La Constitución comentada by Editorial USACH

LA CONSTITUCIÃ&#x201C;N COMENTADA

Juan Pablo Ciudad Pérez Editor

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Ciudad Pérez, Juan Pablo La Constitución comentada [texto digital] / Juan Pablo Ciudad Pérez (Editor literario). 1ª ed. – Santiago: Universidad de Santiago, 2020. 146 p.: 22 Mb. (Colección Disciplinaria). ISBN : 978-956-303-441-7 1. Chile – Constitución 1980 2. Derecho constitucional - Chile I. Título. II. Serie Dewey: 342.8302 .-- cdd 21 Cutter: C581 Fuente: Agencia Catalográfica Chilena

© Editorial Universidad de Santiago de Chile Av. Libertador Bernardo O’Higgins 3349 Santiago de Chile Tel.: +56 2 2718 0080 www.editorial.usach.cl Instagram: @editorialusach Twitter: @Editorial_Usach Mail: editor@usach.cl I.S.B.N. edición impresa: 978-956-303-440-0 I.S.B.N. edición digital: 978-956-303-441-7 Director Editorial USACH: Galo Ghigliotto Diseño: Andrea Meza Vergara Diagramación: Andrea Meza Vergara / Javiera López Espinoza / Felipe Raveau Drouilly Edición técnica: Juan Pablo Cuidad Pérez Corrección de textos: Rodrigo Pinto Prensa: Consuelo Olguín Primera edición, marzo 2020 Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico o mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo de la editorial. Editado en Chile

LA CONSTITUCIÃ&#x201C;N COMENTADA

ÍNDICE

Prólogo, por Juan Pablo Ciudad Pérez.................................................................................................................................... 7

Capítulo I Las bases institucionales de la Constitución vigente.............................................................................................. 9 El concepto de familia, por María Magdalena Bustos Díaz..........................................................................................11 La familia como núcleo fundamental de la sociedad, por Lucía Elena Rizik Mulet...........................................14 El Estado Subsidiario, por Jaime Bustos Maldonado......................................................................................................18 Estado subsidiario, por Jaime Bassa.....................................................................................................................................19 Estado unitario, (des)centralización y (des)concentración, por Francisco Zambrano Meza.......................22 Transición del estado unitario de derecho al estado regional y social de derecho, por Cristián Castillo Vásquez...........................................................................................................24 República Democrática, por Jaime Bustos Maldonado..................................................................................................27 ¿Qué significa República?, por Francisco González.........................................................................................................28 Sobre las relaciones internacionales, por Cristián Castillo Vásquez........................................................................31 Principio de legalidad y juridicidad en la función pública, por Francisco Zambrano Meza..........................34 Del principio de Probidad, por Francisco Zambrano Meza.........................................................................................37 Principio de probidad con enfoque multidimensional, por Alexis Garrido.................................................................................39 Derechos humanos y Constitución, por Francisco Zambrano Meza........................................................................42 Terrorismo y Constitución, por Sofía Esther Brito..........................................................................................................44

Capítulo II Los derechos y deberes constitucionales.....................................................................................................................46 En Chile sí hay grupos privilegiados. Para una idea de la Igualdad como no somentimiento, por Juan Pablo Ciudad Pérez................................................................................................48 Hombres y mujeres son iguales ante la ley, por Bárbara Sepúlveda Hales...........................................................53 Protección de la vida privada y datos personales, por Francisco Zambrano Meza...........................................56 El derecho a la privacidad y la protección de datos personales en la era virtual, por Juan Pablo Ciudad Pérez..................................................................................................................57 Lo constitucional es también ambiental, por Beatriz Bustos y Manuel Prieto Montt.......................................62 Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por Francisco Zambrano Meza ........................................................................................................65 Derecho a la Salud, por Cecily Halpern Montecino..........................................................................................................68 Derecho a la educación y libertad de enseñanza, por Claudio Herrera.................................................................72 Derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos y el derecho a escoger su establecimiento de enseñanza, por Lucía Elena Rizik Mulet..................................76 Análisis crítico al artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental Chilena, por Tarik Lama Gálvez..................79 Seguridad Social y Transformación Constitucional, por Marcos Barraza Gómez..............................................82 Análisis crítico al artículo 19 N° 19 de la Carta Fundamental Chilena, por Tarik Lama Gálvez..................86 Constitución y los tributos como cargas públicas, por Luis David Bobadilla Madrid......................................89 El régimen de propiedad privada, la actividad minera, hidrocarburos y aguas en la constitución, por Luis David Bobadilla Madrid.....................................................................................91 La Propiedad Blindada, por Alejandro Ramírez...............................................................................................................95 Hacia la desprivatización del agua en Chile, por Andrés Kogan Valderrama.........................................................99

Capítulo III Sobre algunos órganos constitucionales y la reforma de la Constitución..............................................101 Gobierno y Constitución, por Pamela Figueroa Rubio................................................................................................102 Sobre el congreso y la formación de la ley, por Danielle Zaror...............................................................................104 Formación de la ley, por Francisco Zambrano Meza....................................................................................................107 Del Ministerio Público, por Tania Alejandra Gajardo Orellana...............................................................................110 Sobre el Tribunal Constitucional, por Paula Ahumada..............................................................................................112 Reformas que ha sufrido el Consejo de Seguridad Nacional, por Jaime Bustos Maldonado......................114 Reforma a la Constitución, por Francisco Zambrano Meza......................................................................................115 Otras observaciones al Proceso Constituyente Chileno, por Juan Pablo Ciudad Pérez................................118

Capítulo IV Los silencios de la Constitución vigente....................................................................................................................122 Las personas en situación de discapacidad: los ciudadanos de tercera categoría, por Jaime Ramírez Fuentes..........................................................................................................123 Proceso constituyente y pueblos indígenas: una oportunidad para el reconocimiento de sus demandas, por Verónica Figueroa Huencho y Camila Peralta García.....................................................125 Pensar lo constituyente a partir de la representación. Arte y cultura desde la perspectiva de la historia y la heterogeneidad, por Gonzalo Mora y Emilio Vargas...............................................................128 El Deporte consagrado como Derecho en la Constitución, por Nicole Sáez Pañero......................................130 El proceso constituyente y la diversidad sexual en Chile, por Cristian Cerón Prieto y Rebeca Gaete Santelices....................................................................................................132 Derechos de los Animales en la Constitución Política de la República de Chile, por Cristián Castillo Vásquez.........................................................................................................135 Sobre las y los autores.............................................................................................................................................................137

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

PRÓLOGO

Es muy probable que algunas de las principales preguntas que resuenan en las diferentes ramas de las humanidades y las ciencias sociales en estos días sean: ¿qué reflexiones surgen del hecho de que esta “revuelta social” haya conseguido concretar un acuerdo en tiempo récord con miras a crear una nueva Constitución Política?, ¿cuál es el rol de la Constitución en la conformación de comunidad política? y ¿cuáles son los principales contenidos de la Constitución vigente que llevaron a la necesidad de abrir un proceso que podría rediseñar institucionalmente el país? La movilización social se ha desarrollado de manera espontánea e inorgánica, a pesar de eso se ha instalado la idea del cambio constitucional como una forma de modificar algunos elementos del modelo económico, social, institucional y cultural que han definido las relaciones entre el Estado y las y los sujetos en los últimos 30 años. El modelo imperante en Chile no sólo debe entenderse como una forma de producir economía objetiva, sobre todo, consiste en una racionalidad respecto de cómo constituir relaciones subjetivas. Este modelo, al estar tan imbricado en la arquitectura jurídico-política, configura una racionalidad sobre cómo constituir relaciones institucionales entre el Estado, los servicios públicos y las personas. Esta última característica se expresó, entre otras cosas, en que el aseguramiento y la garantía de los derechos sociales no fuese prioridad para el Estado durante este tiempo. En nuestro país, la Constitución y la racionalidad constitucional que se instaló desde la hermenéutica constitucional, desarrollada por parte importante de la doctrina y por el Tribunal Constitucional, habría influido a que en muchas situaciones el Estado se erigiera como la dimensión juridificada y constitucionalizada de la racionalidad neoliberal. Buen ejemplo de ello es el comunicado del Tribunal Constitucional respecto del recurso de inaplicabilidad cuya pretensión era el eventual derecho de los pensionados a retirar sus fondos, en la que el órgano no acogió siquiera una interpretación propietarista sobre este asunto y superpuso los intereses de las AFP por encima del derecho a la seguridad social. La apertura constituyente, que comenzó a instalarse a finales de octubre de 2019, abrió espacios deliberativos, formativos e informativos, directos y virtuales, que permiten avizorar que el poder público y la democracia en poco tiempo más podrían experimentar transformaciones que consistan, probablemente, en la combinación de instancias participativas y representativas, que traerán consigo cambios jurídicos, políticos, sociales, culturales y probablemente económicos. Sería muy provechoso que este proceso constituyente pudiera incorporar anticipadamente algunas de estas transformaciones, que permitirían recomponer los lazos y la legitimidad entre la ciudadanía y las instituciones; por ejemplo, incluyendo canales democráticos más directos con la ciudadanía, con debates más abiertos, inclusivos, vinculantes, horizontales y transparentes. En miras de cooperar con el bien común, las universidades –que son las principales instituciones intelectuales, científicas y culturales de un país– deben estar empeñadas en acompañar pedagógicamente este proceso, para que la participación ciudadana en los debates sobre la nueva Constitución sea informada, responsable y crítica.

En ese espíritu, este libro pretende constituirse en una herramienta individual y colectiva de educación, reflexión, deliberación y acción constituyente. Para lograr este objetivo, junto a Editorial USACH hemos diseñado una publicación de cuatro capítulos que pretenden revisar en forma interdisciplinaria y pluralista las principales temáticas presentes o relacionadas con el derecho y la teoría constitucional que informan el debate público. En los dos primeros capítulos hemos copiado en la parte inferior de las páginas el texto vigente de él o los artículos de la Carta Fundamental que se comentan, para que el lector conozca la norma constitucional y tenga a mano uno o más comentarios respecto de ella. Además, se consigna el nombre del autor o autora que comenta y el título de su contribución inmediatamente abajo de la o las normas constitucionales sobre las que estos reflexionan. Finalmente, el último capítulo contiene un amplio y significativo abanico de materias, reivindicaciones y derechos a los que la Constitución actual no les dedica un desarrollo especial y/o derechamente omite. Se quiso incorporar este último capítulo porque, a juicio de este editor y coautor, todos estos temas son claves para comprender de mejor manera lo que somos como sociedad y para pensar en cómo construir la comunidad política que queremos ser.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Juan Pablo Ciudad Pérez Abogado Profesor de Teoría Política y Constitucional Universidad de Santiago de Chile

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

LAS BASES INSTITUCIONALES DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE

CAPÍTULO I

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: María Magdalena Bustos Díaz

El concepto de familia En página 11

Comentario de: Lucía Elena Rizik Mulet

La familia como núcleo fundamental de la sociedad En página 14

María Magdalena Bustos Díaz

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

El concepto de familia Comentario a: Artículo 1°, Inciso 2°

Conforme lo dispone el artículo primero inciso segundo de la Constitución Política de la República1, “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…”. Luego, en el inciso quinto de ese mismo artículo, el constituyente señala: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”2. Las transcripciones anteriores implican inevitablemente la siguiente pregunta: ¿cuál es la familia o el tipo de familia o el tipo de familia o de familia(s) que constituye el núcleo fundamental de la sociedad? ¿Cuál es la familia o familia (s) que el Estado debe proteger y propender a su fortalecimiento? Una de las herramientas que el derecho contempla para interpretar el significado de sus preceptos jurídicos atiende al tenor literal de las palabras y a su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas3. Si se considera el criterio de interpretación literal o textualista de la palabra “familia”, puede afirmarse que este no es constante, por el contrario, es sumamente indeterminado y abarca conceptualmente una serie de situaciones. Ejemplo: para el diccionario de la real academia de la lengua española4, familia es: “1. Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas; 2. Conjunto de ascendientes, descendientes colaterales y afines de un linaje; 3. Hijos o descendencia; 4. Conjunto de personas que tienen alguna condición, opinión o tendencia común; 5. Conjunto de objetos que presentan características comunes”. Por su parte, si lo que se sigue como criterio de interpretación es aquel que busca el significado en el sentido natural y obvio de las palabras, el concepto de familia “según el uso general de las mismas palabras”5 es variable a lo largo del tiempo; así, por ejemplo, a fines del siglo XIX6, la familia estaba restringida únicamente a la familia matrimonial7. Pero hoy en día se ha entendido por parte importante de la sociedad así como por los estudiosos del derecho (Tapia, M. 2005, pp. 102 y ss.) que la familia no comprende únicamente a la familia matrimonial, considerando que integran este concepto también las familias nucleares mono1 En adelante “La Constitución”. 2 Por su parte, el artículo 19 N° 4 de La Carta Fundamental, a propósito del derecho constitucional a la honra, señala que: “La Constitución asegura a todas las personas (…) el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. 3 El artículo 19 del Código Civil señala: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu…”. Luego, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras…”. 4 www.rae.es 5 Haciendo referencia al artículo 20 del Código Civil recién citado. 6 Época que coincide con la dictación y entrada en vigencia del Código Civil. 7 Considerando que a la época de la dictación del Código Civil, el grupo de élite dominante en Chile estaba compuesto principalmente por conservadores católicos.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 12

parentales sin hijos (hogar constituido por una sola persona que es jefe (a) de este); familia nuclear monoparental con hijos (hogar constituido por el/la jefa (e) de hogar y al menos un hijo (a) o hijastro(a); familia nuclear biparental con hijos (hogar compuesto por un (a) jefe (a) de hogar, su cónyuge o conviviente, con presencia de hijos (as) o hijastros (as); familia nuclear biparental sin hijos (hogar compuesto por dos personas: un(a) jefe(a) de hogar y su cónyuge o conviviente, sin presencia de hijos); familia extensa biparental (hogar compuesto por un(a) jefe (a) de hogar, su cónyuge o conviviente, con o sin presencia de hijos o hijastros, y al menos otro pariente), familia extensa monoparental (hogar constituido por un (a) jefe (a) de hogar, con o sin presencia de hijos o hijastros y al menos con otro pariente), y familia compuesta (hogar constituido por un (a) jefe (a) de hogar con o sin cónyuge o conviviente, con o sin hijos y con la presencia de al menos una persona que no sea pariente)8. No obstante lo señalado, la Constitución no hace referencia a las distintas formas de familias, sino más bien a la familia que el constituyente consideró como grupo de protección al momento de redacción de la carta fundamental, y esta es la familia matrimonial. En palabras de Corral, las razones de ello son las siguientes: “a) La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitación. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial; b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo la Comisión Constituyente; c) los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales” (Corral, H. 1994, pp. 29 y 30)9. Esta idea de considerar a la familia matrimonial como la principal forma familiar se encuentra comprendida también en la nueva ley de matrimonio civil del año 2004 que introduce importantes reformas al derecho de familia chileno, dentro de las que destaca el divorcio vincular, ello pues en el artículo primero de dicha ley se lee literalmente lo siguiente: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. Esta situación ha dado lugar hasta el día de hoy a un fuerte debate respecto del concepto de familia regulado en la Constitución, no siendo pocos aquellos que adhieren a restringir la protección familiar únicamente o preferentemente a la familia matrimonial. Es por ello que la regulación actual de la familia en la Constitución resulta problemática, pues deja abierto para el intérprete seguir la interpretación en el sentido original de familia del constituyente del 80’, cuestión peligrosa y que excluye 8 Estas distintas familias o formas familiares que fueron recogidas por Instituto Nacional de Estadísticas en el informe denominado: “Estadísticas del Bicentenario, La Familia Chilena en el Tiempo”. 9 En este mismo sentido: ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo, Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XCII, 1ª parte, p. 1.

las minorías legislativas que conforman las otras formas familiares. El legislador no es un ente omnipresente ni atemporal, es un ser humano de carne y hueso que toma decisiones teniendo en consideración la información disponible en su época y bajo un contexto, el que no necesariamente coincide (más bien nunca coincide) con el contexto actual en que se presenta el conflicto jurídico al que debe aplicarse una norma constitucional. Por ello es que es el precepto constitucional es el que debe ajustarse a la realidad actual y no esta al precepto constitucional. En razón de ello es que es lo relevante para los intérpretes de la Constitución es no olvidar que el derecho es el que se encuentra al servicio de la persona humana para que esta pueda satisfacer sus propios fines específicos y no nosotros –las personas– esclavizados al derecho, de ahí también que la mejor interpretación del texto constitucional no necesariamente es aquella que coincida con la intención del legislador, sino aquel que nos sirva para dar la mejor solución al conflicto jurídico que se nos presente, en pleno respecto de los derechos y de los principios garantizados por la Constitución. Así, entender e interpretar el concepto de familia importa rechazar y excluir cualquier resultado que suponga la imposición de ideales determinados o la intromisión del Estado en los planes de vida de las personas, ello en tanto, la autonomía, como principio, proscribe la interferencia con la libre elección de ideales de excelencia personal” (Nino, C., 2003, p. 76). Como consecuencia de ello, cualquier interpretación del concepto constitucional de familia que pretenda imponer una sola forma “legítima de familia” como en el caso del matrimonio, excluye la libre elección de otras formas familiares por parte del resto de las personas, infringiendo la autonomía personal. Referencias Bibliográficas 1. CORRAL TALCIANI, Hernán. (1994). Familia y Derecho. Santiago, Universidad de Los Andes, Colección Jurídica.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

2. NINO, Carlos Santiago (2003). La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa.

3. TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio ( 2005). Código Civil 1855-2005. Evolución y perspectivas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

Lucía Elena Rizik Mulet

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

La familia como núcleo fundamental de la sociedad Comentario a: Artículo 1°, Inciso 2°

La familia es un organismo sujeto a transformaciones constantes, en búsqueda de nuevas formas de convivencia, en la que se lleva a cabo un proceso de reasignación o redistribución de roles derivados de procesos de individualización1. A partir de esta deconstrucción de la idea de familia (nuclear) en occidente a fines del siglo XX, Rodrigo y Palacios, explican que la familia actual se articula como “la unión de personas que comparten un proyecto vital de existencia en común que se quiere duradero, en el que se generan fuertes sentimientos de pertenencia a dicho grupo, existe un compromiso personal entre sus miembros y se establecen intensas relaciones de intimidad, reciprocidad y dependencia” “ (Rodrigo y Palacios, 2014a, p. 33). El proceso de individualización de la familia nuclear es un elemento que permite explicar por qué hoy no resulta útil que el legislador tutele las relaciones familiares desde una concepto univoco de familia, puesto que la actual configuración de las relaciones familiares se abre no solo a una dimensión biológica, sino que también a una dimensión social o afectiva, emergiendo lo que en la actualidad se ha denominado “familias complejas” (Espejo. 2017, p. 36). Ahora bien, más allá de la configuración de la familia, respecto de los hijos menores de edad esta se constituye como un agente de crianza y de socialización, distinguiéndose en ella elementos que (re) significan ser padre o madre y funciones básicas que la familia cumple en relación con los hijos, hasta que desarrollen una vida independiente. De ahí que la familia se configura como un espacio que busca asegurar la supervivencia de los hijos, su sano crecimiento, su socialización en las conductas básicas de comunicación, diálogo y simbolización. Desde un punto de vista jurídico, se ha explicado que dada la responsabilidad que les cabe a los padres en el nacimiento de los niños, y bajo el supuesto que los padres tienen un especial interés en el bienestar de su prole, derivado del vínculo de amor y afecto que puede generar la interacción entre padres e hijos, el Estado les reconoce en primer lugar la responsabilidad por su cuidado (Campoy Cervera, 2006, p. 1003; y, Eekelaar, 2017, pp. 22-23). Esta responsabilidad se desarrolla teniendo en cuenta el dinamismo del estatus evolutivo del niño, el cual está condicionado por los cambios que se producen durante la niñez, cuestión que condiciona las prácticas de crianza, las atribuciones, las estrategias de socialización y las pautas de interacción, que los padres redefinen de manera permanente con el objeto que estas se adapten a las necesidades del hijo (Rodrigo y Palacios, 2014b, p. 69). 1 Beck-Gemsheim junto a Beck han explicado que la individualización significa que “los seres humanos son liberados de los roles de género internalizados, tal como estaba previsto en el proyecto de construcción de la sociedad industrial, para la familia nuclear y, al mismo tiempo, se ven obligados (y esto lo presupone y lo agudiza) a construirse bajo pena de perjuicios materiales, una existencia propia a través del mercado laboral, de la formación y de la movilidad y, si fuera necesario, en detrimento de las relaciones familiares, amorosas y vecinales”. Beck y Beck-Gernsheim (2001), pp. 20-21.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 15

Siguiendo la nomenclatura de diversos tratados internacionales de derechos humanos, la CPR establece que la familia se constituye como el núcleo fundamental de la sociedad, evidenciando con ello el valor que para el ordenamiento jurídico tiene la familia como entorno de convivencia entre distintas generaciones, configurándose como un espacio de transmisión de tradiciones, experiencias y vivencias. Desde un punto de vista jurídico, la familia se constituye como un grupo intermedio, que se sitúa entre las personas y la sociedad, otorgándoles estructura y organización (Barrientos Grandon, 2011, p. 39). En este contexto, se desprenden ciertas características que perfilan el rol que la familia cumple. En primer lugar, la familia es un grupo intermedio que ocupa un lugar preferente en la organización social y, en consecuencia, los demás preceptos constitucionales deben interpretarse conforme a esta filosofía orientadora (Ídem, p. 53). En segundo lugar, la familia es un ámbito íntimo de la vida de los individuos, y exige del Estado el resguardo a dicha intimidad, cuestión que se ve reflejada en la garantía constitucional sobre privacidad e intimidad familiar2. Finalmente, y en tercer lugar, la familia es la encargada del resguardo y protección de los niños, y en dicho ámbito, se advierte que son los padres quienes tienen un rol primordial en el cuidado y educación de los hijos, mediante la garantía constitucional del artículo19 núm. 10. En la legislación nacional, el dato genético aparece como el elemento central para el establecimiento de las relaciones jurídicas familiares de los niños. La filiación, tanto en el c.c., como en leyes especiales está enraizada en los lazos de sangre, si bien a partir de la ley núm. 20.830 que incorporó modificaciones al c.c., en materia de cuidado personal, ha trasladado poco a poco la parentalidad del ámbito biológico al ámbito de la afectividad (Kemelmajer, 2014, p. 85), abriéndose al afecto como concepto jurídico que supera nociones tradicionales del derecho civil y de familia como conyugalidad o el parentesco, aun enraizadas en la legislación sobre responsabilidad civil extracontractual (Íbid). De este modo, los padres aparecen como los primeros destinatarios de los deberes de cuidado y protección de los niños. La relación jurídica, biológica y afectiva entre padres e hijos constituye a la familia como contexto de desarrollo esencial del niño, proporcionando el marco de socialización al que aspira el ordenamiento jurídico. En este ámbito, los padres son quienes establecen y ejecutan metas y estrategias de socialización con sus hijos, las que se manifiestan como pautas educativas (Ceballos y Rodrigo, 2014, p. 241), que aunque parezcan improvisadas, pues muchísimas veces no son explícitas ni verbalizadas, obedecen a un plan de acción (Ceballos y Rodrigo, 2014, pp. 241-242).

2 Sobre ello, Barrientos Grandon (2011), p. 62 explica que la autonomía familiar es diversa a la autonomía contractual: “esa diferencia a radice se sitúa en los bienes sobre los que se ejerce, pues toca a bienes espirituales y recae, las más de las veces, sobre la propia integridad personal de cada persona, como cuando se contrae matrimonio, pues allí se ejerce, no para disponer sobre contenidos económicos exclusivamente, sino que, primordialmente para formar una comunidad de vida que compromete a las propias personas de los cónyuges que se reciben y aceptan como marido y mujer.”

Referencias Bibliográficas 1. BARRIENTOS GRANDON, J. (2011). Código de la Familia. Santiago de Chile: Thomson Reuters.

2. BECK, U., BECK-GERNSHEIM, E. (2001). El normal caos del amor. Las nuevas formas de relación amorosa. Paidós, Barcelona. 3. CAMPOY Cervera (2006). La fundamentación de los Derechos del Niño. Modelos de reconocimiento y protección. Madrid: Dykinson.

4. CEBALLOS, Esperanza y RODRIGO, María (2014). “Las metas y estrategias de socialización entre padres e hijos”. En: Rodrigo, M., y Palacios, J. Familia y Desarrollo Humano. Madrid: Alianza Editorial. 5. EEKELAAR, J (2017). “La responsabilidad parental como privilegio”. En: Lathrop, F., y Espejo, N. Responsabilidad Parental. Santiago de Chile: Thomson Reuters.

6. ESPEJO, N. (2017). “El derecho a la vida familiar, los derechos del niño y la responsabilidad parental”. En: Lathrop, F., y Espejo, N. Responsabilidad Parental. Santiago de Chile: Thomson Reuters. 7. KEMELMAJER, A. (2014). “Las nuevas realidades familiares en el Proyecto de Código civil y comercial argentino”. En: Kemelmajer, A., Borrillo, D., Flores Rodríguez, J. (Coord.). Nuevos desafíos del derecho de familia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. 8. RODRIGO, M., y PALACIOS, J. (2014a). “La familia como contexto y la familia en contexto”. En: Rodrigo, María y Palacios, Jesús. Familia y Desarrollo Humano. Madrid: Alianza Editorial.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

9. RODRIGO, M., y PALACIOS, J. (2014b). “Conceptos y dimensiones en el análisis evolutivo-educativo de la familia”. En: Rodrigo, María y Palacios, Jesús. Familia y Desarrollo Humano. Madrid: Alianza Editorial.

LA CONSTITUCIร N COMENTADA

Comentario de: Jaime Bustos Maldonado

El Estado Subsidiario En pรกgina 18

Comentario de: Jaime Bassa

Estado subsidiario En pรกgina 19

Jaime Bustos Maldonado El Estado Subsidiario Comentario a: Artículo 1°, Incisos 3° y 4°

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

La Constitución Política de la República no consagra expresamente el principio de la subsidiaridad del Estado. El origen de esta idea proviene de la denominada Doctrina Social de la Iglesia. El punto de partida de este principio es que se reconoce a las personas, y a las organizaciones que estas creen, el derecho para realizar los fines o actividades que estimen conveniente de acuerdo con su voluntad e intereses. El Estado así les permite, a las personas y a sus organizaciones, sus actuaciones o funciones siempre que sean reales y eficaces en el logro de los objetivos o propósitos tenidos en cuenta. Sin embargo, al Estado también le asiste el derecho a intervenir y actuar en caso que las personas y sus organizaciones no cumplan con sus cometidos u objetivos, lo hagan en forma ineficiente o bien en aquellas áreas que el Estado se ha reservado para sí. De esta forma, el Estado tiene el deber de permitir y facilitar que las personas cumplan con sus objetivos pero, al mismo tiempo, tiene el derecho de actuar si los particulares –personas u organizaciones– no desarrollan sus actividades o si las ejecutan lo hacen en forma deficiente. El Estado adopta su derecho a accionar o actuar por medio de los órganos que la propia Constitución establece con esta finalidad. Será así el legislador, integrado por el Presidente de la República y el Congreso Nacional, quien ejerciendo sus atribuciones resolverá que el Estado opere o intervenga en el quehacer nacional. De esta forma el Estado podrá crear servicios públicos, otorgar prestaciones económicas a los particulares que lo necesiten, tales como subsidios o subvenciones, y establecer regulaciones para una actividad o materia.

Jaime Bassa

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Estado subsidiario Comentario a: Artículo 1°, Incisos 3° y 4°; Artículo 19, N° 21 Incisos 1° y 2°; Artículo 19, N° 24 Incisos 1° y 2°

La idea de Estado subsidiario es uno de los pilares fundamentales del proyecto constitucional vigente desde 1980 pues, aunque ninguna norma lo declara o consagra expresamente, ha sido configurado por la interpretación de diversas normas constitucionales y por la práctica institucional. Así, el proyecto político que se impulsó a través del texto constitucional hace ya cuarenta años, mantiene su vigencia en esta dimensión que configura el tipo de relación que se traba entre el Estado y la sociedad, una relación en clave subsidiaria. Para entender qué implica ello es importante entender el sentido de la subsidiariedad, un principio que prioriza la actividad privada por sobre la actividad pública o estatal, obligando al Estado a abstenerse de intervenir en determinadas actividades cuando un agente privado –típicamente, una empresa– esté en condiciones de hacerlo y, además, lo haga satisfactoriamente. Así, el Estado estaría autorizado a intervenir en determinada actividad cuando no haya privados que quieran participar en ella, o bien, cuando estos privados lo hagan mal. Se trata de un principio que se viene configurando hace décadas, no solo en Chile, y que tiene por finalidad garantizar la autonomía de los cuerpos intermedios de la sociedad civil, especialmente contra la intervención estatal. En Chile, se trata de un principio que se construye a partir de ciertas interpretaciones de lo señalado por el artículo 1° inciso 3° de la Constitución (“el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”), la garantía de la libre iniciativa económica (art. 19 N° 21 i. 1°), el estatuto del Estado empresario (art. 19 N° 21 i. 2°) y el derecho de propiedad (art. 19 N° 24 i. 1° y 2°). Explicitados estos supuestos preliminares, revisaremos la normativa constitucional y la creación doctrinaria del llamado orden público económico. Pareciera ser un lugar común en la doctrina que este término da cuenta de determinado contenido, que comprende la protección de la propiedad privada, el principio de subsidiariedad y la limitación a la intervención estatal en la economía. Sin embargo, una revisión de las normas permite concluir que no hay una determinación constitucional explícita sobre este contenido, sino una cierta interpretación de las mismas, a partir de una concepción particular de los derechos fundamentales y de la actividad económica del Estado que ha logrado consolidarse como una posición dominante. Se ha naturalizado una concepción particular de orden público económico que no se desprende necesariamente del texto de la Constitución. En concreto, el artículo 19 N° 21 de la Constitución tiene dos incisos: mientras el 1° protege el ejercicio del derecho fundamental a la libre iniciativa económica, el inciso 2° distribuye las competencias normativas para la configuración del estatuto del Estado empresario, en tres partes:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

• Primero, que el Estado solo podrá actuar como empresario previa habilitación de una ley de quórum calificado. Ahí no hay contenido, solo forma; • Segundo, ordena que, actuando como empresario, el Estado se someterá a la legislación vigente común, aplicable a los particulares. Todavía no hay subsidiariedad ni hay propiedad privada; y, • Tercero, que la excepción a la regla anterior deberá constar en una ley de quórum cualificado.

Como se desprende del enunciado normativo revisado, el estatuto constitucional del Estado empresario es uno de carácter formal que, siguiendo la lógica de la reserva de ley, distribuye competencias normativas. La Constitución no le prohíbe al Estado desarrollar actividad económica alguna. Al contrario, establece un régimen de habilitación legal previa que, dado el principio de legalidad, parece razonable. Luego, ante el evento que el legislador autorice la actividad empresarial del Estado, esta le impone que deba someterse a la legislación general. Ahora, si el legislador lo estima, podrá autorizar un régimen de excepción, el que también deberá constar en una ley de quórum calificado. Es decir, si el legislador autoriza que el Estado desarrolle ciertas actividades económicas y prefiere que no se someta al derecho general aplicable a los particulares, deberá decirlo. Sin embargo, la comprensión del orden público económico ha estado condicionada por cierta interpretación que se ha hecho de él, como si se desprendiera pura y simplemente de los enunciados constitucionales y fuera construida desde la propiedad privada y la subsidiariedad. Se trata de una opción hermenéutica, pero no normativa. El problema es que se ha naturalizado cierto discurso hegemónico, en el sentido que el orden público económico y el estatuto del Estado empresario suponen solo propiedad privada y subsidiariedad, cuando esto no es necesariamente así; y no es que sea un error, se trata de una comprensión parcial del fenómeno constitucional. Esta doctrina ha recurrido a principios que constan en la Constitución para darle contenido a sus instituciones. Y han encontrado un principio de subsidiariedad en el artículo 1° inc. 3°, formulando una concepción particular del mismo, solo en su dimensión negativa –que obliga a la abstención del Estado– mas no de la positiva, que obliga a intervenir al Estado allí donde el desarrollo de la sociedad y del individuo lo requiera. Sin embargo, de la lectura del art. 19 N° 21 inc. 2° puede concluirse que el contenido propiamente constitucional del estatuto del estado empresario se limita al principio de legalidad, donde no hay propiedad –privada, pública o colectiva– sino solo un sistema de distribución de competencias normativas con reenvío a la ley. Lamentablemente, esta forma de entender la subsidiariedad y el rol del Estado en la economía y en la sociedad ha significado una desprotección de los derechos sociales –uno de los principales negocios a los que habilita esta interpretación de la normativa constitucional– debido a que su mercantilización (desde la garantía de la libertad de emprendimiento del art. 19 N° 21) supone una amenaza para la universalidad en la protección de su ejercicio. Esta comprensión del Estado subsidiario –que atraviesa las prácticas políticas e institucionales más relevantes para la garantía de ciertos derechos– ha configurado un importante espacio para la actividad económica privada en la prestación de servicios sociales, como salud, educación, vivienda y seguridad social.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: Francisco Zambrano Meza

Estado unitario, (des)centralización y (des)concentración En página 22 Comentario de: Cristián Castillo Vásquez

Transición del Estado Unitario de Derecho al Estado Regional y Social de Derecho En página 24

Francisco Zambrano Meza

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Estado unitario, (des)centralización y (des)concentración Comentario a: Artículo 3°

La Constitución de 1980 dedica su artículo 3°, en el marco de las bases de la institucionalidad, a consagrar la forma de Estado unitario, esto es (en oposición al Estado federal) aquel donde las normas y decisiones se adoptan con efecto general e igualitario para todo el territorio, de modo de que no existen diferencias sustanciales en la aplicación de decisiones normativas. El Estado unitario se caracteriza porque son los órganos nacionales los que detentan el poder de creación de normas y las entidades regionales, provinciales o municipales pueden desarrollar su normativa –esencialmente de ejecución– a efectos de implementar aquella del nivel supremo. Esta premisa que define al Estado como unitario tiene mayor impacto en la esfera legislativa (creación de leyes), dado que la ley sigue siendo una norma general y aplicable en todo el territorio nacional sin que exista legislación regional como en los sistemas federales. En la esfera judicial los tribunales territoriales y especialmente las Cortes de Apelaciones deciden con libertad en su esfera de competencias, aun cuando el criterio de los tribunales superiores sea distinto. El ejercicio de la Corte Suprema al revisar la sentencia de los tribunales inferiores, por regla general, no puede invadir competencias de estos jueces. Desde la perspectiva de la gestión pública, la opción de la Constitución no es centralista, por el contrario, la Carta Fundamental declara en el mismo artículo que “la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”, asimismo, dispone como uno de los fines del Estado “el fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”. En el mismo sentido, en el artículo 115 la Constitución impone el principio básico de la “búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo” en el gobierno y administración interior del Estado, para lo cual deben incorporarse “criterios de solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de los recursos públicos”. La Constitución entrega a la ley la posibilidad de transferir competencias a los niveles regionales o locales, a la vez, reconoce la existencia de territorios especiales (artículo 126 bis) como la Isla de Pascua y el Archipiélago Juan Fernández, los que pueden tener una forma de gobierno y administración diversa, lo cual es compatible con el Estado unitario. La ley puede establecer las modalidades de descentralización (en contraste con la centralización) y de desconcentración (en contraste con la concentración), las que a su vez pueden ser funcionales y administrativas. La centralización administrativa ha sido entendida como aquella en que la Administración del Estado central “asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye [por ley] todas las potestades y funciones necesarias” (Parada, 1996, p. 39). Por oposición, la descentralización administrativa es la técnica de organización por la cual “una

persona jurídica pública, creada por el Estado [por ley], pero distinta de él [del “fisco”], con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder central” (Aylwin y Azócar, 1996, p. 161) asume determinado ámbito de la gestión pública. Desde luego, ambos sistemas de organización administrativa pueden coexistir y lo hacen, por ejemplo, ante un órgano centralizado como la Subsecretaría de Educación y otro descentralizado como la Superintendencia de Educación. La centralización y descentralización funcional radican su clivaje en “privilegiar la gestión técnica que realicen determinados órganos, para hacer más eficiente y especializada la actividad administrativa” (Bermúdez, 2011, p. 313), lo que repercutirá en qué tanto control tenga la autoridad central sobre la decisión del órgano inferior (desde un control jurídico de dependencia en los órganos centralizados funcionalmente, hasta una relación de supervigilancia en aquellos descentralizados funcionalmente). La concentración administrativa es la técnica por la cual en una única entidad se ejerce el poder de decisión mientras que la desconcentración administrativa es la “transferencia de competencias [por ley] de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente público” (Parada, 1996, p. 45). La concentración o desconcentración funcional se mide en la delegación de atribuciones y facultades propias de un organismo mediante un acto administrativo, parcial y específico, desde un órgano superior a otro inferior y dependiente. En conclusión, el Estado de Chile es unitario, pero admite e incentiva la existencia de diversas formas de organización administrativa y con cada vez mayor distribución de la toma de decisiones y ejercicio del poder público. Referencias bibliográficas 1. AYLWIN, Patricio y AZÓCAR, Eduardo (1996). Derecho administrativo. Santiago: Ed. Universidad Nacional Andrés Bello.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

2. BERMÚDEZ, Jorge (2011). Derecho administrativo general. 2º edición. Santiago: Ed. Thomson Reuters.

3. PARADA, Ramón (1996). Derecho administrativo, tomo II.. Madrid: Ed. Marcial Pons.

Cristián Castillo Vásquez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Transición del Estado Unitario de Derecho al Estado Regional y Social de Derecho Comentario a: Artículo 3°

En el noble ideal de disminuir la desigualdad, es necesario pensar en las regiones y su administración para generar una descentralización real, considerando las características socioculturales del país, su multiculturalidad y plurinacionalidad, y alejarse de la noción que justifica al Estado Unitario dando cuenta del carácter “homogéneo” de la estructura social de Chile. Las dimensiones del territorio nacional, su accidentada geografía y diversidad climática obligan a repensar el Artículo 3° de la Constitución, que tanto en palabra como en acción no ha podido plasmar concretamente la idea de regionalización y descentralización. Para el abogado Juan Ferrando Badía, la región es “un hecho geográfico, etnográfico, económico e histórico vivido en común” y prosigue mencionando que el regionalismo plantea tres proposiciones: “asegurar una mejor adecuación de la acción estatal a las necesidades y características locales; realizar un mayor acercamiento de los ciudadanos al Estado; promover, a través de una más justa distribución de la renta nacional, el mejoramiento de las condiciones económicas, sociales y culturales de las regiones atrasadas”. El Estado decente y digno es, entonces, uno que, haciéndose cargo de los aspectos únicos de la Nación chilena, reconoce la existencia de zonas condicionadas que por su historia, geografía y cultura han generado una fuerte personalidad y que requieren un tratamiento especial, así como el resto del territorio, considerando su vastedad y aplicando el principio de proximidad, esto es, mientras más local sea el problema, mayor injerencia y decisión deben tener quienes son directamente afectados y generar ellos mismos, su influencia. Ante esto, la Constitución Política de la República Italiana cita en su Artículo °114 que, “las municipalidades, provincias, ciudades metropolitanas y regiones son entidades autónomas que poseen sus propios estatutos, poderes y funciones”. Por otra parte, la experiencia española indica en su Artículo °2, el carácter indisoluble de la Nación, reconociendo y garantizando el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. Asimismo, referencia un punto importante: la solidaridad económica de las regiones, que permitan un desarrollo armónico de las mismas. (Artículo °138). En el Artículo °143, dan cuenta de las especiales características históricas, culturales y económicas de las provincias, las que pueden acceder a un autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas. Un Estado Social de Derecho La consecuencia que derivó de la gran crisis del petróleo en la década de 1970 y el objeto de las más ácidas críticas de la corriente neoliberal es el Estado Social de Derecho, que surgió de la gran crisis económica de 1929. Sin embargo, no comienza allí. Recoge y se nutre de las experiencias de la clase trabajadora derivada

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

de la Revolución Industrial, la Constitución de la República de Weimar, la materialización del Estado Socialista en la Unión Soviética y, finalmente, las experiencias socialdemócratas. Lo que se propone es configurar la acción estatal y económica considerando una verdad ineludible: el Estado deberá hacerse cargo de más de 7 millones de chilenos que envejecerán y que no podrán mantenerse con las pensiones que dejaron las AFP. En ese oscuro escenario que tendrá una duración de no menos de veinte años, un gobierno respetuoso de la voluntad popular diseñará las estrategias en materia económica y laboral que generen tanto justicia social como desarrollo que marque el término ineludible del Estado Subsidiario. El Estado Social de Derecho es, entonces, la búsqueda de un Estado que activamente combata la desigualdad, de forma que la libertad individual y otras garantías que ya están consagradas no sean palabras vacías a ojos de los ciudadanos. La dignidad humana no es sino condición para el ejercicio de la libertad plena. Los recursos naturales no deben verse como la herramienta ejecutora de los planes sociales, sino como la garantía de sostenibilidad del sistema. En ese sentido, un Estado decente y digno propondrá la vinculación con empresas privadas siempre y cuándo se privilegie un porcentaje de las utilidades en proyectos de I+D+I1, que permita alcanzar las más altas cuotas de autonomía productiva ante las siempre presentes presiones e influencias de Estados foráneos y de las corporaciones multinacionales. Esta visión de Estado se encuentra en la Constitución de la República Federal Alemana, en sus Artículos °20 y °28; en la Constitución de la República de Colombia en su Artículo °1 y en la Constitución de la República del Ecuador en su Artículo °1.

1 Investigación, desarrollo e innovación.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: Jaime Bustos Maldonado

República Democrática En página 27

Comentario de: Francisco González

¿Qué significa República? En página 28

Jaime Bustos Maldonado

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

República Democrática Comentario a: Artículo 4°

La Constitución Política de la República en el artículo 4 establece que nuestro país es una república democrática. Para efectos de comprender esta regla, es necesario precisar que república es una forma de gobierno en que los gobernantes son transitorios, elegidos y responsables. Es el caso del Presidente de la República, quien es electo por la ciudadanía, dura cuatro años en su cargo y tiene diversas responsabilidades, incluida la política. Asimismo, los miembros del Congreso Nacional –senadores y diputados– son elegidos, están en sus cargos ocho y cuatro años, respectivamente, y también les asiste responsabilidad. Por otra parte, la Constitución señala que la República de Chile es democrática. Cuando la Constitución alude a la democracia permite que existan representantes del pueblo, como diputados o senadores, como también la participación directa de los ciudadanos, sin intermediarios, a través de plebiscitos, que son consultas al pueblo respecto de algún asunto determinado. La Constitución reconoce como titular o dueño de la soberanía al pueblo, es decir al electorado, quien se expresa a través de elecciones periódicas o plebiscitos, según lo dispone el artículo 5. La democracia que consagra la Constitución permite el pluralismo político en los términos que el Art. 19 N° 15 dispone. Esta norma declara inconstitucionales, o sea contrarios a la Constitución, a los partidos, movimientos u otras formas de organización: 1) cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, 2) que procuren el establecimiento de un sistema totalitario y 3) aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella, como método de acción política. En consecuencia, la democracia que reconoce la Constitución permite las elecciones y plebiscitos y asegura la diversidad de pensamientos políticos, con la sola limitación hacia los partidos u organizaciones cuyos objetivos, actos o conductas no respeten principios básicos del régimen democrático, procuren un sistema totalitario o recurran a la violencia como método de acción política. Por otro lado, para entender qué es una democracia resulta necesario precisar, en primer término, que es una forma de gobierno, pero que, además, constituye una forma o estilo de vida en la cual la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos resulta vital, como también la aceptación del pluralismo y la tolerancia, es decir, entender la existencia de formas de pensar distinto y aceptar como legitimas esas formas de pensamiento. Requiere, asimismo, un diálogo como método para superar las diferencias o diversidades y, por último, un gran consenso fundamental, cual es que la sociedad o el pueblo quiera o desee vivir en un régimen democrático.

Francisco González ¿Qué significa República? Comentario a: Artículo 4°

Es la forma de gobierno en la que el puesto de jefe de Estado queda a cargo del mandatario temporal, llamado presidente, elegido mediante sufragio, a partir de elecciones o por asamblea de dirigentes notables. República viene por la composición de dos conceptos. Res, que significa literalmente “cosa”. También se puede usar «res publica» como término genérico para referirse al Estado. Dos ideas sostienen la idea de República: Primero, la dimensión ética (“La cosa”), La virtud, que motiva a las personas en autorrealizarse más allá del interés personal. La segunda corresponde a la “dimensión institucional”, es decir, la organización bajo el imperio de la ley1, es decir un Gobierno gobernado por leyes. Por ello, la República se opone a la arbitrariedad de la tiranía2. Se distinguen diversas formas de gobierno, a saber, las tres clásicas:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1.- Monarquía: Mono (uno)+ Arquía (Gobierno o régimen): Gobierno de uno o una solo. 2.- Aristocracia: Aristoi (de los mejores) + Cracia (del griego “Kratos”, fuerza o poder): Gobierno de los mejores. Históricamente se denominaba al gobierno de los nobles, y de las clases sociales altas, antes de la llegada de la democracia en la Antigua Grecia. 3.- Democracia: Refiere a la denominación griega: Demos (del griego: pueblo) Cracia (Kratos-Forma de poder). De este modelo, se derivan otras formas de gobierno:

3.1.- Democracia parlamentaria: Existen dos figuras, el Jefe de Estado, generalmente denominado presidente. Un jefe de Gobierno, denominado Primer Ministro3. 3.2.- Democracia semi-presidencialista: Existen por separado las figuras del jefe de Gobierno y de Estado. A esto se lo denomina ejecutivo separado. El primer ministro es responsablemente políticamente ante el Parlamento junto a su gabinete o Consejo de Ministros. 3.3.- Democracia presidencialista: Es el sistema que impera en Chile actualmente. En ella los cargos de jefe de Estado y de Gobierno recaen en el presidente de la República. Quien, además de poseer amplias atribuciones como dictar Decretos Leyes, otorgar suma urgencia a proyectos de ley, dirigir las relaciones exteriores del país, también designa su propio gabinete de ministros, los que gozan de su absoluta confianza.

1 “Rule of Law”. 2 La tiranía corresponde a la forma de gobierno en la que el gobernante posee un poder absoluto e ilimitado del que abusa. 3 La mayoría de las veces es quien ejerce el poder en los hechos.

Por su parte, el Congreso es elegido mediante elecciones periódicas. Los parlamentarios, además de proponer y elaborar proyectos de ley, fiscalizan al poder Ejecutivo (el presidente de la República). Es un poder independiente. Se le critica a este sistema el hecho de que el Poder ejecutivo no tiene contrapeso efectivo. Por ello, se sugiere la idea de una democracia semi presidencial, en su defecto. Otro concepto que ayuda a entender la democracia es el de la Poliarquía. Poli (muchos) + arquía (gobierno de) = Gobierno de muchos. Democracia: Modelos de Democracia David Held (1993) propone la existencia de distintos modelos de democracia. Tales son:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

El modelo chileno se inspira en el modelo de democracia liberal, la cual se basa en los siguientes principios: 1.- Gobierno fundado en la Constitución 2.- Soberanía del Estado, 3.- Representación política.

LA CONSTITUCIร N COMENTADA 30

Comentario de: Cristiรกn Castillo Vรกsquez

Sobre las relaciones internacionales En pรกgina 31

Cristián Castillo Vásquez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Sobre las relaciones internacionales Comentario a: Artículo 5°, Inciso 2°

Qué duda cabe que hace un par de meses las justas demandas de la sociedad eran similares a utopías y las propuestas mínimamente sensatas fueron sistemáticamente tildadas como “radicales” o “extremistas”. Pues bien, esa noción –respecto de la cual la clase política chilena hoy se encuentra silente– es nítida en el mundo occidental. El nuevo Estado decente y digno se podría ver enfrentado a posibles embargos, bloqueos, pérdida de influencia regional y mundial y al descrédito a todo nivel, como son víctimas la Federación Rusa, Venezuela y otras naciones que no siguen el patrón común de alineamiento político y económico. Es de reconocer que el Estado de Chile ha alcanzado un buen nombre e influencia de la mano de los exitosos números macroeconómicos y de una diplomacia semiprofesional que, debido a su habilidad y tacto, ha sido capaz de insertar a nuestro país en las más variadas instancias como un ente no solo presente, sino que convocante y propositivo. Esa imagen, desafortunadamente, se ha visto afectada por la situación política y social, pero será también una oportunidad para renacer en el concierto internacional como un país más igualitario, justo y digno. Para defender esto, el Estado necesitará la competencia de una Cancillería profesional, con diplomáticos que, en primer lugar, sean la imagen del nuevo Chile. Es decir, que su integración sea paritaria entre hombres y mujeres, que provengan de etnias y que tengan procedencia regional. Por otra parte, en la figura del Presidente de la República recae la responsabilidad de definir la política exterior y las relaciones internacionales del país como prerrogativa exclusiva de su investidura. También cuenta entre sus facultades la negociación y celebración de tratados internacionales. La diferencia reside en el cambio de paradigma de lo que debe ser el cargo de un Presidente: debe ser el primer servidor público de la Nación (alejándose de la figura monárquica o administradora del pasado) y deberse a la soberanía del pueblo. Para esto, debe considerar la figura del plebiscito para resolver importantes materias que pueden comprometer el destino del país, como derechos humanos, economía, recursos naturales y otras. Sobre las relaciones del Estado El nuevo Estado debería buscar generar relaciones culturales y comerciales con la mayor cantidad de naciones, considerando siempre el beneficio mutuo, el respeto a la integridad política y social de la Nación y el destino que, para sí, ha elegido su pueblo. En ese sentido, resulta de la mayor importancia poner en marcha un plan de desarrollo destinado a la independencia industrial, productiva y alimentaria del Estado, sin por ello renunciar a fortalecer los vínculos con las naciones del continente sudamericano y otras que elijan para sí un camino de independencia respecto de los grandes centros de poder, siendo parte activa del movimiento de

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

países no alineados, buscando el multilateralismo y la cooperación como figuras que propenden a la paz entre las naciones, el respeto a la intangibilidad de los tratados y el respeto a la soberanía nacional.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 33

Comentario de: Francisco Zambrano Meza

Principio de legalidad y juridicidad en la función pública En página 34

Francisco Zambrano Meza

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Principio de legalidad y juridicidad en la función pública Comentario a: Artículo 6°, Inciso 1°; Artículo 7°, Inciso 1°

La justificación de la existencia de una Constitución se reflejó en el artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, gestada en la Revolución Francesa. Allí se expresó que dos son los componentes esenciales de una Constitución: (i) aseguramiento de los derechos y (ii) la separación de los poderes del Estado. Esta idea tradicional de la separación de poderes fue el mecanismo propuesto por los franceses para limitar los excesos del absolutismo monárquico y el autoritarismo ilustrado. Confiando entonces en que una norma, como es la Constitución, sometiera al poder, fue como se constituyó el “Estado de Derecho”: un Estado limitado y sometido por el Derecho. En nuestra Constitución no encontramos en realidad una separación de poderes estrictamente hablando, sino más bien una distribución de competencias (Pantoja, 2004, p. 273), pero sigue siendo la norma jurídica la que regula el ejercicio de la potestad pública. En efecto, el artículo 6° de la Constitución establece que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, siendo sus disposiciones obligatorias para todas las personas, instituciones o grupos de personas. Si bien es cierto que una de las principales fuentes del Derecho es la ley y mucho tiempo se habló de un principio de “legalidad”, lo cierto es que la Constitución establece como estándar “la Constitución y las normas dictadas conforme a ella”, es decir, todo el ordenamiento jurídico (incluyendo la ley, los reglamentos, tratados, etc.) y es por ello que se ha entendido que “el principio de la juridicidad es una forma evolucionada de aquella escueta legalidad característica del Estado constitucional de comienzos del siglo XIX” (Pantoja, 2000, p. 156). El principio de juridicidad, entendido como más que el mero apego formal a la ley, “comprende, en primer lugar, a la puesta en ejercicio de las atribuciones del poder público, en segundo término, dicho principio juega un rol esencial en el control jurídico de la actividad administrativa y, en tercer lugar, es una base en la apreciación de la existencia de la responsabilidad extracontractual” (Caldera, 1992, p. 128). Es decir, que el principio de juridicidad es fundamento de la actuación del Estado, asimismo es su parámetro de control y, en caso de infracción del ordenamiento jurídico, permite hacer responsable a quien ejerce la función pública por dicha vulneración. Por otro lado, el artículo 7° de la Constitución establece tres requisitos para que las actuaciones del Estado sean válidas: (i) ser investidos regularmente de autoridad, (ii) actuar dentro de su competencia y (iii) actuar en la forma que la ley establece. Estas actuaciones son exclusivas de quienes la ley se las ha atribuido y, por lo tanto, excluyen que cualquier persona que no detenta esas funciones, las desempeñe. Finalmente, existen consecuencias por la vulneración del principio de juridicidad: “las sanciones que determina la ley (art. 6°) y la propia Constitución se

encarga de disponer –ya desde 1833– la nulidad del acto dictado en su contravención (art. 7° inciso 3°)” (Soto, 1988, En Tavolari, 2010, p. 329). En suma, el principio de legalidad y su evolución, el principio de juridicidad, aseguran la sujeción del ejercicio del poder al sistema jurídico, de modo que fijan estándares formales y materiales de actuación que permiten motivar la actuación administrativa, controlarla y hacer responsables a sus infractores por la vulneración del ordenamiento jurídico. Referencias bibliográficas 1. CALDERA, Hugo (1992). “Juridicidad, legitimidad y principios generales de Derecho”, En: Revista de Derecho Público, vol. 51/52.

2. PANTOJA, Rolando (2000). “El principio de la juridicidad”, En: Revista de Derecho Público, vol. 62, pp. 156-168. 3. PANTOJA, Rolando (2004). La organización administrativa del Estado, Ed. Jurídica de Chile, Santiago.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

4. TAVOLARI, Raúl (2010). Doctrinas esenciales. Derecho constitucional. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, Ed. Puntolex, Ed. Thomson Reuters.

LA CONSTITUCIร N COMENTADA

Comentario de: Francisco Zambrano Meza

Del principio de Probidad En pรกgina 37

Comentario de: Alexis Garrido

Principio de probidad con enfoque multidimensional En pรกgina 39

Francisco Zambrano Meza

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Del principio de Probidad Comentario a: Artículo 8°

El principio de probidad es explícito en la Constitución desde la reforma de 2005, donde se incluyó en el artículo 8° una obligación a todos quienes ejercen una función pública a dar estricto cumplimiento a este principio en todas sus actuaciones. Si bien hasta 2005 era común hablar del principio como “probidad administrativa”, lo cierto es que, desde esa reforma constitucional de las bases de la institucionalidad, todos los servidores públicos deben respetarlo, no solo los funcionarios de la Administración, sino que también los congresales, jueces, fiscales, entre otros. Es más, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha hecho extensivo el principio incluso a los que reciben honorarios del Estado (sin ser funcionarios) o quienes prestan funciones ad-honorem (sin remuneración), de modo que todo aquel que cumple una actividad pública en procura del interés general está obligado a respetar el principio de probidad en todas sus actuaciones y de modo estricto (dictamen 39.453/2010). El principio de probidad no tiene una definición constitucional, pero sí la Ley 19.653 introdujo dos definiciones respecto de la Administración del Estado y del Congreso Nacional que apunta a tres aspectos de la conducta del servidor público: (i) conducta intachable, (ii) desempeño honesto y leal de su función o cargo y (iii) primacía del interés general sobre el particular. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que, a propósito del principio de probidad, “el propio ordenamiento jurídico desplaza la protección del interés particular dando primacía a valores o principios inherentes a la misma vida en sociedad” (sentencia de 9 de agosto de 2007, rol 634). Si bien la Constitución exige a todos quienes ejercen la función pública dar estricto cumplimiento al principio de probidad, una mayor jerarquía implica también una mayor responsabilidad frente a este principio. De acuerdo con la Contraloría General, las jefaturas están igualmente obligadas que los funcionarios, pero de ellas se espera un mejor cumplimiento del principio (dictamen 49.465/2006). El principio que comentamos tiene como principal objetivo evitar la corrupción al interior de la Administración del Estado, para lo cual existen diversos mecanismos que se incardinan en el principio de probidad constitucional. Este principio es naturalmente constitutivo de un Estado de Derecho y de la democracia republicana en la que se defina nuestro modelo político. Así se lee de la Carta Democrática Interamericana de la Organización de los Estados Americanos, que en su artículo 4° reconoce como componente fundamental del ejercicio de la democracia a la probidad. Diversos tratados internacionales también han hecho referencia a ella, como la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, asociándola también a la actividad de los ciudadanos en el control y prevención de la corrupción. En palabras de Ángela Vivanco, “la probidad no puede ser considerada como tal si no se la asocia a la transparencia, es decir, a la voluntad permanente de decidir sobre la cosa pública abierta-

mente, permitiendo que los ciudadanos conozcan los fundamentos y las razones de la decisión, además de cómo esta se ejecuta” (Vivanco, 2008, p. 385). El mero control de la actuación de los agentes públicos es insuficiente, pues “si bien va en la línea de garantizar el principio de probidad, se inscribe en un objetivo último que los guía y orienta, cual es, afianzar el Estado Democrático y el Estado de Derecho, finalidad que nos demanda un esfuerzo permanente para perfeccionar y profundizar los mecanismos de control del poder. En este marco, la eficacia de los controles será gravitante para la efectividad de la Constitución misma” (Camacho, 2018, p. 77). En definitiva, es correcto afirmar que la probidad es reciente en la Constitución, pero no es novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto es esencial para la existencia del Estado de Derecho y, en particular, para los actuales desafíos de prevención, persecución y sanción de la corrupción. Referencias Bibliográficas

1. CAMACHO, Gladys (2018). “Sobre la transparencia, el derecho de acceso a la información pública y los deberes de publicidad”, En: Revista de Derecho Público, nº especial, pp. 75-95.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

2. VIVANCO, Ángela (2008). “Transparencia de la función pública y acceso a la información de la Administración del Estado: una normativa para Chile”, En: Revista Chilena de Derecho, vol. 35, nº 2, pp. 371-398.

Alexis Garrido Principio de probidad con enfoque multidimensional Comentario a: Artículo 8°, Inciso 1°

Probidad es un principio fundamental consagrado en la Constitución Política a partir de las reformas en 2005. Probidad significa honradez, honestidad, integridad y rectitud de comportamiento. Lo contrario a la probidad es la corrupción, desvío a las normas morales y de las normas jurídicas. Según Ley 18.575 el principio de probidad administrativa1 consiste observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. La Constitución considera un mecanismo que evitaría la corrupción mediante la Declaración de Intereses y Patrimonio, realizada por la propia persona declarante en la institución y de forma pública. En virtud de la Ley 20.8802 se encuentra sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República. El contenido del formulario de la Declaración de Intereses y Patrimonio considera:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. Ámbito económico del declarante: bienes inmuebles situados en el país o en el extranjero, derechos de aprovechamiento de aguas y concesiones, bienes muebles registrables, derechos o acciones de empresas en Chile y extranjero. 2. Ámbito económico del cónyuge o conviviente civil y de los hijos. 3. En algunos casos, individualización de los parientes por consanguinidad en toda la línea recta y en la línea colateral en el segundo grado tanto por consanguinidad como por afinidad.

La Contraloría General de la República y el Consejo para la Transparencia3 deben dar publicidad a la Declaración de Intereses y Patrimonio a disposición de la ciudadanía en formato de datos abiertos. Solo se mantendrá en reserva los datos sensibles del declarante del cónyuge o conviviente civil e hijos, en virtud de la Ley 19.6284.

1 Ley 18.575, artículo 52, inc. 2°, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 2 Ley 20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Interés. 3 Ley 20.285, Ley de Transparencia de la función pública y acceso a la información de la Administración del Estado. 4 Ley 19.628, artículo 2, letra g), de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, define datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

A quienes va dirigida la probidad administrativa El principio de probidad va dirigido a personas que prestan servicios en o para la Administración Central del Estado que pueden desempeñarse en cargos de planta, en empleos a contrata o contratos a honorarios. En general son quienes ocupan las altas jerarquías de cargos públicos frente a la responsabilidad en la toma de decisiones de lo público, como se menciona en Art. 8 de la Constitución Política, el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale. La Constitución Política 1980, con la reforma del 2005, concibe la Probidad unidimensional La Constitución se centra en la dimensión económica personal y familiar del declarante y se resuelve con la administración de los bienes por un tercero o la enajenación (venta) de todo o una parte de los bienes, pero no se considera otras dimensiones de conflictos de interés. Principio de Probidad con enfoque multidimensional

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

La Nueva Constitución debería considerar varias dimensiones de conflictos de intereses, según veracidad, según los participantes y según contenido que afecta la correcta función pública. Es decir, no solo el ámbito económico personal y familiar del declarante, sino también conflicto de interés de niveles relacionales, legales, de medios de comunicaciones, lobby empresarial y centros de estudios nacionales e internacionales, amplificándose a los distintos tipos de organizaciones informales, relaciones de poder, grupos de presión y grupos de intereses e influencias.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: Francisco Zambrano Meza

Derechos humanos y Constitución En página 42

Comentario de: Sofía Esther Brito

Terrorismo y Constitución En página 44

Francisco Zambrano Meza

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Derechos humanos y Constitución Comentario a: Artículo 9°

La única mención expresa que hace la Constitución a los derechos humanos se encuentra en el artículo 9° al decir que el terrorismo es esencialmente contrario a estos derechos. Esto no significa que sea lo único que hace referencia a estos derechos. En el artículo 5°, la Constitución se refiere a que los “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” constituyen un límite al ejercicio de la soberanía, así como un deber de respeto y promoción de tales derechos, los que pueden estar garantizados por la Constitución o los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Un tercer concepto que emplea la Constitución es el de los derechos constitucionales del artículo 19, bajo el capítulo III “de los derechos y deberes constitucionales”. La comunidad jurídica se refiere a los derechos fundamentales, cuales son, según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, los derechos de una persona que emanan de la dignidad humana, del libre desarrollo de la personalidad y de otros valores. Estos derechos no requieren ser establecidos por una norma, pero cuando un tratado internacional los reconoce, pasan a ser considerados como “derechos humanos”; cuando la norma es la Constitución son conocidos como “derechos constitucionales”. En sí mismos, ninguna de estas categorías está per se sobre otra. Estos derechos pueden ser explícitos o implícitos, pero el modelo que reconoce nuestra Constitución es el de los derechos preexistentes al Estado, es decir, este se encarga de reconocerlos, establecer sus límites en colisión entre ellos y definir la forma en que puedan restringirse legítimamente. En Chile no hay derechos absolutos, todos son limitables y pueden ceder respecto de otro derecho en ciertos casos. Por ejemplo, la vida puede ceder en el caso de la legítima defensa o en las causales de aborto e incluso en la pena de muerte; la propiedad cede ante el interés general y su función social y la libertad ambulatoria puede restringirse por la autoridad administrativa. La principal garantía judicial de nuestros derechos constitucionales o humanos está radicada en el recurso de protección, que es una acción de urgencia que conoce directamente la Corte de Apelaciones respectiva y que ha demostrado ser una herramienta eficaz por su breve plazo de tramitación y la sencillez de su procedimiento. Este mecanismo es compatible con otros medios de garantía en el derecho interno y también con los sistemas de protección de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos (Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos), el sistema universal de la Organización de las Naciones Unidas que tiene diversos comisionados y relatorías para velar por el respeto y promoción de estos derechos. No podemos terminar este acápite sin referirnos a las violaciones a los derechos humanos que la Constitución repugna y habilita perseguir y sancionar a través de los organismos jurisdiccionales internos de persecución penal (Ministerio Público y Poder Judicial) e incluso reconociendo la competencia de la Corte Penal

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Internacional que establece responsabilidad penal internacional por violaciones a los derechos humanos, en la disposición transitoria vigesimocuarta. Para concluir, debemos destacar que la Constitución reconoce un sistema flexible de consagración de derechos que no se agotan simplemente en las normas, pues los reconoce como previos a la existencia del Estado, desde la esencia de las personas que es su dignidad. La tarea del ordenamiento jurídico es, entonces, darles eficacia, garantía y perseguir la infracción de estos derechos para proteger a las personas.

Sofía Esther Brito Terrorismo y Constitución Comentario a: Artículo 9°

La regulación constitucional del terrorismo no es una tendencia a nivel internacional. Chile, Perú y Brasil son unos de los pocos países en América Latina que regulan este tipo de conductas en sus constituciones, utilizando restricciones de los derechos fundamentales que se encuentran comúnmente en la legislación penal y procesal. En el caso de la Constitución de 1980, no se entrega una definición concreta de terrorismo, más allá de ser una conducta que atenta contra los derechos humanos. No obstante, si vamos al origen de esta norma, podemos referirnos a la versión original del artículo 8° que cumplía la función de complementarla, entregando un contenido a la noción de terrorismo:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República. Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales”.

Estos dos primeros incisos del artículo 8° original dan cuenta de lo que el constituyente entendía por terrorismo. Claro ejemplo de ello es el caso de Clodomiro Almeyda, ex Presidente del Partido Socialista de Chile, contra el cual se presenta un requerimiento al Tribunal Constitucional en función de esta norma por "haber incurrido en actos que propagan doctrinas que propugnan la violencia como también en actos que propagan doctrinas que propugnan una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario, e igualmente en actos destinados a propagar doctrinas fundadas en la lucha de clases". El Tribunal Constitucional afirma que el marxismo destruía los valores que emanaban de las bases de la institucionalidad, atentando contra la dignidad del ser o contra los derechos que emanan de la naturaleza humana, contra la familia o contra el orden democrático. Como señala Myrna Villegas, si bien esta norma fue derogada por la Ley de Reforma Constitucional N° 18.825 de 17 agosto de 1989, en el art. 9 subsiste su mismo fundamento ideológico. De este modo, el terrorismo como conducta contraria a los derechos humanos no parece apuntar a su sentido clásico (violaciones masivas y sistemáticas de derechos por parte del Estado a ciudadanos) nos dice Villegas– sino más bien al atentado contra el sistema establecido, puesto que las penas accesorias establecidas se refieren a la posibilidad de participar en la vida política, económica y social, así como las suspensiones de derechos políticos, lo que cierra la posibilidad de diálogos democráticos. De este modo, podemos constatar que la noción de terrorismo que pervive en la Constitución de 1980, pese a sus reformas, tiene por objeto la confrontación de ciertos tipos de idearios políticos, que ponen en riesgo al concepto de Estado que tenía el constituyente, más que necesariamente la protección de los derechos

humanos de las personas. No se explica sino por qué no se aplica a conductas que causan temor en la población realizadas por pandillas de narcotraficantes, pero sí a quiénes son parte de comunidades indígenas, como los casos que hemos conocido en la Araucanía. Por otro lado, el hecho que la tipificación de las conductas sea hecha a través de una ley de quórum calificado es una clara afectación a la democracia, imponiéndose además claras restricciones a las libertades personales, cuya función es la no alteración del orden estatal, más que la protección efectiva de los derechos humanos. ¿Debiese consagrarse una norma contra el terrorismo en la nueva Constitución?, ¿no son acaso suficientes los mecanismos legislativos para resguardar los derechos humanos frente a este tipo de delitos a nivel democrático? Referencias Bibliográficas 1. DRAGNIC, Laura. Análisis político-criminal de la aplicación del concepto de terrorismo en Chile a la luz de la Ley 18.314. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, Santiago. 2019. 2. Tribunal Constitucional. Sentencia de 22-06-1987, Rol N° 46-8.

3. VILLEGAS, Myrna. El terrorismo en la Constitución chilena. Revista de Derecho (Valdivia) versión On-line ISSN 0718-0950. Rev. Derecho (Valdivia) vol. 29 no. 2 Valdivia dic. 2016 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502016000200014

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

4. VILLEGAS, Myrna. Contribuciones para un concepto de terrorismo en el derecho penal chileno. Polít. crim. vol. 11 no. 21 Santiago jul. 2016. http://dx.doi.org/10.4067/S071833992016000100006

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES

CAPÍTULO II

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: Juan Pablo Ciudad Pérez

En Chile sí hay grupos privilegiados. Para una idea de la Igualdad como no somentimiento En página 48 Comentario de: Bárbara Sepúlveda Hales

Hombres y mujeres son iguales ante la ley En página 53

Juan Pablo Ciudad Pérez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

En Chile sí hay grupos privilegiados. Para una idea de la Igualdad como no somentimiento Comentario a: Artículo 19, N° 2

La igualdad ante la ley es un antiguo principio de la tradición constitucional. Los Estados de Derecho erigieron los cimientos de sus instituciones en torno a los principios de juridicidad y de igualdad en el trato que la ley le debe a todas las personas y grupos, entre otros principios fundantes. Los primeros movimientos constitucionalistas fundaron los Estados liberales en la idea revolucionaria de erradicar toda forma de absolutismo. Esto pues ningún tipo de poder debía ser salvaje; o, dicho de otra forma: todos los poderes debían someterse a los principios y normas de derecho. Si bien los liberales de la época identificaban el poder absoluto o salvaje con la monarquía absoluta, vale la pena analizar cuáles serían las fuentes de poder absoluto que actualmente contradicen y tensionan el principio de igualdad. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, a la luz de los hechos acontecidos durante las dos cruentas guerras mundiales, y durante las transiciones democráticas que se sucedieron en la mayoría de los países de la región desde la década de los 80’, Los países de Europa y de América latina, respectivamente, fueron incorporando a sus ordenamientos jurídicos internos diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos que fueron consolidando el derecho a la igualdad y otros derechos fundamentales. Esto contribuyó a configurar Estados Constitucionales con mayores herramientas para proteger la igualdad de trato entre las personas y los variados grupos más postergados que componen nuestras sociedades. Nuestra tradición constitucional ha interpretado este principio de igualdad, generalmente, desde el paradigma individualista clásico. En efecto, la línea hermenéutica que se ha trazado sobre este principio ha girado en torno a la siguiente fórmula: “La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes” (STC Rol N° 28, dictada en abril de 1985). Esta interpretación ha sido refrendada sistemáticamente hasta la fecha por los fallos del Tribunal Constitucional. Dicha interpretación se fundamenta en que las distinciones o clasificaciones que se hagan se basen en diferencias razonables y no con motivos de hostilidad contra determinados grupos o personas. Por tanto, el Estado tiene la facultad de tratar de manera diferente a las personas, siempre y cuando el criterio que use sea justificado. Por esta definición, el derecho a la igualdad se ha entendido también como derecho a la no discriminación, complementándose, y muchas veces homologándose, cuando en realidad debiese existir una relación género/especie entre ambos, siendo la no discriminación uno de los bienes jurídicos fundamentales que se desprenden del derecho a la igualdad. El derecho a la igualdad de trato y no discriminación ha sido definido en la ley 20.609, popularmente conocida como “Ley Zamudio”, que en su artículo 2° define lo que debe entenderse por discriminación arbitraria.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 49

Sin embargo, como lo recuerda un juez actual del Tribunal Constitucional Federal Alemán, las más reputadas democracias occidentales han hecho convivir esta interpretación del derecho a la igualdad con el trato inhumano para bárbaros y esclavos, en el caso griego, o el mantenimiento de la prohibición del voto femenino en todas nuestras denominadas democracias liberales hasta bien avanzado el siglo XX, la odiosa desigualdad en materia de derechos civiles entre parejas heterosexuales y homosexuales y otras tantas diferencias que han excluido a muchos grupos de la población. Esto solo se explica por las restricciones jurídicas y materiales que sufrían y sufren muchos grupos de la sociedad (STC Rol N° 1273, dictada el 20 de abril de 2010). Esta versión clásica de corte individualista ha sido asumida por los jueces y abogados constitucionalistas como una interpretación casi natural. Por ello, propongo una versión que analice estructuralmente la desigualdad y que, en definitiva, se tome en serio la frase que reza: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, que en nuestro ordenamiento constitucional vigente es solo letra muerta. Para esto, no basta con analizar la razonabilidad y correspondencia funcional entre el criterio utilizado para hacer la diferenciación y la diferenciación concreta. Se requiere, además, analizar la situación individual de la persona, pero entendiéndola siempre como integrante de uno o más grupos que posiblemente han sido sistemáticamente desaventajados o excluidos en un contexto determinado. Demostraré la insuficiencia de la interpretación clásica con el siguiente ejemplo: En la década de los setenta, en Estados Unidos, con el fin de evitar una extendida práctica discriminatoria y racista en la conformación de las orquestas municipales, durante un año la audición de selección de los candidatos se realizó detrás de paneles opacos que separaban a los postulantes del jurado. Además, se pusieron alfombras en el suelo para no identificar ni siquiera el sexo de los postulantes. Es decir, se descorporalizó a todos los participantes. Esta mampara opaca era un equivalente de la metáfora que dice que la ley debe ser ciega, salvo respecto de aquellas cualidades o criterios funcionales que justifican la diferenciación; en este caso, la selección a las mencionadas orquestas. Sin embargo, esta interpretación de la igualdad ante la ley demostró ser incorrecta: al correr la mampara, en la que solo quedaban los candidatos seleccionados, se dieron cuenta que todos los elegidos eran varones blancos. No había mujeres, y ningún hombre era afrodescendiente, asiático o latino (Saba, R. 2016, pp. 5-53). Lo que comprueba este ejemplo que he querido utilizar es que el velo de ignorancia de la ley reproduce muchas diferencias, sometimientos y exclusiones sistemáticas y estructurales. Requiriéndose, muchas veces, que el observador y evaluador precisamente mire las particularidades de cada persona y su grupo de pertenencia para poder tomar una decisión más justa. Esto porque nuestras sociedades están compuestas por varios y significativos grupos desaventajados y, desde el punto de vista normativo, existen muchas discriminaciones arbitrarias indirectas, es decir, no previstas en la Constitución y las leyes, que de facto reproducen esta desventaja. Es decir, discriminaciones que si bien no están explicitas en los criterios clasificadores normativos, sí surgen de las circunstancias materiales que afectan, y muchas veces condicionan, la libertad y las posibilidades de las personas.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 50

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en múltiples instancias, tales como la UNESCO (1960), La CIERD (1966), La CEDAW (1979), la CPD (2006) y recientemente el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, además de los Tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, ha reconocido el concepto de discriminación arbitraria indirecta, es decir, aquella que se verifica producto de las condiciones reales de subordinación de ciertos grupos o estratos, a pesar del reconocimiento formalmente igualitario de sus derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incorporado en sus fallos ambas nociones de igualdad. Respecto a esta segunda interpretación que se hace cargo de las diferencias estructurales, la Corte ha señalado que para eliminar este tipo de desigualdades y violencias, las reparaciones deben tener una vocación transformadora, con un efecto correctivo de la situación estructural de violencia y discriminación1. Sin embargo, ni el texto constitucional, ni los órganos mandatados a interpretarla, ni la Ley Antidiscriminación han reparado en la necesidad de incorporar este tipo de discriminaciones. Para desarrollar esta concepción, debe entenderse el principio de igualdad no solo como un principio de no discriminación sino también de no sometimiento, determinando cuáles son los grupos y clases sometidas, desventajadas, sistemáticamente excluidas o víctimas de tratos desiguales estructurales. Posteriormente, habría que decir que todo acto proveniente del Estado fundado en criterios de razonabilidad pero que obvie o reproduzca esta situación de sometimiento debiese ser visto como presuntamente inconstitucional (Saba, R. 2016, pp. 88 y 144). Pero, ¿qué pasa respecto de los actos cometidos por los particulares? Los derechos constitucionales, en este caso el derecho a la igualdad, ¿son solo oponibles al Estado, o también los tenemos respecto de particulares? Pienso que la misión de una Constitución también es contemplar los medios y mecanismos necesarios para evitar que los derechos constitucionales sean afectados por particulares. Si queremos superar el compromiso débil que nuestra tradición constitucional ha tenido respecto al principio y derecho constitucional de igualdad se requiere, como condición de posibilidad, primero, superar la añeja distinción que se enseña en las aulas entre derechos negativos y derechos positivos que tienen las personas con relación al Estado. Y, en segundo lugar, superar el paradigma liberal que reza que la Constitución solo puede limitar al poder público y no a los poderes privados. Respecto a la primera condición de posibilidad, debe entenderse que la única manera de conseguir un sentido fuerte de la igualdad es sabiendo que los derechos son interdependientes e indivisibles (Pinto, M. 2009, p. 57). Es decir, si se quiere lograr igualdad, se requiere fomentar medidas positivas que emparejen la cancha y permitan a los grupos desventajados poder ejercer sus derechos y libertades en igualdad de condiciones. Para esto, se requiere, además de promover el igual ejercicio de los derechos civiles, incorporar garantías reales que aseguren a toda la población sus derechos sociales, económicos y culturales.

1 (Véase, por ejemplo, “González y otras (Campo Algodonero) c. México”, sentencia dictada el 16 de noviembre de 2009, Serie N° C-205, párrafo 450; o “Atala Riffo y Niñas c. Chile”, sentencia dictada el 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párrafo 79).

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 51

Los derechos son costosos. No solo los derechos sociales, económicos y culturales. También los derechos civiles y políticos son derechos positivos, pues para ejercerse en forma libre, amplia y transparente exigen prestaciones públicas financiadas por todos y todas las contribuyentes. Todos los derechos que se exigen en forma legal son derechos positivos (Holmes, S. y Cass, R. 2015, p. 63 y 64). Solo a modo de ejemplo, en las últimas elecciones presidenciales y parlamentarias el Estado gastó $39.894 millones solo en lo concerniente al proceso eleccionario llevado adelante por SERVEL. Además, $5.077 millones, por concepto de financiamiento público a candidatos y candidatas a diputadas y senadoras y, por último, $15.284 millones por reembolso del gasto de la campaña electoral presidencial y parlamentaria (Fuente: BCN. Argüello, S. 2019, p. 1). Asimismo, debe pensarse en los gastos para resguardar el derecho de propiedad que algunos ven afectado por catástrofes o emergencias: El año 2017 se gastaron $233.000 millones en apagar los incendios ocurridos durante ese año y en reconstrucción. Tanto los derechos civiles como los derechos sociales requieren de la activación de importantes recursos estatales. Deben ser superadas las odiosidades neoliberales contra los derechos sociales y avanzar hacia una constitucionalización rígida de los derechos sociales. Solo un constitucionalismo social permitirá que muchos grupos salgan del estado de sometimiento que hoy padecen. Finalmente, es perentorio avanzar hacia un constitucionalismo de derecho privado. Esta es la segunda condición de posibilidad. Si durante los siglos XVIII y XIX fueron las monarquías absolutas las que representaban poderes salvajes, debe entenderse que en la actualidad (con más fuerza, pero desde siempre) este papel lo tienen los poderes económicos privados, que ejercen una suerte de neoabsolutismo muy peligroso para el presente y el futuro de los Estados democráticos y constitucionales de derecho (Ferrajoli, L. 2018, p. 34-36). Como vemos, la interpretación del principio y el derecho constitucional de igualdad como derecho al no sometimiento (sin abandonar la no discriminación) pudiera implicar que la categoría de grupo desventajado no solo se pueda aplicar a sectores minoritarios, sino que también a mayorías y amplios sectores del país, como los son las mujeres y los y las pobres. Por ello, sería interesante que el próximo órgano constituyente que se encargará de la redacción de la nueva Constitución tuviera a la vista las formas de asegurar que el derecho a la igualdad implique la eficaz erradicación de toda forma de sometimiento, privilegios y desventajas. Solo así podrá conseguirse la paz social tan anhelada por todos.

Referencias Bibliográficas 1. ARGÜELLO, S. (2019) Gasto público en las elecciones parlamentaria y presidencial de 2017. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Recuperado de: https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/26861/1/Informe%20Final.pdf 2. FERRAJOLI, L. (2018) Constitucionalismo más allá del Estado. Madrid: Editorial Trotta.

3. HOLMES, S. Y CASS, R. (2015) El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. 4. PINTO, M. (2009) Temas de derechos humanos. Buenos Aires: Editores del puerto.

5. SABA, R. (2016) Más allá de la igualdad formal ante la ley. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. 6. SCIDH Serie N° C-205, párrafo 450, “González y otras (Campo Algodonero) c. México”. Sentencia dictada el 16 de noviembre de 2009. 7. SCIDH Serie N° C-239, párrafo 79, “Atala Riffo y Niñas c. Chile”. Sentencia dictada el 24 de febrero de 2012. 8. STC Rol N°1273. Sentencia dictada el 20 de abril de 2010.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

9. STC Rol N°28. Sentencia dictada en abril de 1985.

Bárbara Sepúlveda Hales

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Hombres y mujeres son iguales ante la ley Comentario a: Artículo 19, N° 2

La única reforma constitucional que se ha hecho a la Constitución del 80 en materia de género es la de 19991. Con ella se modificó el artículo 1° para reemplazar en la frase “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, la expresión “los hombres” por “las personas”. La misma reforma introdujo en el artículo 19 N° 2, la frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”. El problema, como veremos, radica en que, a pesar de lo descrito en el texto constitucional, hombres y mujeres no somos iguales ni ante la ley ni en la materialidad cotidiana de nuestras vidas. Esto, ya que se trata de la declaración de una idea formal de igualdad. Ahora, si bien la intención de la consagración liberal de la igualdad no aspira a corregir la realidad material, de todas maneras, sí aspira al menos a que el derecho no realice discriminaciones entre hombres y mujeres. Sin embargo, si la igualdad de género que consagra el artículo 19 numero 2 fuera cierta, si fuera un imperativo, la disposición que establece que una mujer casada en sociedad conyugal pierda la administración de sus bienes propios y no pueda administrar los de ambos ya que esto lo realiza exclusivamente su marido, tal como establece el Código Civil, debiera ser una norma inconstitucional y, por lo tanto, ser eliminada de nuestro ordenamiento jurídico. O, al menos, suena lógico que bajo la idea de igualdad entre hombres y mujeres las leyes laborales establecieran los mismos derechos y obligaciones respecto a los permisos y descansos parentales, fomentando la corresponsabilidad en los cuidados y el trabajo reproductivo; o que las mujeres ganen lo mismo que los hombres por realizar las mismas labores; o que puedan volver a casarse sin tener que esperar 270 días después de su divorcio, plazo que los hombres no están obligados a cumplir; entre tantos otros ejemplos. El problema de la igualdad formal es que se trata de una mera declaración de intenciones, bajo la cual el derecho aparenta que los géneros tienen los mismos derechos y libertades, a pesar de que de hecho no sea así. Por lo tanto, lo que ocurre es que una pretensión de igualdad opera como una ficción, ocultando no solo las desigualdades reales que existen entre hombres y mujeres, sino también las diferencias dentro de y entre esos géneros, como las personas LGBTIQ+, las personas en situación de discapacidad, o quienes pertenecen a un pueblo originario. Para estos grupos las consecuencias negativas de la igualdad formal son mucho más profundas y complejas. Por ejemplo, la discriminación en materia de filiación y matrimonio de las personas LGBTIQ+ o la vigencia del artículo 365 del Código Penal que sanciona las relaciones sexuales entre hombres cuando uno de ellos sea menor de 18 y sin que se trate de violación o estupro, más no las relaciones heterosexuales o lésbicas en las mismas condiciones. Más aún, estas cláusulas de igualdad formal sólo le son útiles al status quo, ya que, como señala Catherine MacKinnon, no será posible cerrar la brecha entre hombres y mujeres si la aspiración de igualdad es que el derecho les dé las mismas cosas o la misma cantidad de cosas. El efecto perverso de la igualdad formal radica precisamente en el hecho 1 Ley 19.611, de 16 de junio de 1999, que Establece igualdad jurídica entre hombres y mujeres.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

de que quienes ostentan privilegios en nuestra sociedad no requieren de las mismas medidas, acciones, derechos, o libertades que las personas desaventajadas, ya que o ya las tienen o no las necesitan. Es decir, el máximo efecto que puede producir la igualdad formal es elevar el piso mínimo desde donde comienzan las desigualdades, pero no disminuye ni disminuirá la distancia entre la posición social entre hombres y mujeres. Para evitar este efecto se requiere integrar en la Constitución una cláusula de igualdad sustantiva, que reconozca la multiplicidad de identidades en sujetos de derechos diferenciados, pero a la vez que realice un mandato expreso al Estado para trascender fórmulas abstractas como “es deber del Estado” que no obligan realmente a ningún Poder del Estado a efectuar los cambios y las políticas que requiere la equidad de género y la erradicación de la discriminación. Asimismo, es imperativo el reconocimiento de derechos específicos de mujeres, niñas y personas LGBTIQ+, derechos que deben asociarse a una garantía para hacerlos valer en tribunales si es que son amenazados y vulnerados. Por último, la igualdad material o sustantiva requiere garantizar la participación política de mujeres y LGBTIQ+, e ingresar a lo que Gargarella denomina la “sala de máquinas de la Constitución”, para que todos los órganos del Estado se compongan de forma paritaria, y sean los obligados a incorporar la perspectiva de género en todas sus acciones.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: Francisco Zambrano Meza

Protección de la vida privada y datos personales En página 56

Comentario de: Juan Pablo Ciudad Pérez

El derecho a la privacidad y la protección de datos personales en la era virtual En página 57

Francisco Zambrano Meza

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Protección de la vida privada y datos personales Comentario a: Artículo 19, N° 4

El individuo tiene una esfera pública o social que se compone de los caracteres que la persona o el ordenamiento jurídico buscan exteriorizar (como la libertad de expresión, la participación política o el derecho de petición) y una esfera privada o íntima que la persona reserva para sí y su entorno familiar y el Estado ampara y protege. En este sentido, la Constitución reconoce un principio clave y transversal, que es la primacía de la persona humana a la cual el Estado está a su servicio. Esta protección de las personas se extiende también a su esfera familiar pues la Constitución la sitúa como el núcleo fundamental de la sociedad, y establece como un deber del Estado dar protección a la población y a la familia. Por ello es que la Carta Fundamental garantiza el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. La vida privada es aquella porción de la vida que el individuo no pretende comunicar públicamente y es más amplio que la intimidad personal. Es decir, es una órbita que se exterioriza, pero en términos reservados en la medida que define la propia persona. Se comprenden dentro de la vida privada el desarrollo de la existencia personal y sus relaciones más cercanas. Muy ligados a la vida privada están la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas, las que solo pueden ser restringidas en los casos en que la ley lo disponga. La vida privada puede ser restringida en diversos escenarios, por ejemplo, ante la comisión de un delito, el interés general (como el caso de los servidores públicos y la transparencia o el ejercicio de la libertad de prensa), entre otras causales. Es relevante destacar que la vida privada no es una esfera que esté exenta de la aplicación del Derecho, y por eso en ciertos casos, como las relaciones del derecho de familia y la violencia intrafamiliar, el ordenamiento jurídico regula y sanciona estos espacios. De acuerdo a la Ley 19.628 Sobre protección de la vida privada, los datos personales son aquellos relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables y, dentro de estos, se encuentran los datos sensibles, que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. La Constitución ha estimado que la protección de datos personales se desprenda y relacione directamente con la protección de la vida privada, en tanto dichos datos se refieren a la vida de las personas, ya sea su vida privada o pública. Es cierto también que en otros ordenamientos jurídicos y buena parte de los juristas que se han referido a estos tópicos, prefieren regular los datos personales desde la perspectiva de la propiedad sobre ellos, en tanto son un bien que se transa en el mercado para identificar a las personas en sus diversas opciones o caracteres. Este es el caso del reglamento europeo de protección de datos, sobre la protección de las personas naturales en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Juan Pablo Ciudad Pérez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

El derecho a la privacidad y la protección de datos personales en la era virtual Comentario a: Artículo 19, N° 4

Los fundamentos internacionales de la protección a la vida privada se extraen del Artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 17 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. La Constitución chilena les asegura a las personas el respeto y protección a la vida privada, a la honra y a la protección de sus datos personales. Para nuestra filosofía constitucional la persona humana representa el centro de la actividad del Estado. Por ello, la Carta Fundamental se ocupa de garantizar el resguardo de la dimensión privada e íntima de todas las personas. En nuestro caso, la mayoría de las veces, se ha optado por entender que los conceptos de vida privada, privacidad e intimidad refieren a lo mismo. Entre las definiciones que el Tribunal Constitucional Chileno (Sentencia Rol N° 1.990-11, dictada el 05 de junio de 2012) ha recogido, puede señalarse que para nuestro ordenamiento jurídico la protección constitucional de la privacidad implica resguardar aquellos asuntos, conductas, afectos, situaciones, documentos, imágenes, datos y otros, que integran el ámbito íntimo de las personas, como también su ámbito familiar o doméstico que se encuentra sustraído del conocimiento de extraños (Zúñiga, F. 2012, p. 710). Es importante resguardar el derecho a la privacidad, pues de revelarse algún elemento o asunto que integra alguna de las anteriores dimensiones podría avergonzarse o afectarse moralmente a la persona. En algunas circunstancias, esta protección se extiende a aquellas situaciones que se han ejecutado en espacios públicos, pero con la evidente voluntad de apartarlas de la observación ajena. Sin embargo, preferentemente, la interpretación constitucional que se ha hecho de este derecho se restringe a las situaciones y datos reservados a espacios cerrados. En definitiva, la privacidad hace referencia a todos aquellos elementos, asuntos y relaciones que las personas no desean someter a la deliberación de los demás. Y, como lo demuestra la jurisprudencia internacional, esto dependerá del grado de vida pública que tenga cada persona. Conjuntamente a la privacidad, la Constitución protege los datos personales. De hecho, a la fecha, la última reforma que esta ha sufrido fue el 16 de junio de 2018, mediante la Ley 21.096, que incorporó en este numeral del Artículo 19 de la Constitución la protección de los datos personales. Fue incorporada en este numeral porque se entiende que estos datos integran la vida privada de las personas. Esto implica que su protección también se circunscribe preferentemente a aquellos datos reservados en espacios cerrados. Aunque los últimos dos años, la Corte Suprema se ha abierto a incorporar otras hipótesis de perturbación a las personas por circulación no permitida de estos datos, aunque estos no hayan sido extraídos necesariamente de espacios íntimos. La definición de datos personales podemos encontrarla en la Ley 19.628, “Sobre protección de la vida privada”, los datos personales son aquellos relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables. Dentro de los datos personales se encuentran los datos sensibles, que

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 58

son aquellos datos personales que dicen relación con las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. Para uno de los Profesores de la Universidad de New York, Kenji Yoshino, la protección a la privacidad debería implicar respetar el derecho a la publicidad. Es decir, si nos tomamos realmente en serio la autonomía racional de todas las personas, debería protegerse la privacidad de un o una ciudadana cada vez que la circulación de una información propia se haya realizado sin la manifestación clara de ella de publicarla. Todas las personas tendríamos derecho a la publicidad de nuestra información, y cuando no se haya verificado la intención de estar ejerciendo este derecho en la ventilación de algún asunto, tendríamos derecho a la protección de la privacidad, en igual nivel; no restringiéndose esta protección a los ámbitos cerrados. Esto tiene sentido, porque hoy las personas cotidianamente se comunican y transmiten su información a través de sitios más o menos abiertos, pues suponen que en los lugares abiertos donde interactúan no están constantemente siendo vigiladas y controladas. Por tanto, restringir la protección de la vida privada exclusivamente a sitios en los que no accede público no se hace cargo de las nuevas hipótesis de vulneración que abren las tecnologías de la información y las nuevas apps; y sería del todo insuficiente aspirar a que la protección constitucional de este derecho no dé cuenta de esta realidad frente a la certeza de situaciones de poder, vigilancia y control que caracterizan al mundo global. En efecto, ya durante el Siglo XX, gracias al desarrollo científico y tecnológico, el progreso permitió que el conocimiento sobre lo humano se transformara en información y esta en datos cuantificables, comparables, organizables y predecibles. Hardt y Negri (2002) han propuesto que, desde la década de los 60, la expansión global del capitalismo necesitó de un proceso de acumulación de información. Este proceso, maximizado y sofisticado en nuestros días, que cada vez define más nuestros comportamientos y relaciones inter-subjetivas, generó lo que los autores llaman un “cognitariado”. Es decir, una acumulación de fuerzas sociales dispuestas a producir información y transmitir voluntariamente sus datos de manera flexible y (re)creativa (pp. 240 y 241). En efecto, cada uno de nosotros produce datos durante todo el día. Estos datos son bienes informáticos que son apropiados, administrados, analizados y distribuidos con el objeto de construir nuevos perfiles y producir más información. En la era actual, nuestros datos no se encuentran vigilados por una persona, ni solo por el Estado. La era informática y virtual combina la intervigilancia de muchas personas con el control concentrado de esta información en bancos de datos que son usados y administrados por unos pocos, y la mayoría de las veces en forma automatizada. Los datos rápidamente pueden llegar a corporaciones comerciales, empresas publicitarias, entidades financieras, e incluso autoridades de gobierno, partidos políticos y policías. A modo de ejemplo: Google, cuyo número de usuarios sobrepasa los mil millones, cuenta con muchas aplicaciones que literalmente actúan como sensores

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 59

de comportamiento: Google Analytics elabora estadísticas de las consultas realizadas en la Red. Gmail analiza la correspondencia privada intercambiada, la que contiene mucha información sobre el emisor y sus contactos. AdWords sabe lo que el empresario quiere vender o promocionar. Y el uso de teléfonos inteligentes con Android, Google sabe inmediatamente dónde está el usuario y qué está haciendo (Ramonet, I. 2016). Un simple click que hacemos implica la configuración de un dato que dice algo sobre nuestra personalidad. En materia biomédica, además, se han diseñado un sinfín de aplicaciones disponibles para teléfonos móviles que recogen complejamente datos personales. Todas las aplicaciones móviles o relojes inteligentes que ayudan a la sociedad a crear y desarrollar rutinas de ejercicio, perder peso, tonificar, mejorar la respiración o la posición de la columna, incluso para vigilar la diabetes o monitorear la salud mental, constituyen una flagrante vulneración de la privacidad. Pero, como la salud es un aspecto crucial en la población, cuanto más cerca se siente el cuidado científico, más protegidos creen los usuarios que están. Estos programas día a día recogen muchos datos sensibles, sin que los usuarios hayan consentido específicamente su captación, ni mucho menos cualquier otra acción. En este sentido, la revista médica JAMA publicó un estudio que señala que los usuarios/pacientes pueden creer por error que la información que depositan en una app es privada, sobre todo si tiene política de privacidad, aunque generalmente no es así. Señala este estudio que el 81% de las aplicaciones no tenían política de privacidad. Y las que sí la tenían, no protegían la privacidad de los y las usuarias: el 80% recopilaba sus datos personales y el 50% los compartía con terceros (Soto, Y. 2017, p. 12). Por ello, estas apps deberían informar detalladamente su política respecto a la captación, almacenamiento, utilización y manejo de estos datos, prohibiéndose el negocio que pueda generarse con los mismos, sin la previa, voluntaria, libre, informada y explicita manifestación de consentimiento de los mismos usuarios. Esto implica que, la protección de los datos personales debiera resguardarse a partir de tres derechos constitucionales cada vez más entrelazados: el derecho a la privacidad, el derecho a la honra y el derecho de propiedad. Nuestra actual Constitución optó por protegerlos a partir de la privacidad, sin embargo, no puede obviarse el hecho de que la conversión de la información privada a datos personales, como apuntábamos más arriba, permite vigilar, controlar y administrar a una gran cantidad de personas, lo que vuelve más compleja la técnica constitucional y legal para proteger la inviolabilidad de la vida privada de las personas. Tampoco puede pensarse que resguardar este derecho únicamente desde el derecho a la propiedad es una solución definitiva. En la era informática y virtual que vivimos, nuestros datos son automatizadamente trangulados para componer perfiles sobre nuestras personalidades, comportamientos y características. En contextos donde la vigilancia es cada vez más sofisticada e intrusiva se requiere una protección integral para resguardar este derecho, porque la sola construcción de perfiles amenaza y afecta cada vez más esta dimensión esencial de las personas. Es absolutamente indispensable que la protección constitucional pueda abrirse cada vez más a espacios que son de uso público, tanto materiales como virtuales, pues la actividad de vigilar en las actuales sociedades neoliberales, atravesadas por la digitalización y la expansión global del capital, han constituido un fenóme-

no que podríamos denominar vigilancia voluntaria, en la que las personas libremente acceden a estos espacios y transmiten sus datos, pero sin necesariamente la consciencia de que un tercero ajeno pueda conocerlos, usarlos, controlarlos y comerciar con ellos. De no ampliarse la protección constitucional, podríamos generar un estado de aletargamiento en el ejercicio de las libertades y derechos civiles y políticos, como lo confirma el Tribunal Constitucional Alemán, quien ha señalado que aquellos que se sienten inseguros de si en todo momento se registran y catalogan sus comportamientos, procurarán no llamar la atención. Quien, por ejemplo, sepa de antemano que su participación en una manifestación civil va a ser registrada y que podrían derivarse riesgos para él o ella por este motivo, renunciará presumiblemente a lo que se supone es el ejercicio de sus derechos fundamentales (Cordero, L. 2012, p. 370). Referencias Bibliográficas 1. CORDERO, L. (2015). Videovigilancia e intervervención administrativa: las cuestiones de legitimidad. Revista de Derecho Público, (70), Págs. 359-376. 2. HARDT, M. y Negri. A. (2002). Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidós.

3. RAMONET, I. (2016). Google lo sabe todo de ti. LE MONDE Diplomatique, año XX n° 224, febrero, 2016. 4. SOTO, Y. (2017). Datos masivos con privacidad y no contra privacidad. En: Revista Bioética y Derecho, N° 40: 101-114. Recuperado de: http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/ article/view/19165/21619

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

5. YOSHINO, K. (1999). El derecho a la publicidad. En: Derecho a la privacidad, Revista jurídica de la Universidad de Palermo. Buenos Aires: SELA. En: GARIBALDI, G. (2008) Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito. Su incidencia en el derecho penal y los principios constitucionales (Tesis Doctoral). Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

6. ZÚÑIGA, F. (2012). Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional, sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 5 inciso segundo y art. 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285. Dictada con fecha 05 de junio de 2012, en caua rol N° 1.990-11. Estudios constitucionales, 10(2), 699-716. Recuperado de: https://dx.doi. org/10.4067/S0718-52002012000200020

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Comentario de: Beatriz Bustos y Manuel Prieto Montt

Lo constitucional es también ambiental En página 62

Comentario de: Francisco Zambrano Meza

Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación En página 65

Beatriz Bustos y Manuel Prieto Montt

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Lo constitucional es también ambiental Comentario a: Artículo 19, N° 8

El momento constituyente es una oportunidad para realizar una reflexión crítica de la relación entre economía política y naturaleza en Chile. Si bien históricamente el país ha usado los recursos naturales como eje de su estrategia de desarrollo, la Constitución de 1981 dio un giro al elevar a un rango constitucional los principios básicos del modelo neoliberal de gestión de la naturaleza: Un limitado rol del Estado en la gestión de los recursos naturales (tanto regulatorio como productivo), una férrea protección de los derechos de propiedad privada sobre estos y, finalmente, su redistribución por medio de mecanismos de mercado. A partir de este modelo se ha impuesto una idea de naturaleza como una mercancía (Heynen y Robbins, 2005). Esto implica reducirla a un recurso cuyo control es ejercido por particulares e industrias, por medio de un régimen de propiedad privada; la exclusión de comunidades en el control de los recursos comunes; una valoración de la naturaleza por medio de mecanismos de precios de mercado. Estos principios quedan consagrados en lo que se ha denominado “una constitución económica” de corte neoliberal (Bauer, 1998). Esta garantiza la libertad económica privada y un restringido rol del Estado en el ejercicio de actividades empresariales (art. 19 N° 21); también se limitan las facultades del Estado para otorgar beneficios a sectores, actividades o áreas geográficas determinadas (art 19 N° 22). Por último, cabe destacar la férrea protección a los derechos de propiedad privada (art. 19 N° 24), limitando sus funciones sociales y ambientales; así como garantizando el derecho a apropiarse de cualquier tipo de bienes (art. 19 N° 23), restringiendo así la propiedad estatal y colectiva de los recursos. La protección ambiental se materializó en el art. 19 N° 8, el que establece el derecho (de las personas) a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Sin embargo, recién en 1993 a través de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (N° 19.300), se le dio institucionalidad operativa a este derecho. Sin embargo, el fuerte peso de los derechos de propiedad e iniciativa privada derivaron en que esta institucionalidad, que solo podía coordinar, fuese débil ante presiones empresariales. Recién en 2010, con la reforma a esta ley, la institucionalidad ambiental se fortalece mediante la creación del Ministerio de Medio Ambiente, la Superintendencia del Medio Ambiente y los Tribunales Ambientales; lo que dotó al país de un sistema administrativo completo. No obstante, este sistema sigue siendo reactivo y sectorial, subordinado a las decisiones económicas, mientras que la complejidad de los problemas ambientales actuales requiere miradas preventivas y sistémicas. Durante los últimos 30 años, el territorio nacional se ha saturado de actividades extractivas que gozan de estos privilegios especiales sobre los recursos, como la minería, forestales, pesqueros, acuícolas, frutícola, entre otros. Siendo aprovechados por los privados quienes, acorde a la lógica constitucional de la dictadura, tienen libertad de emprendimiento empresarial y propiedad sobre la naturaleza; subsumiendo el derecho tanto de las comunidades a decidir democrática y autónomamente sobre sus territorios, como tomar medidas de conservación ambiental. Así los

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 63

capitales privados han obtenido ganancias millonarias a costa del medio ambiente, y que no se ven reflejadas en la calidad de vida ni infraestructura nacional y, especialmente, de los territorios rurales, donde generalmente ocurren dichas actividades. Esto lleva a una convivencia forzada; donde comunidades afectadas sienten que no tienen injerencia sobre su desarrollo territorial y por ende, desconfían de las instancias de toma de decisiones, y donde empresas ven mermados sus medios de producción y son vistas como malas vecinas. El modelo ha derivado en conflictos y zonas de sacrificio. Esto ha disminuido de la calidad de vida de las comunidades y la degradación de ecosistemas que, a su vez, cumplen funciones ambientales, materiales, culturales y simbólicas; además de –paradójicamente– afectar las mismas actividades económicas que de ellos dependen. La tardía reacción del Estado, defendiendo las élites económicas, ha traído por consecuencia la desconfianza y pérdida de legitimidad no solo de las autoridades, sino también de los espacios y mecanismos de decisión y resolución de conflictos. Este escenario se complejiza si consideramos la cantidad de reportes científicos (CAPP, 2016) que anuncian el aumento de la sequía y mayor frecuencia de eventos climáticos extremos, lo que aumenta la gravedad e incertidumbre de no contar con una institucionalidad proactiva, con mirada ecosistémica y políticamente democrática y legitimada. Uno de los principales reclamos a la Ley ambiental actual es el carácter simbólico de la participación ciudadana y, desde la perspectiva de las comunidades rurales y organizaciones urbanas afectadas, es la incapacidad que tienen de rechazar o tener alguna injerencia vinculante en el tipo de actividades y toma de decisiones políticas que se desarrollan en sus territorios. Este carácter simbólico deriva precisamente de la desconfianza que la Constitución política tiene a la participación ciudadana. El momento constituyente, y su resultado en una nueva Constitución, es una doble oportunidad. Por un lado, puede abrir a las comunidades espacios de autonomía territorial. Por otro lado, permite dejar atrás modelos institucionales ciegos y reactivos ante la complejidad ambiental. Todo ello, desde luego, en la medida que el mecanismo elegido para su redacción asegure una participación amplia, significativa y representativa de la diversidad de actores presentes en el territorio. Necesitamos una Constitución que privilegie la equidad más que la eficiencia económica; que garantice el bienestar, los derechos y la autonomía de las comunidades, más aún cuando son rurales; de por que dé legitimidad a los mecanismos de toma de decisiones, incluyendo el derecho de comunidades a decir no a una actividad económica, por sobre la restringida mirada de la eficiencia de mercado. Todo ello, acompañado de una institucionalidad ambiental que garantice el acceso oportuno y amplio a la información, que permita anticipar y abordar de manera sistémica los escenarios climáticos extremos, que explicite las responsabilidades de las empresas en el ciclo de vida completo de sus operaciones. Si consideramos que el principal motor de la crisis climática y extracción desmedida de recursos es el sobreconsumo y un modelo capitalista que entiende a la naturaleza como recursos, necesitamos que, en la nueva constitución, se replantee seria y responsablemente cuál es el rol de la naturaleza en nuestra sociedad

y economía. Para ello es vital que aprendamos de las experiencias de otros países en América Latina, que han declarado en la Constitución la responsabilidad de la sociedad y el Estado para con la naturaleza, vinculándolo con sus ideales de desarrollo social. Es más, la gran parte de los cabildos ya realizados se promueve este vínculo, lo que obliga a quienes participen del diseño del nuevo texto constitucional a considerar alternativas más solidarias, equitativas y respetuosas del ambiente y de todos quienes vivimos en ella (tanto humanos y no-humanos). La crisis social es inevitablemente una crisis ambiental, y la crisis ambiental es también inevitablemente una crisis social. Una Constitución del siglo XXI, que enfrente los desafíos del cambio global, debe tener entonces como piedra angular, elementos de justicia social y ambiental. Referencias Bibliográficas 1. Bauer, C. (1998). Derecho y Economía en la Constitución de 1980. Perspectivas en Política, Economía y Gestión, 2(1), 23-47. 2. Heynen, N., & Robbins, P. (2005). The neoliberalization of nature: Governance, privatization, enclosure and valuation. Capitalism Nature Socialism, 16(1), 5-8.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

3. CAPP, 2016. Informe País. Estado del medio ambiente en Chile. Comparación 19992015.

Francisco Zambrano Meza

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación Comentario a: Artículo 19, N° 8, Inciso 1°

La Constitución de 1980 fue la primera Carta Fundamental de nuestra historia que incluyó el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en consonancia con una serie de iniciativas internacionales que comenzaron a reconocer este derecho, como fue la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente de la Organización las Naciones Unidas de 1972. Adicionalmente, la Constitución establece un deber del Estado correlativo a este derecho: velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Desde luego el enunciado constitucional hubo de especificarse en la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente a efectos de establecer con claridad el contenido del derecho y los mecanismos del Estado para cumplir con su deber de velar por ese derecho y tutelar la protección de la naturaleza. Así, dicha ley definió el medio ambiente libre de contaminación como aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental. Asimismo, el medio ambiente, para la ley antes referida, es el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones. Dado que el medio ambiente, constitucionalmente hablando, está protegido en función del derecho a la vida del ser humano, además de que se entiende en interacción con las personas y su acción, lo cierto es que es difícil imaginar un medio ambiente sin contaminación por mínima que sea, es por eso que nuestro ordenamiento jurídico distingue entre el deterioro ambiental tolerado (impacto ambiental) y el deterioro ambiental no tolerado (daño ambiental), lo que se suele determinar a través del sistema de impacto ambiental establecido en la ley señalada. La ley entiende que el medio ambiente libre de contaminación se regula en función de estándares llamados normas primarias, normas secundarias y normas de emisión que es normativa técnica para definir cuáles son los niveles de contaminación que son tolerables para no afectar la salud o la vida de la población. La infracción de estas normas es fiscalizada y sancionada administrativamente e incluso puede acarrear penas de cárcel porque existen también delitos ambientales en el Código Penal. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación está protegido por el recurso de protección, de modo que la perturbación, privación o amenaza de este derecho por un acto u omisión ilegal cometida por una persona determinada puede ser impugnada por esta vía, a fin de que la Corte de Apelaciones respectiva restablezca el imperio del Derecho y dé protección al afectado adoptando todas las medidas que estime pertinente.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

La Constitución también dispone que, a propósito del derecho que comentamos, la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. La Carta Fundamental ha dispuesto que los demás derechos distintos al vivir en un medio ambiente libre de contaminación pueden ceder para protegerlo. Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha interpretado que existen solo tres requisitos: 1) la determinación de los derechos, esto es que la ley debe indicar con claridad cuáles derechos se restringirán; 2) especificidad, o sea señalar precisamente las medidas que el legislador ha estimado; y 3) no afectar la esencia del derecho que se restringirá, como ocurriría si es que se limitara completamente o imponiéndole condiciones que harían imposible o muy difícil ejercerlo (sentencia de 26 de junio de 2001, rol 325). Tal como en la propiedad y la libertad económica (garantías con las que suele colisionar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación) son los órganos del Estado que intervienen en el proceso de creación de las leyes los que deben deliberar y decidir democráticamente qué derecho primará en cada caso en función del bien común.

LA CONSTITUCIร N COMENTADA 67

Comentario de: Cecily Halpern Montecino

Derecho a la Salud En pรกgina 68

Cecily Halpern Montecino Derecho a la Salud Comentario a: Artículo 19, N° 9

Este derecho emana directamente de la dignidad humana. Es por ello que, en nuestro país, la salud es motivo de profunda preocupación. Se percibe en la actitud de quien busca un servicio referido a la conservación de la vida; también se refleja en las encuestas. Las expectativas de las personas de acceder a prestaciones médicas de calidad y con rapidez son crecientes por cuanto es evidente que los avances de la medicina han permitido prolongar la existencia humana. En el presente apartado se pretende presentar de un modo fácil las obligaciones que tiene, principalmente el Estado, para efectos de la protección de la ciudadanía en este vital aspecto de su vida. El concepto de salud que se ha considerado en nuestro país es aquel al que se refiere la OMS, que la define como “el máximo bienestar físico, mental y social, unido al pleno desarrollo de las potencialidades personales y sociales.” Esta norma constitucional se relaciona con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Chile el año 1989. Asimismo, existen varias leyes importantes que se vinculan o desarrollan de un modo particular y concreto este derecho constitucional. Merecen citarse, solo a modo de ejemplo, la de Seguridad del Estado, la ley de Isapres y la ley de Salud, la ley de seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y otras de similar envergadura. Síntesis de los derechos básicos en salud que se derivan del texto constitucional:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. Acceso: La Constitución Política de la República asegura el acceso libre e igualitario a la salud, sea en acciones de promoción, protección, recuperación y rehabilitación. Es deber del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, ya sea en el sistema público o privado.

2. Elección: Asimismo, cada persona tiene derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea Fonasa, Isapre o ninguno de ellos. 3. Atención en Accidentes del trabajo o enfermedades profesionales: la persona que trabaja tiene derecho a ser atendida en el hospital con el que su empresa tenga convenio, o, si no lo tiene, en el sistema público de salud, sin costo alguno.

4. Licencia médica y subsidio: Si el accidente impide ejercer un trabajo, tiene derecho a licencia médica y a un subsidio durante este tiempo, o si sufre una pérdida de una extremidad que le impida seguir trabajando. La licencia médica le otorga el derecho a ausentarse del trabajo para recuperar su salud.

5. Seguro de salud para estudiantes: También se encuentra protegida la salud de los estudiantes, desde kínder hasta la educación superior, si sufren un accidente o lesión durante sus estudios o práctica profesional. Este grupo tiene derecho a ser atendido en forma gratuita en el sistema público de salud. 6. Prohibiciones: La ley prohíbe la exigencia de entrega de un cheque en garantía o de dinero efectivo como condición para ser recibir cualquier prestación de salud.

7. Sistema GES o AUGE: Por otra parte, se ha creado el régimen de Garantías Explícitas en Salud conforme a la ley, con miras a dar cumplimiento al derecho a la protección de la salud garantizado en el N° 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Rige para ciertas enfermedades, tanto en el sistema público como privado, que garantiza la atención de la persona que la padece. 8. Indigentes: Las personas calificadas como indigentes tienen derecho a atención gratuita en los servicios de salud pública.

9. Presos políticos: Asimismo, las personas que hayan sufrido prisión política y tortura tienen derecho a las prestaciones médicas otorgadas por el programa de Reparación y Atención Integral de Salud, las que son gratuitas en los servicios de salud pública.

10. Vacunas: También constituye un derecho garantizado la recepción de las vacunas que el Estado considere obligatorias. (Tuberculosis, polio, difteria) que se aplican a menores de un año.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

11. Medicina preventiva: El examen de medicina preventiva también es gratuito, una vez a año.

12. Control de la natalidad: Por último, deben estar al alcance de la población, en el sistema público de salud, los métodos de control de la natalidad (preservativos, píldoras anticonceptivas y la píldora del día después). 13. Resolución de conflictos: Los conflictos que surjan con la Isapre, con Fonasa o por dificultades en la entrega de los beneficios AUGE pueden ser reclamados ante la Superintendencia de Salud.

14. La jurisprudencia judicial, por su parte, ha interpretado de modo extensivo la garantía constitucional por tratarse de una cuestión de interés público y un derecho fundamental de orden social, señalando que es el Estado el llamado a garantizar el Derecho a la Protección de la Salud. En consecuencia, una cantidad importante de fallos judiciales estima que es obligación del Estado no solo regular el sistema de salud, sino principalmente ser proveedor del mismo, y por medio de Políticas de Salud, administrar sus recursos. Sentencias de la Corte Suprema así lo han declarado, principalmente acogiendo recursos

de protección, en que se ha invocado el inciso final del número 9, que en este acápite se ha desarrollado.

No obstante, no debe olvidarse que la Carta Magna vigente recoge, aun cuando sea de un modo indirecto, el principio del Estado subsidiario, lo que hace difícil desentrañar el verdadero alcance de la protección de este derecho. Referencias Bibliográficas 1. Ley fácil. www.bcn.cl

2. ALLAD, Raúl y GALDÁMEZ, Liliana. “El derecho a la salud y su (des)protección en el Estado subsidiario”. Estudios Constitucionales, Versión online. Vol. 14, N° 1, Revista Scielo: Conicyt.cl.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

3. VERDUGO, Mario. “La Constitución Política de la República de Chile sistematizada con jurisprudencia”. Santiago: Editorial Abeledo Perrot. pp. 124 y sgts.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 71

Comentario de: Claudio Herrera

Derecho a la educación y libertad de enseñanza En página 72

Claudio Herrera

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Derecho a la educación y libertad de enseñanza Comentario a: Artículo 19, N° 10 y 11

La CPR se refiere a la educación en el numeral 10 de su artículo 19, sobre derechos y deberes constitucionales. La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la educación, concepto que define por su objeto, “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”, según la carta fundamental. En el ámbito internacional, UNESCO señala que “la educación es un derecho humano para todos, a lo largo de toda la vida, y que el acceso a la instrucción debe ir acompañado de la calidad”. La organización es además la encargada a nivel global de avanzar el Objetivo 4 de los ODS, Educación de Calidad, considerando que “la educación es la base para mejorar nuestra vida y el desarrollo sostenible. Además de mejorar la calidad de vida de las personas, el acceso a la educación inclusiva y equitativa puede ayudar abastecer a la población local con las herramientas necesarias para desarrollar soluciones innovadoras a los problemas más grandes del mundo”. En el mismo sentido, hace ya más de medio siglo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, suscrito por nuestro país en septiembre de 1969), en su artículo 13 señaló que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”. A nivel local, la ley 20.370, General de Educación, en su artículo 2° aporta la siguiente definición: “la educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país”. Asimismo, la referida ley aporta las nociones de educación formal, informal y no formal, entre otras. De acuerdo al texto constitucional, hoy es obligación del Estado promover la educación parvularia, para lo cual debe financiar un sistema gratuito para sus niveles superiores (según dispuso la reforma a la CPR de fines de 2013). Esta obligación del Estado viene a sumarse y se proyecta a compromisos de más antigua data, como lo son los referidos a la educación básica y media, a las que también el Estado debe asegurar acceso de toda la población.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 73

La preocupación y el deber del Estado de promover la educación ha sido una orientación constante en nuestras constituciones desde el siglo XIX. “Uno de los primeros deberes del Estado”, de acuerdo al artículo 257 de la Constitución de 1823; “Una atención preferente del Gobierno”, según el artículo 153 de la Constitución de 1833; “Una atención preferente del Estado”, de acuerdo al numeral 7° del artículo 10 de la CPR de 1925. Estas disposiciones hablan del rol que se asigna al Estado en materia de educación pública formal. Esta función es permanente, lo que no significa que no haya ido mutando en sus orientaciones y énfasis durante los doscientos años de vida republicana del país. Si en un primer momento el desafío estuvo puesto en la alfabetización y la ampliación de la cobertura de la educación pública, desde hace años han irrumpido otros desafíos, como la necesidad de avanzar en gratuidad y calidad de la educación pública, demandas que se explican a partir de la consideración de la educación como un derecho social. En lo que se refiere al derecho preferente y el deber de los padres de educar a sus hijos (art. 19, n° 10 CPR), parte de la doctrina ha sostenido que se trata de una expresión del principio de subsidiariedad del Estado en materia de educación. Este derecho es preferente por cuanto prima en conflicto con otro derecho, siendo la función del Estado subsidiaria y su deber pasa por abstenerse de intervenir, de acuerdo a lo discutido en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, según recuerda Alejandro Silva Bascuñán. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que “en cuanto derecho de los padres, es una facultad de obrar frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de sus hijos, que se traduce en la elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar la enseñanza formal y en las acciones educativas que realice el núcleo familiar en la enseñanza informal de niños y adolescentes. Y en cuanto deber constitucional se traduce en obligaciones de hacer, las que existen tanto en la enseñanza formal en que los padres han de colaborar con la acción educativa del establecimiento que eligieron para sus hijos, como en la enseñanza informal en que no pueden eludir la responsabilidad educativa que les incumbe” (STC R. 740). En lo que respecta la libertad de enseñanza, esta se consagra explícitamente en el numeral 11° del mismo artículo 19 de la CPR y comprende el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, no reconociendo otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. “La Constitución reguló el derecho a la educación y la libertad de enseñanza en forma separada, con el objeto de ilustrar claramente las diferencias entre ambos derechos. Mientras la libertad de enseñanza se erige como un derecho individual de libertad tutelado por la acción de protección, el derecho a la educación es un derecho social sin esta garantía. El fundamento de este tratamiento diferenciado se basa en la definición de educación entendida por el constituyente, que engloba en un concepto amplio todo proceso mediante el cual se infunden conocimientos, valores y destrezas, permitiendo el desarrollo pleno de los individuos” (Contreras y García, Diccionario Constitucional Chileno). La libertad de enseñanza y el derecho de los padres a escoger establecimiento para sus hijos pueden ser también vistos como expresiones del principio de

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

subsidiariedad en estas materias. Sin embargo, es erróneo afirmar que la CPR de 1980 relegó al Estado a este rol subsidiario. Desde el siglo XIX en nuestro país coexistió la educación pública con la privada a nivel escolar y más tarde en su educación superior. Los vaivenes en nuestra historia educacional entre el estado docente, libertad de enseñanza, provisión mixta y más recientemente el derecho social a la educación son una constante y como tales seguramente volverán a ser discutidas en el proceso constituyente en curso (sobre el particular, véase con provecho el artículo de Carlos Peña “Derecho a la Educación y Libertad de Enseñanza”, revista CEP n° 143, invierno 2016).

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 75

Comentario de: Lucía Elena Rizik Mulet Derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos y el derecho a escoger su establecimiento de enseñanza En página 76

Lucía Elena Rizik Mulet

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos y el derecho a escoger su establecimiento de enseñanza Comentario a: Artículo 19, N° 11

El derecho y deber preferente de los padres de educar a sus hijos, y la libertad para escoger su establecimiento de enseñanza, se constituyen como un elemento sobre el que se vertebra el resto de la legislación nacional sobre cuidado y educación de los niños. La redacción de esta garantía recuerda al antiguo artículo 235 del Código Civil de 1855, ya derogado. En él se otorgaba de manera exclusiva al padre el derecho de “elegir la profesión futura del hijo y de dirigir su educación del modo que crean más conveniente para él”. Se trata sin duda de un ámbito en el que la Constitución estrecha relaciones con el derecho de familia, otorgándole primacía constitucional a un derecho proveniente de la legislación civil, elevando a dicho rango derechos y facultades vinculadas a la autonomía familiar. Esta relación se vuelve aún más cercana si se mira el artículo 236 del Código Civil, que replica algunos de los elementos de la fórmula que utiliza la Constitución Política, estableciendo que “los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”. En este sentido, el derecho y deber preferente de los padres de educar a sus hijos aparece en la Carta Fundamenta en tanto facultad de los padres de llevar a cabo acciones educativas al interior de la familia con el objeto de propender al desarrollo de la personalidad de los hijos en el ámbito ético, moral, artístico, intelectual y físico, y en tanto privilegio de elegir el centro educativo para que los hijos concreten su educación formal. Reconocida dentro de la garantía constitucional que resguarda el derecho de todas las personas a la educación, el derecho y deber preferente de los padres tiene por finalidad el pleno desarrollo de las personas en las distintas etapas de su vida, finalidad que concuerda con los objetivos de la educación reconocidos en el artículo 29 de la CDN. La referida disposición señala que la educación debe estar encaminada a “desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño al máximo de sus posibilidades”. En este sentido, esta garantía constitucional justifica el desarrollo de otras dos obligaciones del Estado incorporadas en los artículos 19 números 10 y 11 de la Constitución, a saber, la obligación del Estado de proveer educación formal y la obligación del Estado de garantizar la libertad de enseñanza. Atendido los términos de la LGE, ley orgánica constitucional, es en la educación informal el espacio en el que el derecho preferente de los padres de educar a los hijos se desarrollará con más fuerza, mientras que el derecho a escoger el establecimiento educacional de sus hijos se realiza por medio de la elección del colegio o escuela. Ahora bien, la formulación de la garantía constitucional resulta controvertida respecto del posible debilitamiento de los derechos del niño frente a los derechos y prerrogativas de los padres, especialmente el derecho de los niños a la religión, el derecho de asociación, el derecho a la intimidad, la libertad de expresión o el derecho a la educación. Al respecto, desde una perspectiva de derechos huma-

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

nos, esta garantía se explica mejor como una función en un modelo de convivencia familiar, antes que como una imposición cuyo cumplimiento pueda exigirse mediante apremios. En clave constitucional, las facultades de los padres no se configuran como una potestad vertical y unidireccional en la relación intergeneracional, lo que afectaría el ejercicio de garantías constitucionales de los hijos en tanto personas, sino que como un equilibrio entre el derecho de los padres y la autonomía del hijo en sus decisiones como persona en formación. De este modo, la función educativa de los padres no sustituye la voluntad de los hijos respecto del ejercicio de su derecho a la educación, sino que su rol se articula como una asistencia para el ejercicio de los hijos de su derecho a la educación. Para finalizar, es pertinente aclarar que la designación “derecho preferente y deber de los padres” da cuenta que la Constitución concede en primer lugar a los padres el derecho a educar a los hijos, pero dicha preferencia no implica exclusividad. Por medio de ella solo se expresa el mandato de que, para el Estado, al menos en relación con la educación de los hijos, priman las decisiones de los padres frente a otras personas o instituciones, y su merecimiento se basa en la relación filial que los une.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 78

Comentario de: Tarik Lama Gálvez

Análisis crítico al artículo 19 n° 16 de la Carta Fundamental Chilena En página 79

Tarik Lama Gálvez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Análisis crítico al artículo 19 n° 16 de la Carta Fundamental Chilena Comentario a: Artículo 19, N° 16

Esta es una de las normas laborales que más discusiones ha traído respecto a su sentido y alcance. Principalmente, pues trata materias muy relevantes socialmente (el derecho al trabajo, la negociación colectiva y la huelga) que debido al modelo constitucional desarrollado en la Carta Magna (neoliberal) quedaron débilmente protegidas. En primer lugar, el artículo garantiza la libertad de trabajo, sin aclarar si se protege el derecho al trabajo o la libre contratación y elección del trabajo. Esto es relevante, pues son derechos con enfoques totalmente distintos: uno social (trabajo digno/salario justo) y otro individual (libertad para trabajar). Al parecer, todo apunta a que se estaría hablando de una garantía liberal que permite a toda persona realizar actividades productivas de manera libre y autónoma, con las únicas limitaciones que imponga la misma Constitución o las leyes y que a nadie se le impondrá un trabajo o un trabajador. El constitucionalista José Luis Cea (2015) reflexiona al respecto señalando que la comisión constituyente protegió la libertad de trabajo, entendiéndolo cómo “el derecho a buscar trabajo” (p. 459). Si bien han habido interpretaciones progresistas1 que justifican un reconocimiento del derecho al trabajo digno en la Constitución, a través de una interpretación amplia, sustentado en el Derecho Internacional, del concepto de una “justa retribución” que contempla el artículo en comento. Lo cierto es que más allá de esas dos palabras no hay otra alusión expresa. A mayor abundamiento, cuando analizamos la discusión constituyente, es posible encontrar observaciones como la del comisionado Enrique Evans que sostuvo: “Respecto del concepto de derecho al trabajo, considero que decir que el trabajo es una expresión de la dignidad y de la participación activa del hombre en la sociedad en que vive, es una mera declaración teórica importante y verdadera; pero ella no tiene cabida en un texto constitucional”2. A modo de conclusión, lo conveniente sería que nuestra Carta Fundamental protegiese el trabajo decente, concepto ofrecido por la Organización Internacional del Trabajo3, que pretende posicionar un derecho al trabajo digno, sin discriminaciones, respetando los derechos fundamentales, el género, con un salario justo y proporcional al esfuerzo realizado, con integración y protección social. En el ámbito de la negociación colectiva la norma consagra el derecho solo a los trabajadores respecto de la empresa. Es decir, en un solo nivel, a diferencia de lo que ocurre en otros países en que es posible negociar colectivamente por rama (por ejemplo: el transporte o la construcción) y a nivel nacional. Algunos ejem1 Véase, por ejemplo: BULNES, Luz. (1980) La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de 1980. Revista de Derecho Publico. N° 28. Universidad de Chile. P. 215. En el mismo sentido, MARZI, Daniela. (2012) Derecho al trabajo: Trabajo con contenidos y fines, en Derechos económicos, sociales y culturales en el orden constitucional chileno. Editorial Librotecnia. Santiago. P. 127. 2 Actas oficiales de la Comisión Constituyente (1976), Sesión 199 celebrada el 7 de abril. P. 532. 3 Organización Internacional del Trabajo. (1999) Conferencia Internacional del Trabajo, Memoria del Director General: Trabajo Decente, Ginebra.

plos de países que negocian en estos tres niveles son: Bélgica, Francia, Irlanda, España, Noruega, etc. Además, la Constitución ordena crear leyes que regulen el procedimiento y las modalidades de negociación colectiva, entrabando de esta manera el libre ejercicio de la libertad sindical, tanto así que incluso entrega facultades a la ley para prohibir, en ciertos casos, la negociación colectiva. Por último, la norma menciona la huelga en negativo, es decir no la desarrolla, no la consagra y no la garantiza. Lo que hace la norma es señalar los casos y sectores que no pueden irse a huelga: el sector público y las empresas que brinden servicios de utilidad pública. Lo preocupante de esta prohibición es que no hace matices, realiza exclusiones generales, lo cual no es acorde al principio de proporcionalidad. Tampoco reconoce a la huelga como un derecho, lo cual transgrede los estándares internacionales, en especial los principios4 y el Convenio n° 87 de la Organización Internacional de Trabajo que sí lo hacen. Resulta interesante, para confirmar esta conclusión, lo señalado por los constituyentes, al señalar que: “La comisión no considera a la huelga como un derecho, sino como una solución de fuera que no conlleva en sí ningún principio de justicia y, además, en nuestro país ha sido usada por ciertos grupos políticos como un instrumento de la lucha de clases” (Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, 1978, p. 227). Referencias Bibliográficas

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. CEA EGAÑA, José Luis. (2015). Derecho Constitucional Chileno, tomo III. Ediciones Universidad Católica de Chile. P. 459.

4 Declaración de la OIT (1998) relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra.

LA CONSTITUCIร N COMENTADA 81

Comentario de: Marcos Barraza Gรณmez

Seguridad Social y Transformaciรณn Constitucional En pรกgina 82

Marcos Barraza Gómez Seguridad Social y Transformación Constitucional Comentario a: Artículo 19, N° 18

El impacto del actual sistema de pensiones, heredado de la dictadura y consolidado con políticas neoliberales durante los gobiernos de la Concertación, ha sido dañino socialmente en dos dimensiones. Primero y principalmente porque la mayoría de los actuales pensionados recibe en promedio tasas de reemplazo (pensiones) que llegan al 27,5% de su último salario (promedio de los últimos 12 meses), es decir, pensiones de miseria y, en segundo lugar, porque los cuantiosos recursos de las y los chilenos para sus pensiones, aposados y administrados por las AFP, le dan a estas un poder indebido en la políticas públicas que ha impedido por años el reemplazo del sistema de pensiones, a la vez de una influencia y decisión sobre el sistema económico, en este caso, lesivo para los derechos sociales. Así, considerando a las pensiones como un derecho fundamental, los cambios constitucionales que experimenten los países deben permitir transitar en la dirección de crear un sistema basado en los principios que rigen a la seguridad social y en consecuencia erradicando el lucro. La demanda ciudadana de años de lucha ha sido el fin de las AFP y el establecimiento de un sistema previsional público, en donde el Estado juegue un rol fundamental.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Antecedentes

Desde los más diversos sectores, y a partir de distintos ángulos, la conclusión que surge es que el Estado debe abandonar su rol subsidiario en la seguridad social. El sistema de capitalización individual impuesto por la dictadura en 1981 no solo materializó el traspaso del ahorro previsional de los trabajadores al mercado de capitales, sino que además instauró un sistema de lógica individual, donde cada trabajador, a través de su ahorro, financia su pensión; la iniciativa privada tiene un rol central y el Estado solamente un débil rol fiscalizador. El sistema de capitalización individual ha entrado en crisis en todos los países donde se ha instaurado y no solo en Chile, porque entiende los sistemas previsionales, que son parte de la seguridad social, como sistemas financieros sujetos a los vaivenes del mercado. Esto es lo que explica el rechazo que genera en la ciudadanía, la cual demanda un sistema de seguridad social en el cual sus ingresos producto del trabajo, sean protegidos y no sometidos a la especulación financiera. La reforma previsional del 2008 constituye el único avance, al reponer el rol que le cabe al Estado, que hasta ese entonces estaba absolutamente ausente en estas materias. Esto permitió que el 60% más vulnerable de los adultos mayores sobre 65 años tuvieran acceso a pensiones o pudieran mejorarlas. Pero tal reforma solo mejoró parcialmente las pensiones, ya que no realizó modificaciones estructurales al sistema, sin innovar o alterar la estructura de la capitalización individual. Sin embargo, la mayoría de los países, para resolver el sistema previsional, lo han sustentado en el sistema público, estableciendo modelos de múltiples pila-

res, potenciando un pilar más que otro en función de los recursos con los que se cuente para ello. Los sistemas de múltiples pilares contemplan como mínimo un fuerte pilar contributivo financiado con aportes del trabajador y aportes de los empleadores a los menos a partes iguales con beneficios definidos, que asegure una redistribución de reparto, garantizando niveles mínimos de ingresos y solidaridad. Y un fuerte pilar no contributivo financiado por impuestos generales orientado a enfrentar los problemas de pobreza y pobreza extrema, a partir de las debilidades del mercado del trabajo. Un sistema de estas características necesariamente debe ser tripartito en cuanto incorpora la cotización del empleador, la cotización de los trabajadores y la contribución del Estado.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Transformación constitucional

Una nueva Constitución, en el capítulo de las Garantías Constitucionales, debe considerar la responsabilidad directa del Estado en la Seguridad Social y por ende en la previsión, como, asimismo, elevar a rango constitucional las contingencias mínimas reconocidas internacionalmente que deben ser cubiertas por el Estado. El futuro sistema de pensiones debe considerar el financiamiento con fondos colectivos, y beneficios definidos, que tengan un carácter redistributivo, desde aquellos de mayores ingresos hacia los de menores. También debe establecer una Pensión Básica Universal para todas las personas, considerando sus grados de vulnerabilidad; que se combine con un sistema de reparto que otorgue pensiones crecientes y estables en el tiempo. Asimismo, la seguridad social no solo significa una pensión digna en términos monetarios, sino también la garantía de otros beneficios que deben constituirse verdaderos derechos: el acceso a vivienda digna, salud de calidad, transporte público rebajado, desarrollo de sus capacidades, ocio y recreación e incluso educación de calidad para las personas mayores. El derecho a la seguridad social está reconocido por tratados internacionales, teniendo presente que es universalmente aceptada e indiscutible la relevancia del Convenio 102 de Organización Internacional del Trabajo como el principal instrumento internacional, basado en principios fundamentales de seguridad social, que dispone normas mínimas aceptadas a nivel mundial para las nueve ramas de la seguridad social, esto es, asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad, prestaciones de desempleo, prestaciones de vejez, prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedad profesional, prestaciones familiares, prestaciones de maternidad, prestaciones de invalidez y prestaciones de sobrevivientes. La nueva Constitución debe establecer una normatividad coherente con el goce de los derechos sociales y la aprobación del Convenio 102 constituye un paso fundamental en esa dirección. Extender la cobertura de la Seguridad Social es vital para lograr una redistribución de la riqueza y cerrar las brechas de desigualdad, porque para extender la cobertura de la Seguridad Social y alcanzar los términos del convenio 102, nuestro país estará en la obligación de desarrollar e implementar un nuevo sistema de relaciones de trabajo, formal, con responsabilidad y participación empresarial en

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

las cotizaciones y mecanismos efectivos de negociación colectiva como vía para alcanzar un ingreso regular, estable y justo sobre el que cotizar. ¿Qué significa que un nuevo modelo de pensiones deba ser justo, solidario, distributivo, progresivo, integral y universal? Justo: Porque el sistema de pensiones debe estar garantizado como un derecho social sin distinción ni privilegios, cuyo contenido sea asegurado por la Constitución y las leyes para cada habitante según las necesidades que requiera. Solidario: Porque todas las personas deben contribuir económicamente al financiamiento del sistema según sus posibilidades y capacidades. De los sanos para los enfermos, de los jóvenes para los ancianos, de los hombres para las mujeres, de los trabajadores de más ingresos para los de menos ingresos. La sociedad es la que construye la Seguridad Social de la misma sociedad. Distributivo: Porque a la vez que incrementa las pensiones de todas las personas concentra los aumentos de los beneficios de manera proporcional respecto aquellos que tienen menores capacidades económicas, mayores daños previsionales, o simplemente han quedado postergados por causa del sistema actual. Progresivo: Porque considera que los beneficios deben incrementarse paulatinamente a medida que el nuevo sistema se concretiza, a la vez que se prohíbe retroceder disminuyendo los propios beneficios o el contenido general del sistema de Seguridad Social. Integral: Porque debe ser capaz de proteger a la población en aquellos estados de necesidad o riesgos que se produzcan de todas las contingencias reconocidas, tales como vejez, enfermedad, situación de discapacidad, cesantía, maternidad entre otras, estableciendo múltiples prestaciones unidas en un único sistema. Universal: Porque a diferencia y en contraposición al modelo privado de AFP, todas las personas deben participar de los beneficios del sistema y estar cubiertos en sus necesidades, dejando de ser un privilegio para algunos y una cobertura por gracia para otros, transformándose en un verdadero derecho social colectivo.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 85

Comentario de: Tarik Lama Gálvez

Análisis crítico al artículo 19 n° 19 de la Carta Fundamental Chilena En página 86

Tarik Lama Gálvez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Análisis crítico al artículo 19 n° 19 de la Carta Fundamental Chilena Comentario a: Artículo 19, N° 19

El presente artículo regula el derecho de sindicalización de las y los trabajadores de Chile. Como primera precisión, cabe señalar que esta norma constitucional se enmarca dentro del “plan laboral” ideado durante y por dictadura militar, el cual tuvo como propósito disminuir al máximo la injerencia y el poder de los trabajadores en la empresa, ya que –según el plan– afectaban el libre mercado y la productividad del país (Piñera Echeñique, J. 1990. pp. 7 y 8). De esta forma, lo plasmado en este artículo tuvo como fin consagrar un derecho de sindicalización limitado, despolitizado y débil, sustentado en la creencia que un sindicato masivo, representativo y robusto, era un “arma poderosa” utilizada por “los comunistas” (en éstos términos), que debía ser neutralizada (Piñera Echeñique, J. 1990. pp. 26 y 43). El artículo en comento otorga a la ley la regulación y limitación del derecho a sindicalizarse, de lo que se concluye es una garantía incompleta, pues para ejercerla necesariamente deberán revisarse los requisitos que determinada ley estipule. Al mismo tiempo, cierra la puerta a toda medida que incentive la sindicalización a través de una afiliación obligatoria o la obtención de un beneficio por parte del Estado. Dicho de otra manera, el sindicalismo ha sido –desde siempre– una herramienta democratizadora, ya que solo el poder sindical unido y representativo ha logrado constituirse como un contrapeso suficiente frente a quien tiene el poder económico (el empleador) generando instancias para que la riqueza acumulada se redistribuya equitativamente. Así se ha entendido a nivel internacional y también antes de la dictadura. Por lo mismo, en algunas leyes (durante la década de los sesenta e inicios de los setenta) se incentivaba la afiliación al sindicato, otorgando beneficios fiscales a quienes poseían su “carnet sindical”. Del mismo modo, en algunos países del orbe se ha adoptado la política de hacer obligatoria la afiliación al sindicato, con el fin de promover la democracia, robustecer el poder de negociación los trabajadores y así propender el mejoramiento de sus condiciones laborales. Nada de lo anteriormente descrito se puede hacer en nuestro país, ni siquiera discutir su implantación legal, debido a la limitación Constitucional existente. Por lo anterior, lo conveniente sería que la Carta Fundamental no prohíba la afiliación automática, ni obligatoria, permitiendo que la ley, conforme a las necesidades e intereses de cada época, lo determine. Asimismo, el Constituyente de la actual Carta Magna se manifiesta en contra de la idea que los sindicatos se posicionen y manifiesten en la política nacional1, contemplando una prohibición expresa a la participación la política partidista, sin siquiera definir qué significa aquello. Consideramos que tal prohibición atenta a la independencia sindical y a la soberanía misma de la organización, vulnerando así el artículo 3 del convenio n° 87 de la OIT, puesto que es perfectamente plausi1 Actas Oficiales Comisión Constituyente (1976). Sesión n° 195, celebrada el 30 de marzo.

ble que un sindicato, entendiéndolo como el conjunto de trabajadores, decida adherir a alguna organización política o participar en alguna actividad de la misma índole. No queremos decir que deseamos que así sea, simplemente razonamos que el poder de decisión debiera caer en el sindicato y no ser impuesto constitucionalmente. Menos aún si las organizaciones empresariales o de empleadores no tienen tal prohibición. Así las cosas, la actual normativa Constitucional laboral limita excesivamente al sindicalismo como un mecanismo democratizador de la sociedad y conductor de mejoras distributivas. Referencias Bibliográficas 1. Actas Oficiales Comisión Constituyente (1976).

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

2. PIÑERA ECHEÑIQUE, José (1990). La Revolución Laboral en Chile (versión resumida realizada por el autor). Santiago.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 88

Comentario de: Luis David Bobadilla Madrid

Constitución y los tributos como cargas públicas En página 89

Luis David Bobadilla Madrid Constitución y los tributos como cargas públicas Comentario a: Artículo 19, N° 20

El análisis de este numeral requiere hacer presente la distinción doctrinaria entre cargas personales y cargas reales:

Cargas personales: Prestaciones de carácter obligatorio y usualmente gratuito que el Estado requiere de todos los habitantes de la República. Estas obligaciones de prestar cierto servicio de carácter gratuito que el Estado puede exigir, en concreto, pesan sobre las personas, por ello se denominan personales. Ejemplo de esto son el servicio militar obligatorio, ser vocal de mesa en procesos electorales o ser designado abogado de turno por una Corte de Apelaciones.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Cargas reales: Obligaciones respecto del patrimonio o rentas de los habitantes de la República. Esta disposición utiliza el concepto de habitantes pues permite incluir a extranjeros vecindados, transeúntes, nacionales y ciudadanos.

La expresión típica de las cargas reales son los tributos. La Constitución utiliza el término tributos, en vez de impuestos o contribuciones, porque el constituyente consideró que tributos es un concepto más amplio, que incluye todos los distintos tipos de impuestos existentes como lo son el IVA, contribuciones a la renta, permisos de circulación, impuesto único (descuento aplicado a los funcionarios públicos), derechos de aseo municipal, etc. La legalidad en los tributos proviene de la propia Constitución y las leyes dictadas conforme a ella. Ejemplo de lo anterior es el Código Tributario, principal norma Tributaria en Chile. La legalidad de los tributos dependerá de la armonía que guarde con las reglas establecidas por el Articulo 19 número 20. Un primer elemento es que los tributos sean proporcionales y no sean injustos. Un impuesto será manifiestamente injusto en aquellos casos en que sea depredatorio de una actividad económica. Habrá desproporción en aquellos casos en que los impuestos sea tan gravosos y pesados cuando su efecto termine implicando derechamente una confiscación del patrimonio del contribuyente. Por regla general, los tributos recaudados ingresan al patrimonio de la Nación sin estar destinados o afectos a fines determinados. Sin embargo, en casos muy calificados y siempre por ley, pueden autorizarse excepciones a este principio: a) Destinar parte de la recaudación de tributos para atender necesidades de defensa nacional (como lo fue por muchos años con la Ley reservada del cobre); b) Autorizar que parte de los tributos recaudados con cargo a los bienes o servicios asociados a una región del país puedan destinarse precisamente por las autoridades comunales o regionales para obras que contribuyan al desarrollo territorial.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 90

Comentario de: Luis David Bobadilla Madrid

El régimen de propiedad privada, la actividad minera, hidrocarburos y aguas en la Constitución En página 91

Luis David Bobadilla Madrid El régimen de propiedad privada, la actividad minera, hidrocarburos y aguas en la Constitución Comentario a: Artículo 19, N° 23 y 24, Inciso 1° y 2°

El artículo 19 número 23° establece como principio del Orden Público Económico (Conjunto de principios y normas que establecen el marco de desarrollo de la actividad económica en Chile, de acuerdo a la Constitución y las leyes), el régimen de propiedad privada. Además, establece tres limitaciones para el dominio, a saber:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. La imposibilidad de adquirir el dominio de las cosas comunes a todos los hombres, como el aire, los océanos, la luna o las estrellas. 2. La imposibilidad de adquirir el dominio de todos los bienes que pertenecen a la nación toda, también llamados bienes nacionales de uso público, como las calles, plazas y playas. 3. Limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado respecto a la adquisición del dominio de ciertos bienes, como ciertas zonas fronterizas, producto de la seguridad nacional, establecen ciertas condiciones o limitaciones para que puedan ser adquiridas por ciertas personas, como los extranjeros.

En síntesis, el numeral 23° consagra el derecho a poder adquirir el dominio de cosas o bienes, garantizando uno de los pilares fundantes del régimen de propiedad privada. De acuerdo con el artículo 19 numeral 24°, solo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad (usar, gozar y disponer de ella) y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Actualmente la ley que aborda estas materias es nuestro Código Civil. La función social de la propiedad es una limitación al régimen de propiedad privada imperante en la Constitución, en aquellos casos en que lo exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. El concepto de función social no fue definido por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), aunque sí estableció los límites del dominio que permiten determinarla, a saber: 1. El interés general de la nación; 2. La seguridad nacional: 3. La salubridad pública; y, 4. La conservación del patrimonio ambiental.

Sin embargo, uno los integrantes de la CENC, el Profesor Enrique Evans de la Cuadra, aportó desde la doctrina jurídica con un concepto de función social, que hace referencia al empleo o uso racional de la propiedad, en armonía con los in-

tereses colectivos. El ejercicio del derecho de dominio es válido, en tanto sea ser racional, sin afectar el interés general. En suma, el concepto constitucional de propiedad privada consagra, como regla general, que nadie puede ser privado de su derecho de dominio, teniendo como excepción a esta regla los límites que fija la función social. En tal orden de ideas, nuestra Constitución contempla un mecanismo reglado que pone termino al dominio cuando la función social se haya comprometida, denominado expropiación, en el que el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia, y en el que siempre tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, cuyo monto se fijará de común acuerdo con el Estado, o, mediante sentencia definitiva dictada conforme a derecho. Atendida la naturaleza fundamental del derecho de dominio en nuestra institucionalidad, la Constitución establece requisitos de procedencia para la expropiación, a saber:

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. El acto expropiatorio debe estar en una ley general y especial. 2. El afectado debe recibir una indemnización. 3. El pago de la indemnización deberá ser al contado y en efectivo.

En cuanto a la propiedad minera, nuestra Carta Fundamental establece sistema regalista patrimonial, toda vez que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de las minas ubicadas en territorio de la República. En tal sentido, el sistema regalista establece concesiones de exploración y de explotación a privados. Todas las grandes faenas mineras del país operan en base a concesiones por parte del Estado, que inicialmente son de exploración, pues previamente a la operación de la faena, las empresas mineras están años desarrollando prospecciones geológicas para estudiar su viabilidad. Así las cosas, nuestro sistema regalista minero estima mucho más provechoso para el interés público que los yacimientos mineros estén en explotación con la consiguiente recaudación de impuestos destinados a financiar una serie de políticas públicas del Estado. Bajo este esquema, toda concesión incluye causales de otorgamiento, de ejecución y de término. Naturalmente, en la ejecución de todo acto jurídico puede suscitarse algún conflicto entre las partes. En este sentido, en materia minera, la competencia es exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia, para conocer y resolver los conflictos entre el Estado y el concesionario. Respecto a los yacimientos de hidrocarburos, la Constitución dispone que solo pueden ser explotados el mismo Estado o por sus empresas, a través de concesiones administrativas, por licitación pública, o, mediante contratos especiales de exploración y explotación concedidos por Decreto Supremo. En lo relativo al Derecho de aguas, el art. 19 n° 24 inciso final es enfático: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos; Luego, la norma encargada de abordar estas materias, el Código de Aguas, prescribe en su artículo 5° que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código. En ese orden de ideas, el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código de Aguas. Contrariamente a la creencia popular, el Estado solo concede un derecho de aprovechamiento de las aguas a los particulares, de manera que, al igual que con los yacimientos mineros, el Estado tiene el dominio absoluto de las aguas, pero otorga un derecho de aprovechamiento sobre ellas. En consecuencia, las aguas tanto de ríos, de lagos, son bienes nacionales de uso público.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 94

Comentario de: Alejandro Ramírez

La Propiedad Blindada En página 95

Alejandro Ramírez

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

La Propiedad Blindada Comentario a: Artículo 19, N° 24 Incisos 1° y 2°, y N° 26

En la constitución vigente, el derecho de propiedad se encuentra extensamente regulado y fuertemente protegido. Sin embargo, a pesar de toda esa protección y regulación hay una dimensión de este derecho que resulta ambigua e incluso oscura al análisis jurídico: la relación de la esencia de la propiedad con sus funciones. La Constitución señala que los derechos no pueden ser afectados en su esencia, y, cuando consagra la acción de protección, establece que la propiedad puede ser protegida por ella, blindándola frente a la injerencia de agentes externos, ya sean individuos privados, o incluso el Estado. Al revisar las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, más conocida como “Comisión Ortúzar” (en adelante, CENC), que participó en la redacción de la Constitución de 1980, vemos que sus miembros, al discutir sobre tal punto, se manifestaron a favor de una fuerte defensa de este derecho, principalmente frente a la actividad reguladora del Estado1. Lo curioso es que luego se consagra la función social de la propiedad, que precisamente busca permitir dicha actividad, generándose así una suerte de contradicción entre ambas ideas contenidas en el mismo texto, pues, por un lado, la propiedad se protege hasta en su esencia, y por otro, la función social permite limitar el dominio en virtud del interés público y sus diversas causales, sin que tal limitación constituya expropiación. El blindaje es tan grueso como ambiguo, pues no queda del todo claro qué corresponde a la esencia de la propiedad. Para los juristas no es un tema zanjado, habiendo diversas opiniones. En síntesis, pueden reducirse a dos posturas, con diferencias de grado entre ellas: por un lado, quienes señalan que cualquier limitación o regulación de la propiedad es afectarla en su esencia, pues la propiedad es un todo que incorpora sus facultades (uso, goce y disposición), e incluso su valor económico, actual y potencial; y por otro, quienes creen que lo esencial de la propiedad corresponde al control y poder sobre la cosa, y que mientras este no se pierda, la esencia no se afecta. En la CENC se discutió intensamente sobre el tema, sin alcanzarse acuerdo respecto a qué era la esencia de la propiedad, y se decidió finalmente, con discrepancias, dejar tal definición en manos de los jueces, quienes, como veremos a continuación, tampoco han podido dar una respuesta uniforme2. La función social de la propiedad pretende que el ejercicio de tal derecho se realice en sintonía con los intereses generales de la Nación (seguridad nacional, utilidad y salubridad pública y conservación del patrimonio medioambiental). De esta manera, el derecho de propiedad puede definirse como “un derecho subjetivo establecido fundamentalmente para proteger el interés particular del propietario, pero que satisface a la vez intereses públicos y está subordinado a la realización del bien común” (Castán Tobeñas, J. 1992, p. 148). 1 Actas de la CENC, Tomo IV, Sesión 148°, p. 906. 2 Actas de la CENC, Tomo V, Sesión 149°, p. 4; Sesión 150°, pp. 28-31.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 96

En la práctica, la función social muchas veces resulta un precepto de difícil aplicación, fruto del blindaje de la propiedad, configurado por la operación conjunta de tres disposiciones contenidas en la Constitución de 1980: derecho de propiedad como derecho fundamental (artículo 19, n° 24), protección de la esencia de los derechos (artículo 19, n° 26) y recurso de protección (artículo 20). Estas disposiciones protegen a la propiedad como derecho subjetivo, esto es, en tanto poder jurídico que permite al titular del derecho de propiedad a usar, disfrutar y disponer de sus bienes, bajo la protección del ordenamiento jurídico, estableciéndose para el resto un deber general de no intromisión en los derechos individuales del propietario. De esta manera, la Constitución blinda a la propiedad en tanto derecho subjetivo, radicalizando su función de señorío sobre las cosas y debilitando la función social que ella debiera cumplir. Lo anterior constituye un obstáculo a la operatividad de una de las funciones constitucionales de la propiedad, pues impide su regulación por parte de la administración del Estado, e incluso por la legislación. En los casos “Playas I”3, “Comunidad Galletué v/s Fisco”4 e “Inmobiliaria Maullín v/s Fisco”5 las regulaciones legales y administrativas de la propiedad, en pos de hacer valer y proteger el interés público se vieron entorpecidas, encontrando límites en la ambigüedad característica de la esencia del derecho de propiedad, generándose así un desequilibrio entre la protección de la propiedad y su función social. Al revisar tales fallos, resulta evidente la dificultad de determinar lo que corresponde a la esencia del dominio, lo que a su vez hace imposible diferenciar de manera clara entre una limitación legítima a la propiedad y una restricción que haya de ser considerada por los tribunales como una expropiación encubierta, “por cuanto no habría criterio jurídico que permitiese hacer una distinción entre ambos conceptos; la línea divisoria quedaría entregada a la mera subjetividad judicial en la apreciación práctica de las consecuencias de una regulación legal”6. La institución de la propiedad se encuentra constitucionalmente consagrada de tal forma que la idea de función social resulta una anomalía en el ordenamiento jurídico chileno. El propósito de la función social ha sido históricamente compatibilizar el interés privado con el público, superando la idea de propiedad como un dominio absoluto sobre las cosas, propia del siglo XIX, sin mayor límite que la ley o el derecho ajeno, para configurar un modelo de propiedad que incorporase consideraciones sociales, producto de los cambios políticos y económicos inaugurados por el siglo XX. El interés privado se superpone al interés público de manera sistemática en el actual texto constitucional, y las posibilidades de compatibilizar el dominio de los individuos sobre sus bienes con las necesidades de la nación y la colectividad se ven estructuralmente coartadas y limitadas. Esta contradicción es fruto de la ideología neoliberal y conservadora que anima a nuestra actual Constitución, que a pesar de reconocer e incorporar a la función social de la propiedad (como se ha hecho transversalmente en el derecho constitucional comparado, i.e., Alemania, 3 Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, Rol N°s 245-246, 2 de diciembre de 1996. 4 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N°16.743, 7 de agosto de 1984. 5 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 4309-2002, 18 de junio de 2002. 6 Aldunate, Eduardo (2006). “Limitación y Expropiación: Scilla y Caribdis de la Dogmática Constitucional de la Propiedad”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N° 2, p. 288.

Colombia, España, Grecia, Irlanda, Italia, México, Portugal, entre otros), estableció deliberadamente mecanismos para entorpecer su funcionamiento, y relegarla a una disposición marginal. En el caso chileno, el mecanismo consiste en dejarle a la jurisprudencia constitucional, emitida por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, la misión de definir la esencia de la propiedad. Sin embargo, al no haber criterio jurídico más o menos unívoco para interpretarla, su definición se torna política e ideológica, como se desprende de las sesiones de la CENC y los fallos mencionados. Por esto, la actual Constitución deja la puerta abierta para una protección desproporcionada de la dimensión privada e individual de la propiedad, en desmedro de su dimensión pública y social. Referencias Bibliográficas 1. ALDUNATE, Eduardo (2006). “Limitación y Expropiación: Scilla y Caribdis de la Dogmática Constitucional de la Propiedad”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N° 2. 2. CASTÁN TOBEÑAS, J.(1992). Tomo 2°: “Derecho de Cosas”, Vol., 1°: “Los derechos reales en general. El dominio. La posesión”, de la obra Derecho civil español, común y foral, Ed. Reus, Madrid, España, 14ta. edición, (revisada por G. García Cantero). 3. Actas de la CENC, Tomo IV, Sesiones 116 a 148 (24-04-1975 a 26-08-1975), http:// www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_IV_Comision_Ortuzar.pdf

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

4. Actas de la CENC, Tomo V, Sesiones 149 a 181 (02-09-1975 a 13-01-1976), http:// www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_V_Comision_Ortuzar.pdf

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 98

Comentario de: Andrés Kogan Valderrama

Hacia la desprivatización del agua en Chile En página 99

Andrés Kogan Valderrama

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Hacia la desprivatización del agua en Chile Comentario a: Artículo 19, N° 24 Inciso final

Chile se encuentra dentro de un proceso constituyente inédito después de 30 años de vuelta a la democracia, que tiene al país inserto en un momento histórico, en donde la posibilidad de una nueva carta fundamental ha abierto la discusión sobre qué país queremos y cuáles debiesen ser los derechos consagrados para todas y todos sus ciudadanos en la redacción de aquel documento fundamental. Uno de esos derechos en discusión, el agua, es quizás el que más fuerza ha tomado en los distintos cabildos autoconvocados que se han realizado a lo largo de todo el país. Esto, en el contexto de ser el primer país en el mundo en privatizar sus fuentes y gestión de las aguas, lo que ha traído consigo la imposición de un modelo de lucro para un bien común fundamental para la reproducción de la vida, en donde es posible ser dueño de agua sin tener tierra a perpetuidad. Es así como desde la imposición en dictadura del Código de Aguas de 1981, se generó un sistema hídrico que dividió su uso en derechos consuntivos y no consuntivos, en donde los primeros son los que pueden reutilizarse superficialmente (riego, minería, industria y uso doméstico), mientras que los segundos refieren al uso existente sin consumirla (hidroeléctricas). Las consecuencias actuales de este sistema de aprovechamiento de agua para el país han sido desastrosas, ya que el 80% de los derechos consuntivos están en manos del negocio forestal y agropecuario, mientras que el 9% está en manos del negocio minero. En el caso de los derechos no consuntivos, el negocio hidroeléctrico está en manos de la empresa ENEL. Por otro lado, quienes controlan la distribución del agua en el país (Aguas Andinas y ESVAL), son empresas con capitales transnacionales, que no hacen más que controlar las tarifas y el consumo humano, el cual no es más que el 12%. En otras palabras, estamos en presencia de un modelo hídrico que concibe al agua como un bien económico, y que responde a una ideología neoliberal que pone en el centro el lucro de las empresas por sobre los derechos de las personas. De ahí la importancia de este proceso constituyente en Chile, que permita desprivatizar un bien común tan importante y vital como lo es el agua. Se hace necesario, por tanto, construir una nueva democracia hídrica, que tome en consideración la legislación internacional en materia de aguas y también el aporte de experiencias locales en América Latina y en el mundo. Por lo mismo, si bien Chile se puede ver como un caso de lo que no hay que hacer en materia de aguas, ha habido importantes avances jurídicos internacionales en lo que respecta a este bien común. Por ejemplo, lo ocurrido el 28 de julio del año 2010, fecha en la cual la Asamblea General de Naciones Unidas aprobara que el acceso al agua potable y al saneamiento son derechos fundamentales, con 122 votos a favor, 41 abstenciones y ningún voto en contra de parte de los estados. Una aprobación que, si bien no tiene un carácter vinculante para los países, diferentes constituciones del mundo, como es la de Bolivia, Ecuador, Nicaragua, México, Uruguay. Honduras, la República Democrática del Congo, Sudáfrica, Uganda, han hecho explícito el derecho humano al agua, lo que nos muestra lo relevante de

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

legislar al respecto y lo oportuna que debiera ser esa discusión para Chile a nivel constitucional. No obstante, declarar el agua como un derecho humano a nivel constitucional no es suficiente, en la medida que no se avance en una legislación que vaya más allá de lógicas antropocéntricas. Es decir, que pongan en el centro a los seres humanos, por sobre otros seres vivos y ecosistemas. De ahí la importancia de debatir sobre nuevos derechos, que vayan más allá de los límites del derecho moderno. Los casos de Ecuador y Bolivia, en donde se reconoce a nivel constitucional derechos de la Naturaleza y la Madre Tierra respectivamente, nos muestran un camino alternativo y más amplio de cómo históricamente se han entendido los derechos. Lo mismo con respecto a países como Colombia y Nueva Zelanda, los cuales han otorgado derechos a los ríos (Whanganui y Atrato). Distintos casos que debieran ser tomados en cuenta por los distintos asambleístas que redacten la nueva Constitución de Chile, que permita desmercantilizar el agua y ampliar los derechos a los distintos territorios del país. No obstante, como muestra la experiencia de aquellos países anteriormente mencionados, no es suficiente un buen marco jurídico si en la práctica se vulneran desde las empresas y los mismos Estados aquellos derechos, para seguir profundizando modelos extractivistas. De ahí la importancia de salir no solo de lógicas privadas del agua sino también de miradas estadocéntricas, que solo buscan nacionalizar los llamados recursos naturales para seguir explotándolos ilimitadamente para su venta en los grandes mercados internacionales. Por eso, la discusión debiera estar centrada también en cómo generar mecanismos de gestión territorial local, que protejan las cuencas de agua y le den un buen uso desde los ecosistemas. En definitiva, desprivatizar el agua en Chile va mucho más allá que estatizarla. Implica hacerse cargo no solo de un momento histórico del país, sino también en un momento clave del planeta, en medio de una crisis climática profunda, heredera de una civilización industrial, en donde la vida futura de todas y todos está en juego en estos momentos.

100

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

SOBRE ALGUNOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Y LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

101

CAPÍTULO III

Pamela Figueroa Rubio

Gobierno y Constitución

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo IV. Del Gobierno

102

La Constitución Política de la República tiene una característica muy importante, pues al ser la ley de leyes define los derechos de los ciudadanos que somos parte de una comunidad política y cómo estos serán garantizados, y además a través de las instituciones políticas delimita cómo se distribuye el poder en nuestra sociedad. El capítulo IV considera los artículos del 24 al 45, donde define las características y funciones del Presidente(a) de la República de Chile. “Art. 24. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.” Chile se caracteriza por tener un régimen político presidencialista, es decir, el Presidente de la República cumple la doble función de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. El presidencialismo es el régimen predominante en América Latina, y tiene su origen en una tradición histórica de un poder fuerte y centralizado, donde la figura de un líder o lideresa ha dado orden político a los proyectos de sociedad. Por otra parte, el poder legislativo en Chile es bicameral, con una Cámara de Diputados compuesta por 155 representantes, y un Senado que se compone por 50 senadores. Todos los cargos de representación se eligen mediante votación directa y democrática. Nuestro país ha tenido una larga tradición democrática, con una trágica interrupción por el régimen burocrático-autoritario impuesto entre 1973 y 1989. Esa tradición se ha expresado en un presidencialismo muy marcado que no ha estado exento de críticas, y que incluso en crisis condujo a un período breve de parlamentarismo a principios del siglo XX. El debate sobre el régimen político ha sido recurrente entre académicos y autoridades, existiendo argumentos a favor y en contra del presidencialismo. Un primer argumento tiene que ver con el desempeño de los actores políticos dentro del sistema, lo que está definido por el diseño institucional. En el caso del presidencialismo muchas veces se da una tensión entre el poder ejecutivo y legislativo, lo que se sustenta en un segundo argumento que es el de la legitimidad dual. La legitimidad dual se refiere a que tanto el Presidente como el Congreso han sido elegidos por el mismo grupo de ciudadanos, por lo que su legitimidad emana de la misma fuente, lo que explica las tensiones de poder y representación que se dan dentro entre ambos poderes del Estado. Esta tradición de liderazgo presidencial ha convivido con un sistema de partidos multipartidista, a veces moderado, a veces dividido. Hoy existen más de 16 fuerzas políticas representadas en el Congreso, lo que genera fragmentación, haciendo necesario los pactos entre fuerzas políticas para ir construyendo los acuerdos y las mayorías que la democracia necesita. Además, debido precisamen-

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

te a la fragmentación partidaria, el actual Presidente Sebastián Piñera tiene minoría política en ambas cámaras, lo que genera una situación de un proceso político bloqueado y trabado que impide avanzar en la agenda legislativa, afectando directamente la efectividad del gobierno y del cumplimiento de su programa. El proceso constituyente que hoy vive nuestro país representa un momento histórico, ya que por primera vez los ciudadanos tenemos la oportunidad de participar directamente en la elaboración de una nueva Constitución. Es, por tanto, el momento de revisar nuestras instituciones, que es donde se da la distribución del poder político en nuestra sociedad. Tenemos la oportunidad de mejorar el equilibrio de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo, y además instalar mecanismos de participación ciudadana vinculante que nos permitan fortalecer nuestra democracia. ¿Qué tal si pensamos en un presidencialismo parlamentarizado? Podemos buscar una nueva forma de relación entre el poder ejecutivo y legislativo que incorpore la participación ciudadana en distintos espacios de toma de decisiones. La democracia futura requiere de fortalecer la representación y dotarla de mecanismos de resolución de controversias basados en la participación y deliberación.

103

Danielle Zaror

Sobre el congreso y la formación de la Ley Capítulo V. Del Congreso Nacional. Materias de Ley y Formación de la Ley

Este capítulo abarca desde los arts. 46° a 75° y tiene varios títulos donde se contienen reglas para la generación y composición de la Cámara de Diputados y del Senado (arts. 47° y siguientes), las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados (art. 52°), del Senado (art. 53°), del Congreso (art. 54°), de su funcionamiento (art. 55°), normas comunes para los diputados y senadores (arts. 57° y siguientes), las materias de ley (arts. 63 y siguientes) y finalmente el proceso de formación de la ley (art. 65° y siguientes). El proceso de formación de la ley La constitución establece que el origen de las leyes puede estar en la Cámara de Diputados o en el Senado (Poder Legislativo) o en el Presidente de la República (Poder Ejecutivo); cuando su origen es cualquiera de las corporaciones del Congreso, se llama Moción y cuando su punto de partida es el Ejecutivo, se llama Mensaje1. Cada Corporación y el Presidente tienen el derecho a iniciar de manera exclusiva algunas leyes, así, por ejemplo: Cámara de Diputados Senado

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Presidente de la República

104

• Tributos de cualquier naturaleza. • Presupuesto de la Administración pública. • Reclutamiento.

• Leyes sobre amnistías. • Indultos generales.

• Alteración de la división política administrativa. • Administración financiera o presupuestaria del Estado. • Imponer tributos. • Crear nuevos servicios públicos y funciones. • Contratar créditos. • Fijar remuneraciones. • Establecer reglas para la negociación colectiva y cuando ella no procede. • Establecer las normas de seguridad social.

El Congreso Nacional “sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas, sobre la materia que proponga el Presidente de la República”. Esto significa que los parlamentarios no tienen facultades para tomar decisiones legislativas que signifiquen nuevos gastos o que los aumenten.

1 En otros países (no es el caso de Chile) existe la denominada iniciativa popular de ley, que como su nombre lo indica, nace de la organización y anhelo de un grupo significativo de ciudadanos, sin necesidad de ser promovida por los parlamentarios o el Presidente de la República.

Quórums Los proyectos de ley deben cumplir ciertas reglas para que sean aprobados y se transformen en ley, estas reglas son los quórums, es decir, la cantidad de votos que deben reunir para ser aprobadas y significan que mientras más importante la materia, mayor debe ser el número de personas de acuerdo con ellas pues esos consensos deben entregar estabilidad a la ciudadanía. Su alta votación debería significar que la mayoría está de acuerdo, sin embargo, otros opinan que la alta votación exigida sólo impide a la ciudadanía su modificación. El número de votos dependerá del tipo de leyes. Leyes Interpretativas de la Constitución Leyes orgánicas constitucionales Leyes de quórum calificado Otras leyes

3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.

4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.

Mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Mayoría de los presentes en cada Cámara.

La ley de Presupuesto Tiene reglas especiales para el Ejecutivo quien debe presentar el proyecto al Legislativo al menos 3 meses antes de que empiece a regir (1 de enero). El Legislativo a su vez sólo tiene 2 meses para discutirlo y si no lo aprueba dentro de ese periodo, rige el mismo presupuesto del año anterior. Por esta razón es que vemos durante los últimos días de noviembre cómo el Congreso llega a trabajar jornadas diurnas y nocturnas para cumplir estos plazos.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Leyes con gasto

105

Como ya indicamos, el Congreso no puede crear, por iniciativa propia, más gastos que aquellos que ha propuesto el Presidente en su proyecto de presupuesto fiscal anual. Rechazo, Insistencia y Comisión Mixta Si una Moción se rechaza en la cámara de origen ella sólo puede volver a discutirse 1 año después, pero si es un Mensaje del Presidente, este puede solicitar que el proyecto pase a la otra cámara y si esta lo aprueba por 2/3 puede discutirse en la de origen si esta no lo rechaza por ese mismo quórum. Cuando la cámara revisora (la segunda) lo rechaza se crea una comisión denominada Comisión Mixta (porque está formada por diputados y senadores) que es la encargada de proponer los puntos de acuerdo. Hecho esto, el proyecto vuelve a la cámara de origen y revisora para ser aprobada solo con la mayoría de los miembros presentes.

Si no hay acuerdo en la Comisión Mixta o si se rechaza el propuesto, el Presidente puede formular una Insistencia, y esta debe ser aprobada por 2/3 de sus miembros presentes. Si gana la insistencia, ella sólo puede ser derrotada por 2/3 de los miembros presentes de la cámara que la desechó. Indicaciones A los mensajes y mociones se les pueden hacer cambios o mejoras que tengan que ver con las ideas matrices del proyecto de ley, mientras dura la tramitación; esos cambios se denominan Indicaciones y deben ser votados y aprobados con el quórum que corresponda según la ley de que se trate. Una vez que se aprueba en la cámara de origen, pasa a la siguiente (cámara revisora) para una nueva discusión. Urgencias Es el plazo que el Presidente de la República le establece al Congreso Nacional para el despacho de ciertos proyectos de ley; ellas pueden ser: Simple Urgencia Suma Urgencia Discusión Inmediata

Discusión y votación en 30 días Discusión y votación en 15 días Discusión y votación en 6 días

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Promulgación

106

Una vez que hay acuerdo en ambas Cámaras, el proyecto es remitido al Presidente, quien, si también lo aprueba, lo promulga a través de un decreto como ley de la República. Puede ocurrir que el presidente no aprueba el proyecto y entonces lo devolverá con observaciones dentro de los 30 días; si ambas cámaras están de acuerdo se devuelve al Presidente. Pero puede ocurrir que no están de acuerdo, en ese caso ellas deben insistir por 2/3 de los presentes y se devuelve al Presidente para su promulgación. Si el Presidente no devuelve el proyecto de ley dentro de esos 30 días se entenderá que lo aprueba y será promulgado como ley. Referencias bibliográficas 1. Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional N° 18.918.

2. SOTO B. Francisco. 2019. La Constitución en Debate. LOM Ediciones. Chile. 116. Págs.

3. SOTO V., Sebastián. 2015. Congreso Nacional y Proceso Legislativo. Teoría y Práctica. Thomson Reuters. Chile. 408 págs. 4. URQUIZAR M., Pablo y Aguilera M., C. 2019. La Formación de la Ley. Editorial Metropolitana. Chile. 182 págs.

Francisco Zambrano Meza

Formación de la ley

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo V. Del Congreso Nacional. Materias de Ley y Formación de la Ley

107

El ordenamiento jurídico chileno tiene variadas fuentes formales, esto es, recipientes de las normas que son generados por los órganos estatales con competencia para dictarlas. Así encontramos la Constitución, los tratados internacionales, las leyes, los reglamentos, los autos acordados, las sentencias, instrucciones, ordenanzas, entre otros. Durante la historia de Chile, la ley fue –quizás después de la Constitución– la principal fuente del Derecho, se estimaba que la ley era la fuente más vinculada a la decisión democrática, al punto que, tal y como dice el Código Civil desde 1855 la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Esta definición, que es la más conocida y extendida, debe ser complementada por una concepción de ley que encontramos en el numeral vigésimo del artículo 63 de la Constitución, que la entiende como norma de carácter general y obligatoria que estatuye las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Hoy tiene una posición determinante en el ordenamiento jurídico al igual que otras fuentes con las que se relaciona, como es la Constitución, el tratado internacional y el reglamento. No cabe duda de que su posición jerárquica es inferior a la Constitución pues la ley debe dictarse conforme a ella (artículo 6° de la Carta Fundamental) y el control de constitucionalidad de la ley que desarrolla el Tribunal Constitucional confirma que la ley es la que debe someterse a la Carta Magna y no al revés. Respecto del tratado internacional, es normalmente aceptado que la ley también es de menor jerarquía (Henríquez 2016, p. 108), dado que conforme el inciso quinto, numeral primero del artículo 54 de la Constitución y de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la ley no puede contradecir un tratado internacional, en cambio un tratado internacional sí provoca que la ley deba modificarse en la contradicción con un tratado internacional. Uno de los temas más debatidos es la relación entre la ley y el reglamento, en tanto la Constitución no ha sido clara al respecto. La gran mayoría de las opiniones de los juristas es que la Carta Fundamental ha fijado materias que solo pueden ser reguladas por ley y, a la vez, que la ley no puede extenderse más allá de esas materias definidas en el artículo 63 de la Constitución, este conjunto de materias constituye lo que se conoce como “reserva legal”, es decir, determinado ámbito reservado o confiado a la ley. Los demás asuntos pueden ser normados a través de un reglamento del Presidente de la República a través de su potestad reglamentaria autónoma. Las materias de ley han sido reservadas para que el Presidente de la República y el Congreso Nacional (llamados órganos legisladores o co-legisladores) deliberen y decidan democráticamente para regular dichas materias y son, ciertamente, las esferas más relevantes de la vida nacional. La ley, entonces, si bien tiene márgenes que no puede exceder (la Constitución, los tratados y las materias que no

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 108

alcanza a regular), tiene una gran importancia dentro de nuestro ordenamiento nacional. La Constitución comúnmente delega en los legisladores la regulación del ordenamiento después de que ella ha establecido sus bases, como ocurre en la seguridad social (pensiones), el establecimiento del sistema económico (regulación económica e intervención del Estado en la economía), el modelo educacional en sus diferentes niveles o las prestaciones y órganos que intervienen en la salud de las personas. La ley es el producto de un procedimiento en que intervienen los órganos legisladores que son todos elegidos a través de las urnas. Tanto el Presidente como cada uno de los diputados y senadores detentan sus cargos porque nuestro modelo de democracia los ha entendido como representantes de la soberanía nacional para que ejerzan la potestad de dictar leyes que rigen en todo el territorio nacional y para todos los habitantes de nuestro país. Este procedimiento comienza con una iniciativa o proyecto de ley que, cuando emana del Presidente de la República se llama “mensaje” y cuando proviene de los congresales se llama “moción”. En el transcurso de su trámite intervienen las dos cámaras del Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado, y dentro e cada una, diversas comisiones compuestas por los respectivos diputados y senadores. Una vez que ambas cámaras han aprobado el texto del proyecto de ley, el Presidente debe promulgarlo, esto es, aceptarlo y fijar su texto definitivo para luego ser publicada la nueva ley en el Diario Oficial, momento en el cual se presume conocida por todos. Cuando el Presidente, alguna de las cámaras o un grupo de diputados o senadores estimen que el proyecto de ley es contrario a alguna norma de la Constitución, debe pronunciarse el Tribunal Constitucional para determinar si es que el proyecto es o no compatible con la Carta Fundamental, de no serlo, se estima inconstitucional y el proyecto no será aprobado. En el proceso legislativo, el Presidente de la República tiene amplia preponderancia por su importante participación en la actividad de creación de la ley a través de las materias en las que tiene iniciativa exclusiva, las urgencias que puede disponer para la tramitación de los proyectos de ley y su facultad de observar la aprobación de un proyecto (también conocido como veto presidencial). Esto significa que al Presidente no solo le cabe la iniciativa exclusiva en determinadas materias (como las normas de seguridad social, la organización de los servicios públicos o cuanto involucre recursos públicos), sino que además puede priorizar la tabla legislativa y vetar el resultado de este proceso, sin perjuicio que igualmente puede superarse dicho veto con la insistencia de las cámaras. En conclusión, la ley es una de las más importantes fuentes del Derecho chileno que es determinante para la vida nacional en tanto recibe la delegación de la Constitución para regular un gran número de materias a través de la deliberación y decisión democrática de los órganos legisladores (el Presidente de la República y el Congreso Nacional).

Referencias bibliográficas

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. HENRÍQUEZ, M. (2016), Las fuentes del orden constitucional chileno. Santiago: Ed. Thomson Reuters.

109

Tania Alejandra Gajardo Orellana

Del Ministerio Público

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo VII. Ministerio Público

110

La Constitución Política de la República establece en el Capítulo VII, artículos 83 al 91, la creación de una institución nueva hasta el año 1997 en el país, llamada Ministerio Público. Esta modificación a la Constitución se introdujo preparando al país para el nuevo sistema procesal penal. Antes de la existencia del Ministerio Público, que muchos también conocen como Fiscalía, los jueces del crimen investigaban y fallaban los hechos constitutivos de delito. En otras palabras, el mismo juez que investigaba los hechos, acusaba y absolvía o condenaba. Con la creación del Ministerio Público se separa el rol de investigar y el de fallar (absolver o condenar). La Constitución define al Ministerio Público como un organismo autónomo, es decir que se le otorgó la posibilidad de dirigirse a sí mismo, sin necesidad de autorizaciones de otros poderes del Estado. La autonomía resulta ser una característica relevante cuando se trata de investigar delitos, con ella se intenta que la investigación penal y ejercicio de la acción penal estén libres de presiones externas. Igualmente, en la elección del Fiscal Nacional y de los Fiscales regionales participan otros poderes del Estado, así para la elección del Fiscal Nacional la Corte Suprema confecciona una quina y de ella el Presidente de la República con acuerdo del Senado nombran a la máxima autoridad del Ministerio Público. Los Fiscales regionales son elegidos por el Fiscal Nacional, desde una terna confeccionada por las Cortes de Apelaciones. La Constitución indica que el Ministerio Público es un órgano jerarquizado, esto es que se estructura y ordena en distintos niveles cuya autoridad máxima es el Fiscal Nacional. La estructura encabezada por el Fiscal Nacional desciende a las regiones en donde la autoridad es el Fiscal regional, luego en cada comuna o grupo de ellas, se establecen fiscalías locales encabezadas por un fiscal adjunto jefe. Entre los niveles jerárquicos se contemplan mecanismos de control, como las evaluaciones, a través de lo que se busca que fiscales y funcionarios se desempeñen en forma disciplinada, característica propia de una estructura jerárquica. La misma estructura y disciplina opera para los funcionarios no fiscales. La principal misión del Ministerio Público es la dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos de delito, para ello debe establecer si hubo o no delito, y de existir un sospechoso (imputado) investigar si este lo cometió o no. Para esta función constitucionalmente se estableció el principio de objetividad, esto es que el Ministerio Público debe investigar tanto los hechos que acreditan la participación del imputado, como los que establecen su inocencia. Para la investigación de los hechos constitutivos de delito, el Ministerio Público cuenta con Carabineros y la Policía de Investigaciones, quienes son los que en concreto realizan las diligencias ordenadas por los fiscales.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 111

Luego de investigar, el Ministerio Público está llamado a ejercer la acción penal, esto significa que, si de la investigación se establece que hubo delito y la participación de él o los responsables, debe presentar los antecedentes ante un Juzgado o Tribunal de la República, a efectos de que este decida acerca de la culpabilidad o inocencia del imputado. Al ejercer la acción penal está representando el interés público de que se esclarezcan los hechos y se sancione a los responsables, por lo que no es el abogado de las víctimas, sino que representa el interés de la sociedad frente a los hechos más graves que son los crímenes y delitos. La última de las funciones que la Constitución otorga al Ministerio Público es la protección de víctimas y testigos. Para ello cada Fiscalía Regional cuenta con las llamadas URAVIT (unidades de atención a víctimas y testigos) integradas por psicólogos y asistentes sociales que atienden estas necesidades. Si es necesario se otorgan medidas de protección a las víctimas y testigos. Cualquier ciudadano puede ser víctima o imputado por algún delito, y cuando esto sucede se activa el proceso penal, ya sea mediante denuncia o de oficio por parte del Ministerio Público. En este proceso el Ministerio Público está llamado a investigar con objetividad, a ejercer la acción penal representando el interés público, y a proteger a las víctimas y testigos, como asimismo a respetar los derechos de los imputados. De redactarse una nueva Constitución es relevante que se dote al Ministerio Público de las herramientas legales acordes a las demandas sociales. Esto significa, por ejemplo, aumentar las penas de los delitos económicos o de corrupción pública, a efectos de que no se puedan aplicar salidas alternativas en hechos de gran relevancia social y que afectan a toda la sociedad, como las grandes evasiones de impuestos y la colusión. Las penas de los delitos de robo en Chile son mucho mayores a las de algunos delitos económicos, que terminan afectando a una cantidad mayor de población y con montos superiores. El trabajo de instalación del Ministerio Público en el país es un tema concluido, pero se avizora una nueva etapa de consolidación que debiera incluir mejoras como la indicada y volver a poner en el centro de la función el ser un servicio de personas al servicio de personas. Todos los actores del sistema procesal penal tienen metas de gestión por cumplir, pero estas no pueden estar por sobre los intereses de la comunidad a la que se sirve, ya que el sistema penal opera en una de las órbitas más sensibles del derecho; el proceso penal.

Paula Ahumada

Sobre el Tribunal Constitucional

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo VIII. Tribunal Constitucional

112

El Tribunal o Corte Constitucional se ha incorporado en la mayor parte de los sistemas constitucionales de posguerra. Más del 80% de las constituciones incorporan este órgano en su sistema institucional (Ginsburg y Versteeg, 2014, p. 587). Su principal función es asegurar el principio de supremacía constitucional, que implica el sometimiento de los órganos del Estado y de toda persona, institución o grupo a la Constitución. Por ello, se le reconoce como el “guardián de la Constitución” y quien tendría la última palabra para interpretar el alcance de las normas y principios de la ley fundamental de un país. La idea de un órgano con competencias para encauzar la política democrática se refuerza con la “edad de los derechos”, esto es, la expansión de los derechos fundamentales que tuvo lugar durante el siglo XX. A pesar de su incorporación en diversas constituciones, el rol que tienen los tribunales o cortes constitucionales en un sistema democrático no es una cuestión pacífica. Tampoco existe un diseño específico que pueda ser incorporado a diversas jurisdicciones. Sus características dependerán de los problemas específicos que un sistema político enfrente y que deban ser mediados por el TC. En el caso de Chile, el Tribunal Constitucional (en adelante “TC”) tiene su origen en la Reforma Constitucional de 1970 y a lo largo de su historia ha decidido importantes temas. Por ejemplo, para asegurar la transición a la democracia, dictaminó la necesidad de constituir el Tribunal Calificador de Elecciones de forma previa al plebiscito de 1988 (STC 33-1985), y falló sobre la obligatoriedad de difundir de forma gratuita de la franja electoral de televisión (STC 56-1988). El TC es un poder autónomo que ha ido adquiriendo progresivamente mayor protagonismo. En democracia ha decidido importantes cuestiones de política pública como la Ley de Prensa (STC 226-1995), la inconstitucionalidad de la ratificación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional (STC 346-2002), o la Ley de Subcontratación y el concepto de empresa (STC 534-2006); también se ha referido a la constitucionalidad del financiamiento del Transantiago (2008), el alcance de la reforma laboral (2016), ha revisado la constitucionalidad de la Ley de Inclusión (2015), la gratuidad en materia de educación superior (2016) y el proyecto de ley que modificaba las atribuciones del SERNAC (2018). Asimismo, se ha pronunciado sobre diversas cuestiones que por su carácter controvertido han dividido a la opinión pública, como en los casos relacionados con la política de anticoncepción de emergencia y la Ley que despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales. La Constitución actual enumera y regula las atribuciones del TC en el artículo 93. Dentro de sus principales funciones se encuentra el control preventivo obligatorio de los proyectos de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas (artículo 93 N° 1). Por ejemplo, en 2008 el TC resolvió la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT sobre pue-

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 113

blos indígenas (STC 1050). Además, realiza un control preventivo facultativo de supremacía (artículo 93 N° 3) y resuelve las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Asimismo, el TC controla la actuación del poder ejecutivo, tanto de los decretos con fuerza de ley (artículo 93 N° 4), como en relación con la constitucionalidad de los decretos supremos (artículo 93 N° 16). Un ejemplo de ello fue la decisión a partir de la cual se declaró la inconstitucionalidad de los decretos que aprobaban el préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo y del Banco Estado a la “cuenta de reembolso” para el funcionamiento del Transantiago, y que dejó al sistema de transporte público en una problemática situación presupuestaria (STC 1153-2008). A partir de la reforma constitucional de 2005 le corresponde además “resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, que resulte contraria a la Constitución” (artículo 93 N° 6). A diferencia del tímido alcance que la Corte Suprema le dio a esta facultad, este recurso representa aproximadamente un 80% de sus ingresos anuales1. Adicionalmente, se le reconoce la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las normas que hayan sido declarados inaplicables (artículo 93 N° 7), algo inédito en la historia constitucional chilena. Un ejemplo paradigmático es el caso de la norma de la Ley de Isapres, que permitía reajustar unilateralmente el precio de los contratos de salud por el aumento de la edad o por el sexo de los cotizantes y sus cargas a través de la tabla de factores de riesgo. En 2010, se presentaron 158 requerimientos contra la aplicación de la de la norma, siendo el 51% del total de ingresos del TC ese año2. A partir de esas decisiones, el TC de oficio declaró inconstitucional parte del artículo 38 ter de la Ley de Isapres (STC 1710-2010)3. Frente a la extensión de sus atribuciones, se modificó el método de designación de los jueces constitucionales y se aumentó de siete a diez ministros: tres de ellos son nombrados por el Presidente de la República, y cuatro por el Congreso Nacional (dos miembros por el Senado de forma directa y los dos restantes a proposición de la Cámara de Diputados); y, finalmente, tres de ellos son nombrados por la Corte Suprema4.

1 Cuenta Pública del Presidente del Tribunal Constitucional (2016: 185). 2 Cuenta Pública del Presidente del Tribunal Constitucional (2010: 5). 3 La declaración de inconstitucionalidad del TC ha implicado, en la práctica, que las Isapres están imposibilitadas de subir los planes por aplicación de la tabla de factores, cuestión que ha dado lugar a la presentación masiva y constante de recursos de protección frente a los Tribunales. 4 Adicionalmente, y de acuerdo a la nueva LOC del TC, cada tres años se eligen dos suplentes de ministro “quienes podrán reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso que no se alcance el respectivo quórum para sesionar”; el nombramiento lo hace el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, a partir de una nómina de siete personas que compone el Tribunal Constitucional previo concurso público de antecedentes (artículo 15 Ley N° 17.997).

Jaime Bustos Maldonado

Reformas que ha sufrido el Consejo de Seguridad Nacional

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo XII. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL Artículos 106 y 107

114

Este Consejo fue creado por la Constitución Política de la República originalmente con un propósito de disponer por parte de las Fuerzas Armadas de un instrumento que les permitiera representar, ante cualquier autoridad, su opinión frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio, atentare gravemente en contra de la bases de la institucionalidad o pudiere comprometer la seguridad nacional. Estaba integrado por el Presidente de la República, quien lo presidía, y por los Presidente del Senado y Corte Suprema, más los Comandantes en Jefe de Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros. Con la reforma constitucional aprobada en el año 1989, se integró al Contralor General de la República y se le encomendó, ya no representar, sino hacer presente su opinión respecto a situaciones relacionadas con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional al Presidente de la República, al Congreso Nacional y al Tribunal Constitucional, limitándose así las autoridades que podían ser objeto de su opinión. De esta forma en 1989 se integra al Contralor General de la República, se circunscriben las autoridades receptoras de la opinión y se atenúa la facultad de este Consejo de “representar”” a “hacer presente” su preocupación por asuntos relacionados con la seguridad nacional. La importancia del distingo es que la expresión representar significa rechazar y se eliminó del texto. Con la integración se advierte, además, la paridad de civiles y militares: cuatro y cuatro. Con la reforma constitucional del año 2005, se incorpora al Consejo al Presidente de la Cámara de Diputados quedando una primacía de miembros civiles (5) y 4 uniformados, y sus facultades quedan reducidas a asesorar al Presidente de la República en materias vinculadas a la seguridad nacional. Este Consejo –que fue calificado como una expresión de la tutela militar a partir del texto original de 1980– luego de la reforma del año 2005, que le da preminencia a su integración civil, es decir, de miembros no uniformados, y que le otorga una labor de mera asesoría al poder ejecutivo, es posible señalar que, si bien no queda eliminada su tutela, ha reducido el eventual poder que puede ejercer, habida cuenta que aún se mantiene como un órgano reconocido en la propia Constitución Política.

Francisco Zambrano Meza

Reforma a la Constitución

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo XV. Reforma a la Constitución Artículos 127, 128 y 129

115

Cuando nos referimos a los cambios de la Constitución, debemos reconocer que “aquí se esconde un conjunto de cuestiones extremadamente amplio, y que afecta además a los valores fundamentales de la democracia” (Lowenstein, 1976, p. 188). En términos formales, la reforma constitucional es “la técnica por medio de la cual se modifica oficialmente el propio texto constitucional” (Pereira, 2006, p. 67). En términos de la sociología jurídica, podemos afirmar que la reforma constitucional es el vínculo que permite que la constitución de un país se actualice en función de las sociedades de cada época. Los procesos de reforma constitucional han sido más de tres decenas en menos de tres decenios de vigencia efectiva. La Constitución vigente es la carta fundamental más reformada de nuestra historia (Cristi y Ruiz-Tagle, 2010, p. 198). En el texto original de la Carta de 1980, la reforma constitucional se generaba mediante las vías formales del mensaje presidencial o de la moción parlamentaria, aprobadas con cierto quórum y la concurrencia del Congreso Pleno que comprendía a los parlamentarios de ambas cámaras y constituía un trámite que alargaba en el tiempo el procedimiento de reforma. Si había diferencias entre los poderes constituidos (los que participan del proceso de cambio constitucional), existían mayores límites para la intervención de la ciudadanía a través del plebiscito. La actual Carta Fundamental dispone que el proyecto de reforma constitucional puede ser iniciado por mensaje o por moción (con las limitaciones dispuestas para los proyectos de ley), los que deberán ser aprobados por los tres quintos o los dos tercios de los congresales en ejercicio en cada cámara. En caso de que el Presidente no apruebe un proyecto de las cámaras y ellas insistieran por las dos terceras partes de sus miembros, el Presidente deberá promulgarlo o convocar a la soberanía popular, mediante un plebiscito, para que zanje la controversia. Por el contrario, si son las Cámaras las que no aprobaren el proyecto del Presidente, no habrá plebiscito ni reforma. Dice el artículo 129 inciso final de la Constitución que las disposiciones contenidas en un proyecto de reforma constitucional, una vez que esté en vigencia, se entienden incorporadas al texto fundamental, de tal forma, el proyecto de reforma pasa a ser parte integrante de la Constitución. Si bien el capítulo XV constitucional, titulado “Reforma de la Constitución” no hace partícipe a otros órganos que los ya indicados (y el Tribunal Calificador de Elecciones que comunica el resultado del plebiscito y fija el texto que debe ser promulgado), el artículo 93 numeral tercero de la Carta Fundamental indica que es atribución del Tribunal Constitucional resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de reforma constitucional. Uno de los temas más discutidos en esta materia es el relativo a los límites de la reforma constitucional. La Constitución no explicita ninguno más allá de los

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 116

formales del procedimiento, por lo que estos límites al cambio constitucional son difíciles de definir. Hay quienes sostienen que la reforma constitucional tiene como límites los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales (Nogueira, 2006 y Nogueira, 2009), dado que el derecho internacional puede imponer límites al poder constituyente de un Estado pues este, ni aún a través de una nueva Constitución, puede vulnerar normas internacionales aprobadas previamente, que condicionan la validez de estas normas (Nogueira, 2009, p. 251), lo cual se evidenció, por ejemplo, con la asamblea constituyente peruana de 1993 donde no pudieron restablecer la pena de muerte por el impedimento de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta posición recibe, además, respaldo normativo en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También se ha sostenido que existen límites implícitos (Nogueira, 2006, p. 445 y Silva, 2004, p. 264), estos límites serían el “carácter republicano y democrático de gobierno, el Estado Constitucional de Derecho e incluso el Derecho Internacional” (Henríquez, 2011, p. 465), los cuales sí se encuentran claramente establecidos en constituciones de otros países como la italiana y la francesa, hoy vigentes. Finalmente, se han argumentado límites valóricos o inmanentes a la reforma constitucional (Pereira, 2006, p. 73), entre ellos, la igualdad o dignidad humana, la primacía del Derecho sobre el ejercicio de las potestades públicas, el repudio a la acumulación excesiva de poder, todos los cuales constituirían los principios originarios que inspiraron a los “padres fundadores” de la democracia constitucional. Cuando hablamos del cambio o la generación de nuevas normas constitucionales, buena parte de su validez y legitimidad provienen de las reglas para hacer esos cambios o nuevas normas, por lo que no solo debemos examinar qué cambiar sino cómo cambiarlo y con qué límites. Desde luego, una nueva Constitución generada por vías no previstas en las reglas de cambio constitucional del ordenamiento jurídico no tendría el fundamento de su validez en dichas normas, “sino en la eficacia, exactamente igual que ocurre cuando se crea una Constitución nueva tras un proceso constituyente con explícita ruptura con el orden anterior” (de Otto, 1987, p. 65). Esto es, que no sería posible reconocerle legitimidad o validez de origen, pero sí de ejercicio, de facto o por mero reconocimiento de que es la Constitución que rige nuestro país.

Referencias Bibliográficas 1. CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo (2010), La República en Chile. Teoría y práctica del Constitucionalismo Republicano. Santiago: Ed. LOM.

2. DE OTTO, Ignacio (1987), Derecho Constitucional: sistema de fuentes. Barcelona: Ed. Ariel. 3. HENRÍQUEZ, Miriam (2011), “El Control de Constitucionalidad de la Reforma Constitucional en el Ordenamiento Constitucional Chileno”, en: Anuario de Derecho Público. Santiago: Ed. Universidad Diego Portales. 4. LOWENSTEIN, Karl (1976), Teoría de la Constitución [Verfassungsänderung].

5. NOGUEIRA, Humberto (2006), “Los límites al Poder Constituyente y el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales en Chile”, en: Revista Estudios Constitucionales, año 4, n° 2, pp. 435-455. 6. NOGUEIRA, Humberto (2009), “Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la Constitución en la teoría y la práctica constitucional”, en: Revista Ius et Praxis, año 15, n° 1. 7. PEREIRA, Antonio-Carlos (2006), Teoría Constitucional. 2° edición chilena. Santiago: Ed. LexisNexis.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

8. SILVA, Alejandro (2004), Tratado de Derecho Constitucional, tomo X. Santiago: Ed. Editorial Jurídica de Chile.

117

Juan Pablo Ciudad Pérez

Otras observaciones al Proceso Constituyente Chileno

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Capítulo XV. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO PARA ELABORAR UNA NUEVA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Artículos 130, 132, 133 y 134

118

La madrugada del 15 de noviembre de 2019, un grupo de parlamentarias y parlamentarios, junto a las y los presidentes de los partidos políticos de gobierno y varios partidos de oposición, presentaron a Chile un “Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución”. Este “Acuerdo” se cristalizó en la Ley 21.200, cuya vigencia comenzó el 24 de diciembre del mismo año, que reforma el Capítulo XV de la Constitución sobre “Reforma de la Constitución”, agregando un procedimiento para elaborar una Nueva Constitución de la República. Esta Reforma Constitucional es sin duda la más importante que ha experimentado la Constitución de 1980 en materia de modificación y reforma del mismo texto constitucional. Pero además, es una de las reformas más significativas en todo orden de materias políticas y constitucionales, pues contiene la posibilidad de transitar hacia un nuevo orden institucional y democrático. Esta reforma refleja, en primer lugar, una conquista del movimiento social, que en el plazo de dos meses puso en jaque a toda la institucionalidad política del país, logrando en tiempo récord poner en la Carta Fundamental un procedimiento para elaborar una Nueva Constitución. La segunda característica de esta salida política es que, a pesar de la victoria que implica, reproduce, sin embargo, algunas de las limitaciones a la democracia que caracterizaron el período de transición política de los últimos 30 años, volviendo extremadamente difícil la posibilidad de incoporar significativamente en el proceso constituyente a todos los grupos y sectores que no han sido incorporados tradicionalmente. Esto porque el Acuerdo entre el oficialismo y varios partidos de la oposición, no obstante su breve extensión, se ocupó de amarrar eficazmente el proceso constituyente venidero y asegurarle a los miembros del Congreso una privilegiada participación en él. Así las cosas, el Capítulo XV de la Constitución quedó dividido en dos títulos: 1) Reforma de la Constitución, y 2) Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política de la República. Respecto de la primera parte, el artículo 127 de la Constitución dispone como quórum general para la aprobación de reformas al mismo texto el voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, y dispone como norma excepcional aplicable a las reformas que intenten modificar algunos capítulos específicos, a saber, el de Bases Institucionales del Estado, Derechos y deberes constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, COSENA, y el Capítulo sobre la Reforma a la Constitución, el quórum de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Por su parte, los artículos 128 y 129 se ocupan de regular la única convocatoria a Plebiscito presente en nuestra Constitución antes de la Ley 21.200, que es una convocatoria hecha por el Presidente de la República para consultarle a la ciuda-

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

danía respecto de un proyecto de reforma constitucional que haya sido aprobado en dos votaciones por ambas cámaras del Congreso, teniendo como requisito el haber sido aprobado en la segunda con el voto conforme de los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio, pero que aun así el Presidente no esté dispuesto a promulgar. Es decir, la Constitución, hasta antes de esta última reforma, consagraba –y sigue siendo así pues esta norma aún se encuentra vigente– la figura del Plebiscito como una última posibilidad del Presidente de la República para negarse a promulgar una reforma a la Constitución, trasladándole la decisión a la ciudadanía. Estas normas demuestran paradigmáticamente el hiperpresidencialismo que caracteriza a nuestra Constitución y la desconfianza que el constituyente tenía respecto del poder legislativo y la democracia, incluso la representativa. El segundo título, que como decíamos entró en vigencia a fines de diciembre del 2019, establece un procedimiento para elaborar una Nueva Constitución. A juicio de este autor y de otras y otros autores1, esta reforma constitucional más que habilitar en abstracto un procedimiento para confeccionar una Nueva Carta Fundamental, lo que hace es reglamentar (es decir, regular detallada y concretamente) un proceso constituyente para elaborar una Nueva Constitución. Esto porque la técnica legislativa que se ocupó fue la de pormenorizar respecto de las fechas para convocar a Plebiscitos, para realizar los mismos y las fechas de vigencia, respecto de las cuales se aplicarán las leyes sobre procesos eleccionarios. Respecto de los contenidos de esta reforma, quiero señalar que presto total acuerdo con las observaciones que se le han hecho en lo relativo a la intransable demanda de paridad de género –que afortunadamente ya fue incorporada, abriendo paso a un hito significativo en la historia de los procesos constituyentes–, la inclusión significativa de representantes de nuestros pueblos originarios y la integración reservada para personas con habilidades diferentes. Pero quiero dedicar estas páginas a consignar otras observaciones a esta Reforma Constitucional, algunas de las cuales no han sido dichas, o no con la fuerza de las más bulladas, pero que me parece importante hacerlas presentes:

119

1. La Reforma Constitucional, fruto del acuerdo mencionado, opta por no establecer inhabilidades para ser candidato a Convencional. En otros procesos constituyentes comparados, que han optado por el mecanismo de Asamblea Constituyente, se han establecido inhabilidades para ciertos cargos públicos, con el objeto de significar el proceso como un punto de fuga rediseñador de la institucionalidad vigente. Resulta paradigmático en este asunto el caso de la Asamblea Constituyente Boliviana, que estableció inhabilidades para parlamentarios, miembros del Poder Ejecutivo y otros funcionarios públicos. Así mismo, Colombia e Islandia, en su momento, dispusieron de inhabilidades para parlamentarios. También es destacable que ciertos procesos constituyentes han establecido inhabilidades para miembros de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguri-

1 Ver Cornejo, O. y Brito, S. (2019).Trampas y letra chica: Comentarios críticos al Proyecto de Reforma Constitucional, publicado en Reddigital.cl el 22 de diciembre de 2019. Link: https://reddigital. cl/2019/12/22/trampas-letra-chica-comentarios-criticos-al-proyecto-reforma-constitucional/

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

dad Pública, como ocurrió con la Asamblea Constituyente de Ecuador, Portugal y otras2.

120

La Constitución, después de la entrada en vigencia de la reforma, permite a los y las diputadas y senadoras, y a todas las personas que ocupan algún cargo de representación popular, ser candidatos y candidatas a Convencionales en el proceso constituyente. A mi juicio, en el actual orden de cosas, esto podría constituir un incentivo perverso para los partidos políticos. ¿Por qué? El artículo 51 de la Constitución vigente regula los casos de vacancia de los y las parlamentarias de ambas Cámaras. Señalando que los cargos parlamentarios vacantes serán ocupados por el ciudadano o ciudadana que designe el partido político al que pertenecía el o la parlamentaria saliente; prohibiéndose explícitamente la posibilidad de una elección complementaria. Por tanto, es muy probable que en la elección de Convencionales de octubre 2020 tengamos a muchos y muchas parlamentarias actuales en la papeleta, que junto a sus partidos políticos harán uso y abuso de estas normas constitucionales; a menos que, por pudor y/o como estrategia respecto del bajísimo nivel de aprobación que la ciudadanía les tiene, los partidos opten por presentar rostros nuevos. Más aún porque la Constitución señala que se utilizará el mismo sistema electoral implementado en la última elección de diputados y la misma subdivisión distrital, que por cierto favorece el despliegue político de los y las parlamentarias que ya han trabajado en esos territorios. Si se prefirió no optar por las inhabilidades, pudo haberse incorporado algún mecanismo que permitiese superar esta objetiva desventaja para los y las independientes. Tales mecanismos pudieron haber sido: a) presentar una Ley de Reforma Constitucional que modifique el artículo 51 de la Constitución y disponga que los cargos parlamentarios vacantes se complementen con las primeras mayorías de los y las candidatas que no lograron ser electas en la última elección; o b) que los y las Convencionales electas no podrán ser candidatas a algún cargo de representación popular por el plazo de 5 años y no por el plazo de uno, que en la práctica no constituye ninguna limitación pues, si se respetan los plazos previstos, en aquel período no existirán elecciones periódicas en Chile. Además, en cualquier caso, deberían incorporarse las normas que se están tramitando que emparejan la cancha para que los y las independientes puedan participar más competitivamente en este proceso. 2. La Reforma establece que tanto la aprobación del reglamento de deliberación y votación que regirá al órgano constituyente como las normas que se pretendan incorporar en el futuro texto constitucional deberán contar con la aprobación de los 2/3 de sus miembros. Algo que no está cerrado aún es qué pasará con aquellas materias fundamentales desde el punto de vista de la naturaleza de una Constitución y desde el punto de vista de las demandas ciudadanas, que no logren los 2/3. Todavía circula la tesis que dice que dichas materias no serían reguladas por la Nueva Constitución

2 PNUD (2015). Mecanismos de cambio constitucional en el mundo. Análisis desde la experiencia comparada. Recuperado de: file:///C:/Users/Juan%20Pablo/Downloads/undp_cl_gobernabilidad_INFORME_Mecanismos_cambio_constitucional.pdf

y podrían ser simplemente materias de ley más adelante. Esto, sin duda, afectaría a la consagración y garantía de los derechos sociales o la propuesta que muchos tenemos de nacionalizar los recursos naturales como el cobre, el litio y el agua, entre otras demandas ciudadanas. Por tanto, solo se abren dos caminos: El primero es que la próxima Constitución se configure como una Constitución mínima que deje afuera asuntos sociales e institucionalmente importantes, y un texto escuálido o carente de definiciones importantes respecto a los problemas sociales y los abusos que han colmado a la población y provocado este estallido social. Y la segunda posibilidad es que, con el propósito de darle consistencia constitucional al próximo orden institucional que regirá en Chile, se opte por la estrategia jurídico-constitucional de establecer normas generales y/o ambiguas que puedan ser aprobadas ampliamente y que se hagan cargo difusamente de los problemas instalados en las calles. Una posibilidad para evitar estos rumbos es mantener el quórum de 2/3 para la aprobación de las normas de la Nueva Constitución, incorporando una nueva norma constitucional (porque en el Reglamento de funcionamiento no podría incluirse en virtud del inciso 3° del art. 133 que señala que “la Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”) que disponga que, no obstante la obligación de reunir el voto favorable de los 2/3 para aprobar alguna norma, aquellas propuestas que no logren este quórum pero que hayan obtenido más de 60% (3/5) de adhesión pasen a plebiscitarse para que la ciudadanía sea directamente quien decida sobre su eventual incorporación en el texto constitucional.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

3. No incluye participación de los y las chilenas residentes en el extranjero.

121

Finalmente, la Reforma nada dice respecto a la posibilidad de que estos compatriotas puedan ejercer su derecho político votar por Convencionales ni mucho menos a ser candidatos y candidatas. A este respecto, considero que debió haberse seguido la experiencia comparada de algunas Asambleas Constituyentes y procesos de cambio constitucional de la región, como la A.C. ecuatoriana, que permitió la elección de ecuatorianos constituyentes residentes en América del Norte, América Latina y Europa. Mecanismos como estos permiten que el nuevo texto constitucional recoja ideas, derechos e instituciones presentes en otras partes del mundo, que contribuyen al desarrollo, la innovación, la justicia y la cohesión social.

CAPÍTULO IV EL SILENCIO DE LA

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

CONSTITUCIÓN VIGENTE LOS SILENCIOS DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE

122

CAPÍTULO IV

Jaime Ramírez Fuentes

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Las personas en situación de discapacidad: los ciudadanos de tercera categoría

123

Al iniciar la lectura de la Constitución, nos encontramos con que su artículo primero establece que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Lamentablemente para el colectivo de personas en situación de discapacidad (en adelante PESD) el artículo antes señalado jamás los ha protegido. Las PESD han estado históricamente oprimidas y se les ha negado de forma sistemática su derecho a ser parte de la sociedad chilena, transformándolos así en ciudadanos de tercera categoría. El lector podrá pensar que esto suena exagerado, para hacernos cargo de ello, le presentamos los datos. El año 2015 el Servicio Nacional de la discapacidad entregó el segundo estudio nacional de la temática, en él se desarrolla lo siguiente: En el país, 2.836.818 personas se encuentran en situación de discapacidad (el 16,7% de la población). Es importante también agregar que el 50 por ciento de las PESD se encuentran por debajo de la línea de la pobreza, solo 3 de cada 10 PESD tiene empleo (la mayor parte de ellos con sueldos de precariedad) y, lamentablemente, solo 2 de cada 10 PESD pueden culminar su ciclo de educación media. Las preocupantes cifras anteriormente expuestas son una muestra de cómo el Estado de Chile ha vulnerado de manera sistemática los derechos políticos, sociales, culturales y de todo ámbito de la vida a este grupo de la población nacional. La discapacidad poco o nada tiene que ver con una condición de salud, más bien, es el producto político y social de una sociedad que oprime y excluye a las diversidades, produciendo así relaciones sociales injustas y desiguales con todos aquellos que no cumplen con los criterios de “normalidad” impuestos socialmente. A juicio de este autor, resulta clave entender la exclusión social de las PESD como un producto social, y no como una consecuencia individual, vinculada a las patologías de estas personas. Pero ¿qué tiene que ver la Constitución política de la república con la opresión vivida por las PESD? La verdad, mucho, uno de los elementos claves de nuestra Carta Fundamental es el llamado principio de subsidiaridad, que, en palabras simples, es la decisión del Estado de intervenir solo si el privado no quiere hacerlo. Lo que se plantea aquí es que el Estado de Chile da soluciones privadas a problemas públicos. Ejemplos de lo antes mencionado hay por montones, pero para efectos prácticos se revisarán solo dos. El Estado de Chile no garantiza la rehabilitación como un derecho, prefiere que un privado, en el caso chileno, la fundación Teletón, se haga cargo de ello, y, por supuesto el Estado también le entrega recursos en colaboración. Existen también casos aún todavía más complejos que el anterior, en donde ni el Estado ni los privados garantizan el acceso a este derecho al colectivo de PESD: es el derecho a la educación. Cuando una PESD quiere entrar al sistema escolar convencional, tiene dos opciones, la primera de ellas es que el colegio la acepte, pero una vez dentro no garantiza las adecuaciones necesarias para que esa perso-

na pueda, en igualdad de condiciones con los demás, aprender. La segunda opción es simplemente no permitir su ingreso. En el papel, el Estado de Chile se hace cargo de la igualdad de oportunidades para las PESD, el año 2008 firmó la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, emanada desde la ONU, en 2010 promulgó la ley 20.422 para la igualdad de oportunidades de las PESD y, el 2018 se consolidó la ley 21.015 para la inclusión laboral de PESD. Estos cuerpos legales, formalmente, promueven el derecho a la educación, a la participación política, el derecho a que las PESD trabajen, etc. Pero, la realidad dista mucho de lo que las leyes establecen. Esto, se produce porque, como ya se ha reiterado, el Estado de Chile, consolidado en su entramado constitucional, no es capaz de garantizar derechos y el acceso a estos está supeditado fuertemente a la capacidad económica que los individuos tengan para acceder a ellos. La Constitución es la decisión fundamental respecto de dónde está el poder político, cómo se crea y se ejerce y para qué se ejerce. En definitiva, la Constitución sienta las bases de la política. Así las cosas, si existe una voluntad real de cambiar la situación de opresión en la que viven las PESD, esto solo puede ocurrir creando una nueva Carta Fundamental, en la que se reconozca explícitamente a este colectivo su igualdad en dignidad y derechos. Esto es solo posible de conseguir formulando un nuevo Estado que garantice derechos. En esa misma línea, esta nueva Constitución debe ser la posibilidad de construir una nueva sociedad en la que participen todos los colectivos, sin excepción, en la tarea de construir el Chile nuevo que queremos, para que así, en el futuro, podamos decir con plena convicción que todos los ciudadanos de esta patria nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Referencias Bibliográficas 1. Estado de Chile. «Artículo n°1.» 1980.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

2. OLIVER, Mike. ¿Una sociología de la discapacidad o una sociología discapacitada? Madrid: Morata. S. L., 1998.

124

3. Servicio Nacional de la discapacidad. Segundo Estudio Nacional de la Discapacidad. Santiago: Avendaño,Patricia, 2015.

Verónica Figueroa Huencho y Camila Peralta García

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Proceso constituyente y pueblos indígenas: una oportunidad para el reconocimiento de sus demandas

125

Las movilizaciones que se han dado en los últimos meses, desde diferentes territorios y realidades, se han convertido en una ventana de oportunidad para que la ciudadanía reflexione respecto de los principales puntos a ser recogidos en un nuevo acuerdo social y político. Entre estos aspectos, ha reemergido con fuerza las reivindicaciones de los pueblos indígenas, los que han sido marginados de manera histórica en pos de la construcción de una nación sustentada en los ideales que inspiraron la revolución francesa: igualdad, libertad, fraternidad. En el caso de Chile, la búsqueda de la igualdad se sustentó en la incorporación forzada de estos pueblos a una institucionalidad creada sin su participación, siendo obligados a abandonar sus culturas, lenguas, sistemas de representación, saberes ancestrales, entre otros. Entonces, ¿qué significa ser “iguales” en el Chile actual? La Carta constitucional, de manera similar a la Declaración Universal de DD.HH que es reconocida por el Estado de Chile, plantea lo siguiente: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Lo anterior debiese traducirse en igualdad frente a la ley y, por lo tanto, en el acceso a justicia, así como también a los planes y programas entregados por el Estado. Pese a lo anterior, la actual Constitución no logra garantizar estos derechos de manera igualitaria para todos aquellos ciudadanos que poblamos la república, haciendo distinciones que responden a variables heredadas y reproducidas desde la colonización como son el origen social, el color de piel, el género y también, el origen indígena de los y las herederas de las primeras naciones que aun, pese a la violencia estructural, han resistido y están presentes –nuevamente– en la demanda por una Nueva Constitución para Chile. Es por ello que la posibilidad de un cambio a la Constitución actual se convierte en una oportunidad para dar cabida a las demandas de estos pueblos. La Constitución expresa los acuerdos sustantivos de convivencia, de derechos y de distribución y ejercicio del poder, los que hasta ahora habían sido definidos desde una sola mirada: la occidental. Es por ello que, entre las principales demandas para esta nueva Constitución, los pueblos indígenas han planteado como condición necesaria la existencia de un Estado plurinacional y los derechos de autonomía y libre determinación, los que tienen incidencia en el reconocimiento de otros derechos relevantes, tanto de carácter individual como colectivo. De acuerdo a lo anterior, será correcto preguntarnos, ¿qué significa reconocer la “diferencia” en una nueva Constitución? Históricamente la negación de la diversidad existente al interior del Estado-Nación ha significado la omisión de derechos culturales, sociales, económicos, territoriales y políticos para los miembros de pueblos indígenas. El reconocimiento de la diferencia, entonces, podría traducirse en el ejercicio efectivo y no en el reconocimiento simbólico, de derechos individuales y colectivos asociados directamente a la protección y reproducción de las identidades indígenas y sus prácticas culturales, comprendiendo entre es-

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 126

tas, la reafirmación sus instituciones sociales, políticas, económicas y de justicia de carácter ancestral. La propuesta en torno a un Estado plurinacional que se convierte en un paraguas estratégico para avanzar hacia una formalización de los derechos de los pueblos indígenas, al reconocer la existencia en este territorio de diferentes naciones (no sólo la chilena), donde dicho reconocimiento obliga al Estado a encontrar, definir y entregar nuevos espacios para que todas estas naciones se sientan representadas y partícipes de la construcción de un proyecto social y político como es, efectivamente, pensar al propio Estado. La plurinacionalidad se convierte así en un nuevo paradigma desde el cual definir el nuevo pacto de convivencia, donde las naciones que discutan y legitimen una nueva Constitución deberán comprometerse a la búsqueda del bienestar colectivo, de una nueva manera de entender el bien común, pues esa misma idea de bien común deberá construirse desde la diferencia. En ese sentido, un Estado Plurinacional supone pensar en la instalación y el reconocimiento de los derechos colectivos de las naciones indígenas, lo que no es contradictorio con el reconocimiento de derechos individuales. Será necesario pensar como conviven ambos sistemas, lo que necesariamente pasa por revisar nuestra estructura institucional política y administrativa y los poderes del Estado. Es importante entonces, levantar un concepto/práctica que históricamente las naciones indígenas han desarrollado y que, los Estados monoculturales y uninacionales como Chile han decidido adoptar y trastocar: la interculturalidad. La interculturalidad, como un ejercicio estatal, se ha configurado como el reconocimiento de la diferencia cultural para la incorporación de los miembros de naciones indígenas en la implantación del modelo político y económico del Estado mayor a lo largo del territorio, sometiendo así a los pueblos indígenas a espacios de diálogo de carácter asimétrico, fomentando, bajo la idea de tolerancia, la imposición de estructuras de dominación en vistas de un proyecto país excluyente y desigual. En cambio, desde las naciones indígenas, la interculturalidad es comprendida como un ejercicio crítico que busca deconstruir las relaciones de dominación, no solo cuestionando el origen y reproducción de la discriminación estructural sino que apuntando a la refundación y reconstrucción de la sociedad desde y para la diversidad, donde se garanticen como condiciones mínimas la simetría, el respeto, la legitimidad y la equidad como ejes de la nueva relación entre las naciones indígenas y el Estado mayor. Lo que además, no solo se restringe a la participación indígena en los diversos espacios de la estructura social, sino que significa una colaboración efectiva en la construcción de un proyecto país de carácter plurinacional. Esto nos lleva a entrelazar la idea de un Estado plurinacional con el reconocimiento del derecho de autonomía y libre determinación que tiene todas las naciones. No se puede hablar de derechos de los pueblos indígenas sin considerar el derecho de autodeterminación, el que se refiere al derecho que tienen todos los pueblos de controlar su propio destino, a través de la toma de decisiones que afectan sus vidas en cuanto entes colectivos y diferenciados. La libre determinación como derecho humano se consagra en dos pactos internacionales de derechos humanos fundamentales, adoptados por la ONU en 1966: El Pacto Internacional

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 127

de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, además del Convenio 169 de la OIT. Ambos instrumentos ratificados por el Estado de Chile. Respecto de lo anterior, es interesante nombrar dos instrumentos internacionales de los que Chile forma parte pero que, debido a su carácter de declaración no tienen fuerza jurídica obligatoria, por lo que su firma no implicó ni la modificación en favor de las naciones originaria de la Carta constitucional, ni de la legislación interna referida a derechos colectivos: Ley indígena 19.253, Ley Lafquenche 20.249 y los reglamentos de consulta indígena DS.66 del ministerio de desarrollo social y DS. 40 del ministerio del medio ambiente. Estos acuerdos, las Declaración ONU (2007) y Declaración OEA (2016) sobre pueblos indígenas, representan un salto cualitativo y cuantitativo en términos de Derechos Colectivos de pueblos indígenas, ya que ambos articulados plantean de manera explícita ideas como la libre determinación y consentimiento previo, libre e informado de todas aquellas medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar a las y los integrantes de naciones indígenas presentes en el territorio, contribuyendo así al ejercicio de la participación bajo las garantías de la buena fe y la interculturalidad critica como un proceso de interrelación de saberes diversos. El reconocimiento constitucional desde un Estado plurinacional con autonomía (territorial y no territorial) permitiría avanzar en el reconocimiento de nuevos derechos políticos, derechos de representación, de consideración de nuestros sistemas educativos, de derechos culturales o lingüísticos, en la relación con la naturaleza, y por qué no, en cambios al sistema judicial y la forma en la que reconoce las diferentes naciones que existen en este territorio. En ese sentido, podríamos plantear que para los pueblos indígenas el pleno ejercicio de sus derechos individuales radica en el reconocimiento y goce pleno de sus derechos colectivos. Sin duda que el cambio a la Constitución no garantiza el bienestar de los pueblos indígenas de la noche a la mañana, pero se convierte en un paso hacia ello. En este sentido, la interculturalidad, desde su propuesta crítica y transformadora, es una invitación a los integrantes de las diversas comunidades nacionales presentes al interior del estado de Chile, a re-pensarnos en clave de respeto, simetría y equidad, comprendiendo la nueva Constitución como una oportunidad de refundar las relaciones al interior del Estado, posicionando como valores la solidaridad, la comprensión, el respeto, el reconocimiento y el buen vivir.

Gonzalo Mora y Emilio Vargas

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Pensar lo constituyente a partir de la representación. Arte y cultura desde la perspectiva de la historia y la heterogeneidad

128

Los hechos que han acontecido en nuestro país a partir del mes de octubre nos abren a la reflexión crítica sobre el momento constituyente a partir del prisma de la representación. El descontento que se ha manifestado en las calles plantea exigencias de carácter urgente que generan la necesidad de abordar posibles caminos para encauzar dicho descontento. La orientación de este breve comentario es dar cuenta de las posibilidades que otorga la producción artística y cultural para pensar una carta constitucional. Con ello no pretendemos determinar reglas a seguir desde la óptica del arte, sino, más bien, abrir perspectivas que nos permitan avizorar cuáles son las posibles vías de acceso para relacionar arte, cultura y constitución como también mostrar sus elementos comunes. No cabe duda que un texto constitucional debe abordar el fenómeno artístico y cultural sin caer en imposiciones normativas cerradas. No se le puede dar un conjunto de normas a la producción artística y cultural para conducir su desarrollo y evolución. Más bien, debe asegurar el derecho al acceso a la cultura, a su desarrollo y recepción, en toda su diversidad de expresiones. Asimismo, es responsabilidad del Estado el hacerse cargo del derecho a la identidad cultural, respetando y reconociendo la existencia de dicha pluralidad. Teniendo presente en todo momento la responsabilidad del Estado de proteger y dar acceso universal al arte, la cultura y el patrimonio, así como garantizar el libre desenvolvimiento de la diversidad de identidades culturales que se manifiestan a lo largo del territorio nacional, consideramos que las artes y las culturas nos proporcionan perspectivas para entender cómo opera la orgánica de las sociedades en su complejidad y heterogeneidad. Asumiendo que el tema cultural es tan omitido como problemático en la discusión actual, el proceso constituyente que desembocará en una constitución como su resultado debe relevar esta multiplicidad de expresiones de la cultura para considerar de qué manera puede tomar la forma dinámica necesaria para que nuestra sociedad escriba su propia historia a partir de la soberanía popular. Nos parece que hay dos relaciones que es necesario precisar para leer el momento actual desde el arte y la cultura: nos referimos a la relación del arte con la historia, y, desde una perspectiva distinta pero igualmente fundamental, la cultura y su orientación actual a la heterogeneidad. Ambas relaciones nos permiten entender en su correlación los cimientos de lo constituyente para pensar la constitución en función de una sociedad siempre cambiante y por construir1. La relación entre el arte y la historia nos introduce a un elemento esencial para entender la dinámica entre la tradición y el cambio constitutivo de toda práctica humana: el arte a la luz de su existencia temporal da cuenta de dos momentos

1 Esta perspectiva que proponemos es materializada en el artículo (IV. 2) sobre cultura de la Constitución política de Bután (2008): “El Estado reconocerá la cultura como una fuerza dinámica cambiante, y se esforzará por fortalecer y facilitar la evolución continúa de los valores y las instituciones tradicionales que sean sostenibles, en el marco de una sociedad progresista.” Extraído de https:// www.constituteproject.org/constitution/Bhutan_2008?lang=es

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 129

fundamentales que se enmarcan en el concepto de modernidad. El primero de ellos visibiliza los elementos que constituyen los fundamentos sociales e históricos de la obra de arte: a saber, la producción artística es un hecho intrínsecamente determinado por los aspectos sociales que caracterizan una época. El segundo, advierte que el esquema básico del despliegue artístico en la modernidad establece una tensión que se articula entre la recepción y la asimilación de la tradición que produce lo nuevo a partir de esta pretensión de diferenciación y superación de la tradición. De esta manera, lo nuevo es el resultado, mediante la exigencia moderna, de la articulación entre la tradición y el proceso elaborativo moderno, que necesariamente propende al cambio. La segunda clave para el entendimiento de lo constituyente es la relación entre cultura y heterogeneidad. La cultura es expresión de un conjunto heterogéneo de prácticas e ideas que se desarrollan en un espacio y tiempo determinados. Es así que la posición para entender y abordar este conjunto de expresiones tiene que dar cuenta del abanico amplio que tienen dichas expresiones. De este modo, la heterogeneidad cultural debe plantearse como un factor que establece las posibles estrategias de entendimiento del fenómeno social. La apertura actual inédita a la construcción de una nueva constitución se puede entender desde esta perspectiva: el momento constituyente da cuenta de una división que está dada entre su propia naturaleza soberana y su contradicción radical con la representación política actual: la clase política institucional ya no comprende la lengua de lo constituyente (solo comprende la que le permite mantener sus privilegios). Es así que la distancia infinita e insoslayable entre el orden de lo constituido y la aparición de la soberanía constituyente desde el malestar se despliega desde una heterogeneidad que se dio el nombre propio de asamblea constituyente (entre otras demandas legítimas para mejorar las condiciones de vida de la gran mayoría de la población precarizada). Estas dos relaciones nos permiten proyectar una alternativa en la cual el texto constitucional tome la forma misma de lo heterogéneo para la construcción histórica de una sociedad que entiende transversalmente a la diferencia y compromete al Estado a configurarse como un ente que permite el movimiento social, que es el fundamento de la soberanía. Es la representación del momento constituyente, manifestado en las calles de nuestro país a partir del 18 de octubre, en oposición a la representación política institucional, la que nos permite entender la necesidad de cambio que surge por la imposibilidad de una participación efectiva de los representados en una política institucional que ha impedido la expresión de la soberanía popular legítima. Las preguntas urgentes que surgen a partir de la crisis actual de la representación política serían, en primer lugar, sobre qué sentido tendría escribir una carta fundamental que no se haga cargo de la orgánica cambiante de nuestra sociedad, y en segundo lugar si existe la capacidad por parte de los representantes de escuchar a la soberanía a la cual representan.

Nicole Sáez Pañero

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

El Deporte consagrado como Derecho en la Constitución

130

La valoración del deporte en el mundo ha ido evolucionando debido a su amplia contribución, donde inicialmente se le vinculaba al ámbito educacional y cultural, y en la actualidad ha ido adquiriendo un rol de mayor significancia, abarcando otros aspectos del desarrollo humano, tales como la salud, la formación integral, la asociatividad y el bienestar. La Carta Internacional de la Educación Física, la Actividad Física y el Deporte (UNESCO), considerando lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, declaró “que una de las condiciones esenciales del ejercicio efectivo de los derechos humanos depende de la posibilidad de brindar a todos y a cada uno desarrollar y preservar libremente sus facultades físicas, intelectuales y morales y que en consecuencia se debería dar y garantizar a todos la posibilidad de acceder a la educación física y al deporte. Afirmando que la educación física y el deporte deben reforzar su acción formativa y favorecer los valores humanos fundamentales que sirven de base al pleno desarrollo de los pueblos”. Así también, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes”. El deporte comenzó a cobrar cada ver más interés y con ello, incrementó la preocupación por incorporarlo en los ordenamientos jurídicos de distintos países, reconociéndolo como un derecho constitucional, y por tanto estableciéndolo como una norma invocable y vinculante para el Estado y las y los ciudadanos. Este es el caso en América Latina de países como México, Brasil, Cuba, Colombia, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, donde al establecerlo como fundamento le otorgaron una protección jurídica efectiva. En Chile nuestra Constitución señala en el Capítulo III, relativo a Los Derechos y Deberes Constitucionales en su Artículo 19 que “la Constitución asegura a todas las personas: 1° El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. Algo que no da cuenta de las dimensiones más específicas que debiesen estar consideradas e institucionalizadas. Es por ello que, hoy cuando nos encontramos discutiendo un proceso constituyente que abre por primera vez en nuestro país la posibilidad de que las chilenas y chilenos mediante un plebiscito manifestemos nuestro interés por contar con una nueva Constitución redactada en democracia, es necesario analizar los distintos derechos que debiesen estar consagrados en la misma, donde el deporte surge como un derecho social que contribuye a la promoción de valores y principios. Al analizar las definiciones y descripciones adoptadas por los países que establecieron el derecho constitucional al deporte, encontramos consagrados la promoción de una cultura física, la enseñanza obligatoria de educación física, el fomento de participación en organizaciones deportivas, el apoyo a deportistas y la libertad para elección de la práctica deportiva y su manifestación. Si bien cada país interpreta y establece de acuerdo a su propia idiosincrasia las características

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

de este derecho, se identifica transversalmente una amplitud en su reconocimiento social. En el deporte también vemos reflejadas las inequidades presentes en nuestro país, ya que los niveles de inactividad física son significativamente mayores en los grupos socioeconómicos de menores ingresos1, lo cual tiene que ver las oportunidades de acceso a la práctica deportiva y la falta de promoción de estilos de vida saludable. En este sentido cobra aún más relevancia el avanzar a su consagración como derecho en la Constitución, con el propósito de garantizar la integridad física y psíquica para toda la población sin discriminación, impactando positivamente en la calidad de vida de todas y todos los ciudadanos.

131

1 Ministerio del Deporte, Resultados “Encuesta Nacional de Hábitos de Actividad Física y Deporte 2018 en Población de 18 años y más”, Ministerio del Deporte, http://www.mindep.cl/encuesta-actividad-fisica-y-deporte-2018/

Cristian Cerón Prieto y Rebeca Gaete Santelices

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

El proceso constituyente y la diversidad sexual en Chile

132

En Chile, la discriminación subyace estructuralmente por la institucionalidad del Estado al mostrarse indiferente frente a los problemas vitales de la diversidad sexual. Carecemos de estudios estatales que permitan determinar responsablemente su situación social y solo contamos con iniciativas al margen de la institucionalidad del Estado de voluntades de investigadoras e investigadores independientes y de organizaciones sociales con interés en estos temas. Lo anterior es causa y consecuencia de una absoluta carencia de políticas públicas en la materia, lo que contribuye a relegar selectivamente a esta población hacia la marginalidad. Es más, el rol del Estado por reivindicar los derechos de la población LTGBIQ+ se encuentra en tal nivel de precariedad que ni siquiera existe un diagnóstico nacional acabado que dé cuenta de la realidad sus integrantes en su más amplia diversidad. En primer lugar, se desconoce el estado de salud de las y los chilenos pertenecientes a esta comunidad. Hecho que se plasma de manera más crítica, quizás, en la absoluta falta de formación profesional en ginecología y urología para usuarios de la salud Trans, quienes ven mermado su derecho de acceso a la salud. Por otro lado, la educación, la prevención y la promoción de una salud sexual se reduce a uso de preservativos y/o de métodos anticonceptivos. Cuestión que omite las necesidades asociadas a una vida sexual no reproductiva, entre otras características de la diversidad en la sexualidad. Un tercer ejemplo es que no existan ni estudios ni líneas de acción responsables y focalizadas sobre la población homobisexual que adquiere el VIH. La que necesita una política de salud al respecto y sobre el SIDA que vaya más allá de destinar fondos concursables –a todas luces insuficientes– para financiar a organizaciones de la sociedad civil con objeto que ejecuten acciones preventivas creativas sobre la población donde la prevalencia del VIH goza de una mayor concentración, como lo es la población caracterizada epidemiológicamente como hombres que tienen sexo con hombres, HSH. Al punto de encontrarnos con un reciente aumento significativo de la prevalencia nacional del VIH que ha recaído fuertemente sobre esta población, lo que reafirma la inexistencia de una política de salud pública efectiva. En segundo lugar, se desconoce el nivel educativo de la población LTGBIQ+. Existe acuerdo tácito entre las organizaciones sociales en que el efecto de la discriminación incide fuertemente en los niveles de educación a los que puede aspirar en general esta población. Este hecho influye en las capacidades potenciales que pueden desplegar las personas LTGBIQ+ en sus espacios laborales. Existe la convincente sospecha de que el derecho a la educación se ejerce gradual y selectivamente según cuál sea la identidad dentro del abanico LTGBIQ+. Del mismo modo, el nivel de escolaridad y nivel educativo alcanzado es distinto según la misma razón. Lo que corresponde a otra política de profunda indiferencia sobre la población LTGBIQ+. En tercer lugar, se desconoce la situación habitacional de las personas LTGBIQ+. La población trans parece ser una de las más afectadas. Una vez que hacen

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA 133

abandono de sus familias, muchas veces por razones de discriminación, se ven obligadas a ejercer el comercio sexual para sobrevivir. En general, escasamente pueden pagar el arriendo de una habitación. Existen algunas iniciativas autónomas y autogestionadas para contribuir a sobrellevar esta situación en Santiago como la casa trans a cargo del Sindicato de trabajadoras sexuales Amanda Jofré. Sin embargo, esta noble voluntad local no compensa el abandono del Estado en su rol de garante de derechos, sin discriminación de ningún tipo. En cuarto lugar, se desconoce la realidad de vulneraciones a los Derechos Humanos básicos de la población LTGBIQ+, en tanto, integridad física y psíquica. El Estallido Social que emergió a contar del 18 de octubre de 2019 develó la focalización de los crímenes de lesa humanidad y de violaciones a los derechos humanos sobre las mujeres y sobre la población LTGBIQ+. Algunos de sus activistas se autoconvocaron para proporcionar un primer Reporte de las víctimas LTGBIQ+ a manos de los agentes represivos del Estado. Este reporte (Albeal, F., Barrientos, J., Cáceres, V., Castillo, P., Cifuentes, D., Hernández, I., Muñoz, A., Smirnow, I., Soto, G., & Sutherland, J., 2019) da cuenta de una serie de brutales violaciones a los derechos humanos de la población gay-lésbico-trans como detenciones ilegales, vejaciones, abusos sexuales y torturas. En este sentido, las garantías constitucionales sobre reparación, verdad y justicia son exigencias sentidamente perseguidas y aún no son atendidas con seriedad. Por último, se desconoce la realidad material de la mayoría de la población LTGBIQ+. Como si fuera poco, a la carencia de diagnóstico y política pública en materia de salud, educación, vivienda y DDHH, le sumamos la doble postergación social de aquellos estudiantes, pacientes, pobladores y ciudadanos LTGBIQ+ que no cuentan con la solvencia económica para sortear los recovecos de la discriminación. Los gays acomodados, profesionales y públicos, aspiran a casarse con tribuna en los diarios, matinales, inclusive respaldados por la clase dominante, al mismo tiempo que las mujeres trans anhelan dejar de prostituirse en sus poblaciones. Es decir, la población LTGBIQ+ vive interpretada por portavoces que se arrogan conocer la realidad de una diversidad privilegiada. Le muestran al mundo el recorrido nocturno y solitario que significa para ellos salir del closet, pero ignoran el lado más oscuro de la luna. Necesariamente, el debate nacional respecto de los contenidos de la Nueva Constitución debe ser capaz de garantizar para toda la población, sin distinción de clase, credo, identidad de género, sexo o sexualidad, los derechos que, hoy por hoy, este Estado incluso desconoce. ¿Pero cómo saltar desde la marginación hacia la incorporación al debate constituyente? ¿Cómo superar la indiferencia estructural que ha relegado las conquistas al plano de la visibilidad y al reconocimiento? ¿Cómo superar la brecha de la ausencia de un diagnóstico sin siquiera contar con la presencia de quienes viven esa realidad, desconocida por terceros? No habrá justicia sin las mayorías ni democracia sin minorías.

Referencias Bibliográficas

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

1. ALBEAL, F., BARRIENTOS, J., CÁCERES, V., CASTILLO, P., CIFUENTES, D., HERNÁNDEZ, I., MUÑOZ, A., SMIRNOW, I., SOTO, G., & SUTHERLAND, J. (2019). Violencias a cuerpos disidentes en Chile: El pre, durante y post estado de emergencia del gobierno de Sebastián Piñera. Disponible en https://mailchi.mp/506cfc8f5aba/reporte-violencias-a-cuerpxs-disidentes-3594353?fbclid=IwAR14la2RhN7ppfJWEfjIDEjT5X_4jdFw5PqbZ_wx5EFxzwHoNhFdTQ291i4

134

Cristián Castillo Vásquez

Derechos de los Animales en Constitución Política de la República de Chile El siguiente documento, haciéndose cargo del carácter revolucionario y complejo que propone, intentará sentar las bases para un nuevo trato con la naturaleza: se explorará un modelo ambicioso y que busca consagrar de forma definitiva una cuestión que la nueva conciencia social y la ciencia demandan: el respaldo constitucional que consagre a los animales como sujetos de derecho.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Consagración de los animales como sujetos de derecho

135

Nace de la idea de un nuevo modo de habitar el mundo, con una sociedad que se respeta, respeta al prójimo y, así también a toda forma de vida. En este sentido, la modernidad antropocéntrica entiende a la naturaleza como funcional a las necesidades del hombre. El orden capitalista se alimenta de la depredación de la naturaleza tanto como de la explotación del hombre. Los atropellos que se han realizado a las comunidades indígenas, rurales, a los cursos de agua por parte de las megacorporaciones, han mermado, y en algunos casos, de forma definitiva, la resiliencia ecológica de vastos espacios, otrora sostenedores de todo un ecosistema. Los animales merecen tanto respeto como dignidad, al igual que los seres humanos. En el ideal de una sociedad realmente justa, es necesario transitar desde el antropocentrismo hacia el ecocentrismo y considerar la realidad de que al día de hoy sufrimos con el cambio climático, pero que, paradójicamente, no se menciona ninguna palabra referente a la protección de la biodiversidad animal. El equilibrio natural no puede supeditarse al crecimiento económico, el cual se basa en la crueldad hacia los animales para el lucro, especialmente hacia aquellos que se utilizan en la industria de la moda y vestuario, donde, en peleteras, los animales son golpeados hasta la inconsciencia y luego despellejados vivos para poder extraer su apreciada piel; otro sector es la ciencia, fundamentalmente en la vivisección; y en la industria alimentaria, donde varias especies no ven la luz del día ni pueden pisar el suelo durante toda su vida. En este marco, lo que se propone es la creación de artículos en base a dos iniciativas que recogen la cuestión: la Declaración Universal de los Derechos del Animal (1978) y la Declaración de la Conciencia de Cambridge (2012), y en el principio de que los animales deben ser tratados con dignidad, eliminándose las crueldades anteriormente expuestas. Todo animal tiene derecho al respeto, y a no ser sometido a actos crueles, como la experimentación comercial, científica o médica, fomentando el uso y desarrollo de técnicas alternativas. Por otra parte, ningún animal debe ser explotado para esparcimiento del hombre, así como las exhibiciones de los animales y los espectáculos que se sirven de animales son incompatibles con la dignidad del ser. Los actos que impliquen la muerte de un animal sin necesidad deben ser considerados como un crimen contra la vida, considerando que la contaminación y la destrucción de la naturaleza conducen al

genocidio de las especies. En este sentido, los animales deben ser representados a nivel de gobierno, siendo los nuevos derechos aquí expuestos no solo defendidos por la Constitución, sino también por la ley y las políticas públicas. En el camino por un reconocimiento constitucional a los Derechos de los Animales, proponemos una reforma que incluya:

• Que los animales, como seres sintientes, requieren protección contra todo tipo de tratos crueles, acciones degradantes a su dignidad, actos injustificados que pudieren causar dolor, terror o angustia y muerte innecesaria. • Ante aquellos destinados a la alimentación humana, es deber de sus propietarios respetar los derechos de los animales, propender por su bienestar y asegurar el mantenimiento en un ambiente sano y extenso que permita un ciclo de dignidad desde el nacimiento hasta su muerte. • Que el Estado asegure la conservación de las formas de vida presentes en el territorio y promueva la creación y protección genética de las especies que habitan la naturaleza, en línea con la seguridad genética de los vegetales y cereales que componen la matriz alimentaria del país.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Consideramos que estas medidas podrían generar una batería de instrumentos legales que penalicen y desincentiven definitivamente la utilización de animales para uso deportivo, competitivo y la dignidad de aquellos que forman parte de la industria alimenticia.

136

SOBRE LAS Y LOS AUTORES

Alejandro Ramírez. Egresado de Derecho, Universidad de Chile.

Alexis Garrido. Analista Internacional, Universidad de Santiago de Chile. Coordinador Alterno del Área de Ciencias Sociales, Económicas y Humanidades del Comité de Ética Institucional de la Universidad de Santiago de Chile. Andrés Kogan Valderrama. Sociólogo. Diplomado en Educación para el Desarrollo Sustentable. Magíster en Comunicación y Cultura Contemporánea. Doctorando en Estudios Sociales de América Latina. Editor del Observatorio Plurinacional de Aguas www.oplas.org.

Bárbara Sepúlveda Hales. Abogada, Universidad de Chile. Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Magíster en Género, London School of Economics and Political Science, Inglaterra. Magíster en Derecho Público, Universidad de Chile. Directora Ejecutiva ABOFEM.

Beatriz Bustos G. Profesora Asociada del departamento de Geografía de la Universidad de Chile. Sus áreas de expertisse incluyen desarrollo rural, geografía del desarrollo, geografía económica y ecología política. Co-editora del libro "Ecología Política en Chile. Naturaleza, conocimiento, propiedad y poder” (2015).

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Camila Peralta García. Académica Facultad Ciencias Sociales e Historia UDP, integrante del laboratorio de transformaciones sociales UDP.

137

Cecily Halpern Montecino. Abogada, Universidad de Chile. Magíster en Derecho del Trabajo, Universidad de Chile. Vicedecana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile. Claudio Herrera. Abogado, Universidad de Chile. Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile. Director del Departamento de Derecho Privado, Universidad de Santiago de Chile. Máster en Administración Pública, ENA, Francia. Máster en Relaciones Internacionales Universidad de París I.

Cristián Castillo Vásquez. Administrador Público, Universidad de Valparaíso. Magíster (c) en Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. Director del Centro de Estudios Críticos y Sociales (CECS). Cristian Cerón Prieto. Licenciado en Educación y en Ciencias Exactas por la Universidad de Chile. Magíster en Estudios de Género y Cultura con mención en Humanidades, Universidad de Chile. Consultor en Enfoque de Género, Colegio Pumahue.

Danielle Zaror. Abogada, Universidad de Concepción. Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Chile.

Emilio Vargas. Licenciado en Artes, mención en Teoría e Historia del Arte, Universidad de Chile. Magíster en Estudios de la Imagen, Universidad Alberto Hurtado. Curador del Museo de la Merced. Francisco González. Analista Internacional, Universidad de Santiago de Chile. Aceptado como estudiante de doctorado en Ciencia Política en la Universidad de Rostock. Profesor de Micro y Macroeconomía de la Facultad de Economía y Administración, Universidad de Santiago de Chile. Francisco Zambrano Meza. Abogado, Universidad de Chile. Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile.

Gonzalo Mora. Licenciado en Artes. Magíster en Teoría e Historia del Arte, Universidad de Chile. Doctorando en Teoría Crítica y Sociedad Actual, Universidad Nacional Andrés Bello. Jaime Bassa. Abogado, Universidad Católica de Chile. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Magíster en Filosofía por la Universidad de Valparaíso. Magíster en Derecho mención Derecho Público, Universidad de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España.

Jaime Bustos Maldonado. Abogado, Universidad de Chile. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile.

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Jaime Ramírez Fuentes. Analista en Políticas y asuntos Internacionales, Universidad de Santiago de Chile. Activista por los derechos de las personas en situación de discapacidad.

138

Juan Pablo Ciudad Pérez. Abogado, Universidad de Chile. Profesor de Teoría Política y Constitucional de la Facultad de Humanidades de la Universidad de Santiago de Chile. Doctorando en Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires. Abogado del Comité de Ética Institucional de la Universidad de Santiago de Chile. Docente investigador del Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz (ICAL). Coordinador Académico del Centro de Estudios Críticos y Sociales (CECS). Redactor del “Glosario Constituyente Abreviado”, publicado por la Editorial USACH. Lucía Elena Rizik Mulet. Abogada, Universidad de Chile. Académica, Universidad Central de Chile. Máster en Necesidades, Derechos y Cooperación al Desarrollo en Infancia, Universidad Autónoma de Madrid. Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid. Doctora en Derecho por la Universidad Diego Portales. Luis David Bobadilla Madrid. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Cursa Doctorado en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile. Director del Departamento de Derecho Público de la misma Facultad.

Manuel Prieto Montt. Doctor en Geografía por la Universidad de Arizona. Profesor Asociado del Departamento de Ciencias Históricas y Geográficas de la Universidad de Tarapacá. Autor de diversas publicaciones científicas y co-editor de los libros "Ecología Política en Chile. Naturaleza, conocimiento, propiedad y poder” (2015) y The Routledge Handbook of Latin American Development (2018). Marcos Barraza Gómez. Director de la Escuela de Psicología de la Universidad de Santiago de Chile. Ex Subsecretario de Previsión Social del gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet (2014-2015). Ex Ministro de Desarrollo Social del mismo gobierno (2015-2018). Fue Director ejecutivo del Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz (ICAL), entre los años 2010 y 2013. María Magdalena Bustos Díaz. Abogada. Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Doctora (c) en Derecho, Universidad de Chile-Universidad de Girona. Nicole Sáez Pañero. Terapeuta en Actividad Física y Salud. Diplomada en Promoción de la Salud y Calidad de Vida. Cursa Magíster en Gestión y Políticas Públicas (MGPP) de la Universidad de Chile. Directora Ejecutiva de Rectoría en la Universidad de Santiago de Chile, ex Jefa del Departamento de Gestión del Deporte y Cultura de la Universidad de Santiago de Chile y ex Subsecretaria del Deporte de la Presidenta Michelle Bachelet (2014-2018).

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

Pamela Figueroa Rubio. Politóloga, Dra. en Estudios Americanos (Instituto de Estudios Avanzados, Universidad de Santiago de Chile), Master of Arts en Estudios Latinoamericanos, mención gobierno, por Georgetown University. Académica de la Facultad de Humanidades de la Universidad de Santiago de Chile. Fue Jefa de la División de Estudios del Ministerio Secretaria General de la Presidencia durante el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet (20142018) desde donde le correspondió coordinar las reformas políticas e institucionales y el Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía. Integrante de la Comisión Técnica que redactó la Reforma Constitucional que habilita el proceso constituyente.

139

Paula Ahumada. Abogada, Universidad de Chile. LL.M Duke University. Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y de la Universidad Central de Chile. Rebeca Gaete Santelices. Ingeniera Civil Industria, Universidad de Chile. Sofía Esther Brito. Egresada de Derecho, Universidad de Chile.

Tania Alejandra Gajardo Orellana. Licenciada en Derecho, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, Universidad de Navarra. Doctoranda en Derecho, Universidad de los Andes. Tarik Lama Gálvez. Abogado, Universidad de Chile. Postgrado en Derechos Humanos Laborales, Universidad de Castilla-La Mancha. Máster en Derecho del Trabajo, Universidad de Talca y Universidad de Valencia.

Verónica Figueroa Huencho. Ph.D. Académica-Profesora Asociada del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

* Esta edición de La Constitución Comentada queda a disposición de los lectores a partir de marzo de 2020. La versión impresa estará prontamente disponible. Para los textos de portada se utilizó la tipografía Cambria; y para el interior se utilizaron las tipografías Cambria y Alright Sans.

141

LA CONSTITUCIÃ&#x201C;N COMENTADA