Código Penal Comentado

ÍNDICE SISTEMÁTICO ABREVIATURAS ..............................................................................................................

XV

CÓDIGO PENAL DECRETO-LEI 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 PARTE GERAL TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL (arts. 1º a 12) ...............................

1

TÍTULO II – DO CRIME (arts. 13 a 25) .....................................................................

63

TÍTULO III – DA IMPUTABILIDADE PENAL (arts. 26 a 28) ...............................

183

TÍTULO IV – DO CONCURSO DE PESSOAS (arts. 29 a 31) ................................

199

TÍTULO V – DAS PENAS (arts. 32 a 95) ....................................................................

219

Capítulo I – Das espécies de pena (art. 32) ..................................................................

Seção I – Das penas privativas de liberdade (arts. 33 a 42) .................................

Seção II – Das penas restritivas de direitos (arts. 43 a 48)...................................

Seção III – Da pena de multa (arts. 49 a 52).........................................................

Capítulo II – Da cominação das penas (arts. 53 a 58) .................................................

Capítulo III – Da aplicação da pena (arts. 59 a 76) .....................................................

Capítulo IV – Da suspensão condicional da pena (arts. 77 a 82) ...............................

Capítulo V – Do livramento condicional (arts. 83 a 90)..............................................

Capítulo VI – Dos efeitos da condenação (arts. 91 a 92) ............................................

Capítulo VII – Da reabilitação (arts. 93 a 95) ..............................................................

225 226 270 289 294 297 350 363 378 386

TÍTULO VI – DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA (arts. 96 a 99) ...........................

393

TÍTULO VII – DA AÇÃO PENAL (arts. 100 a 106) ..................................................

405

TÍTULO VIII – DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (arts. 107 a 120) ...............

423

PARTE ESPECIAL TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA (arts. 121 a 154) .......................

469

Capítulo I – Dos crimes contra a vida (arts. 121 a 128) .............................................

Capítulo II – Das lesões corporais (art. 129) ................................................................

Capítulo III – Da periclitação da vida e da saúde (arts. 130 a 136)...........................

469 494 506

XII

CÓDIGO PENAL COMENTADO – Cleber Masson

Capítulo IV – Da rixa (art. 137) ....................................................................................

Capítulo V – Dos crimes contra a honra (arts. 138 a 145)..........................................

Capítulo VI – Dos crimes contra a liberdade individual (art. 146) .............................

Seção I – Dos crimes contra a liberdade pessoal (arts. 147 a 149) ......................

Seção II – Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio (art. 150) ...............

Seção III – Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência (arts. 151 e 152) ........................................................................................................

Seção IV – Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos (arts. 153 e 154) ......

526 528 545 545 559

TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO (arts. 155 a 183) ..........

587

Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo

565 573

I – Do furto (arts. 155 a 156) .........................................................................

II – Do roubo e da extorsão (arts. 157 a 160) ..............................................

III – Da usurpação (arts. 161 a 162) ..............................................................

IV – Do dano (arts. 163 a 167) ......................................................................

V – Da apropriação indébita (arts. 168 a 170) ..............................................

VI – Do estelionato e outras fraudes (arts. 171 a 179).................................

VII – Da receptação (art. 180) ........................................................................

VIII – Disposições gerais (arts. 181 a 183) ...................................................

587 614 650 658 666 688 728 740

TÍTULO III – DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL (arts. 184 a 196)......................................................................................

749

Capítulo I – Dos crimes contra a propriedade intelectual (arts. 184 a 186) ...............

Capítulo II – Dos crimes contra o privilégio de invenção (arts. 187 a 191) ..............

Capítulo III – Dos crimes contra as marcas de indústria e comércio (arts. 192 a 195) ..........................................................................................................

Capítulo IV – Dos crimes de concorrência desleal (art. 196) ......................................

749 757 758 758

TÍTULO IV – DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO (arts. 197 a 207) ......................................................................................

759

TÍTULO V – DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS (arts. 208 a 212) ..............

783

Capítulo I – Dos crimes contra o sentimento religioso (art. 208) ...............................

Capítulo II – Dos crimes contra o respeito aos mortos (arts. 209 a 212) ..................

783 786

TÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (arts. 213 a 234-C) ........................................................................................................

795

Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo Capítulo

I – Dos crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A) ......................

II – Dos crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217 a 218) ........................

III – Do rapto (arts. 219 a 222) ......................................................................

IV – Disposições gerais (arts. 223 a 226) ......................................................

V – Do lenocínio e do tráfico de pessoas para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a 232) ........................................

796 814 827 828 830

ÍNDICE SISTEMÁTICO

XIII

Capítulo VI – Do ultraje público ao pudor (arts. 233 a 234) ......................................

Capítulo VII – Disposições gerais (arts. 234-A a 234-C) .............................................

848 853

TÍTULO VII – DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA (arts. 235 a 249) ................

857

Capítulo I – Dos crimes contra o casamento (arts. 235 a 240) ...................................

857

Capítulo II – Dos crimes contra o estado de filiação (arts. 241 a 243) ......................

867

Capítulo III – Dos crimes contra a assistência familiar (arts. 244 a 247) ..................

872

Capítulo IV – Dos crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela (arts. 248 a 249) ......................................................................................................

884

TÍTULO VIII – DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA (arts. 250 a 288-A) ................................................................................

889

Capítulo I – Dos crimes de perigo comum (arts. 250 a 259) ......................................

Capítulo II – Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação, transporte e outros serviços públicos (arts. 260 a 266)...............................................

Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública (arts. 267 a 285) ...........................

889 910 924

TÍTULO IX – DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA (arts. 286 a 288-A) ....

967

TÍTULO X – DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA (arts. 289 a 311-A) .........

991

Capítulo I – Da moeda falsa (arts. 289 a 292) .............................................................

992

Capítulo II – Da falsidade de títulos e outros papéis públicos (arts. 293 a 295) .......

1003

Capítulo III – Da falsidade documental (arts. 296 a 305)............................................

1011

Capítulo IV – De outras falsidades (arts. 306 a 311) ...................................................

1052

Capítulo V – Das fraudes em certames de interesse público (art. 311-A) ...................

1070

TÍTULO XI – DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (arts. 312 a 359-G)................................................................................... 1077 Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts. 312 a 327) ........................................................................ 1077 Capítulo II – Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral (arts. 328 a 337-A) ...................................................................................

1144

Capítulo II-A – Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B a 337-D) ........................................................

1190

Capítulo III – Dos crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359) ..........

1197

Capítulo IV – Dos crimes contra as finanças públicas (arts. 359-A a 359-G) ............

1287

DISPOSIÇÕES FINAIS (arts. 360 e 361) ...................................................................... 1303 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – Decreto-Lei 3.689, de 3 de Outubro de 1941....... 1305 LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS – Lei 9.099, de 26 de Setembro de 1995 ......... 1411

XIV

CÓDIGO PENAL COMENTADO – Cleber Masson

SÚMULAS SELECIONADAS ......................................................................................... 1425 Supremo Tribunal Federal ...............................................................................................

Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................

1425 1429

ÍNDICE COMPLETO DO CÓDIGO PENAL COMENTADO .................................. 1433 ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO............................................................................ 1573

CÓDIGO PENAL DECRETO-LEI 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

PARTE GERAL TÍTULO I DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Anterioridade da Lei

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Conceito de Direito Penal: Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados

a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal (pena ou medida de segurança).

Alocação na Teoria Geral do Direito: Cuida-se de ramo do Direito Público, por ser

composto de regras indisponíveis e obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.

Nomenclatura: É mais apropriado falar em Direito Penal, em vez de Direito Criminal,

pois o Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, instituiu o Código Penal em vigor. A CF/88 adotou também a expressão Direito Penal (art. 22, I).

Função do Direito Penal – a proteção de bens jurídicos: apenas os interesses mais

relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. O legislador seleciona, em um Estado Democrático de Direito, os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. Dessa forma, a noção de bem jurídico acarreta na realização de um juízo de valor positivo acerca de determinado objeto ou situação social e de sua importância para o desenvolvimento do ser humano. E, para coibir e reprimir as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de rigorosas formas de reação, quais sejam, penas e medidas de segurança.

A proteção de bens jurídicos é a missão precípua, que fundamenta e confere legitimidade ao Direito Penal.

Art. 1º

CÓDIGO PENAL COMENTADO

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CLEBER MASSON

Direito Penal como instrumento de controle social: Ao Direito Penal é também reser-

vado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais.

Direito Penal como garantia: O Direito Penal tem a função de garantia, funcionando

como um escudo aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam praticados os fatos expressamente previstos em lei como infração penal.

Função simbólica do Direito Penal: A função simbólica é inerente a todas as leis, não

dizendo respeito somente às de cunho penal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos primeiros, acarreta a sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. Quanto aos cidadãos, proporciona a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido. Manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa, criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias (direito penal de emergência), ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal). A função simbólica deve ser afastada, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais dos programas de governo, tarefa que não pode ser atribuída ao Direito Penal. Além disso, em longo prazo resulta na perda de credibilidade do ordenamento jurídico, bloqueando as suas funções instrumentais.

Função motivadora do Direito Penal: O Direito Penal motiva os indivíduos a não

violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bem jurídico.

Função de redução da violência estatal: Tal finalidade se verifica com a imposição

de pena que, embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos. Destarte, deve-se buscar de forma constante a incriminação de condutas somente nos casos estritamente necessários, em homenagem ao direito à liberdade constitucionalmente reservado a todas as pessoas.

Dogmática penal: A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas

e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas. O direito é parte componente da cultura humana e deve ser interpretado de modo que lhe permita cumprir as tarefas éticas, sociais e econômicas da atualidade.

Nesse sentido, a dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.

Política criminal: Ciência independente que tem por objeto a apresentação de crí-

ticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. Encontra-se intimamente relacionada com a dogmática, uma vez que na

TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Art. 1º

interpretação e aplicação da lei penal interferem critérios de política criminal. Baseia-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas, e também de oportunidade, em sintonia com a realidade social, para propor modificações no sistema penal vigente. As leis penais são frutos de uma determinada vontade política manifestada pelos cidadãos por intermédio de seus representantes junto aos Poderes do Estado. Na instituição ou adoção de princípios e regras refletidas pelo sistema penal de um povo estão as marcas sensíveis de sua civilização e cultura, razão pela qual se pode falar em leis que pegam e leis que não pegam como demonstração da afinidade ou do divórcio entre os interesses dos indivíduos e a vontade do Estado. A política criminal é o filtro para revelar esses fenômenos. Essa ciência analisa de forma crítica a dinâmica dos fatos sociais e, comparando-a com o sistema penal vigente, propõe inclusões, exclusões ou mudanças, visando atender o ideal de justiça, colaborando, pois, com a Dogmática Penal.

Criminologia: A criminologia é a ciência que se ocupa das circunstâncias humanas e

sociais relacionadas com o surgimento, a prática e a maneira de evitar o crime, assim como do tratamento dos criminosos. Preocupa-se com os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, enquanto o Direito Penal se dedica ao estudo das consequências jurídicas do delito.

Direito Penal fundamental ou Direito Penal primário: Engloba o conjunto de normas

e princípios gerais, aplicáveis inclusive às leis penais especiais, desde que estas não possuam disposição expressa em sentido contrário (art. 12 do CP). É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, por algumas de amplo conteúdo, previstas na Parte Especial, como é o caso do conceito de domicílio (art.

150, §§ 4º e 5º) e de funcionário público (art. 327).

Direito Penal complementar ou Direito Penal secundário: É o conjunto de normas

que integram o acervo da legislação penal extravagante.

Direito Penal comum: Aplica-se indistintamente a todas as pessoas. É o caso do Código

Penal, e também de diversas leis especiais, sujeitos à aplicação pela Justiça Comum.

Direito Penal especial: Aplica-se apenas às pessoas que preenchem certas condições

legalmente exigidas, como o Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969), a Lei 1.079/1950 (crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Governadores e Secretários dos Estados) e o Decreto-lei 201/1967 (responsabilidade dos prefeitos e vereadores).

Direito Penal geral: Tem incidência em todo o território nacional. É o produzido pela

União, ente federativo com competência legislativa privativa para tanto (CF, art. 22, I).

Direito Penal local: Aplica-se somente sobre parte delimitada do território nacional.

É o Direito Penal elaborado pelos Estados-membros, desde que autorizados por lei complementar a legislar sobre questões específicas (CF, art. 22, parágrafo único).

CÓDIGO PENAL

3

Art. 1º

CÓDIGO PENAL COMENTADO

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CLEBER MASSON

Direito Penal objetivo: É o conjunto de leis penais em vigor.

Direito Penal subjetivo: É o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, o

qual nasce no momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora.

Direito Penal material: Também conhecido como substantivo, por ele se entende a

totalidade de leis penais em vigor. É o Direito Penal propriamente dito.

Direito Penal formal: Denominado ainda de adjetivo, é o grupo de leis processuais

penais em vigor. É o Direito Processual Penal.

Fontes do Direito Penal: No Direito Penal, fonte representa não só a origem, mas

também a forma de manifestação da lei penal. Por tal motivo, as fontes são dividas em formais ou materiais. Fontes materiais, substanciais ou de produção: São os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. Essa tarefa é precipuamente da União (art. 22, I, da CF). Lei complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas, de interesse local (CF, art.

22, parágrafo único). Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: São os modos pelos quais o Direito Penal se revela. Subdividem-se em: a) Fonte formal imediata: é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em consonância com a forma determinada pela CF. Enseja a produção da norma e torna obrigatório o seu cumprimento. É a única fonte formal imediata, pois somente a lei pode criar crimes e cominar penas (princípio da reserva legal). b) Fontes formais mediatas ou secundárias: são os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos.

Fontes formais mediatas: a) Costume é a reiteração de uma conduta, de modo cons-

tante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade. Possui um elemento objetivo, relativo ao fato (reiteração da conduta) e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). Ambos devem estar presentes cumulativamente. No Direito Penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. Os costumes se dividem: 1) secundum legem ou interpretativo: auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal. No passado, pode ser lembrada a expressão “mulher honesta”, a qual era compreendida de diversas formas ao longo do território nacional; 2) contra legem ou negativo: também conhecido como desuetudo, é aquele que contraria a lei, mas não tem o condão de revogá-la; c) praeter legem ou integrativo: supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade; b) Princípios gerais do Direito são os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. Não podem ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras; c) Atos da Administração Pública: no Direito Penal, funcionam como complemento de algumas leis penais em branco.

Fonte formal imediata: É a lei penal, uma vez que, por expressa determinação

constitucional, tem a si reservado, exclusivamente, o papel de criar infrações penais

TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Art. 1º

e cominar-lhes as penas respectivas. Sua estrutura apresenta um preceito primário (conduta) e um preceito secundário (pena). As leis penais podem ser incriminadoras; não incriminadoras (permissivas, exculpantes; interpretativas; de aplicação, finais ou complementares; diretivas; integrativas ou de extensão); completas ou perfeitas; e incompletas ou imperfeitas. A lei penal não é proibitiva, mas descritiva. A legislação penal brasileira optou pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção – técnica legislativa desenvolvida por Karl Binding e chamada de teoria das normas, segundo a qual é necessária a distinção entre norma e lei penal. A norma cria o ilícito, a lei cria o delito.

Princípios do Direito Penal: Princípios são os valores fundamentais que inspiram

a criação e a manutenção do sistema jurídico. No Direito Penal, os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos.

Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade: Previsto no art. 5º, XXXIX, da

CF e no art. 1º do CP, cuida-se de cláusula pétrea. Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois representa a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no âmbito criminal. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (nullum crimen nulla poena sine lege). É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, § 1º, inc. I, alínea b), muito embora existam entendimentos pela admissibilidade quando versarem sobre matéria favorável ao acusado.

– Fundamentos: Tal princípio possui um fundamento de natureza jurídica e outro de natureza política. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação (não há espaço para a analogia in malam partem), pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais. O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1ª geração.

– Nomenclatura: A doutrina consagrou, corretamente, as expressões reserva legal e estrita legalidade, pois somente se admite lei em sentido material (matéria reservada à lei) e formal (lei editada em consonância com o processo legislativo previsto na Constituição Federal). O termo legalidade não é correto, pois nele se enquadram quaisquer das espécies normativas elencadas pelo art. 59 da Constituição Federal, e não apenas a lei.

– Princípio da reserva legal e mandados de criminalização: A Constituição Federal brasileira, seguindo o modelo de algumas constituições europeias, estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização (ou penalização). Cuida-se de hipóteses de obrigatória intervenção do legislador penal. Com efeito, os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral. Os mandados de criminalização explícitos contidos na Constituição Federal são encontrados nos arts. 5.°, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV

CÓDIGO PENAL

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Art. 1º

CÓDIGO PENAL COMENTADO

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CLEBER MASSON

(ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático), e § 3.° (os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais), 7.°, inciso X (retenção dolosa do salário dos trabalhadores), 227, § 4.° (abuso, violência e exploração sexual da criança ou adolescente) e 225 (condutas lesivas ao meio ambiente).

Há, também, mandados implícitos de criminalização, podendo ser citado o exemplo do necessário e urgente combate eficaz à corrupção eleitoral. Alguns dos mandados de criminalização já foram atendidos pelo legislador ordinário, de modo satisfatório (é o caso da Lei 8.072/1990, que definiu os crimes hediondos, e, juntamente com os assemelhados, a eles conferiu tratamento mais severo); outros de forma insuficiente; vários simplesmente ignorados. E, dentre os olvidados pelo legislador, destaca-se a tipificação legal do terrorismo, crime equiparado aos hediondos e ainda não definido a contento.1 Princípio da anterioridade: Decorre também do art. 5º, XXXIX, da CF, e do art. 1º

do CP, quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja punição se pretende. A lei penal produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, não se admitindo sua retroatividade maléfica. Não pode retroagir, salvo se beneficiar o réu. É proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu período de vacatio. Embora já publicada e vigente, a lei ainda não estará em vigor e não alcançará as condutas praticadas em tal período. Vale destacar, entretanto, a existência de entendimentos no sentido de aplicabilidade da lei em vacatio, desde que para beneficiar o réu.

Vacatio legis

Publicação da lei

Entrada em vigor

A lei somente será aplicável a fatos praticados depois de sua entrada em vigor

Outros princípios do Direito Penal: Ao lado do princípio da reserva legal, o Direito

Penal prevê diversos outros princípios. A quantidade e a denominação dos princípios penais variam entre os doutrinadores. Vejamos os principais.

1) Princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela: Surgiu no Direito Civil, derivado do brocardo de minimus non curat praetor. O Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado.

Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de

1

Não se desconhece que a Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), em seu artigo 20, fala em “atos de terrorismo”, porém não define terrorismo e tampouco quais seriam esses atos que o identificariam.

TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Art. 1º

Claus Roxin. Calcado em valores de política criminal, funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal.

– Requisitos: Para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse princípio. O reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. Não há um valor máximo apto a limitar a incidência do princípio da insignificância. Sua análise há de ser efetuada levando-se em conta o contexto em que se deu a prática da conduta.

– Natureza jurídica: Com a caracterização desse princípio, opera-se tão somente a tipicidade formal, não havendo tipicidade material, compreendida como o juízo de subsunção capaz de lesar ou ao menos colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado. Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade.

– Aplicabilidade: Para o STF, o trânsito em julgado da condenação não impede seu reconhecimento. O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. O STJ possui entendimento no sentido da inadmissibilidade do princípio da insignificância no tocante aos crimes contra a Administração Pública, mas o STF já o admitiu em situações excepcionais. Na seara dos crimes praticados por prefeitos, o STF também já reconheceu a incidência deste princípio. No tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária, o Excelso Pretório rechaçou o princípio da insignificância, com fundamento no valor supraindividual do bem jurídico tutelado, o que torna irrelevante o pequeno valor das contribuições sociais desviadas da Previdência Social. Tal princípio não é admitido em crimes praticados com emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, pois os reflexos daí resultantes não podem ser considerados insignificantes, ainda que a coisa subtraída apresente ínfimo valor econômico. A jurisprudência do STF, via de regra, impede o princípio da insignificância no tocante aos crimes previstos na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas.

Não há espaço para o princípio da insignificância em relação ao crime de posse de droga em estabelecimento militar, definido no art. 290 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar. Também não se admite o postulado da insignificância no tocante ao crime de tráfico internacional de arma de fogo, pois cuida-se de crime de perigo abstrato e atentatório à segurança pública. O cabimento do princípio deve ser analisado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades, e não no plano abstrato. O STJ não admitiu a bagatela na hipótese em que se obteve dos cofres públicos, mediante fraude, valores decorrentes de recebimento de benefício do programa assistencial Bolsa Família. O STF, de igual modo, não aceitou o princípio da insignificância no tocante ao crime previsto no artigo 289, § 1º, do CP. – Condições e prejuízo suportado pela vítima: As condições pessoais da vítima podem influir no cabimento do princípio da insignificância. A análise da extensão do dano causado ao ofendido é imprescindível para aquilatar o cabimento do princípio da insignificância. O valor sentimental do bem exclui o princípio da insignificância, ainda que o objeto do crime não apresente relevante aspecto econômico.

– Crimes de bagatela e infrações penais de menor potencial ofensivo – distinção: Não se pode confundir a criminalidade de bagatela com as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Nessas últimas, tanto não há falar em insignificância da conduta que a situação foi expressamente

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prevista no art. 98, I, da CF, e regulamentada posteriormente pela legislação ordinária, revelando a existência de gravidade suficiente para justificar a intervenção estatal.

O princípio da insignificância é aplicável às infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima em abstrato igual ou inferior a dois anos, cumulada ou não com multa). É cabível, também, nos crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, com pena mínima igual ou inferior a um ano, qualquer que seja a pena máxima, dos quais o principal exemplo é o furto simples (CP, art. 155, caput). E, em alguns casos, também incide em crimes de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos), desde que praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça.

A questão da reincidência: Quanto ao réu reincidente, o STJ já se posicionou favoravelmente à incidência do princípio da insignificância, por se tratar de causa de exclusão da tipicidade, que em nada se relaciona com a dosimetria da pena. O STF também já se posicionou nesse sentido. Esta linha de reflexão, contudo, não é pacífica, havendo julgados em sentido contrário tanto no STF quanto no STJ. Furto insignificante e furto de pequeno valor: Cumpre distinguir o delito de furto, em que tem frequente incidência o princípio da insignificância, do furto privilegiado.

Neste a coisa é de pequeno valor (inferior a um salário-mínimo), enquanto naquele seu valor é irrelevante para o Direito Penal.

Habitualidade criminosa: É circunstância impeditiva do princípio da insignificância.

Atos de improbidade administrativa: O STJ já decidiu pela inaceitabilidade do princípio da insignificância em ato de improbidade administrativa (sem natureza penal). Com efeito, o bem jurídico que a Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992) busca salvaguardar é a moralidade administrativa, que deve ser objetivamente considerada: ela não comporta relativização a ponto de permitir “só um pouco” de ofensa. Daí não se aplicar o princípio da insignificância às condutas judicialmente reconhecidas como ímprobas, pois não existe ofensa insignificante ao princípio da moralidade.

Vige, em nosso sistema jurídico, o princípio da indisponibilidade do interesse público, a que o Poder Judiciário também está jungido.

Crimes ambientais: No que concerne aos crimes ambientais, o STJ aplicou o princípio em análise quanto ao delito de apetrecho proibido para pesca (Lei 9.605/1998, art. 34, parágrafo único, II), mas existe julgado vedando a incidência do princípio da insignificância no campo dos crimes ambientais.

Atos infracionais: O STF aceita a utilização do princípio da insignificância no campo dos atos infracionais, isto é, crimes e contravenções penais cometidos por crianças ou adolescentes (Lei 8.069/1990 – ECA, art. 103).

Rádios piratas: O STF já autorizou, em caráter excepcional, o princípio da insignificância no tocante ao delito de rádio comunitária clandestina (Lei 9.472/1997, art. 183), pois o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora não apresentava capacidade para interferir, de modo relevante, nos demais meios de comunicação.

Princípio da insignificância e sua valoração pela autoridade policial: O STJ entende que somente o Poder Judiciário é dotado de poderes para efetuar o reconhecimento do princípio da insignificância. A autoridade policial está obrigada a efetuar a prisão em flagrante, cabendo-lhe submeter imediatamente a questão à autoridade judiciária competente. Com o devido respeito, ousamos discordar, tendo em vista que o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial.

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TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

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– Princípio da insignificância imprópria ou da criminalidade de bagatela imprópria: De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna. A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação fática, e jamais no plano abstrato. O fato real deve ser confrontado com um princípio basilar do Direito Penal, qual seja, o da necessidade da pena (art. 59, caput, do CP). O juiz, levando em conta as circunstâncias simultâneas e posteriores ao fato típico e ilícito cometido por agente culpável, deixa de aplicar a pena, pois falta interesse para tanto. Ao contrário do que se verifica no princípio da insignificância (própria), o sujeito é regularmente processado. A ação penal precisa ser iniciada, mas a análise das circunstâncias do fato submetido ao crivo do Poder Judiciário recomenda a exclusão da pena. A bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (própria).

Princípio da individualização da pena: Está previsto no art. 5º, XLVI, da CF, e repousa no princípio de justiça segundo o qual se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento. O princípio da individualização da pena desenvolve-se em três planos: legislativo – o legislador descreve o tipo penal e estabelece as sanções adequadas, indicando precisamente seus limites, mínimo e máximo, e também as circunstâncias aptas a aumentar ou diminuir as reprimendas cabíveis; judicial – efetivado pelo juiz, quando aplica a pena utilizando-se de todos os instrumentais fornecidos pelos autos da ação penal, em obediência ao sistema trifásico delineado pelo art. 68 do CP, ou ainda ao sistema bifásico inerente à sanção pecuniária CP, art. 49; e administrativo – efetuado durante a execução da pena, quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a integral realização das finalidades da pena: retribuição, prevenção geral e especial -, e ressocialização.

Princípio da alteridade: Criado por Claus Roxin, proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio. Ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio, pois uma das características inerentes ao Direito Penal moderno repousa na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes.

Princípio da confiança: trata-se de requisito para a existência do fato típico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros. Deve-se confiar que o comportamento dos outros se dará de acordo com as regras da experiência, levando-se em conta um juízo estatístico alicerçado naquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit).

Princípio da adequação social: De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça.

Princípio da intervenção mínima ou da necessidade: afirma ser legítima a intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico. A intervenção mínima tem como destinatários principais o legislador (que deve ser moderado no momento de eleger as condutas dignas de proteção penal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento) e o intérprete do Direito (que não deve proceder à operação de tipicidade quando constatar que a

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pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos do sistema jurídico, em que pese a criação, pelo legislador, do tipo penal incriminador). É utilizado para amparar a corrente do direito penal mínimo. A compreensão daquilo que se entende por intervenção mínima varia de acordo com as correntes penais e com a interpretação dos operadores do Direito. O princípio da intervenção mínima subdivide-se em outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade.

– Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal: Estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Em razão de seu caráter fragmentário, o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico. Deve ser utilizado no plano abstrato, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico, referindo-se, assim, à atividade legislativa. A palavra “fragmentariedade” emana de “fragmento”: no universo da ilicitude, somente alguns blocos, alguns poucos fragmentos constituem-se em ilícitos penais. Pensemos em uma visão noturna: o céu representaria a ilicitude em geral; as estrelas seriam os ilícitos penais.

– Princípio da subsidiariedade: A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Projeta-se no plano concreto – em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal.

7) Princípio da proporcionalidade: De acordo com tal princípio, também conhecido como princípio da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas, a criação de tipos penais incriminadores deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os cidadãos, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta. Sua origem remonta à Magna Carta do Rei João sem Terra, de 1215. Nos moldes atuais, foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspiração de pensamentos jusnaturalistas e iluministas, com os quais se afirmaram as ideias de que a limitação da liberdade individual só se justifica para a concretização de interesses coletivos superiores.2 O princípio da proporcionalidade funciona como forte barreira impositiva de limites ao legislador. Por corolário, a lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral. Incide também na dosimetria da pena-base. Possui três destinatários: o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ação penal (proporcionalidade concreta) e os órgãos da execução penal (proporcionalidade executória). Modernamente, o princípio da proporcionalidade deve ser analisado sobre uma dupla ótica. Inicialmente, constitui-se em proibição ao excesso, pois é vedada a cominação e aplicação de penas em dose exagerada e desnecessária. Se não bastasse, este princípio impede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a punição abaixo da medida correta.

8) Princípio da humanidade: apregoa a inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou a cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém. Dele resulta a impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado, com exceção de alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na es-

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FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 54.