A denuncia alternativa ao crime de lavagem de dinheiro by Editora D'Plácido

Doutora e Mestre em Direito Processual. Lecionou Direito Penal na Universidade Federal de Minas Gerais. Leciona Direito Penal no curso de graduação e Direito Penal Econômico no curso de especialização da Pontificia Universidade Católica de MInas Gerais. Atualmente é sócia do Homero Costa Advogados, atuando e possuindo como área de pesquisa o direito penal econômico, o crime de Lavagem de Dinheiro e crimes contra o sistema tributário.

presente obra analisa o conteúdo da denúncia oferecida no crime de lavagem de dinheiro utilizando como pano de fundo o aparecimento de um emergencialismo no âmbito processual penal, analisados juntamente com o chamado sistema garantista (FERRAJOLI, 2006), e a noção de um processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais. O delito de lavagem de dinheiro é analisado por ser destaque nessa criação de novas condutas incriminadas e por inúmeras peculiaridades que a sua lei traz. Ao longo deste trabalho, que se iniciou em 2009, sofreu uma série de alterações pela Lei nº 12.683/12, que foi publicada com a expressa finalidade de auxiliar a persecução penal nesse crime e que trouxe uma rigidez ainda maior, buscando incorporar recomendações internacionais acerca do tema e fortalecer o controle administrativo sobre setores descritos como “sensíveis” à reciclagem de capitais. Mas o excesso e a “banalização” da novel lei mereceram, inclusive, item específico.

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DANIELA V. BONACCORSI

ISBN 978-85-8425-022-6

A DENÚNCIA ALTERNATIVA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Daniela Villani Bonaccorsi

A DENÚNCIA ALTERNATIVA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO Daniela Villani Bonaccorsi

Com a compreensão do tipo penal do crime de lavagem de dinheiro e da autonomia dos crimes precedentes, busca-se relacioná-los ao conteúdo da denúncia com o entendimento da imputação alternativa e da imputação genérica, uma vez que essas formas de imputação ganharam espaço nos crimes econômicos. Além da repercussão processual da autonomia do crime precedente, a análise do crime de lavagem de dinheiro juntamente com a receptação, justificado pela própria tipologia utilizada em alguns países, e da análise da conduta do autor do crime precedente, orientará as críticas em relação ao conteúdo da denúncia nesse crime. A questão será analisada a partir do modelo de processo, definido como “modelo único e de tipologia plúrima” (ANDOLINA; VIGNERA, 1997). Pautando-se na mencionada noção de modelo constitucional de processo, analisar-se-á o processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais e sua base principiológica uníssona. Assim, a adoção do modelo constitucional de processo é fundamental para a análise do emergencialismo, focado no crime de lavagem de dinheiro, e a denúncia, nesses casos, diante da admissibilidade, em julgados e por teóricos, de descrições genéricas e alternativas.

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Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Capa

Tales Leon de Marco Diagramação

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Bonaccorsi, Daniela Villani. A Denúncia Alternativa no Crime de Lavagem de Dinheiro -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2014. Bibliografia ISBN: 978-85-8425-022-6 1. Direito 2. Direito Penal 3. Denúncia I. Título II. Direito CDU347

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Para Carola e Isadora, que me deram a chance de conhecer o amor incondicional.

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Sumário 1. INTRODUÇÃO

2. Processo Penal de Emergência e as Garantias do Contraditório e Ampla Defesa: 15 2.1. A criminalidade na mundialização econômica 17 2.2. O instrumentalismo e a “busca da paz social” 23 2.3 A contribuição de Fazzalari para a definição do Princípio do contraditório: um rompimento com os “escopos metajurídicos” 32 2.5 O contraditório e a amplitude de defesa no Processo Constitucional 54 3. O processo penal emergencial e suas repercussões no Brasil:

4. A Imputação Alternativa e a Imputação Genérica Nos Crimes de Lavagem de Dinheiro 89

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4.1. Do crime de lavagem de dinheiro: conceito e elementos 92 4.2. Inquisitoriedade e hipótese acusatória: a denúncia como forma de exercício de defesa 96 4.3 A imputação alternativa e a imputação genérica no processo penal 117 4.4 A alternatividade e generalidade da denúncia nos crimes de lavagem de dinheiro: a autonomia do crime precedente e a limitação ao direito de defesa 135 5. A imputação de um post factum impunível como um ante facto punível: os reflexos da urgência e do medo 157 5.1 A incompatibilidade da denúncia nos crimes de lavagem de dinheiro com o modelo constitucional de processo 161 5.2 A impossibilidade do oferecimento de denúncia em relação ao autor do crime precedente nos crimes de lavagem de dinheiro 167 6. CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

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INTRODUÇÃO

A presente obra analisa o conteúdo da denúncia oferecida no crime de lavagem de dinheiro utilizando como pano de fundo o aparecimento de um emergencialismo no âmbito processual penal, analisados juntamente com o chamado sistema garantista (FERRAJOLI, 2006), e a noção de um processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais. Após a conclusão da obra “A atipicidade do crime de lavagem de diheiro: Análise crítica da Lei 12.684/12 a partir do emergencislismo penal”, percebe-se que este crime possui necessárias críticas não só de natureza material, mas também no âmbito processual. Dessa forma relaciona-se as repercussões dos fenômenos da, vinculada ao desenvolvimento de crimes de natureza econômica, especificamente o crime de lavagem de dinheiro e sua repercussão no processo constitucional, nos direitos de defesa e na conduta imputada. As várias revoluções políticas e industriais, caracterizadas com o processo de globalização, trouxeram riscos não delimitáveis, crises ecológicas e financeiras e um avanço tecnológico que possui efeitos benéficos e maléficos. Se, por um lado, a velocidade de informações, de transações, de relações, trouxe a possibilidade de se ter notícias quase que simultaneamente ao ocorrido, veio juntamente o medo pela noção da dificuldade do aviso de que isto irá acontecer. Reconhece-se, desde já, que o sistema garantista proposto por Ferrajoli busca oferecer respostas satisfatórias ao 9 MIOLO_Denuncia alternativa ao crime_180814_Tales.indd 9

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problema de expansão do poder punitivo, mas, ciente de suas limitações, propõe-se, no âmbito dos crimes econômicos, uma análise também do “Direito de Intervenção” proposto por Hassemer (1998). O delito de lavagem de dinheiro é analisado por ser destaque nessa criação de novas condutas incriminadas e por inúmeras peculiaridades que a sua lei traz. Ao longo deste trabalho, que se iniciou em 2009, sofreu uma série de alterações pela Lei nº 12.683/12, que foi publicada com a expressa finalidade de auxiliar a persecução penal nesse crime e que trouxe uma rigidez ainda maior, buscando incorporar recomendações internacionais acerca do tema e fortalecer o controle administrativo sobre setores descritos como “sensíveis” à reciclagem de capitais. Mas o excesso e a “banalização” da novel lei mereceram, inclusive, item específico. Para análise da imputação pelo crime de lavagem de dinheiro e da busca de argumentos para caracterizá-lo como reflexo do emergencialismo processual, é necessária a pesquisa em torno do conceito de processo e da noção de “direito de ação”. Apesar de se ter apropriado da teoria de Andolina e Vignera (1990) quanto ao processo constitucional e de um “esquema geral de processo” como marco metodológico, a análise da compreensão do instituto do processo desde a escola “instrumentalista” não poderia ser relevada. Por isso, parte-se, ainda que de forma sucinta, do conceito do processo como relação jurídica e da visão instrumentalista defendida pela escola paulista. Claro que, diante da incessante crítica e aprofundamento buscado nesse programa de pós-graduação, o tema não necessita de um abordamento amplo. Mas, para que se possa chegar à noção de processo constitucional, entende-se ser necessário traçar uma crítica quanto ao instrumentalismo. 10 MIOLO_Denuncia alternativa ao crime_180814_Tales.indd 10

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A compreensão da teoria de Fazzalari (1996) de processo como procedimento exercido em contraditório será imprescindível para a posterior análise da sua noção de contraditório e a sua inegável contribuição para o “direito de ação”. Para se chegar ao tema “imputação”, passa-se pela análise de um conceito de ação como direito ao processo e da definição do Princípio do contraditório e da amplitude de argumentação (BARROS, 2008), buscando-se uma compreensão a partir desse modelo constitucional de processo. Apesar da imprescindível colaboração de Elio Fazzalari, o processo não é somente procedimento realizado em contraditório, é garantia constitutiva de direitos fundamentais, como o contraditório, ampla argumentação, fundamentação e terceiro imparcial, que garante a legitimidade do provimento ao possibilitar, em sua construção, a participação daqueles que sofrem os efeitos da decisão final, como autores e destinatários da norma. Assim, após a análise introdutória, seguida do estudo do crime de lavagem de dinheiro e do processo constitucional, busca-se compreender a congruência, ou não, da denúncia no crime de lavagem de dinheiro com o direito de defesa. Com a compreensão do tipo penal do crime de lavagem de dinheiro e da autonomia dos crimes precedentes, busca-se relacioná-los ao conteúdo da denúncia com o entendimento da imputação alternativa e da imputação genérica, uma vez que essas formas de imputação ganharam espaço nos crimes econômicos. O problema da imputação alternativa e da imputação genérica nos crimes de lavagem de dinheiro, que será abordado no capítulo IV, se justifica diante das peculiaridades da autonomia do crime precedente. A independência do crime de reciclagem de capitais com o crime antecedente provoca repercussão penal e processual, assumindo 11 MIOLO_Denuncia alternativa ao crime_180814_Tales.indd 11

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importantes questões, como da comprovação, do dolo, e da exposição de fatos em relação ao crime precedente. Além da repercussão processual da autonomia do crime precedente, a análise do crime de lavagem de dinheiro juntamente com a receptação, justificado pela própria tipologia utilizada em alguns países, e da análise da conduta do autor do crime precedente, orientará as críticas em relação ao conteúdo da denúncia nesse crime. A questão será analisada a partir do modelo de processo, definido como “modelo único e de tipologia plúrima” (ANDOLINA; VIGNERA, 1997). Pautando-se na mencionada noção de modelo constitucional de processo, analisar-se-á o processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais e sua base principiológica uníssona. Assim, a adoção do modelo constitucional de processo é fundamental para a análise do emergencialismo, focado no crime de lavagem de dinheiro, e a denúncia, nesses casos, diante da admissibilidade, em julgados e por teóricos, de descrições genéricas e alternativas.

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Processo Penal de Emergência e as Garantias do Contraditório e Ampla Defesa:

Sua Incompatibilidade Com o Modelo Constitucional de Processo

Perguntaram a um louco que havia perdido a sua chave na floresta, por que a estava procurando sob a luz do poste da rua, no que ele respondeu: aqui tem mais luz. Procurar flexibilizar garantias constitucionais na perspectiva de resolver problemas de segurança pública é procurar, como o louco, a chave no mesmo lugar. Lugar caolho, a saber, dos neoliberais. (ROSA, 2009, p. 27).

A estrutura basilar do Estado Democrático de Direito, por meio da Constituição, enumera verdadeiro manancial principiológico de proteção aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Atualmente, em meio a novos acontecimentos não previsíveis, não controláveis, e em virtude dos inúmeros fenômenos políticos, sociais e econômicos, resultado da globalização, cada vez mais se tem uma legislação de cunho emergencialista. De forma oposta à tutela de direitos fundamentais, percebe-se uma legislação nesses fenômenos emergencialistas, atuando em resgate ao punitivismo na correção das “mazelas” sociais por intermédio de um processo penal provocado na busca de resposta e resgate à paz social, prevenção em virtude dos novos riscos e dos velhos escopos de um processo instrumentalista1. A corrente instrumentalista, que será abordada em seguida, pretendeu, “no marco do Estado Social, uma teoria capaz de garantir

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Enquanto involução do ordenamento punitivo (FERRAJOLI, 2006, p. 747), a emergência aparece numa sociedade em pânico diante do crescimento da violência e do surgimento de novas formas de criminalidade, aliados à falência do Estado em oferecer políticas sociais efetivas. A emergência no processo aparece com a característica de inúmeras medidas cautelares, como se os instrumentos utilizados não fossem aptos a responder efetivamente contra a criminalidade real e com características de verdadeira limitação de direitos e garantias fundamentais. Assim, juntamente com as mencionadas características da criminalidade econômica e do crime de lavagem de dinheiro necessária é a análise das características de novas medidas processuais hoje empregadas, com características emergenciais, e da análise do processo numa noção constitucionalizada, a fim de justificar a incongruência entre ambos. Partindo-se de um esquema geral de processo (ANDOLINA;VIGNERA 1990) para se chegar a essa noção de processo constitucionalizado, necessária é a crítica da escola instrumentalista e da compreensão da contribuição de Fazzalari (1996) para o conceito de processo, ação e contraditório. A análise do conceito de ação, diante das pertinentes críticas de Fazzalari, será importante para a análise do direito de defesa. O estudo do contraditório e da amplitude de argumentação (BARROS, 2008) será analisado a partir da construção hoje efetivada de um processo com base principiológica uníssona, justificando-se o direito de defesa. a “pacificação social”, realizável pelos escopos metajurídicos (econômicos, sociais, políticos) do processo, que auxiliam o julgador a delimitar e concretizar a justiça social por meio do instrumento processual jusrisdicional”. (MACHADO, 2009, p. 206).

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2.1. A criminalidade na mundialização econômica 2

Para a compreensão do alcance do crime de lavagem de dinehiro, imprscindível destacar o conceito do bem jurídico ordem econômica. Com a revolução pós-industrial, novas realidades que passaram a fazer parte da sociedade, como as instituições econômicas de crédito, bens que passam a ser delimitados como pasíveis de danos incontroláveis, como o meio ambiente, a ordem conômica e valores que são resultado da evolução social, cultural e conômica. Essa sociedade globalizada acarreta o implemento de novos riscos e, uam repercussão cada vez maior do capitalismo, um interesse cada vez maior no poderio econômico. Essas mudanças que a globalização e a mundialização econômica geraram deram lugar a novas formas de delito, aparecendo o criminoso econômico. Desde a Revolução Industrial toma forma o crime econômico, como resultado do desvirtuamento de relações capital-trabalho-enriquecimento (BICUDO, 1998, p. 98). O progresso trazido pela vida moderna traz perigos e riscos e, as mudanças nos meios de produção e a Revolução Industrial deram espaço para a valorização do lucro e do capital. O fenômeno capitalista e a sociedade pós-industrial possibilitaram o surgimento de novas classes que inegavelmente possuem um contorno econômico, assumindo especial importância a transformação econômica pela qual a sociedade vem passando (ARAÚJO JÚNIOR, 1995). Os conflitos sociais que acompanharam a mundialização da economia, pela necessidade de direção e mobilização da economia para os esforços da guerra “obrigaram o Tema abordado e aprofundado na obra da autora “A atipicidade do crime de lavagem de dinehiro: Análise crítica da Lei 12.684/12 a partir do emergencislismo penal”. (BONACCORSI, 2013, p. 53).

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A DENÚNCIA ALTERNATIVA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Daniela Villani Bonaccorsi

A DENÚNCIA ALTERNATIVA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO Daniela Villani Bonaccorsi

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