídico e Perigo Abstrato: um desenho hermenêutico da ofensividade by Editora D'Plácido

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“[...] um dos textos mais lúcidos, corajosos, criativos e, ao mesmo tempo, sérios, sobre os quais tive a possibilidade de pousar os olhos nos últimos anos. [...] propõe o emprego dos complexos mecanismos hermenêuticos da linguagem, em especial, em sua aplicação à dogmática jurídico penal, campo no qual pouquíssimos penalistas se arriscam, já que implica um desapego às fórmulas tradicionais e uma profunda imersão em temática filosófica relativamente recente.”

Paulo César Busato

Professor de Direito Penal da UFPR. Doutor em Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide.

“Neste novo livro, que encerra uma pesquisa de excelência e cujos resultados ora são apresentados, para além de realizar completo estudo sobre as diversas orientações da teoria do delito mais discutidas no Brasil, o autor demonstra a influência da teoria da linguagem nas categorias dogmático-analíticas do crime [...]. Não obstante a profundidade [...], o livro publicado é obra de fácil leitura, caracterizado pela simplicidade de estilo e pela clareza didática como são expostos diversos e árduos temas da teoria do delito.”

Sheila Jorge Selim de Sales

Professora de Direito Penal da UFMG. Doutora e pós-doutora pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza.

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ste livro é o resultado do diálogo entre estudos da disciplina Hermenêutica Jurídica, ministrada pela Professora Maria Helena Megale, no programa de pós-graduação em Direito da UFMG, e investigações realizadas na Georg-August-Universität Göttingen, na Alemanha. Os temas são desenvolvidos na perspectiva do projeto de pesquisa coletivo Limites ao poder punitivo no Estado Democrático de Direito, sob orientação da Professora Sheila Selim de Sales (UFMG). O autor propõe um “projeto de teoria da ofensividade”, apontando alguns caminhos para o debate sobre o assunto.

Rodrigo Iennaco

Doutorando em Direito e Justiça (Direito Penal contemporâneo) na Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG (Conceito CAPES 6). Mestre em Direito (Ciências Penais) pela UFMG (2004), com aperfeiçoamento em dogmática penal alemã (Georg-August Universität Göttingen/Alemanha) e atualização em Criminologia com ênfase em Direitos Humanos (Universidad para la Cooperacion Internacional/Costa Rica - CEAF/MPMG/Brasil). Especialista em Inteligência de Segurança Pública pelo Centro Universitário Newton Paiva/ Fundação Escola do Ministério Público de Minas Gerais - FESMP (2010). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF (1997). Tem experiência no magistério das Ciências Penais: foi Professor Substituto nas Faculdades de Direito da UFJF e da UFMG; foi professor assistente no Instituto Vianna Jr. (Juiz de Fora/ MG) e no Centro Universitário do Leste de Minas - UNILESTE (Cel. Fabriciano/ MG); foi professor convidado nos programas de pós-graduação em Ciências Penais da Faculdade de Direito da UFJF, da Faculdade Milton Campos e da FESMP. Tem experiência na aplicação do Direito Penal: foi Advogado, Delegado de Polícia e Defensor Público e, atualmente, é Promotor de Justiça em Minas Gerais. Membro da Academia Leopoldinense de Letras e Artes - ALLA.

BEM JURÍDICO E PERIGO ABSTRATO: UM DESENHO HERMENÊUTICO DA OFENSIVIDADE

Rodrigo Iennaco de Moraes

ISBN: 978-85-67020-63-1

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Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Tales Leon de Marco Capa

Tales Leon de Marco (Sobre imagem de Sxc.hu) Diagramação

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Iennaco, Rodrigo. Bem Jurídico e Perigo Abstrato: Um Desenho Hermenêutico da Ofensividade -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2014. Bibliografia ISBN: 978-85-8425-000-4 1. Direito 2. Hermenêutica Jurídica 3. Direito Penal I. Título II. Ofensividade III. Rodrigo Iennaco CDU343+1

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À Dhebora, do meu coração. À Sofia, amor em essência, razão da minha vida.

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Agradecimentos

Agradeço às Professoras Sheila Selim de Sales e Maria Helena Megale, pela orientação sempre cuidadosa e terna. Ao Professor Luís Greco, pelas pertinentes objeções e pelas palavras de incentivo. Ao Professor Paulo Busato, pelo aplauso à ideia central do texto, ainda em seu nascedouro, durante as pesquisas em Göttingen. Aos Professores Cleverson Guedes e Leandro Oliveira, da UFJF, pelo convite para apresentação escoteira do tema aos seus alunos da graduação. Aos Professores Luciano Santos Lopes (Fac. Milton Campos), Renato Machado (Centro Univ. Newton Paiva), Flavia Siqueira C. Pereira (PucMinas), Felipe Martins (UFMG) e Carlos Galvez (Universidad Sergio Arboleda/Colombia), pelo apoio em diferentes contextos. Agradeço, ainda, aos Promotores de Justiça Elaine Godoi, Paulo César Vicente de Lima e Lélio Braga Calhau; à Analista do MPMG Angélica Vasconcelos; e aos estudantes Ulisses Dalle, Gisella Ferreira, Bárbara Lana, Natália Marra,Thaís Costa, Nayara Medrado, Ana Luiza Coutinho e Yuri Alexandre: a todos pela paciente e enriquecedora convivência. Ao Juiz de Direito Rodrigo Peres Pereira, pelos ensinamentos. Agradeço aos meus pais (Sebastião Moraes e Maria Célia), Dindinha (Léa Iennaco), irmãos (Alexandre e Cyntia), sobrinhos (Bernardo, Eduarda, Érica, Bruno, Júlia,Yago e Marcela), tios e primos, pela compreensão diante da constante ausência física, e pelas persistentes demonstrações de carinho. Agradeço à Dhebora, pela cumplicidade nos sonhos; e, especialmente, à Sofia I. C. U. M. e à Marcela C. U. C., jovens aprendizes da Dumbledore’s Army Defense Association, pela honra e guarda dos valores fundamentais da Order of the Phoenix.

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Apresentação

No final da década de 90, conheci o autor do livro ora apresentado. Na época, impressionou-me sua simplicidade. Mas também me calou o coração a aplicação à pesquisa, a serena altivez e a humildade daquele jovem mestrando em Ciências Penais, no Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da UFMG. Impressionava-me sobremaneira o seu esforço para cursar o mestrado sob todos os aspectos. Deslocava-se de Juiz de Fora para assistir às aulas e encontrar-se, pontual e semanalmente, com a orientadora. Dedicava-se com afinco ao estudo da teoria do crime e às pesquisas sobre o estudo sistemático da parte especial do Direito Penal. O tempo passou. Durante este período concluiu o mestrado, publicou vários trabalhos, foi aprovado em concurso para o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, instituição onde se tornou respeitado por seus pares pela sua estatura humana e acadêmica. Mas não abandonou os estudos. Atualmente é doutorando no Programa de Pós Graduação em Direito da UFMG, onde se destaca pela dedicação, pelo exemplo aos mais jovens, e pela sua intensa atividade de pesquisa. O livro ora publicado é modestamente apresentado pelo seu autor como um trabalho que procura “apresentar a análise sobre o princípio da ofensividade e inovar a perspectiva de sua apropriação pela teoria do bem jurídico, a partir do esgotamento operativo do conceito de perigo abstrato e da negação da matriz funcional-sistêmica para o Direito Penal.” Ultrapassou, todavia, a pretensão do qualificado pesquisador sobre a matéria. Neste novo livro, que encerra uma pesquisa de excelência e cujos resultados ora são apresentados, para além de realizar completo estudo sobre as diversas orientações da teoria do delito mais discutidas no Brasil, o autor demonstra a influência da teoria da linguagem nas categorias dogmático-analíticas do crime, aplicando-a ao direito penal brasileiro.

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É manifesta sua preocupação em impor limitação jurídica ao poder punitivo do Estado, que enxerga como fundamental tarefa do Direito Penal contemporâneo. Trata-se de um texto fluido, lúcido, destemido, que reconhece a imprescindível necessidade de que linguagem científica e linguagem cotidiana estejam próximas, para que a atividade interpretativa não se atenha a mero tecnicismo, destacado da realidade social: “Já para Wittgenstein, a linguagem científica não precisaria se afastar da linguagem natural, cujos erros de interpretação poderiam ser superados mediante um processo de reconstrução de como essa linguagem é empregada”. Cuida ainda o autor das teorias da argumentação, dos diversos sistemas da teoria do delito e seu embasamento filosófico, da zetética conciliatória que nos propõe o estudo do direito no âmbito da Sociologia, da Filosofia, da Ciência Política... O estudo ora apresentado traz como embasamento teórico, no direito penal brasileiro, a obra do renomado e ilustre jurista Juarez Estevam Xavier Tavares, a quem o autor recorre textualmente por diversas vezes, nas mais diversas partes de seu trabalho. Mas sedimenta-se, também, em rica bibliografia alemã e italiana, em especial ao tratar do bem jurídico e do perigo abstrato. Não obstante a profundidade com a qual se discorre sobre os temas propostos, o livro publicado é obra de fácil leitura, caracterizado pela simplicidade de estilo e pela clareza didática como são expostos diversos e árduos temas da teoria do delito. Por tudo isto, esta publicação é de imprescindível leitura para aqueles que estudam e aplicam o direito penal, apresentando especial interesse para professores, alunos e todos os profissionais que lidam com a ciência penal. Belo Horizonte, abril de 2014. Sheila Jorge Selim de Sales Professora Associada de Direito Penal da Faculdade de Direito da UFMG. Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Doutora em Direito Penal e Criminologia e pós-doutora pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza.

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Nota do Autor

Este livro é fruto do diálogo entre estudos da disciplina Hermenêutica Filosófica e Hermenêutica Jurídica, ministrada pela Profa. Dra. Maria Helena Damasceno e Silva Megale, no programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, e as investigações que realizamos na Escola de Verão da Georg-August-Universität Göttingen, na Alemanha (onde tivemos a honra de sua aprovação, em versão resumida, pelo Dr. Luís Greco, cujas críticas serviram de mote à sua publicação). Os temas são desenvolvidos na perspectiva do projeto de pesquisa coletivo Limites ao poder punitivo no Estado Democrático de Direito, sob orientação da Profa. Dra. Sheila Jorge Selim de Sales. O livro propõe, a bem da verdade, um “projeto de teoria da ofensividade”, cuja sistematização definitiva ainda é tarefa pendente; procura apontar alguns caminhos para o debate sobre o assunto, numa aproximação relativamente inovadora, sem a pretensão de chegar aos destinos possíveis, muitos ainda por desvendar.

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Sumário

Prefácio Introdução

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1. O Método nas Ciências Penais 23 1.1 Referência à realidade e às consequências: limitação jurídica ao poder punitivo como papel da dogmática no direito penal contemporâneo 23 1.2 Da redefinição (redutora) do substrato ético no direito penal 29 2. As Bases Filosóficas da Dogmática Penal 2.1 O positivismo e o sistema explicativo causal 2.2 O causalismo neokantista 2.3 A concepção marxista 2.4 A teoria finalista de base ontofenomenológica 2.5 A guinada funcionalista 2.5.1 o normativismo radical sistêmico 2.5.2 a referência político-criminal

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3. Direito Penal, Interpretação e Linguagem

4. Hermenêutica Jurídico-Penal e Concepção Significativa da Ação 65

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4.1 Linguagem e categorias dogmático-analíticas do crime 4.1.1 Noção comunicativa 4.1.2 Noção significativa

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5. Conceito Material de Crime e Hermenêutica dos Direitos Fundamentais 73 5.1 A fluidez conceitual como “problema” intrínseco ao dogma do bem jurídico 76 5.2 Perigo abstrato como categoria conceitual em vias de esgotamento 81 6. Ação adequada à produção do perigo, ação ofensiva e desvalor do resultado

7. Do ecletismo à zetética conciliatória: há espaço para “uma teoria social” do delito?

Conclusão Referências

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Prefácio

Em uma noite no começo de 1939, em um clube noturno de Nova York chamado Café Society, Billie Holiday cantou, pela primeira vez, a canção Strange Fruit. Os versos, absolutamente contundentes, eram os seguintes: “Southern trees bear a strange fruit, Blood on the leaves an blood on the root, Black body swinging in the Southern breeze, Strange fruit hanging from de poplar trees. Pastoral scene of the gallant South, The bulging eyes and the twisted mouth, Scent of magnolia sweet and fresh, An the sudden smell of burning flesh! Here is a fruit for the crows to pluck, For the rain to gather, for te wind to suck, For the sun to rot, for the tree to drop, Here is a strange and bitter crop”.1

Conforme ela mesma conta, em sua biografia, “não houve nem mesmo uma tentativa de aplauso quando eu terminei. Então, uma pessoa começou a aplaudir nervosamente e, de repente, todo mundo estava aplaudindo”. A canção, escrita por um obscuro professor judeu de Nova York, chamado Abel Meeropol, sob o pseudônimo Lewis Allan, denunciava de modo absolutamente contundente o ódio racial nos Estados Unidos, 1

A letra foi traduzida, com licença poética por Carlos Rennó, assim: “Árvores do Sul dão uma fruta estranha; folha ou raiz em sangue se banha; corpo negro balançando lento; fruta pendendo de um galho ao vento. Cena pastoril do Sul celebrado; a boca torta e o olho inchado; cheiro de magnólia chega e passa; de repente o odor da carne em brasa. Eis uma fruta pra que o vento sugue; pra que um corvo puxe, pra que a chuva enrugue; pra que o sol resseque, pra que o chão degluta. Eis uma estranha e amarga fruta”.

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Paulo César Busato

Professor de Direito Penal da UFPR. Doutor em Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide.

Sheila Jorge Selim de Sales

Professora de Direito Penal da UFMG. Doutora e pós-doutora pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza.

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Rodrigo Iennaco

BEM JURÍDICO E PERIGO ABSTRATO: UM DESENHO HERMENÊUTICO DA OFENSIVIDADE

Rodrigo Iennaco de Moraes

ISBN: 978-85-67020-63-1

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