4Ps da OAB - Prática Tributária by Editora Rideel

Mauricio Carlos Pichiliani

4Ps da OAB 2a Fase

Prática Tributária 3a EDIÇÃO

COMPLETO • ORIENTAÇÕES GERAIS • PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL TRIBUTÁRIO • MODELOS DE PEÇAS PRÁTICAS • ÁREA PARA PRATICAR • QUESTÕES DISCURSIVAS io5 - 2/ça profissvel a e pe on is d

ATUALIZADO

CONFORME O

i d a ra fiss creve s dem partir Pro a trans osta, a idas a

NOVO CPC

ça as par ua resp espond n r s - Pe ági ser p ara o s itiv eira inas p devem

n ág rim as Defi(cinco) perior de pes prátic o t f 5 õ Texilize as 0 úmero inAs quest

32 33 34 35 36

Dir

e s e r a p e Pr tique a r P s o s a s Peç so a pa s a P

t mn :U co. eu ÃO ran er no. NÇ tiliz em b E u T ad o A s er ec . Ca nec ) dest nal ma s r i e e p (s rão 06 ina pág

tári

ibu

Tr eito

39 40 41

4Ps da OAB 2a Fase

Mauricio Carlos Pichiliani

4Ps da OAB 2a Fase

Prática Tributária 3a edição

EXPEDIENTE Presidente e editor

Italo Amadio

diretora editorial

Katia F. Amadio

editora-assistente

Ana Paula Ribeiro

assitente editorial

Renata Aoto

revisão técnica

Danielle Morais

revisão de texto

Valquíria Matiolli Larissa Wostog Ono

Projeto gráfico

Sergio A. Pereira

diagramação imPressão

WK Editorial Expressão e Arte

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Angélica Ilacqua CRB-8/7057 Pichiliani, Mauricio Carlos Prática tributária / Mauricio Carlos Pichiliani. –- 3. ed. -- São Paulo: Rideel, 2016. (4Ps da OAB 2a fase) ISBN 978-85-339-3808-3 1. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames 2. Direito tributário I. Título. II. Série 16-0008

CDU 343.04(079.1) Índice para catálogo sistemático: 1. Direito tributário - Concursos

Av. Casa Verde, 455 – Casa Verde CEP 02519-000 – São Paulo – SP e-mail: sac@rideel.com.br www.editorarideel.com.br Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet. Essas proibições aplicam-se também às características de editoração da obra. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19-2-1998, Lei dos Direitos Autorais). 135798642 0216

Currículo resumido do autor MAURICIO CARLOS PICHILIANI Advogado e consultor jurídico; pós-graduado em direito processual civil e em direito tributário; mestre em direito; professor universitário de direito tributário, processo civil, processo tributário e prática jurídica tributária; autor de obras jurídicas.

Agradecimentos À minha esposa, aos meus filhos, aos meus pais e meus irmãos, agradecer é pouco, mas ainda assim obrigado.

–

“Livros são os mais silenciosos e constantes amigos; os mais acessíveis e sábios conselheiros; e os mais pacientes professores.” Charles W. Elliot VII

Apresentação Referência no mercado editorial brasileiro, a Editora Rideel vem, a cada ano, ampliando seu alcance no segmento jurídico com novos títulos que justificam a confiança de seu leitor. O Exame de Ordem se tornou um desafio na vida dos acadêmicos e bacharéis em Direito, haja vista possuir um grau de complexidade semelhante ao de muitos concursos públicos. Ocorre que o diferencial entre o Exame da OAB está no fato de que seu único concorrente será você mesmo, de forma que uma boa preparação pode levá-lo ao resultado positivo que tantos almejam, mas que poucos atingem. É de se observar também que, com a inclusão dos acadêmicos de nonos e décimos semestres dos cursos de Direito no certame, notou-se que grande parte dos aprovados são justamente aqueles que ainda não concluíram o curso, o que demonstra que o preparo para realização do exame é o que faz a diferença. E mais do que isso, normalmente as pessoas que estão cursando o último ano prestam o exame só com os conhecimentos adquiridos no próprio curso e com uma preparação pessoal que realizam para enfrentar o desafio, em oposição aos bacharéis, que em sua maioria optam por se preparem através dos vários cursos preparatórios disponíveis no mercado. Diante disso é fácil perceber que o sucesso no Exame de Ordem não está ligado necessariamente a fatores externos, mas, sim, a um bom planejamento e preparação pessoal que irá lhe colocar em condições de igualdade com todos os demais candidatos, ou quiçá melhor. Assim sendo, este é o sentido de realização desta obra, permitir de um lado que o candidato possa planejar os estudos para realização do exame, na mesma medida em que aperfeiçoa sua preparação. Para atender a essa proposta, além da teoria, o leitor contará, ainda, com modelos de peças e preciosas dicas para um estudo direcionado, com a metodologia adequada para enfrentar o exame. A obra é um perfeito guia de consulta tanto aos profissionais quanto aos candidatos a exame da 2a fase da OAB, com conteúdo simplificado apresentando a sequência lógica e a fundamentação certa para garantir o melhor desempenho e auxiliar na aprovação.

O editor

4 PS DA OAB – 2a FASE – Prática tributária

NOTA À 3a EDIÇÃO Às vésperas da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, um código plural, democrático, com vistas a um novo tempo, em que o processo se reafirma como um instrumento para a efetiva solução de conflitos, de modo menos formal, trazemos a lume a 3ª edição deste manual de prática jurídica tributária destinado aos estudantes que se dedicam à aprovação no Exame de Ordem. Com conteúdo atualizado, utilizando os dispositivos previstos no novel Código de Processo Civil, a presente obra busca, para além da mera citação, a aplicação dos novos preceitos normativos à teoria e à prática processual tributária. Realçando, quando o caso exige, as diferenças entre os dispositivos do CPC de 1973 e do novo CPC, o material ora publicado destina-se a manter o estudante e o profissional de Direito em sintonia com a recente produção legislativa processual, cuja aplicação concreta se avizinha, com todos os vícios e as virtudes que só o tempo poderá revelar. Com a gratidão pela calorosa acolhida das edições anteriores desta obra, renovamos os votos de que o singelo manual que você, leitor, tem em mãos atinja o escopo para o qual foi concebido e proporcione, com clareza e simplicidade, a compreensão preliminar da prática jurídica tributária, agora voltada para uma nova etapa do processo civil brasileiro, e a consequente aprovação no Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil em matéria tributária. O autor

Siglas

ADECON – Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI (ou ADIN) – Ação Direta de Inconstitucionalidade Ag. – Agravo AI – Agravo de Instrumento AIIM – Auto de Infração e Imposição de Multa AP – Apelação AR – Agravo Retido Art. – Artigo Arts. – Artigos CDA – Certidão da Dívida Ativa CF – Constituição Federal CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico COFINS – Contribuição Social sobre o Faturamento CPC – Código de Processo Civil CTN – Código Tributário Nacional DO – Diário Oficial DOU – Diário Oficial da União DJ – Diário da Justiça DJU – Diário da Justiça da União EREsp – Embargos em Recurso Especial FGV – Fundação Getúlio Vargas ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços IE – Imposto sobre Exportação II – Imposto sobre Importação IOF – Imposto sobre Operações Financeiras IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados IPTU – Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores

IR – Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza ISS (ou ISSQN) – Imposto sobre Serviços de qualquer natureza ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis inter vivos ITCMD – Imposto sobre a transmissão de bens causa mortis e Doações ITR – Imposto sobre a propriedade Territorial Rural J. – Julgado JEC – Juizado Especial Cível JEF – Juizado Especial Federal LEF – Lei das Execuções Fiscais (Lei no 6.830/1980) MP – Ministério Público MS – Mandado de Segurança OAB – Ordem dos Advogados do Brasil PIS – Contribuição para o Programa de Integração Social RE – Recurso Extraordinário Rec. In. – Recurso Inominado Rel. (ou Rela) – Relator ou relatora REsp – Recurso Especial RExt – Recurso Extraordinário ROC – Recurso Ordinário Constitucional ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança RT – Revista dos Tribunais ss. – Seguintes STJ – Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo TRF – Tribunal Regional Federal

Sumário

Introdução ................................................................................................XV PARTE I – Orientações iniciais para o leitor 1. Cuidados com o vernáculo .......................................................3 2. Cuidados com a estética ...........................................................3 3. Principais regras extraídas do edital do Exame de Ordem ..................................................................................3 4. Cuidados com a estrutura da peça ...................................4 5. Uso de material no exame .......................................................5 6. Conteúdo programático da prova prático-profissional ................................................................................................6 7. Peças exigidas ...................................................................................6 PARTE II – Processo administrativo e judicial tributário 1. Processo administrativo fiscal ...............................................9 1.1 Processo e procedimento.................................................9 1.2 Fundamentos do processo administrativo tributário ....................................................................................................9 1.3 Princípios do processo administrativo tributário ................................................................................................ 14 1.4 Desenvolvimento do processo administrativo tributário ............................................................ 14 1.4.1 Função administrativa ativa e função administrativa judicante ....................................................... 14 1.4.2 Da independência da função administrativa judicante ....................................................... 15 1.4.3 Fases do processo administrativo tributário ........................................................................................... 16 1.4.4 Consulta tributária...................................................... 16 1.4.5 Concomitância do processo administrativo e processo judicial .............................. 18 2. Processo judicial tributário ................................................... 19 2.1 Fundamentos e autonomia .......................................... 19 2.2 Características do processo judicial em matéria tributária................................................................... 19 2.3 Principais medidas judiciais em matéria tributária ................................................................................................ 21 PARTE III – Peças práticas 1. Orientações gerais...................................................................... 25 2. Ação declaratória negativa .................................................. 32 2.1 Conceito e objeto ................................................................ 32 2.2 Rito e cumulação de ações ......................................... 32 2.3 Depósito suspensivo e efeitos da sentença.....32 2.4 Modelos ....................................................................................... 33 3. Ação anulatória fiscal .............................................................. 40 3.1 Conceito e objeto ................................................................ 40 3.2 Rito da ação ............................................................................ 40 3.3 Execução fiscal e ação anulatória ......................... 41 3.4 Competência ........................................................................... 41 3.5 Prazo prescricional ............................................................ 42 3.6 Depósito do montante integral ................................. 42 3.7 Modelos ....................................................................................... 42

4. Ação de consignação em pagamento ........................ 50 4.1 Conceito, objeto e hipóteses de cabimento ....50 4.2 Imputação ao pagamento .................................................. 51 4.3 Competência ........................................................................... 51 4.4 Modelos ....................................................................................... 51 5. Ação de repetição de indébito .......................................... 56 5.1 Conceito, objeto e hipóteses de cabimento ....56 5.2 Prazo prescricional ............................................................. 58 5.3 Modelos ....................................................................................... 58 6. Mandado de segurança .......................................................... 64 6.1 Conceito e objeto ................................................................ 64 6.2 Sujeito ativo ............................................................................ 64 6.3 Sujeito passivo ...................................................................... 64 6.4 Competência .......................................................................... 65 6.5 Direito líquido e certo ...................................................... 66 6.6 Da liminar ................................................................................... 66 6.7 Rito do Mandado de Segurança ............................ 67 6.8 Processamento do Mandado de Segurança ........................................................................................... 67 6.9 Demais considerações .................................................... 68 6.10 Modelos.................................................................................... 68 7. Exceção de pré-executividade.......................................... 74 7.1 Conceito e objeto ................................................................ 74 7.2 Efeito suspensivo................................................................. 75 7.3 Modelos ....................................................................................... 76 8. Embargos à execução fiscal ............................................. 81 8.1 Conceito e objeto ................................................................ 81 8.2 Requisitos ................................................................................. 81 8.3 Efeito suspensivo e garantia do juízo.................. 82 8.4 Valor da causa ........................................................................ 83 8.5 Substituição e cancelamento da inscrição ..... 84 8.6 Modelos ....................................................................................... 85 9. Recursos ............................................................................................. 89 9.1 Conceito e objeto ................................................................ 89 9.2 Recurso de apelação ........................................................ 94 9.2.1 Modelo ............................................................................... 95 9.3 Recurso de agravo de instrumento....................103 9.3.3 Modelo ..............................................................................104 9.4 Recurso ordinário constitucional..........................108 9.4.1 Modelo ..............................................................................109 9.5 Recurso especial...............................................................112 9.5.1 Modelo ..............................................................................113 9.6 Recurso extraordinário .................................................117 9.6.1 Modelo ..............................................................................117 PARTE IV – Pratique.............................................................123 PARTE V – Questões discursivas..........................187 GABARITO ........................................................................................219 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................237 XIII

Introdução A disciplina direito processual tributário tem sido incorporada à grade curricular do curso de direito em razão, sobretudo, da possibilidade de elaboração de peças nesse ramo do direito na segunda fase do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, como requisito para obtenção da licença para o exercício da advocacia. A disciplina processo tributário não possui verdadeira independência científica. Não há, de fato, processo tributário, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. A disciplina possui autonomia didática e, ainda assim, aglutina as disciplinas processo civil, direito administrativo e direito tributário. Essa conclusão é referendada pela quantidade de obras literárias voltadas ao tema. Poucos são os autores que dedicam vasto estudo doutrinário à disciplina, ao menos sob a forma de uma obra independente. Tais considerações, porém, não afastam a existência de temas específicos, ou a necessidade de dedicação e empenho no estudo da matéria. Em suma, há, efetivamente, material que pode ser objeto de análise detalhada, como aqueles tratados nesta apostila. O estudo do direito processual tributário é dividido, segundo os autores pesquisados (Vittorio Cassone, Leandro Paulsen, Hugo de Brito Machado Segundo e Cleide Previtalli Cais) em duas frentes: o processo administrativo fiscal e o processo jurisdicional tributário. Acompanhando a doutrina, este material seguirá a mesma orientação, ao proceder, inicialmente, o estudo do processo administrativo tributário – também denominado processo administrativo fiscal – e, em seguida, a análise do processo judicial tributário.

O autor

PARTE I OrientaĂ§Ăľes iniciais para o leitor

PARTE I – Orientações iniciais para O leitOr

1. Cuidados com o vernáculo a) usar sempre linguajar jurídico e demonstrar técnica profissional, pois é isso que o exame exige. A técnica se demonstra expondo as ideias de forma clara e conduzindo-as adequadamente, de modo a convencer quem estiver lendo a peça a acatar a tese e deferir o que foi pleiteado; b) a OAB proíbe o uso de dicionários. Porém, na sua fase de preparação, sugere-se a utilização de dicionário (língua portuguesa e jurídico) para aperfeiçoamento do vocabulário, pois palavras escritas de forma incorreta ou trechos sem nenhuma concordância ou sentido ensejam em desconto na nota final. Lembre-se sempre de substituir a linguagem coloquial pela linguagem formal.

2. Cuidados com a estética a) letra: no exame da OAB, a peça, além de ser manuscrita pelo candidato, é digitalizada pela organização da prova e enviada aos examinadores. Sendo assim, a letra do candidato deve ser legível para facilitar a compreensão por parte de quem a lê e a transcreve. Se não for possível entender o que está escrito, poderá se considerar errada a palavra, a frase ou até trechos, e isso pode implicar desconto na média final ou na própria anulação da prova; b) margens e abertura de parágrafos: deve ficar claro onde começam os parágrafos por meio de recuos à esquerda e as margens devem ser justificadas (como no computador), evitando desestruturar a peça. A utilização de margens e espaços gera uma visão organizada da peça, o que torna sua leitura mais agradável e fácil; c) apresentação: a limpeza da prova faz toda a diferença; o uso de corretivos (branquinho) é proibido. Caso você erre alguma palavra, passe um traço por cima e prossiga com a palavra correta. Mas, cuidado para não elaborar uma peça cheia de riscos, que equivalem a erros, pois isso também pode ensejar desconto na nota final; d) fazer os destaques em letra maiúscula: a letra de forma só deve ser usada quando se tiver a intenção de destacar. Caso use letra bastão, tome cuidado para diferenciar letras maiúsculas de minúsculas. e) as regras gramaticais devem ser respeitadas, para que não haja descontos;

3. Principais regras extraídas do edital do Exame de Ordem a) a prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: a.1) redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos; a.2) respostas a 4 (quatro) questões discursivas, sob a forma de situações-problema valendo 1,25 cada uma; b) o caderno de textos definitivos da prova prático-profissional não poderá ser assinado, rubricado e/ou conter qualquer palavra e/ou marca que identifique o candidato. A identificação do candidato leva à anulação da prova; c) o caderno de textos definitivos é o único documento válido para a avaliação da prova prático-profissional, devendo ser devolvido ao término da prova; d) as provas prático-profissionais deverão ser manuscritas, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta; e) o examinando receberá nota zero nas questões da prova prático-profissional em casos de não atendimento ao conteúdo avaliado (por exemplo, falta de fundamentação legal ou jurisprudencial), de não haver texto, de manuscrever em letra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado no subitem anterior; f) na redação das respostas às questões discursivas, o examinando deverá indicar a qual item do enunciado se refere cada parte de sua resposta (“A)”, “B)”, “C)” etc.), sob pena de receber nota zero; g) para a redação da peça profissional, o examinando deverá formular texto com a extensão máxima definida na capa do caderno de textos definitivos; para a redação das respostas às questões discursivas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultrapassar a extensão máxima permitida; h) o examinando deverá observar atentamente a ordem de transcrição das suas respostas quando da realização da prova prático-profissional, devendo iniciá-la pela redação de sua peça profissional, seguida das respostas às quatro questões discursivas, em sua ordem crescente; i) quando da realização das provas prático-profissionais, caso a peça profissional e/ou as respostas das questões discursivas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO..., OAB no...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída nota 0 (zero), por se tratar de identificação do examinando em local indevido; 3

4 PS DA OAB – 2a FASE – Prática tributária

j) na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões discursivas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...” etc.). A omissão de dados que forem legalmente exigidos acarretará descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase; k) para realização da prova prático-profissional, o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento dela; l) o texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliados quanto à adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, não ensejará pontuação; m) as questões da prova prático-profissional poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.

4. Cuidados com a estrutura da peça a) Toda petição possui: • Endereçamento; • Preâmbulo; • Narrativa dos fatos; • Embasamento jurídico do Direito; • Pedido(s); • Requerimento(s). b) Utilize a terminologia adequada para cada peça (apelante, embargante, recorrente, paciente, agravante etc.). Jamais durante a elaboração da peça identifique as partes pelo nome pessoal. c) É proibido inventar dados para o problema, jurisprudência ou qualquer informação que não seja correspondente ao informativo da proposta. Se o problema não fornece os dados, coloque três pontos, sem aspas: ... OBSERVAÇÃO IMPORTANTE É muito importante respeitar essa regra de se limitar aos dados dos problemas, por mais simples que seja o detalhe. Em nossas aulas de prática jurídica usamos um exemplo para ilustrar tal situação: “... quem conhece Quixeramobim da Serra não passa no Exame de Ordem...”. Trata-se de uma situação em que a competência se dá pela citada cidade, de forma que o candidato que não conhece o lugar fará corretamente o endereçamento da seguinte forma:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ___________ DA COMARCA DE QUIXERAMOBIM DA SERRA – _____. Já o candidato que conhece a localidade ficará tentado a colocar “CE”, representando o Estado do Ceará. Mas, se esse dado não é apresentado no problema, não pode ser objeto de dedução.

d) Como se observou, as questões podem referir-se a decisões judiciais pacificadas pelos Tribunais. Portanto, é importante que seja feito um estudo das súmulas dos tribunais, inclusive as vinculantes do STF. Além disso, sugere-se o acompanhamento dos informativos do STJ e STF para se ficar atento às últimas atualizações, bem como acompanhar as alterações legislativas. Para tanto, indicamos a seguir os links para cadastramento de recebimento automático de atualizações por e-mail: STF - http://www.stf.jus.br/portal/push/autenticarusuario.asp STJ - https://ww2.stj.jus.br/processo/push/ LEGISLAÇÃO - http://www.saj.planalto.gov.br/saj/Boletins.nsf/frmInscricaoWeb?OpenForm

PARTE I OrientaĂ§Ăľes iniciais para o leitor

PARTE I – Orientações iniciais para O leitOr

4 PS DA OAB – 2a FASE – Prática tributária

PARTE III Peรงas prรกticas

PARTE III – peças práticas

1. Orientações gerais Antes de detalhar a estrutura da petição inicial propriamente dita, é importante lembrar algumas regras básicas que devem ser respeitadas em sua elaboração: linguagem; lógica e tamanho. A petição inicial é, antes de mais nada, um instrumento de comunicação da parte com o Poder Judiciário, e, por isso, deve-se utilizar linguagem formal e técnica. Por linguagem formal entende-se a utilização das regras da língua portuguesa, sem a utilização de termos coloquiais, gírias, abreviações e demais facilitadores que são empregados no dia a dia. Já a linguagem técnica é composta pelos termos científicos da ciência do direito, que demonstram o conhecimento técnico de quem elabora a petição. A lógica deve considerar que quem ingressa com uma ação judicial espera por um resultado positivo. Esse resultado é fruto de uma construção “lógica”, ou seja, os fatos narrados precisam estar alicerçados por fundamentos jurídicos que permitam que o juiz reconheça os pedidos ao final formulados. LÓGICA JURÍDICA APLICADA À PETIÇÃO INICIAL NARRATIVA DOS FATOS

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PEDIDO(S)

RESULTADO

CONCLUSÃO: só é possível atingir o resultado pretendido, se os fatos, devidamente fundamentados, justificarem o que se pede ao final.

No tocante ao tamanho da petição inicial, muito se discute nos livros de prática jurídica e no próprio meio profissional a respeito. Mitos como “petição inicial muito grande não é lida” e “petição inicial muito pequena não possui qualidade” são disseminados diariamente no meio jurídico. Fato é que não existe regra de tamanho, e sim necessidade. Se a complexidade do caso, dentro da sua estrutura de elaboração, demandar uma petição de muitas folhas, assim deve ser. Por outro lado, em casos mais simples, com teses jurídicas pacificadas, em que se pleiteia apenas uma providência judicial com resultado previsível, fatalmente o tamanho será reduzido. Não há regra, portanto, há necessidade; o resto é mito. E, como mito, a ciência entende tudo aquilo que jamais será revelado. Ao elaborar uma petição inicial, deve-se, necessariamente, respeitar os requisitos gerais dos arts. 3191 2 e 320 do CPC/2015, aplicáveis a qualquer petição inicial, independentemente do procedimento e do ramo do direito estudado – processo civil, processo do trabalho, processo tributário. Esses requisitos, próprios do processo civil, formam a estrutura da petição inicial, que é assim composta: ESTRUTURA DA PETIÇÃO INICIAL

a) endereçamento b) preâmbulo (identificação das partes e da ação) c) fatos d) fundamentos e) pedidos f) requerimentos g) valor da causa

Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Importante observação deve ser feita nesse ponto: o art. 282, VII, do antigo CPC exigia como um dos requisitos da petição inicial o requerimento de citação do réu. Esse requerimento não mais constitui requisito da petição inicial segundo disposto no art. 319 do novo CPC, porém recomendamos a menção a esse requerimento na petição inicial de modo preventivo, caso a OAB venha a pontuar o critério. Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

4 PS DA OAB – 2a FASE – Prática tributária

a) Endereçamento (art. 319, I, do CPC/2015): o endereçamento diz respeito ao juiz a quem a causa é dirigida. Trata-se, na realidade, da aplicação das regras de competência previstas entre os arts. 42 e 66 do novo CPC/2015 para fazer o endereçamento da petição inicial. Em matéria tributária, a identificação do tributo e da competência para sua instituição constitui o elemento essencial para o endereçamento da petição inicial. A existência de controvérsia acerca de um tributo de competência da União indica que a petição inicial a ser ajuizada pelo contribuinte deve ser distribuída na justiça federal, enquanto discussão sobre tributos estaduais e municipais induzem à distribuição na justiça estadual. Assim, caso o tributo seja de competência da União (ex.: IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados), a ação deverá ser distribuída em uma das varas da justiça federal, competente para julgar lides nas quais figure a União.3 Caso o tributo seja da competência de um dos Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios (ex.: IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores de via terrestre, estadual – ou ISS – Imposto sobre Serviços, municipal), a ação deverá ser distribuída em uma das Varas da Fazenda Pública, que corresponde à divisão funcional da justiça estadual para processamento de ações movidas em face do Estado. Ilustrativamente, tem-se a seguinte tabela: COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

JUSTIÇA COMPETENTE

ENDEREÇAMENTO

União

Justiça federal

Juiz Federal da Seção Judiciária de _____ Subseção de ______

Estados (e DF)

Justiça estadual

Juiz de Direito da ___ Vara da Fazenda Pública (ou Vara Cível)

Municípios

Justiça estadual

Juiz de Direito da ___ Vara da Fazenda Pública (ou Vara Cível)

Em regra, o endereçamento se faz da seguinte forma: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA _____________ DO FORO _________________ NA COMARCA DE _________________ – ____ Observe-se que a vara é precedida de um espaço em branco, haja vista não ser possível identificar qual será o juízo competente antes da distribuição da ação. Lembrando que distribuição é o ato de “entrega” ou “protocolo” da petição inicial no foro de competência, para que, imediatamente, ocorra a autuação do processo (formação física do instrumento processual). b) Preâmbulo (art. 319, II, do CPC/2015): no preâmbulo indicam-se as partes e a ação proposta. b.1) Partes: a identificação das partes consiste na apresentação das pessoas (físicas ou jurídicas) envolvidas no litígio. As partes precisam ser qualificadas por meio de nomes, prenomes, nacionalidade, estado civil, profissão, indicação de existência de união estável, CPF, endereço eletrônico, domicílio e residência se pessoa física, e nome, CNPJ, domicílio e representante legal, se pessoa jurídica. Por parte do autor, não deve existir ausência de nenhum dos elementos de qualificação. Já por parte do réu, não sabendo o autor precisar algum elemento, poderá deixar de apresentá-lo e será possível a sua complementação no curso da ação. b.2) Ação: quanto à nomenclatura a ser indicada (nomem juris), utiliza-se uma das ações indicadas nesta obra – declaratória, anulatória, consignatória etc. A identificação da ação e seu acerto é denominada adequação da medida judicial, e possui relevante pontuação na OAB. Em regra é assim que se apresenta o preâmbulo: 3

De acordo com o disposto no art. 110 da Constituição Federal, a justiça federal é dividida em seções judiciárias, cada seção correspondendo a um Estado da federação: “Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei”.

PARTE IV Pratique

PARTE IV – pratique

Orientações gerais Na seção “Pratique”, elaboramos um espaço idêntico ao que você utiliza no Exame da OAB para que você possa, a partir de problemas sugeridos, praticar e se preparar para a prova. Sugerimos que você exercite os casos apresentados em situação semelhante a que você enfrentaria no Exame de Ordem, então, selecione o material e utilize somente material permitido, controle o tempo e se isole em um ambiente em que você não seja interrompido. Lembre-se de que, do ponto de vista emocional, uma das dificuldades que enfrentamos ao depararmos com um desafio, é a “novidade”. Sim, por mais simples que pareça ser a novidade, é um elemento que nos coloca em uma situação ou de não saber o que deve realmente ser feito ou de dúvidas de como devemos fazer, o que por consequência gera um fator emocional desconfortável, que é a insegurança. Isso tudo é facilmente explicável se analisarmos que nosso cérebro é dividido em hemisférios esquerdo e direito. O hemisfério esquerdo gerencia a nossa razão, o nosso conhecimento, as informações e dados armazenados. Portanto, sabemos que o hemisfério esquerdo será nosso grande aliado no dia da prova. Mas, por outro lado, existe o hemisfério direito, que gerencia nossas emoções, nossos sentidos e nossos sentimentos. Ele funciona nas situações de pressão como se fosse areia movediça, ou seja, ficamos presos aos nossos sentimentos (hemisfério direito) e não conseguimos agir com a devida razão (hemisfério esquerdo). É por essa razão que sugerimos a você que pratique como se você estivesse em situação real, pois, assim, ao chegar no dia da prova, seu “sentimento de insegurança” (hemisfério direito) estará atenuado e viabilizará o uso de todo conhecimento que você adquiriu no processo de preparação (hemisfério esquerdo). Isso já indica a você que duas coisas são essenciais para um bom desempenho na prova: • preparação; • exercício. Então, vamos agora complementar seu processo de preparação através de exercícios próprios do exame de ordem. Porém, antes de iniciar o exercício, organize suas ideias. Elabore um “esqueleto” com as principais informações que você extrairá a partir da análise do problema e, uma vez feito isso, passe a elaborar a peça com mais segurança.

125

4 PS DA OAB – 2a FASE – Prática tributária

Problema no 1 Roberto e Erasmo são coproprietários de um imóvel na região de Barueri, Estado de São Paulo. A edificação de aludido imóvel foi objeto de reforma, e teve sua área total ampliada de 250 m² para 450 m². Para a obra, foi contratada uma empreiteira, a empresa REC Ltda., que recebeu integralmente o pagamento dos serviços e dos tributos devidos. A Receita Federal, porém, notificou os proprietários acerca do não recolhimento integral da contribuição devida ao INSS sobre o pagamento de remuneração de mão de obra, calculada sobre o valor correspondente à área total do imóvel (450 m²), considerando que houve obra nova, e não reforma, nos termos da Instrução Normativa da Receita Federal no 971. Roberto e Erasmo, inconformados com tal cobrança, apresentaram reclamação administrativa, mas não obtiveram êxito, no prazo de 80 (oitenta) dias a contar da ciência da notificação. Na qualidade de advogada dos proprietários do imóvel, adote a medida cabível para impugnar judicialmente a cobrança em tela.

Estrutura da peça: Peça Endereçamento Partes Previsão legal da peça Principais fatos Fundamentação jurídica Pedidos Requerimentos

126

PARTE IV – pratique Texto definitivo – Peça profissional – 1/5 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

127

4 PS DA OAB – 2a FASE – Prática tributária

Texto definitivo – Peça profissional – 2/5 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60

128

PARTE V QuestĂľes discursivas

PARTE V – questões discursivas

Orientações gerais As questões discursivas exercem um papel fundamental na avaliação do candidato ao Exame de Ordem, pois, considerando que a peça prático-profissional é o elemento essencial da prova e, levando-se em conta que pequenos erros são normais na elaboração da peça para quem está submetido a pressão, as questões servem como complemento da nota, e, ao mesmo tempo, como mecanismo de demonstração de conhecimento técnico. No tocante as questões discursivas, algumas sugestões são interessantes para melhor respondê-las: a) Identifique o ponto central do que está sendo exigido pelo avaliador: você observará que as questões, em regra, misturam vários assuntos, mas procure analisar o caso a partir do assunto central. Por isso, não deixe sua mente traí-lo com algo que lhe pareça familiar, leia e releia o problema até identificar o tema central. b) Organize as ideias: procure fazer anotações dos pontos principais a serem explorados no material de consulta. A partir da identificação desses pontos, priorize a análise da legislação, haja vista que o Exame de Ordem possui uma tendência muito legalista e, em regra, da própria legislação são extraídas as questões. c) Utilize o material de consulta através de prioridades e administre melhor o tempo: se o Exame de Ordem tem essa tendência legalista, como dissemos anteriormente, sugerimos que você use a doutrina apenas para tirar dúvidas de interpretação acerca de determinado dispositivo ou regra. Dessa forma, você controlará melhor o uso do tempo, pois, na segunda fase, grande parte do tempo será consumido pela peça prático-profissional, e assim deve ser, restando pouco tempo para as questões, de forma que administrar o saldo do tempo é essencial para que você conclua toda prova, mas é importante lembrar que somente indicar o dispositivo legal não gera pontuação, é necessário que você fundamente sua resposta, ou seja, o examinador quer testar sua capacidade de interpretação e argumentação. d) Evite o desgaste: procure responder as questões na ordem estabelecida no caderno de prova, mas ao deparar com um alto grau de dificuldade em determinada questão, de forma a manter a administração do tempo, pule e passe para a próxima questão, já que o desgaste mental é grande neste tipo de prova e saber se poupar auxilia no melhor desenvolvimento. e) Importância do exercício: adotamos a metodologia do exercício nesta obra, primeiramente porque ele é o principal aliado neste tipo de prova, pois quanto mais o aluno exercita, mas ele se adapta a prova e mais ele se prepara. Por outro lado, não menos importante, entendemos que o exercício permite ao candidato uma certa autonomia em relação ao gerenciamento da prova, já que ao dominar a forma e o conteúdo do exame, alguns acabam por determinar como podem administrar melhor o tempo. Assim sendo, alguns desenvolvem primeiramente as questões e, depois, a peça prático-profissional, e outros preferem a ordem natural, mas será algo que você poderá dimensionar melhor a partir dos exercícios. A seguir, apresentamos algumas questões discursivas selecionadas para que você possa exercitar e dimensionar sua preparação.

189

4Ps da OAB 2a Fase

4Ps da OAB 2a Fase – Prática Tributária é uma obra moderna que tem como significado “Prepare-se, Pratique, Peças, Passo a Passo.” Em linguagem didática e acessível, além do esqueleto da peça processual, há problemas para que o examinando treine não só em seu caderno, mas também no próprio livro, e, assim, não fique preso à leitura; ele confecciona a peça e resolve as questões. E mais, o autor disponibiliza a resolução de uma das peças de forma manuscrita, mostrando que é possível redigir toda a peça dentro das 150 linhas exigidas pela OAB. Com isso, a obra traz uma inovação para o mercado, tornando o livro um material de apoio indispensável para sua aprovação no Exame de Ordem.

Especificações Formato: 210 mm x 297 mm No de páginas: 256 Miolo: offset 63 g Capa: couché 150 g

ISBN: 978853393808-3

Capa: Patricia Figueiredo

As peças práticas estão atualizadas e fazem referência somente ao CPC/2015. As questões oficiais, por terem sido publicadas antes da vigência do novel diploma processual, têm comentários baseados no CPC/1973.