B e suas fronteiras penais
editora
T C O I N
ISBN 978-85-8425-957-1
I
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor e Livre-Docente em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado e Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro de diversas instituições nacionais e internacionais. Autor de diversos livros, estudos e artigos, publicados no Brasil e no exterior.
Na verdade, o tema, dentro de uma perspectiva penal econômica, faz bastante sentido. Após toda uma regulamentação do próprio movimento financeiro em termos mundiais, sempre na busca também de controles penais, é de se constatar, em primeira hora, que as criptomoedas se mostram como via de escape do labirinto posto. Será, contudo, que o mercado financeiro, hoje tão controlado, não se insurgirá à ilha de liberdade posta? Não se poderia imaginar uma onda criminalizante contrária às criptomoedas como um todo? As respostas que se avizinham talvez pendam nesse sentido. E, se for esse o caso, mostra-se bastante provável uma busca de socorro penal para a contenção do avanço desse novo meio monetário. E, sobre isso, cabem inúmeras divagações.
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T C O I N e suas fronteiras penais
em busca do marco penal das criptomoedas
R E N AT O D E M E L L O J O R G E S I L V E I R A
De peculiaridade do mundo vir tual, passando por alternativas de pagamento até a coqueluche dos investimentos, elas estão a transformar a feição do que se tem por relações monetárias. Com opositores radicais (que imaginam sempre seu uso errático) e defensores fanáticos (que nela veem o inexorável futuro), daqueles que bradam pelo seu controle, a quem sustenta a manutenção de seu espaço de liberdade, muitas são as variantes e poucas são as respostas. No entanto, uma coisa é cer ta: no conturbado mundo de hoje, rapidamente será cobrada resposta, também penal, a tentar domesticar uma nova situação.
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e suas fronteiras penais
em busca do marco penal das criptomoedas
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T C O I N e suas fronteiras penais
em busca do marco penal das criptomoedas
R E N AT O D E M E L L O J O R G E S I L V E I R A
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Copyright © 2018, D'Plácido Editora. Copyright © 2018, Renato de Mello Jorge Silveira. Editor Chefe
Plácido Arraes Produtor Editorial
Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 31 3261 2801 CEP 30140-007 W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R
Tales Leon de Marco Capa, projeto gráfico
Letícia Robini de Souza
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.
Diagramação
Bárbara Rodrigues da Silva
Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; Bitcoin e suas fronteiras penais: em busca do marco penal das criptomoedas - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. Bibliografia. ISBN: 978-85-8425-957-1 1. Direito. 2. Direito Penal. I. Título. II. Autor CDU343 CDD341.5
In ricordo a una casa sul Canal Grande... ou, às fontes e às inspirações, não necessariamente nessa ordem...
SUMÁRIO
EXPLICAÇÃO NECESSÁRIA INTRODUÇÃO 1. MOEDA E HISTÓRIA – PREOCUPAÇÕES E LIMITES JURÍDICOS 1.1. Idealização conceitual do dinheiro e da moeda 1.2. Fraudes, falsidades, bolhas e crises 1.3. Controle administrativo da moeda e reflexos jurídicos
9 13 19 23 32 40
49 2. MOEDA E DIREITO PENAL 49 2.1. Respostas penais clássicas 51 2.1.1. Direito Penal patrimonial 53 2.1.2. Moeda falsa 2.2. Respostas penais artificiais: 58 referência supraindividual 59 2.2.1. Evasão de divisas 68 2.2.2. Lavagem de dinheiro 2.3. Um mundo sem fronteiras e segredos: as regulamentações internacionais contra o segredo bancário e o impacto nas 79 respostas penais 89 3. O EVENTO DAS MOEDAS VIRTUAIS 3.1. O surgimento do problema: o anonimato, a desregulamentação da deepweb e Darknet e as ferramentas 94 de proteção (blockchain)
3.2. O caso bitcoin 3.2.1. O momento de origem e a busca de liberdade através do anonimato 3.2.2. A sedimentação no mercado 3.3. As moedas virtuais como instrumental de crime 3.3.1. Mercado de assassinos 3.3.2. O exemplo da Silk Road 3.4. A tendência ao controle do tráfego de valores e o novo problema colocado 3.5. Problemas jurídicos constatados na realidade internacional
98 102 106 109 110 112 114 125
4. REGULAÇÃO E MOEDAS VIRTUAIS: INTERVENÇÃO 131 PENAL PREVENTIVA E REPRESSIVA 4.1. A busca e a necessidade de regulação: 134 aspectos preventivos 141 4.1.1. As tentativas de regulamentação brasileira 4.1.2. Fundamentos do criminal compliance 158 para criptomoedas 164 4.2. Novas metas preventivas 171 4.3. Possibilidades atuais de intervenção repressiva 171 4.3.1. Novas previsões a serem construídas 172 4.3.2. A utilização do atual arsenal legislativo BIBLIOGRAFIA
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EXPLICAÇÃO NECESSÁRIA
Certo dia, há não muito tempo, um antigo orientando destacou o fato de que muitos de meus trabalhos pareciam se encadear, como que de maneira programada ou preordenada. A questão gerou reflexão. Em parte, isso pode ser verdade. Mas nunca, necessariamente, de maneira proposital, como fora apontado. Talvez o inusitado da engrenagem, vislumbrada por olhos mais argutos, dissesse respeito a dúvidas pontuais que se mostram surgindo na própria feitura de um e de outro trabalho acadêmico. Nesse sentido, o que pode parecer uma enredada trama nada mais é do que a confissão de certa incompetência para conseguir, de um só fôlego, findar com dúvidas que se avolumam, cada vez mais. A razão do presente estudo é fruto, pois, de similar situação. A partir de desenvolvimentos vistos nos últimos trabalhos do autor, a dúvida acerca dos prováveis efeitos penais do ainda misterioso mundo das moedas virtuais e das criptomoedas acabou por assolar seu pensamento. Haveria algum interesse nisso? O Direito Penal deveria, de qualquer sorte, se aventurar em tal seara? Não seria a questão de análise algo por demais abstrato para o penalista? Faria isso, enfim, parte do campo do Direito Penal Econômico? Na verdade, o tema, dentro de uma perspectiva penal econômica, faz bastante sentido. Após toda uma regulamentação do próprio movimento financeiro em termos mundiais, sempre na busca também de controles penais, é de se constatar, em primeira hora, que as criptomoedas se mostram como via de escape do labirinto posto. Será, contudo, que o mercado financeiro, hoje tão controlado, não 9
se insurgirá à ilha de liberdade posta? Não se poderia imaginar uma onda criminalizante contrária às criptomoedas como um todo? As respostas que se avizinham talvez pendam nesse sentido. E, se for esse o caso, mostra-se bastante provável uma busca de socorro penal para a contenção do avanço desse novo meio monetário. E, sobre isso, cabem inúmeras divagações. Ainda que muitos venham a sustentar que os Estados, mais cedo ou mais tarde, deixar-se-ão seduzir pelo quase misticismo das moedas virtuais, parece, aos olhos do penalista, que ainda será dado um duro combate em sede criminal. Fatores aliados ao ganho de mercado destas, como o próprio anonimato que lhe é inerente, por certo propiciarão uma provável cruzada penal em contrariedade a sua existência, seus operadores e, quiçá, seus possuidores. Na verdade, em um exercício de divagação, as questões parecem se resolver. O próprio papel assumido recentemente pelas moedas virtuais, com valorizações muito expressivas, por certo fará despertar interesse não só do estudioso, mas também do mercado. Este, por eventualmente temer o avanço do desconhecido intruso (como as criptomoedas) em seu campo, pode bem contra ele lançar toda a sorte de ataques jurídicos em sua objeção. Além disso, pode haver interesse de quem pretende ver o mal do ambiente pretensamente anárquico das moedas virtuais como algo a ser, pelo Estado, combatido. Nesse sentido, espera-se que a curiosidade que guiou o feitio das próximas páginas faça despertar outros vários trabalhos e estudos. É necessário, contudo, pontuar os agradecimentos aos colegas do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, por tanto, sempre. Agradece-se gentilmente aos professores e amigos que auxiliaram o avançar em área bastante inóspita ao penalista. Nesse papel, o professor Gilberto Bercovici, Titular de Direito Econômico das Arcadas, teve marcante papel, bem como outros colegas vários, os quais, no mínimo, dividiram angústias e exercitaram sua paciência em tantos debates. No entanto, o descortinar de novos cenários, sempre instigantes, tudo justifica. Mesmo com o risco de escrever um ensaio datado, resta a esperança de que ele possa auxiliar e contribuir para a elaboração das respostas penais vindouras, a tratar, agora, das moe10
das virtuais desde uma perspectiva penal. Os obrigados, por igual, à Editora D’Plácido e ao seu laborioso editor, por acreditar em mais este intento. O Autor Dipòsit de les Aigües Inverno de 2018
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ISBN 978-85-8425-957-1
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Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor e Livre-Docente em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado e Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro de diversas instituições nacionais e internacionais. Autor de diversos livros, estudos e artigos, publicados no Brasil e no exterior.
Na verdade, o tema, dentro de uma perspectiva penal econômica, faz bastante sentido. Após toda uma regulamentação do próprio movimento financeiro em termos mundiais, sempre na busca também de controles penais, é de se constatar, em primeira hora, que as criptomoedas se mostram como via de escape do labirinto posto. Será, contudo, que o mercado financeiro, hoje tão controlado, não se insurgirá à ilha de liberdade posta? Não se poderia imaginar uma onda criminalizante contrária às criptomoedas como um todo? As respostas que se avizinham talvez pendam nesse sentido. E, se for esse o caso, mostra-se bastante provável uma busca de socorro penal para a contenção do avanço desse novo meio monetário. E, sobre isso, cabem inúmeras divagações.
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em busca do marco penal das criptomoedas
R E N AT O D E M E L L O J O R G E S I L V E I R A
De peculiaridade do mundo vir tual, passando por alternativas de pagamento até a coqueluche dos investimentos, elas estão a transformar a feição do que se tem por relações monetárias. Com opositores radicais (que imaginam sempre seu uso errático) e defensores fanáticos (que nela veem o inexorável futuro), daqueles que bradam pelo seu controle, a quem sustenta a manutenção de seu espaço de liberdade, muitas são as variantes e poucas são as respostas. No entanto, uma coisa é cer ta: no conturbado mundo de hoje, rapidamente será cobrada resposta, também penal, a tentar domesticar uma nova situação.