Títulos de crédito: paradigma atual e reconstrução de um regime by Editora D'Plácido

“O autor aponta os caminhos a seguir, pela necessidade de se repensar a disciplina cambiária, seus institutos, princípios e funcionalidade econômica. Enfrenta o desafio com propriedade. Atributos acadêmicos não lhe faltam. Alia a solidez dos conhecimentos, domínio técnico da exposição, ao exercício profissional da advocacia especializada no campo do Direito Comercial. O árduo trabalho de pesquisa resulta num texto articulado e profundo, porém, leve e cativante em sua versão oferecida ao público leitor, formado a partir de seus alunos de graduação e pós, advogados e magistrados, e tantos quantos se interessem em conhecer, em profundidade, a matéria, ou mesmo revisitá-la em nível de abordagem senão inédito, por certo inovador.“

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Moacyr Lobato de Campos Filho Advogado especialista em Direito Empresarial. Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Árbitro da Câmara Mineira de Mediação e Arbitragem Empresarial. Pós-doutor pela Universidade de Coimbra (Portugal), doutor em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, com a distinção acadêmica magna cum laude e mestre em Direito Comercial pela Universidade Federal de Minas Gerais. Possui ainda MBA em Gestão Estratégica de Negócios e especialização em Gestão Educacional. Atualmente é professor adjunto de Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus Praça da Liberdade. Pela D’Plácido Editora publicou a obra Insolvência Empresarial no Sistema Luso-Brasileiro.

Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Professor de Direito Empresarial da PUC-MG.

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ISBN 978-85-8425-963-2

editora

Esta obra trata de rediscutir a teoria dos títulos de crédito, clássica e contemporânea, enfatizando a necessidade de observância de seus imperativos principiológicos diante da crescente evolução tecnológica. No cenário econômico atual os títulos de crédito assumem posição relevante como instrumentos eficientes de captação de recursos. A teoria clássica dos títulos de crédito, aparelhada e desenvolvida a partir da cártula, não mais atende a totalidade das atividades empresariais fomentadas por políticas de crédito instrumentalizadas pelos títulos escriturais, dotados, por força de lei, de natureza cambiária. A desmaterialização e a imaterialização dos títulos de crédito decorrem dos usos e práticas empresariais que progressivamente têm alimentado a estrutura e o funcionamento jurídico dos negócios realizados por meio de mensagens de dados e mecanismos de identificação eletrônica. A funcionalização dos títulos de crédito como valores mobiliários na atualidade, faz com que se conclua que a designação que melhor engloba os direitos deles emergentes é a expressão “títulos valores”, adotada na Alemanha, Espanha e Argentina.

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Plácido Arraes Produtor Editorial

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 31 3261 2801 CEP 30140-007 W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R

Tales Leon de Marco Capa, projeto gráfico

Letícia Robini

Diagramação

Bárbara Rodrigues da Silva

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica FERNANDES, Jean Carlos Títulos de crédito: paradigma atual e reconstrução de um regime - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. Bibliografia. ISBN: 978-85-8425-963-2 1. Direito 2. Direito Empresarial. I. Título. CDU346 CDD341.378

À Dinorá Carla, Estela e Betina, meus amores. Ao Espírito Santo de Deus, luz nas nossas vidas.

NOTA DO AUTOR

Esta obra trata de aportar os saberes existentes em duas etapas: doutrinária e jurisprudencial. No campo doutrinário, procura-se discutir a teoria geral dos títulos de crédito, clássica e contemporânea, enfatizando a necessidade de observância de seus imperativos principiológicos sob a ótica das teorias pós-positivistas. Dedica-se ainda um estudo à constituição e natureza do direito cambiário, explicitando as declarações e os devedores cambiários, o instituto complementar do protesto cambial e o regramento geral dos títulos de crédito no Código Civil de 2002. No campo do exercício jurisprudencial, projeta-se uma análise crítica de precedentes sobre a matéria, principalmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com base na proposta de reconstrução dos princípios dos títulos de crédito. É desejo incontido que a leitura desta obra contribua para o reforço da importância econômica e jurídica dos títulos de crédito nos tempos atuais e vindouros, sabendo-se distingui-los, pela observância de seus princípios e sólidos fundamentos, de institutos do direito comum, não se tratando, em caso algum, de seu desaparecimento diante das novas práticas tecnológicas, mas de sua redefinição como títulos valores. Jean Carlos Fernandes jeancarlos@jeancarlosfernandes.com.br

SUMÁRIO

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

1. AUTONOMIZAÇÃO E IMPORTÂNCIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO PARA O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO 1. Da evolução do crédito aos títulos escriturais 2. Terminologia e autonomização dos títulos de crédito 3. A importância econômica e a natureza dos títulos de crédito 2. A EVOLUÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO: DA MATERIALIZAÇÃO À IMATERIALIZAÇÃO 1. Materialização, desmaterialização e imaterialização dos títulos de crédito. Funcionalização dos títulos de crédito como valores mobiliários 2. Os problemas derivados da documentação dos direitos em papel 3. Experiências e graus de desmaterialização

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3.1. Experiências que assentam na subsistência: a desmaterialização da circulação 3.2 Experiências de desmaterialização que implicaram no abandono do papel: os valores escriturais 4. A experiência espanhola: o terceiro de confiança 5. A executividade dos títulos de crédito em suporte eletrônico 3. OS PRINCÍPIOS ENFORMADORES DOS TÍTULOS DE CRÉDITO NA CONTEMPORANEIDADE 1. Princípios cambiários na teoria clássica dos títulos de crédito 2. Os princípios dos títulos de crédito na contemporaneidade 2.1. O conteúdo normativo dos princípios 2.2. A readequação dos princípios cambiários à nova realidade dos títulos de crédito 2.2.1 Necessárias reflexões 2.2.2. Resposta à primeira reflexão 2.2.3. Resposta à segunda reflexão 2.2.3.1. Do princípio da documentalidade cartular ou escritural 2.2.3.2 Do princípio da equivalência funcional e a transmutação de suporte 2.2.3.3. Do princípio da literalidade ou completude 2.2.3.4. Dos princípios da autonomia, abstração, independência das obrigações cambiárias e inoponibilidade de exceções pessoais

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3. Dos títulos de crédito cartulares e não cartulares (escriturais). O princípio da tipicidade cambiária 3.1. Da Letra de Arrendamento Mercantil 3.2 Da Letra Financeira 4. OBRIGAÇÃO CAMBIÁRIA E CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 1. A natureza e constituição da obrigação cambiária 1.1. Teorias relativas ao lado ativo e ao lado passivo da obrigação cambiária 1.2. Teoria da Criação 1.3. Teoria da Emissão 2. Declaração cambiária originária, principal ou necessária 3. Declarações cambiárias sucessivas e eventuais 3.1. Aceite 3.2. Endosso 3.2.1. Efeitos 3.2.2. Modalidades: translativo, mandato e caução ou pignoratício 3.2.3. Do endosso fiduciário 3.2.4. Do endosso escritural 3.3. Do Aval 3.3.1. A posição do avalista na recuperação judicial do avalizado 4. Declaração cambiária sucedânea 5. Devedores cambiários 5.1. Solidariedade cambiária

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5.2. Devedores principal e de regresso 5.3. Devedores direto e indireto 6. A classificação atual dos títulos de crédito 6.1. Títulos segundo o suporte 6.2. Títulos segundo a estrutura 6.3. Títulos segundo o conteúdo 6.4. Títulos segundo o vencimento 6.5. Títulos segundo a origem 6.6. Títulos segundo a finalidade 6.7. Títulos segundo a circulação

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5. DA EVOLUÇÃO DO PROTESTO COMO INSTITUTO COMPLEMENTAR DO DIREITO CAMBIÁRIO À POSSIBILIDADE 135 DE PROTESTO ELETRÔNICO 135 1. O enquadramento jurídico do protesto 138 2. A funcionalidade do protesto 140 3. Os efeitos advindos do protesto 4. Das modalidades de protesto: facultativo e necessário 146 147 5. Documentos protestáveis 153 6. O protesto da duplicata 154 6.1 Protesto por falta ou recusa de aceite 156 6.2. Protesto por falta de devolução 157 6.3. Protesto por falta de pagamento 157 6.4. Protesto por indicação 164 7. O protesto para fins falimentares 167 8. Protesto eletrônico 170 9. Protesto e banco de dados privados 9.1. A posição do Superior Tribunal de Justiça 170

9.2. A revogação do artigo 29 da lei n. 9.492, De 1997 6. O REGRAMENTO GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO NO CÓDIGO CIVIL E A TENTATIVA DE REGULAÇAO DOS TÍTULOS ELETRÔNICOS 1. Títulos de crédito no Código Civil de 2002 2. O alcance das disposições do Código Civil 3. Requisitos essenciais e não essenciais dos títulos de crédito 4. Da circulação do título de crédito no Código Civil 4.1 Do endosso sem garantia 4.2. Do endosso parcial 5. Das regras gerais do aval e a controvérsia sobre a sua invalidade ou ineficácia por ausência de outorga conjugal 6. Considerações finais 7. DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO E O SEU REGIME DE GARANTIAS 1. A origem da cédula de crédito bancário 2. A natureza da cédula de crédito bancário 3. Os requisitos da cédula de crédito bancário e os princípios do direito cambiário 4. Do certificado de cédulas de crédito bancário 5. Do regime de garantias da cédula de crédito bancário 6. A cédula de crédito bancário e a cessão fiduciária

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TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE: ESTUDO DE CASOS

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REFERÊNCIAS

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PREFÁCIO

Deu-me a honra, o professor Jean Carlos Fernandes de prefaciar o trabalho que traz a público, denominado Títulos de Crédito – Paradigma Atual e Reconstrução de um Regime, obra de indiscutível importância e relevante atualidade. Um prefácio a qualquer livro, adverte Eros Roberto Grau, deve apresentar-se em síntese, com observações sobre o trabalho que vem logo a seguir a suas próprias linhas, mas, a exemplo do que fez o eminente professor titular da Faculdade de Direito da USP, ao prefaciar conhecida obra de Direito Comercial1, também desejo transgredir, ainda que de maneira ligeira, regra tão cara aos prefácios, e à razão de tal insurgência reside no caráter do livro que hora vem à lume, na tarefa de conduzir o leitor pelos caminhos da história do direito cambial, numa oportuna jornada reveladora das intensas – ao tempo em que sutis – mudanças que as contínuas e impactantes transformações de ordem econômica e de tecnologia da informação trouxeram à disciplina dos títulos de crédito. O registro histórico, imprescindível na serra do direito cambial, serve não apenas ao propósito de revelar ao leitor Prefácio à 1ª edição do livro A Evolução do Direito Comercial Brasileiro – da Mercancia ao Mercado, autoria de Paula A. Forgioni, 3ª ed., Revista dos Tribunais, 2016.

(ou mesmo de lembrá-lo) que a Teoria Geral dos Títulos de Crédito, belo e consistente edifício de princípios e regras jurídicas, partiu, desde sempre, da existência da cártula, do documento indispensável ao exercício do direito literal e autônomo nele mencionado, na consagrada locução de VIVANTE, mas, sobretudo, de descortinar horizontes normativos e conceituais que, longe de predizer o fim dos títulos de crédito pela dispensabilidade da cártula, reafirma-os em sua genuína vocação de promover a mobilização e a circulação da riqueza. Cabe, nesta quadra, reiterar a indagação que Jean Carlos Fernandes oferece já no primeiro capítulo de seu primoroso trabalho: como adequar a teoria clássica dos títulos de crédito com a nova realidade em torno da circulação maciça do crédito, a dispensar o suporte papelizado? O próprio autor aponta os caminhos a seguir, pela necessidade de se repensar a disciplina cambiária, seus institutos, princípios e funcionalidade econômica. Enfrenta o desafio com propriedade. Atributos acadêmicos não lhe faltam. Mestre em Direito Empresarial pela UFMG e Doutor em Direito Privado pela PUC-MG e Pós-Doutor pela Universidade de Coimbra, Professor Adjunto de Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, alia a solidez dos conhecimentos, domínio técnico da exposição, ao exercício profissional da advocacia especializada no campo do Direito Comercial. É autor de inúmeros e amplamente reconhecidos trabalhos acadêmicos, todos endossados pela comunidade jurídica. A obra que tenho a alegria de prefaciar retrata longo período de reflexão e inquietação, próprio de uma verdadeira vocação. O árduo trabalho de pesquisa resulta num texto articulado e profundo porém leve e cativante em sua versão oferecida ao público leitor, formado a partir de seus alunos, de todos os alunos de graduação e pós, advogados e ma16

gistrados, e tantos quantos se interessem em conhecer, em profundidade, a matéria, ou mesmo revisitá-la em nível de abordagem senão inédito, por certo inovador. Belo Horizonte, maio de 2018. Moacyr Lobato de Campos Filho Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais; Professor de Direito Empresarial da PUC-MG.

INTRODUÇÃO

No atual estágio de evolução da economia, os títulos de crédito assumem posição relevante como instrumentos eficientes de captação de recursos, a exemplo da Letra de Arrendamento Mercantil, da Letra Financeira e da Letra Imobiliária Garantida, constituindo uma das contribuições e pilares mais importantes do direito comercial ou empresarial para o desenvolvimento econômico. Ascarelli2 já destacava que graças aos títulos de crédito pôde o mundo moderno mobilizar riquezas, vencendo o tempo e o espaço, satisfazendo a exigência de certeza e segurança; certeza na existência do direito; segurança na sua realização. Não se pode olvidar que a criação dos títulos de crédito trouxe novos contornos às práticas comerciais, na medida em que valorizou a figura do crédito, dando-lhe posição de realce no fomento das atividades desenvolvidas pelos outrora comerciantes e agora os modernos empresários. De fato, a importância dos títulos de crédito na vida econômica moderna autoriza a criação e articulação de um sistema eficiente, autônomo, fundado em forte base principiológica, para assegurar garantia e satisfação dos direitos daqueles que deles se valem em seus negócios jurídicos. ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas: Mizuno, 2003, p. 25 e 27.

É fundamental ter em mente que o “crédito é a vida dos negócios”3 e a sua acessibilidade demanda que os direitos das partes, notadamente da concedente, estejam claramente estabelecidos e assegurados por lei, o que possibilita a redução dos juros praticados, a medição dos riscos4 e o seu gerenciamento nas respectivas operações, principalmente quando possui um mecanismo de cumprimento eficiente como o título de crédito. Os princípios5 que enformam e norteiam o instituto dos títulos de crédito conferem segurança e eficiência econômica na circulação do crédito e na vida dos negócios, demonstrando, assim, a atualidade da lição de Ascarelli a JOHNSON, Gordon W. Nova lei brasileira de falência e recuperação de empresas: uma comparação com as normas internacionais. In: OLIVEIRA, Fátima Bayma de (Org.). Recuperação de empresas: uma múltipla visão da nova lei. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006, p. 119. 4 “No começo da relação de crédito – a fase de acesso ao crédito –, a instituição financeira se engaja em uma séria de etapas convencionais para decidir a extensão do crédito, incluindo a pesquisa da capacidade de crédito e os riscos inerentes ao tomador em particular. Dependendo dos riscos identificados, o credor pode requisitar proteção de crédito ou aumento da garantia mediante garantia real ou outras formas de proteção. O risco de crédito está também refletido no preço do crédito negociado. No melhor dos mundos possíveis, o banqueiro não pode viver exclusivamente em função do monitoramento do crédito para certificar-se de que o pagamento será feito em tempo e forma apropriados. Infelizmente, não vivemos num mundo em que os mercados são perfeitos” (JOHNSON, Gordon W. Nova lei brasileira de falência e recuperação de empresas: uma comparação com as normas internacionais. In: OLIVEIRA, Fátima Bayma de (Org.). Recuperação de empresas: uma múltipla visão da nova lei. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006, p. 120). 5 Segundo Ascarelli, cumpre no direito comercial ter em mente as “exigências econômicas a que o instituto jurídico deve corresponder, e, de outro, a necessidade de satisfazer essas exigências com princípios jurídicos precisos” (ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas: Mizuno, 2003, p. 37). 3

respeito da importância do instituto cambiário na formação da econômica moderna.6 Sem dúvida alguma, o título de crédito constitui meio eficiente e seguro de mobilização e circulação de riquezas, protegendo as garantias dos credores em execuções singulares e em processos de insolvência empresarial. “Direito incerto é direito ineficaz, elemento perturbador das relações jurídicas e são, portanto, benéficos os esforços tendentes a torná-lo certo e eficaz.” 7 É a essa exigência que o título de crédito satisfaz. A mera suposição de que a disciplina dos títulos de crédito tem sucumbido à evolução da informática é associar o direito cambiário, centrado em forte base principiológica, da qual ressalta o princípio da autonomia, apenas à cártula (papel), o que demonstra o desconhecimento da matéria. Convivemos hoje, é certo, com títulos de crédito cartulares (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, entre outros) e não cartulares (títulos de crédito do agronegócio, letra financeira, letra de arrendamento mercantil, entre outros). A teoria contemporânea dos títulos de crédito se propõe à adequação e releitura dos princípios cambiários à realidade de circulação escritural do crédito, que impõe, principalmente, segurança jurídica e a redução dos custos transacionais para os agentes econômicos e do direito.8 “Se nos perguntassem qual a contribuição do direito comercial na formação da economia moderna, outra não poderíamos talvez apontar que mais tipicamente tenha influído na economia do que o instituto dos títulos de crédito. A economia moderna seria incompreensível sem a densa rede de títulos de crédito (...)”ASCARELLI,Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas: Mizuno, 2003, p. 25. 7 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos títulos de crédito. Campinas: Mizuno, 2003, p. 27. 8 Preferimos adotar a expressão “agentes do direito” em substituição a “operadores do direito”, a qual passa a impressão de mecanicismo, sem participação no processo de compreensão e aplicação da norma ao caso concreto. 6

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Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Professor de Direito Empresarial da PUC-MG.

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