Direito penal e ação significativa by Editora D'Plácido

Doutorando em Direito Penal; Mestre em Direito Penal; Mestre em Direito Civil; Pós Graduado em Direito Civil; Pós Graduado em Ciências Criminais; Pós Graduado em Direito Penal Eleitoral; Autor de diversas obras e artigos jurídicos; Professor Universitário; Advogado. www.fonsecasollero.com.br

DIREITO PENAL & AÇÃO SIGNIFICATIVA Análise crítica

A interpretação do atual Direito Penal, através dos argumentos teleológicos, históricos e sistemáticos, é o objeto da Coleção Ciência Criminal Contemporânea. Para tanto, os pontos chaves do saber criminal, tratados cientificamente, são cuidadosamente dispostos em obras que tem como elo o rigor metodológico através do qual as investigações são realizadas, para além da contribuição original que elas geram.

Cláudio Brandão Professor do Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Pedro H. C. Fonseca

ISBN: 978-85-8425-262-6

CAPA_DireitoPenalAcaoSignificativa_111116_Leticia.indd 1

DIREITO PENAL & AÇÃO SIGNIFICATIVA: Análise crítica

PEDRO H. C. FONSECA

“O objeto da presente investigação é a ação significativa e sua crítica. A teoria da ação é o recurso usado por alguns sistemas de investigação da teoria do delito com a função de chave interpretativa que inter-relaciona o injusto e a culpabilidade. Esses sistemas que conferem essa função ao referido conceito de ação, como é o caso do finalista, preocupam-se em limitar o poder de punir e dar um fundamento ético ao Direito Penal. Com efeito, a ação é definida muitas vezes como pedra angular da teoria do delito por este motivo. Um livro que tem por objeto a ação pode ter, nesse panorama, uma função metodológica: apresentar o Direito Penal como um sistema, por harmonizar através de um arcabouço conceitual diversos institutos, propondo cânones para a sua interpretação, isto é, propondo um método. Pois bem, dar essa visão sistemática do Direito Penal é o objetivo da presente obra, de autoria de Pedro Henrique Carneiro da Fonseca.”

Pedro H. C. Fonseca

COLEÇÃO CIÊNCIA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA Coordenação: Cláudio Brandão

11/11/16 19:34

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 2

11/11/16 19:25

Pedro H. C. Fonseca

DIREITO PENAL & AÇÃO SIGNIFICATIVA

Análise crítica

COLEÇÃO CIÊNCIA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA Coordenação: Cláudio Brandão

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 3

11/11/16 19:25

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco Capa

Letícia Robini de Souza Diagramação

Christiane Morais de Oliveira

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-007

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica FONSECA, Pedro H C. Direito Penal & Ação Significativa - Análise crítica -- Coleção Ciência Criminal Contemporânea -- vol. 9 -- Coordenação: Cláudio Brandão -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. Bibliografia ISBN: 978-85-8425-262-6 1. Direito. 2. Direito Penal I. Título. II. Direito CDU343 CDD341.5

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 4

11/11/16 19:25

NOTA PRÉVIA Quando projetei a construção deste trabalho, procurei fazê-lo no sentido de poder contribuir com algo que pudesse inovar na doutrina penal brasileira. Este livro representa um esforço nesse sentido, sendo o resultado da dedicação para apresentar ao leitor uma nova visão de crime, lastreada pela ação significativa e a criação de uma estrutura do delito com apoio na filosofia da linguagem do segundo Wittgenstein e da teoria da ação comunicativa de Habermas, conforme Vives Antón. É apresentado ao leitor um conceito significativo de ação com a perspectiva de um Direito Penal modeno e humanista, sob o aspecto de uma resposta aos anseios de uma dogmática que respeita os direitos e garantias fundamentais. A ação significativa nos conduz a ter a percepção de uma inovadora estrutura de delito, também com novos elementos cobrados para a verificação da conduta criminosa, contudo, vinculados à uma visão constitucional, em que o foco central é o ser humano. Não mais se verifica o aspecto cartesiano como núcleo duro para a formação do crime. Analisa-se os elementos do crime sob o ponto de vista dos signos sociais. Este trabalho busca apresentar à comunidade jurídica uma nova luz na dogmática penal e além disso, as críticas do ponto de vista da segurança jurídica em vista do princípio da legalidade material. Foi desenvolvido em três partes. A primeira com a apresentação da vinculação do Direito Penal às linhas constitucionais, em que se verifica como base estruturante o Estado Democrático de Direito, o Neoconstitucionalismo e o Garantismo. A segunda parte expõe o desenvolvimento da dogmática penal, desde a evolução epistemológica ao estudo do tipo e da tipicidade, além das teorias de ação e seu

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 5

11/11/16 19:25

desenrolar histórico. Na terceira parte encontra-se a teoria da ação significativa, esmiuçada, em que é possível perceber nítida evolução do Direito Penal onde encontra-se o homem e seus signos no centro da discussão teórica. Ao final, apontamos críticas e soluções.

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 6

11/11/16 19:25

AGRADECIMENTOS Agradeço à Deus, pelo dom da vida. Agradeço imensamente ao Professor Cláudio Brandão por acreditar em meu trabalho. Agradeço aos meus pais e aos meus irmãos, por acreditarem em mim.

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 7

11/11/16 19:25

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 8

11/11/16 19:25

“A inovação é o que distingue um líder de um seguidor” Steve Jobs

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 9

11/11/16 19:25

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 10

11/11/16 19:25

Dedico este trabalho Ă minha amada e linda esposa, Mariana F. Fonseca

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 11

11/11/16 19:25

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 12

11/11/16 19:25

LISTA DE QUADROS Quadro Quadro Quadro Quadro Quadro Quadro Quadro Quadro

1 - Teoria do delito 162 2 - Estrutura do sistema de Tomás Salvador Vives Antón 177 177 3 - Estrutura finalista e estrutura significativa 197 4 - Tipo de ação 198 5 - Pretensão de ilicitude 200 6 - Pretensão de reprovação 200 7 - Pretensão 201 8 - Estrutura significativa

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 13

11/11/16 19:25

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 14

11/11/16 19:25

SUMÁRIO PREFÁCIO

1. INTRODUÇÃO

2. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

2.1. Neoconstitucionalismo 35 37 2.2. Direito Penal constitucionalizado 40 2.3. Garantismo penal 56 2.4. Princípio da legalidade 2.4.1.Vertente formal e material do princípio da legalidade e o 61 bem jurídico 63 2.4.2. Princípio da legalidade e tipicidade

3. BEM JURÍDICO - INTRODUÇÃO

3.1. Tipicidade, antinormatividade e desvalor do bem jurídico 67 69 3.2. O bem jurídico na dogmática penal

4. EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DA DOGMÁTICA PENAL 4.1. Positivismo Jurídico 4.2. Neokantismo 4.3. Finalismo de Hans Welzel 4.4. Funcionalismo 4.4.1. Pós-finalismo e introdução ao Funcionalismo 4.4.2. Sistema funcionalista moderado de Claus Roxin

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 15

79 79 82 85 90 90 93

11/11/16 19:25

4.4.3. Funcionalismo sistêmico ou radical de Günther Jakobs 95 4.4.4. Apontamentos comparativos - Claus Roxin x Günther 97 Jakobs 101 4.4.5. Funcionalismo do controle social de Hassemer 4.4.6. Funcionalismo reducionista ou contencionista de 102 Eugenio Raul Zaffaroni

5. TIPO E TIPICIDADE

103

5.1. Evolução da teoria do tipo 105 109 5.2. Tipicidade formal e tipicidade material 110 5.3. Tipo, norma e antinormatividade 112 5.4. Teoria da tipicidade conglobante 5.5. Da evolução da relação entre a tipicidade e a antijuridicidade 116 até a teoria dos elementos negativos do tipo 120 5.6. Elementos do tipo penal 123 5.7. Conduta punível 124 5.8. Tipo como continente da ação

6. TEORIAS DA AÇÃO 6.1. Introdução 6.2. Teoria Causal-Naturalista da Ação 6.3. Teoria causal–valorativa da ação 6.4. Teoria final da ação 6.5. Teoria social da ação 6.6. Teoria funcionalista da ação 6.7. Teoria negativa da ação 6.8. Teoria significativa da ação

7. TEORIA DA AÇÃO SIGNIFICATIVA 7.1. Ação significativa - Introdução 7.2. Base teórica do conceito significativo da ação 7.2.1. A teoria do delito influenciada pelo conceito significativo da ação

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 16

127 127 129 131 132 134 136 137 138

145 145 147 156

11/11/16 19:25

7.2.2. Aspectos estruturantes da teoria do crime – bases da 160 nova dogmática 164 7.3. Tipo de ação 7.3.1. Tipo de Ação – da evolução dogmática clássica ao tipo 167 de ação 169 7.3.2. Tipo de Ação – conceito e conteúdo 175 7.4. Ação significativa e a estrutura da teoria do delito 7.5. Ação significativa e o giro da base conceitual dogmática 181 7.6. Ação significativa – base conceitual do segundo Ludwig 184 Wittgenstein 7.7. Ação significativa – Tomás Salvador Vives Antón – 187 linguagem, ação, sentido e justiça 7.8. Ação significativa - reflexão crítica da estrutura do “novo sistema” analisada do ponto de vista do princípio da 188 legalidade - base de solução finalista 7.9. Estrutura significativa e a indicação finalista: uma abordagem 195 crítica

8. CONCLUSÃO

205

REFERÊNCIAS

209

MIOLO_Direito penal_101116_Christiane.indd 17

11/11/16 19:25

DIREITO PENAL & AÇÃO SIGNIFICATIVA Análise crítica

Cláudio Brandão Professor do Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Pedro H. C. Fonseca

ISBN: 978-85-8425-262-6

CAPA_DireitoPenalAcaoSignificativa_111116_Leticia.indd 1

DIREITO PENAL & AÇÃO SIGNIFICATIVA: Análise crítica

PEDRO H. C. FONSECA

Pedro H. C. Fonseca

COLEÇÃO CIÊNCIA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA Coordenação: Cláudio Brandão

11/11/16 19:34