Manual de processo constitucional by Editora D'Plácido

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PARTE II - ASPECTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS PARTE III - AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS (REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS): HABEAS CORPUS, MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA E AÇÃO POPULAR PARTE IV - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

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Direito

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DE PROCESSO

E-mail: prof.rafaeldelazari@hotmail.com

Adolfo Mamoru Nishiyama. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil da Universidade Paulista desde 1999. Relator da XX Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/ SP (2010-2012). Advogado. Autor de diversas obras jurídicas.

PARTE I - ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

CONSTITUCIONAL

Rafael de Lazari. Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica, de São Paulo/SP. Professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR. Professor da Graduação em Direito da Rede Gonzaga de Ensino Superior, de Dracena/SP - REGES. Professor convidado de Pós-Graduação (LFG, Projuris Estudos Jurídicos, IED, dentre outros), da Escola Superior de Advocacia, e de Cursos preparatórios para concursos e Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (LFG, IED, IOB, PCI Concursos, dentre outros). Professor dos Programas “Saber Direito” e “Academia”, na TV Justiça, em Brasília/DF. Membro da Comissão Estadual de Direito e Liberdade Religiosa da OAB/SP. Membro (representando a OAB/SP) do Fórum Inter-Religioso permanente para uma Cultura de Paz e Liberdade de Crença, vinculado à Secretaria de Justiça e da Defesa da Cidadania do Governo do Estado de São Paulo. Membro da UJUCASP - União dos Juristas Católicos de São Paulo. Palestrante no Brasil e no exterior. Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas, no Brasil e no exterior. Advogado e consultor jurídico.

Com grande honra, apresentamos nosso Manual de Processo Constitucional, elaborado e estruturado de forma a possibilitar uma compreensão prática da ciência constitucional. Da mesma forma que o direito material comum tem suas disciplinas instrumentais (civil e processo civil, penal e processo penal, trabalho e processo do trabalho, dentre outros), assim também ocorre com a ciência constitucional. Em tempos de constitucionalização do direito, aliás, o processo constitucional almeja aproximar as garantias constitucionais daqueles por elas tutelados. O processo constitucional é uma ponte que liga o direito constitucional à sua efetivação, portanto. Deste modo, foi este livro dividido em quatro partes que podem ser vistas a seguir.Todas elas estão conectadas com dilemas constitucionais cotidianos, sejam eles práticos ou teóricos, envolvendo questões do Novo Código de Processo Civil, enunciados, súmulas, previsões regimentais, posicionamentos jurisprudenciais, disposições procedimentais, tudo escrito de forma clara e prática, para pronta compreensão do leitor. Nós, autores, desejamos aos nossos leitores uma proveitosa leitura.

DE PROCESSO

CONSTITUCIONAL ISBN 978-85-8425-845-1

Adolfo Mamoru Nishiyama • Rafael de Lazari

editora

05/01/18 15:47

DE PROCESSO

CONSTITUCIONAL

DE PROCESSO

CONSTITUCIONAL

Adolfo Mamoru Nishiyama â&#x20AC;¢ Rafael de Lazari

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Plácido Arraes

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 31 3261 2801 CEP 30140-007

Produtor Editorial

W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R

Tales Leon de Marco Capa, projeto gráfico

Letícia Robini de Souza (Imagem via Wikicommons.) Diagramação

Bárbara Rodrigues da Silva

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Manual de processo constitucional. NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. LAZARI, Rafael de. - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. Bibliografia. ISBN: 978-85-8425-845-1 1. Direito. 2. Direito Constitucional. I. Título. II. Autor CDU341.3 CDD342

AGRADECIMENTOS

Por Adolfo Mamoru Nishiyama

Agradeço à minha esposa, Cristiane, e meus filhos, Mariana, Alexandre e Guilherme, pela paciência no período em que estive ocupado escrevendo essa obra. Agradeço ao Dr. Daisaku Ikeda, pelos constantes incentivos em minha vida. Agradeço ao amigo Rafael de Lazari, pelo honroso convite para ser coautor desse manual.

Por Rafael de Lazari

Dedico este trabalho, com todo meu amor, aos meus pais, Nedécio de Lazari e Soraya Maria Santarém Nadim de Lazari, e a minha irmã, Sarah Nadim de Lazari. Sem a família, manancial de todas as benesses do homem, e porto-seguro dos bem-aventurados, nada é possível. Agradeço ao amigo Adolfo Mamoru Nishiyama, companheiro incansável de uma academia ética, dedicada e qualitativa.

Por ambos

Agradecemos a todos os nossos alunos, às Instituições de Ensino em que trabalhamos, aos amigos em geral, e à Editora D’Plácido, por permitir a execução deste projeto.

SUMÁRIO PARTE I ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

Rafael de Lazari 1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

2. TEORIA GERAL DO CONTROLE DE 21 CONSTITUCIONALIDADE 2.1 Diferença entre parâmetro (norma de referência) e objeto 21 para um controle de constitucionalidade 22 2.2 Formas de inconstitucionalidade 2.2.1 Quanto ao tipo de conduta praticada 22 pelo poder público 23 2.2.2 Quanto à norma constitucional ofendida 24 2.2.3 Quanto à extensão 25 2.2.4 Quanto ao momento 26 2.2.5 Quanto ao prisma de apuração 27 2.3 Formas de controle de constitucionalidade 2.3.1 Quanto à competência jurisdicional (tal forma de 30 controle somente se aplica ao Poder Judiciário) 30 2.3.2 Quanto à finalidade do controle 31 2.3.3 Quanto ao momento 34 2.4 Formas de declaração de inconstitucionalidade

2.4.1 Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo 34 34 2.4.2 Quanto ao aspecto temporal 37 2.4.3 Quanto à extensão da declaração 39 2.5 Inconstitucionalidade por arrastamento 2.6 Recurso extraordinário e controle de constitucionalidade 39 3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS, OBJETO, PARÂMETRO 41 E EFEITOS 3.1 Possibilidade de utilização de ações coletivas (principalmente 42 a ação civil pública) como meio de controle difuso 3.2 Provocação do controle difuso de constitucionalidade e 43 competência para apreciação 44 3.3 Cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF) 3.4 Suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, CF) 46 4. AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO EM ESPÉCIE 4.1 Ação direta de inconstitucionalidade 4.1.1 Criação 4.1.2 Legitimados 4.1.3 Competência e parâmetro 4.1.4 Objeto 4.1.5 Aspecto temporal 4.1.6 Procedimento, participação do Advogado-Geral da União, e participação do Procurador-Geral da República 4.1.7 Impossibilidade de desistência da ação direta de inconstitucionalidade protocolada 4.1.8 Impossibilidade de intervenção de terceiros e inexistência de prazo prescricional/decadencial 4.1.9 Efeito da medida cautelar e da decisão de mérito na ação direta de inconstitucionalidade 4.1.10 Efeito ambivalente 4.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

49 53 54 54 59 61 65

66 69 69 71 73 73

4.2.1 Criação 4.2.2 Legitimidade ativa e passiva 4.2.3 Procedimento, participação do Procurador-Geral da República, e inexigência de manifestação do Advogado-Geral da União 4.2.4 Competência 4.2.5 Parâmetro e objeto 4.2.6 Impossibilidade de desistência 4.2.7 Decisão e seus efeitos 4.3 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva 4.3.1 Previsão e origem 4.3.2 Finalidade 4.3.3 Legitimidade 4.3.4 Competência 4.3.5 Parâmetro constitucional 4.3.6 Procedimento 4.3.7 Possibilidade de medida liminar 4.3.8 Decisão 4.3.9 Irrecorribilidade da decisão 4.4 Ação declaratória de constitucionalidade 4.4.1 Origem e polêmica inicial em torno da ação declaratória de constitucionalidade 4.4.2 Legitimação 4.4.3 Competência para apreciação 4.4.4 Requisito específico exigido para a ADC 4.4.5 Parâmetro, objeto e aspecto temporal 4.4.6 Procedimento, atuação do Procurador-Geral da República e inexigência de manifestação do Advogado-Geral da União 4.4.7 Efeito ambivalente 4.4.8 Impossibilidade de desistência 4.4.9 Impossibilidade de intervenção de terceiros

74 75

76 77 78 81 81 83 84 85 86 86 87 88 89 90 90 91 91 92 93 93 94

95 97 97 97

4.4.10 Medida cautelar na ação declaratória de 97 constitucionalidade 99 4.4.11 Decisão definitiva em sede de ADC 4.5 Arguição por descumprimento de preceito fundamental 99 99 4.5.1 Origem 4.5.2 Parâmetro para a ADPF 100 4.5.3 Legitimação ativa 101 4.5.4 Competência para apreciação 102 4.5.5 Procedimento e principal nuança acerca da ADPF 102 4.5.6 Espécies 104 4.5.7 Objeto 105 4.5.8 Possibilidade de uma lei ou ato normativo municipal ter sua constitucionalidade apreciada pelo STF 106 4.5.9 Liminar em sede de ADPF 107 4.5.10 Decisão definitiva em sede de arguição por descumprimento de preceito fundamental 107 4.5.11 Impossibilidade de ação rescisória 107 5. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 5.1 Contexto de validade 5.2 Espécies de controle 5.3 Casuística: a suposta inconvencionalidade da “Lei da Anistia”

109 109 111 113

PARTE II ASPECTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

Adolfo Mamoru Nishiyama 6. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 6.1 O princípio da fundamentação das decisões judiciais no Código de Processo Civil e o controle de constitucionalidade

125

127

6.2 Os precedentes judiciais no Código de Processo Civil 130 6.3 O incidente de arguição de inconstitucionalidade no 134 Código de Processo Civil 139 6.4 A reclamação no Código de Processo Civil 6.5 O procedimento do recurso extraordinário no Código 144 de Processo Civil 6.5.1 Repercussão geral 145 6.5.2 Prequestinamento 154 6.5.3 O procedimento no CPC e no RISTF para o recurso extraordinário 157 6.6 Recurso extraordinário repetitivo no 165 Código de Processo Civil 172 6.7 Agravo em recurso extraordinário 6.8 A súmula vinculante como mecanismo de controle difuso de 173 constitucionalidade PARTE III AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS (REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS): HABEAS CORPUS, MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA E AÇÃO POPULAR

Adolfo Mamoru Nishiyama 7. HABEAS CORPUS 7.1 Espécies de habeas corpus 7.2 Legitimação ativa 7.3 Legitimação passiva 7.4 Competência 7.5 Procedimento do habeas corpus: petição inicial 7.6 Procedimento do habeas corpus no CPP 7.7 Procedimento do habeas corpus no STF

185 186 187 190 192 196 198 201

8. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL 8.1 Espécies de mandado de segurança

205 206

8.2 Legitimação ativa 8.3 Legitimação passiva 8.4 Competência 8.5 Procedimento do mandado de segurança individual: petição inicial 8.6 Procedimento do mandado de segurança individual na Lei nº 12.016/2009 9. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 9.1 Objeto tutelado 9.2 Petição inicial 9.3 Legitimação ativa 9.4 Legitimação passiva 9.5 Sentença

207 211 214 220 224 237 237 239 240 241 242

10. MANDADO DE INJUNÇÃO INDIVIDUAL 243 E COLETIVO 244 10.1 Legitimação ativa 245 10.2 Legitimação passiva 246 10.3 Competência 10.4 Procedimento do mandado de injunção: petição inicial 247 10.5 Procedimento do mandado de injunção individual e 248 coletivo na Lei nº 13.300/2016 11. HABEAS DATA 11.1 Legitimação ativa 11.2 Legitimação passiva 11.3 Competência 11.4 Procedimento do habeas data: petição inicial 11.5 Procedimento do habeas data na Lei nº 9.507/1997

253 254 254 254 256 258

12. AÇÃO POPULAR 12.1 Espécies 12.2 Legitimação ativa 12.3 Legitimação passiva

263 263 264 265

12.4 Competência 265 267 12.5 Procedimento da ação popular: petição inicial 12.6 Procedimento da ação popular na Lei nº 4.717/1965 269 PARTE IV AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Adolfo Mamoru Nishiyama Rafael de Lazari 13. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 13.1 A ação civil pública e o microssistema processual coletivo 13.2 Espécies e cabimento 13.3 Legitimação ativa 13.4 Legitimação passiva 13.5 Competência 13.6 Procedimento da ação civil pública: petição inicial 13.7 Procedimento da ação civil pública na Lei nº 7.347/1985

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REFERÊNCIAS

301

279 281 282 287 287 289 291

PARTE I ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

RAFAEL DE LAZARI

Iniciemos com um comparativo e imaginemos um prédio grande, que é erguido e moldado com esforços conjuntos de engenharia, arquitetura, matemática, e física. Este prédio depende, além das máquinas e das mãos humanas, das quantidades adequadas de areia, pedra, cimento, tijolos, metais, dentre outros. Concluído, o imponente imóvel é constantemente atingido por raios que caem durante as tempestades, porque aqueles que pensaram a obra não instalaram um equipamento adequado - o popularmente conhecido “para-raios” -, a fim de “desviar” as descargas elétricas para o solo. É provável que, inicialmente, a estrutura deste prédio resista às altas cargas de eletricidade, sofrendo pequenos - mas contínuos - danos. A médio e longo prazo, contudo, esta estrutura fica comprometida, e nem os mais corretos cálculos de engenharia, arquitetura e matemática servirão para manter o imóvel em pé: a estrutura depreciará aos poucos. Lembremos que a instalação de um “para-raios” poderia evitar todo este desconforto. É assim que funciona com o controle de constitucionalidade. Sua finalidade é servir como “para-raios” aos ataques sofridos por uma Constituição. Tal como um prédio, que por sua altura e composição é natural receptor de descargas elétricas, assim também o é com a Constituição, que por sua função de parâmetro principal é alvo de constantes leis e atos normativos inconstitucionais que, voluntária ou involuntariamente, podem enfraquecer a Lei Maior se não forem combatidos. Assim como a estrutura do prédio pode resistir inicialmente aos raios com pequenos danos, também suporta a Constituição achaques aos seus pilares fundamentais. O movimento ininterrupto de ataques (tal como o comprometimento da estrutura de um prédio), contudo, pode levar ao enfraquecimento e a natural implosão da Constituição. O controle de constitucionalidade, nesta primeira análise, representa o instrumento pelo qual os “raios de inconstitucionalidade” são desviados da Constituição, a fim de que seus preceitos e sua estrutura sejam mantidos íntegros. Em uma Constituição prolixa como a brasileira, ademais, o controle de constitucionalidade torna-se ainda mais importante na medida da inevitabilidade de ferimentos a preceitos constitucionais (dada a grande carga de matérias ditas constitucionais). Sem prejuízo, neste capítulo se permite ir um pouco além, e trabalhar também o instituto do controle de convencionalidade sob a ótica do direito interno (deixemos o estudo do controle de convencionalidade sob a ótica do direito externo para as suas devidas 17

disciplinas). Tipicamente estudado pelo direito internacional e pelos direitos humanos, o controle de convencionalidade representa a possibilidade de que tratados internacionais que versem sobre direitos humanos sirvam de parâmetro contra ataques que possam ser praticados a tais documentos. Não mais se pode conceber o estudo de mecanismos de controle sem que haja, também, uma reflexão acerca da importância desempenhada pelos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos sobre o ordenamento brasileiro1.

Mais questões sobre o controle de constitucionalidade podem ser encontradas em: LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017.

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Fundamental no limiar das argumentações acerca do controle de constitucionalidade é a ideia de supremacia da Constituição, que pode ser formal ou material. Essa concepção de “norma suprema”, aliás, decorre da própria estrutura jurídica kelseniana adotada no ordenamento brasileiro (na imensa maioria dos ordenamentos, aliás), segundo a qual a Constituição se situa no topo de uma pirâmide formada por vários estamentos. Nos demais estamentos estão as leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, dentre tantos outros atos normativos diversos. Pela ótica positivista pura e simples, portanto, o que sustenta uma Constituição suprema é sua posição piramidal topológica, e, por mais que o positivismo seja visto atualmente como um fenômeno em superação (fala-se em “pós-positivismo”, em “positivismo reformado” etc.), esta construção de hierarquias normativas, ao menos por hora, se mantém. A supremacia material da Constituição relaciona-se ao conteúdo, isto é, decorre do fato de estabelecer a Constituição os fundamentos do Estado, a atribuição de competências aos Poderes Públicos, bem como o asseguramento dos direitos fundamentais. Não por acaso, estas três matérias são chamadas matérias constitucionais propriamente ditas (ou matérias tipicamente constitucionais): estrutura de Estado, organização dos Poderes e direitos fundamentais.Toda Constituição possui supremacia material, seja ela rígida, semirrígida ou flexível. Já a supremacia formal da Constituição está ligada à forma, a procedimento. Somente as Constituições rígidas possuem supremacia formal (Constituições rígidas são aquelas que demandam dificuldade para sua alteração; não à toa, o procedimento de elabo19

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