Leis Especiais Comentadas - Manual de Controle de Constitucionalidade

Leis Especiais

Comentadas para Concursos

Bruno Amaro Alves de Almeida

Manual de Controle de

CONSTITUCIONALIDADE Lei Federal no 9.868/1999

A obra compreende: • • • • • • • • •

Noções introdutórias do controle de constitucionalidade ADI, ADC e ADO Legitimados e requisitos da petição inicial Recursos e procedimentos do Regimento do STF Medidas cautelares Procedimentos das ações Funções e controvérsias dos pareceres do AGU e do PGR Decisões e seus efeitos Jurisprudência explicativa e atualizada

Bruno Amaro Alves de Almeida • Formado em Direito pela PUC/SP. • Pós-graduado em Contratos Públicos/Direito Administrativo pela Universidad de Salamanca (Espanha).

• Pós-graduado em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.

• Professor de Direito Constitucional e Direito Administrativo de cursos preparatórios para a OAB. • Consultor jurídico da coleção Leis Especiais Comentadas e autor da obra 4Ps da OAB – Prática Administrativa.

• Ex-assessor do Secretário adjunto da Secretaria de Transportes do Município de São Paulo.

• Ex-Procurador Estatal concursado da DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S.A. • Ex-Legal Counsel da Embraer S.A. – Área de Defesa e Segurança.

• Advogado e consultor jurídico.

Manual de Controle de

CONSTITUCIONALIDADE

Leis Especiais

Comentadas PARA CONCURSOS

Bruno Amaro Alves de Almeida

Manual de Controle de

CONSTITUCIONALIDADE

EXPEDIENTE Presidente e editor diretora editorial editora-assistente assistente editorial Consultor jurídiCo da Coleção revisão téCniCa revisão

Projeto gráfiCo diagramação

Italo Amadio Katia F. Amadio Ana Paula Ribeiro Renata Aoto Bruno Amaro Alves de Almeida Rosana Simone Silva Juliana Biggi Larissa Wostog Ono Valquíria Matiolli Sergio A. Pereira CaMaSa

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Angélica Ilacqua CRB-8/7057 Almeida, Bruno Amaro Alves de Manual de controle de constitucionalidade / Bruno Amaro Alves de Almeida. -– São Paulo : Rideel, 2016. – (Leis especiais comentadas para concursos) Bibliografia ISBN 978-85-339-3863-2 1. Serviço público - Concursos 2. Controle de constitucionalidade I. Título II. Série 16–0049

CDU 35.08(079.1)

Índice para catálogo sistemático: 1. Serviço público - Concursos © 2016 - Todos os direitos reservados à

Av. Casa Verde, 455 – Casa Verde CEP 02519-000 – São Paulo – SP e-mail: sac@rideel.com.br www.editorarideel.com.br Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet.

Essas proibições aplicam-se também às características de editoração da obra.

A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19-2-1998, Lei dos Direitos Autorais).

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“Seja a mudança que você quer ver no mundo.”

Mahatma Ghandi

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AGRADECIMENTOS

À Editora Rideel, pela oportunidade única; Individual e especialmente a Ana Paula Ribeiro, Carina, Carla e Iara, da Editora Rideel, pelo sempre apoio; A meu pai Amaro, minha mãe Táta, meus irmãos André, Caio e Dafne (1 ano como irmã), que sempre acreditaram em mim; A meus avôs e avós Edgard, Judith, Amaro e Alice, com o mesmo amor de sempre; À Lívia, pelos empurrões e incentivos nas horas de cansaço; A todos aqueles que ficaram longe neste Natal e Ano-novo, pois tive de fazer o que foi preciso para chegar até aqui; Aos alunos e todos os leitores, pois este livro foi cuidadosamente pensado para vocês; E para Aquele que sempre me guia.

Dezembro de 2015 (trilha sonora da produção deste livro: “Porz Goret”, de Yann Tiersen) 7

PREFÁCIO Este livro nasceu de um sonho antigo. Daqueles montes de sonhos que nós temos durante toda a vida. E surgiu, na verdade, de uma minúscula oportunidade, com uma chance menor ainda de dar certo.

Mas deu! E aqui estamos.

A ideia inicial do livro era de comentar artigo por artigo a Lei nº 9.868/1999 para candidatos a concurso público, seja qual for o concurso, para que estivessem bem preparados a respeito de uma das matérias mais importantes e com maior incidência em Direito Constitucional. Além de citarmos os posicionamentos jurídicos mais recentes possíveis, quisemos também fugir da doutrina filosófica e pesada, pois não é este o intuito do livro.

Ocorre que, no caminhar de sua produção – ao som de Yann Tiersen ao fundo –, notamos que comentários estanques nos artigos começaram a conversar entre si, e que as análises separadas poderiam ser muito mais úteis para o leitor se trocassem informações umas com as outras: assim nasceu um manual.

A ideia deste Manual é de ser um livro extremamente didático, com explicações para ajudar o leitor ao longo de todo o texto e que, ao mesmo tempo em que possua profundidade nos ensinamentos, evite ser prolixo ou confuso.

Temos a imensa vontade de estarmos entre aqueles que participam da vitória de cada um de vocês, recebendo seus elogios, sugestões e, principalmente, suas críticas.1 Para nós que lecionamos há mais de oito anos, a alegria de vocês é a nossa principal força. Sempre que pudermos, estaremos juntos.

Nunca desistam.

O autor Dezembro de 2015 1

Façam isso à vontade pelo e-mail professorbrunoamaro@hotmail.com

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................13 LEI Nº 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999 .................................................... 15 CAPÍTULO I Da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade ............................................................................ 15 CAPÍTULO II Da Ação Direta de Inconstitucionalidade .............................................................................. 22 CAPÍTULO II-A Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ........................................... 71 CAPÍTULO III Da Ação Declaratória de Constitucionalidade ................................................................... 91 CAPÍTULO IV Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade e na Ação Declaratória de Constitucionalidade ............................................................ 102 CAPÍTULO V Das Disposições Gerais e Finais ..................................................................................................... 120

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................................133

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INTRODUÇÃO O modo de formação deste Manual seguiu a ordem cronológica dos artigos existentes na Lei nº 9.868/1999. O objetivo do livro foi inovar o método de leitura de uma obra jurídica intitulada normalmente como “comentários à lei...”, trazendo a didática de um Manual com um estudo compartimentado artigo por artigo.

Portanto, apesar de ser iniciado por meio do artigo 1º, traz antes os conceitos iniciais do que é um controle de constitucionalidade e suas variações: principais requisitos para este controle, suas características e seus tipos existentes no sistema jurídico brasileiro.

Logo após, ingressa no procedimento de cada uma das ações de controle existentes dentro da Lei nº 9.868/1999: ADI, ADO e ADC, nesta ordem, e explicadas com todas as suas características, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais – acompanhadas de julgados da Suprema Corte dos três últimos anos. Por fim, os efeitos das decisões de controle e suas consequências jurídicas.

Há também duas inovações nesta obra: para ajudar no entendimento das explicações e na memorização dos pontos mais importantes, no início e no final de cada artigo (ou conjunto de artigos), há o ponto de atenção “Leia antes” e, ao final, os “Mapas mentais”. Assim, abre-se a leitura dos comentários com uma base mais sólida, e termina-se com a fixação de pontos importantes do artigo.

Por último, há questões de concurso para serem resolvidas ao final de cada artigo ou conjunto de artigos, sempre relacionadas com o conteúdo daquilo que o leitor acabou de ler.

Tudo isso com o intuito de demonstrar que o conteúdo dos comentários do livro é ideal para o nível alto exigido pelos maiores concursos púbicos do país. Boa leitura!

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LEI No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999 Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO I Da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade

art. 1O Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Legislação Pertinente: art. 102, I, a da Constituição Federal. comentários: O controle de constitucionalidade é um mecanismo jurídico criado pelo Poder Constituinte Originário que serve para identificar e eliminar normas que estejam – de algum modo – em desacordo com a Constituição Federal.

Daí então retiramos duas características essenciais do mecanismo de controle de constitucionalidade: uma Constituição rígida e um órgão estatal específico para realizar este controle (no caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal). Estes dois pontos caracterizam o controle de constitucionalidade.

“Constituição rígida” tem um significado próprio: em qualquer país do mundo no qual é mais difícil se modificar a constituição do que se modificar uma lei, neste país pode-se dizer que há uma constituição rígida.

Isto quer dizer, então, que qualquer norma nova que seja criada a partir desta constituição deve, obrigatoriamente, seguir seus preceitos e princípios, sob pena de ser retirada do ordenamento jurídico. Aqui, portanto, temos a definição do chamado “princípio da supremacia da Constituição”.

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No mundo, há dois sistemas de controle de constitucionalidade: o austríaco e o norte-americano. A Constituição brasileira (o sistema jurídico brasileiro) adotou, em grande parte, o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade – mas sem deixar de também aplicar o sistema austríaco.

A influência dos sistemas norte-americano e austríaco pelo Brasil se deu principalmente por dois meios: em relação aos sistemas (tipos) de controle e em relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nestes sistemas. Expliquemos.

Sistemas de controle brasileiro: o controle de constitucionalidade pode ser classificado como concentrado ou difuso. O controle concentrado é a verificação e a adequação da constitucionalidade das normas exercida por apenas um único órgão escolhido pela constituição. Este órgão é capaz de, declarando determinada norma como inconstitucional, retirá-la para sempre do ordenamento jurídico. Aqui, tem-se a influência do sistema austríaco.1 Já o controle denominado difuso2 é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz de direito, em qualquer processo judicial. No entanto, a norma considerada por ele como inconstitucional não é retirada do sistema jurídico, mas tão somente não aplicada no caso concreto em que ele está julgando. Aqui, tem-se a influência do controle norte-americano.3 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade nestes sistemas: no controle concentrado, quando a corte responsável declara uma norma como sendo inconstitucional, tal norma e todos os seus efeitos já produzidos desaparecem por completo de todo o sistema jurídico – como se nunca estivessem existido.

Isso, pois se tem a ideia de que a norma “nasceu morta”, já que, desde sua produção, ela era incompatível com a Constituição Federal. Portanto, ela nunca deveria ter produzido efeito nenhum. Tecni-

1 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 305.

2 Ver comentários a respeito do art. 29 desta lei.

3 Idem, ibidem.

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camente, diz-se que a norma é declarada nula, e que a decisão que a declarou nula possui efeitos ex tunc, pois tais efeitos retroagem até a data da produção da norma4.

Por exemplo: o Congresso Nacional publica – e o Presidente da República sanciona – uma lei que permite a condenação criminal imediata, sem possibilidade de contraditório nem ampla defesa, de pessoas presas em flagrante delito.

A lei foi aplicada no Brasil normalmente durante seis meses. Isso até que algum legitimado5 tenha ingressado no STF com a devida ação direta de inconstitucionalidade (ADI)6 contra esta lei. Como esta lei é manifestamente contrária ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, caberá ao STF declará-la inconstitucional.

Assim, os efeitos desta decisão irão retroagir até o dia em que a lei foi publicada, e todos os efeitos concretos e abstratos por ela produzidos serão considerados nulos – como se nunca ela tivesse existido. Ou seja: neste nosso exemplo, todas as eventuais condenações que esta lei produziu serão nulas.7 Já no controle difuso, como já dito anteriormente, qualquer juiz de direito ou Tribunal poderá declarar uma norma como inconstitucional. No entanto, esta norma não será retirada do sistema jurídico,

4 Com mais detalhes, e por meio de uma abordagem mais profunda, iremos explicar melhor os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado nos comentários dos artigos 22 e seguintes deste livro.

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Iremos ver mais à frente quais pessoas podem ser legitimadas a ingressar com as ADIs.

6 A Resolução nº 230/2002 do Supremo Tribunal Federal instituiu as siglas que devem ser utilizadas para a identificação das respectivas ações no âmbito da Suprema Corte.

7 O ilustre professor e doutrinador Guilherme Nucci ensina a visão do controle difuso neste nosso exemplo: “A lei penal inconstitucional pode servir para beneficiar o réu, desde que o juiz entenda correta a sua aplicação. Em verdade, o controle de constitucionalidade feito pelo magistrado, quando aplica a lei ao caso concreto, é cabível e efetivado de forma independente, ou seja, caso entenda ser a norma constitucional, certamente poderá o juiz aplicá-la à situação vivenciada pelo réu. Assim, até que seja considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 2.º, da Constituição), em decisão que produza eficácia contra todos e efeito vinculante, deixando o sistema jurídico, está em pleno vigor, de modo que é capaz de produzir efeitos benéficos ao réu.” (artigo extraído do site http://www.guilhermenucci.com.br/novidades/lei-penal-inconstitucional -benefica. Acesso em 19 dez. 2015)

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mas tão somente não aplicada no caso concreto em que está sendo julgado.

Esta lei aqui analisada – Lei nº 9.868/1999 – trata apenas de três tipos de ações provenientes do controle concentrado: • ADI (ação direta de inconstitucionalidade); • ADC (ação direta de constitucionalidade); • ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão).

Das ações existentes em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda faltam duas, cuja regulação está alocada em diferentes leis: a IF (ação direta de inconstitucionalidade interventiva ou intervenção federal ou representação interventiva – regulamentada pela Lei nº 12.562/2011) e a ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental – regulada pela Lei nº 9.882/1999).

Em relação às espécies (tipos) de inconstitucionalidade, tem-se a inconstitucionalidade formal e a material.

Na inconstitucionalidade formal – como se supõe – algum requisito de formação da norma está em desacordo com a Constituição Federal. Estes vícios formais podem ocorrer: • Pela inobservância da competência legislativa para a produção da norma (um ente que não é competente para legislar sobre determinado assunto acaba legislando); • Inobservância do devido processo legislativo (por exemplo, projeto de lei de iniciativa do Presidente da República é deflagrado por um Deputado Federal, ou lei complementar é aprovada com quórum de aprovação de lei ordinária); • Inobservância de pressupostos do próprio ato legislativo (criação de região metropolitana por meio de lei ordinária, quando a Constituição Federal exige lei complementar para tanto – § 2º do art. 25).

Na inconstitucionalidade material (ou substancial), o próprio conteúdo do ato está em desacordo com princípios ou normas da Constituição Federal.

Ainda há a classificação dos momentos em que o controle de constitucionalidade será exercido.

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O controle prévio ou preventivo acontece durante o processo legislativo de formação da norma. Pode ser realizado pelo: • Poder Legislativo (pelo parlamentar que deflagrou o processo legislativo ou as comissões de constituição e justiça); • Poder Executivo (por meio do veto); • Poder Judiciário (ao conhecer e eventualmente conceder mandado de segurança impetrado por parlamentar, cuja única justificativa processual é o fragrante desrespeito ao devido processo legislativo).

Já o controle repressivo (ou posterior) de constitucionalidade é aquele primordialmente exercido pelo Poder Judiciário, em sede tanto de controle concentrado quanto de controle incidental de constitucionalidade.

Excepcionalmente, o Poder Legislativo poderá exercer controle repressivo de constitucionalidade nas duas seguintes hipóteses: i) para sustar os atos normativos que exorbitem do poder regulamentar do Poder Executivo ou dos limites de delegação legislativa ao Poder Executivo (art. 49, V, da Constituição Federal); ii) na deliberação do mérito, pelo Poder Legislativo, das medidas provisórias emanadas pelo Poder Executivo (art. 62, § 5º, da Constituição Federal).

Também excepcionalmente poderá o Poder Executivo deixar de aplicar norma manifestamente inconstitucional, exercendo, assim, controle repressivo de constitucionalidade, senão vejamos posicionamento do STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida provisória. (...) O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário.

Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na Ação Direta de Inconstitucionalidade –, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.– (...). (ADI nº 221 MC, rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j.

29-03-1990, DJ 22-10-1993 PP-22251 EMENT VOL01722-01 PP-00028) 19

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maPas mentais Duas características essenciais do mecanismo de controle de constitucionalidade: uma Constituição rígida e um órgão estatal específico para realizar este controle.

Sistemas de controle brasileiro: o controle de constitucionalidade pode ser classificado como concentrado ou difuso. O controle concentrado é a verificação e a adequação da constitucionalidade das normas exercida por apenas um único órgão escolhido pela constituição.

Já o controle denominado difuso é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz de direito, em qualquer processo judicial.

Lei nº 9.868/1999 – trata apenas de três tipos de ações provenientes do controle concentrado: • ADI (ação direta de inconstitucionalidade); • ADC (ação direta de constitucionalidade); • ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão).

Em relação às espécies (tipos) de inconstitucionalidade, tem-se a inconstitucionalidade formal e a material.

Na inconstitucionalidade formal – como se supõe – algum requisito de formação da norma está em desacordo com a CF. Na inconstitucionalidade material (ou substancial), o próprio conteúdo do ato está em desacordo com princípios ou normas da CF.

Ainda, há a classificação dos momentos em que o controle de constitucionalidade será exercido.

O controle prévio ou preventivo acontece durante o processo legislativo de formação da norma.

Já o controle repressivo (ou posterior) de constitucionalidade é aquele primordialmente exercido pelo Poder Judiciário, em sede tanto de controle concentrado quanto de controle incidental de constitucionalidade.

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Outros

títulos

da coleção · Código de Defesa do Consumidor

Wilson de Deus Moura

· Leis Notariais e Registrais Clícia Roquetto

· Leis Tributárias – ICMS

Luciano de Almeida Pereira

· Leis Ambientais

Vanessa Carolina Fernandes Ferrari

· Execução Penal

José Carlos Gobbis Pagliuca e Matheus Guimarães Cury

· Lei de Drogas

José Carlos Gobbis Pagliuca e Matheus Guimarães Cury

· ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

Gustavo Bregalda Neves, Kheyder Loyola e Emanuel Rosa

· Estatuto do Idoso

Gustavo Bregalda Neves, Kheyder Loyola e Emanuel Rosa

Leis Especiais

Comentadas para Concursos

A Coleção leis espeCiais Comentadas, da Editora Rideel, contempla as principais normas esparsas cobradas pelas bancas examinadoras. Tem como objetivo facilitar os estudos do concursando, pois apresenta legislação atualizada comentada artigo por artigo, jurisprudência dos tribunais superiores, questões de concursos oficiais, questões elaboradas pelos autores, além de mapas mentais que o ajudarão na memorização do conteúdo.

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• LegisLação atuaLizada comentada artigo por artigo • Jurisprudência dos tribunais superiores • Questões de concursos oficiais • Questões eLaboradas peLo autor • mapas mentais

Especificações Formato: 135 mm x 205 mm No de páginas: 136 Miolo: offset 75 g Capa: cartão 250 g

ISBN: 978853393863-2

Capa: Sergio A. Pereira

Atualização legislativa gratuita na internet até 31-10-2016: www.apprideel.com.br, disponível para download até 31-12-2016.