EL NOTARIO DEL SIGLO XXl Nº118 by editorialmic

Revista del Colegio Notarial de Madrid

Nº 118 NOVIEMBRE/DICIEMBRE 2024 11€

Pactos asistenciales

Instituciones, Derecho y prosperidad

Donaciones y asesoramiento notarial

Copia electrónica en la nube

Nuestra solidaridad con los afectados por la DANA

No os olvidamos

Las primeras palabras de este número tienen que estar dirigidas a Valencia y Albacete, para mostrar nuestra solidaridad con las víctimas de la tragedia producida por la DANA del pasado 29 de octubre.

Cuando se produce una catástrofe de esta magnitud, la primera reacción es el duelo por los fallecimientos que desgraciadamente en este caso superan los dos centenares. Todos sabemos que detrás de esa cifra se encuentran proyectos de vida truncados, en gran medida, por el azar de encontrarse desafortunadamente en un lugar y un momento concreto. Sirvan estas palabras como recuerdo de las personas fallecidas y sus familiares, para quienes las pérdidas sufridas son irreparables.

Superado el primer momento de conmoción son dos las preguntas a las que, como sociedad, tenemos que dar respuesta ¿Cómo reparar los graves destrozos provocados por las inundaciones? ¿Cómo prevenir para evitar que, en el futuro, esta catástrofe se vuelva a repetir?

Con respecto a la primera cuestión, la solidaridad ciudadana mostrada desde el momento inicial es motivo de orgullo. La reacción a la tragedia de muchas personas que han acudido personalmente a ayudar o lo han hecho económicamente o de otras formas desde su lugar de residencia, constituye una agradable sorpresa que contradice el aparente individualismo y egoísmo que preside las sociedades modernas. Es evidente que esta respuesta personal espontánea y desinteresada no es suﬁciente para la reconstrucción, que será larga y compleja. Las instituciones del Estado y sus importantes recursos deberán servir para este ﬁn, pero es conveniente que los potentes lazos de solidaridad trenzados con ocasión de la catástrofe se mantengan como urdim-

bre que favorece la cohesión social, tan necesaria en un mundo ciertamente despersonalizado.

En materia de prevención, para el diseño de unas medidas efectivas se impone con carácter previo el análisis de las causas de la tragedia. Como las catástrofes naturales tienen un carácter inevitable, los esfuerzos deben estar centrados en aminorar sus consecuencias, para lo cual es necesario un examen de lo que pudo haberse hecho para reducir los efectos de la gota fría, fenómeno que, por otra parte, no es infrecuente en el Levante español. No es este el lugar para exponer esa tarea de evaluación y planeamiento, pero sí de pedir encarecidamente que se haga de forma honesta y equilibrada. Hay que reconocer que ninguno estábamos preparados para reaccionar adecuadamente a unas inundaciones que nunca habían producido un resultado tan devastador.

La imprevisión afectó a todos, incluidos los propios ciudadanos, por lo que no debe ser el momento de acusaciones sino de asumir la responsabilidad en sentido prospectivo para acometer una tarea de prevención que es fundamental para el futuro.

Es conveniente que los potentes lazos de solidaridad trenzados con ocasión de la catástrofe se mantengan como urdimbre que favorece la cohesión social

EDITORIALES

A este respecto, nos gustaría terminar con una referencia a las políticas preventivas, cuestión sobre la cual reflexionamos con frecuencia los notarios, como funcionarios dedicados a proporcionar seguridad jurídica preventiva en el tráfico extrajudicial. Cuando ocurre la desgracia se revela la ventaja que ofrecen las soluciones preventivas que hubiesen aminorado las pérdidas humanas y materiales. Sin embargo, esta percepción no es fácil de mantener en los momentos de normalidad durante los cuales, la realización de obras y la elaboración de planes para acometer contingencias improbables es costosa y poco agradecida. En los próximos meses la mejora de las infraestructuras hidráulicas y de los sistemas de emergencia se beneficiará, desgraciadamente, del impulso generado por el desastre que han producido las inundaciones. El reto, como ocurre con la reconstrucción material y el acompañamiento espiritual a las víctimas, es sostener este impulso en el tiempo y no olvidar que toda mejora en la prevención constituye un beneficio enorme a largo plazo, aunque a corto sea en cierto sentido invisible, ya que sus efectos están dirigidos a evitar perjuicios que acaso nunca lleguen a producirse.

Después de lo acontecido es difícil dirigir la mirada a otros temas cuya importancia palidece ante la muerte y desolación que nos rodea. Sin embargo, entendemos que la mejor manera de superar el infortunio es trabajar en aquello sobre lo que cada persona e institución tiene más que ofrecer a la sociedad. En esta línea la Revista mantiene su compromiso de participar en aquellos debates jurídicos de mayor actualidad e importancia. Este número constituye un claro ejemplo de ello con una Tribuna en la que, con la excusa de la concesión del Premio Nobel de Economía, se reﬂexiona sobre la importancia de la fortaleza institucional y su relación con la prosperidad, cuestiones de indudable eco en la situación presente.

Siguiendo con el tema de la vivienda, en el presente número se publican dos artículos relativos a cuestiones prácticas que reﬂejan la problemática que se genera cuando se utilizan las normas de Derecho privado con la intención paralela de contribuir al desarrollo de políticas públicas.

También nos ocupamos de las donaciones, que es una de las figuras negociales que ha cobrado una mayor importancia práctica por su creciente utilización por razón de los beneficios fiscales concedidos a las mismas. Gracias a esta proliferación, vuelven a la actualidad cuestiones de gran tradición en el Derecho Civil, que durante un tiempo quedaron oscurecidas por la ausencia de donaciones (como las reservas de la facultad de disponer o las cláusulas de reversión que pueden incorporarse como pactos especiales). Por otra parte, cada vez es más habitual la incidencia en el proceso heredi-

tario de donaciones efectuadas en vida por el causante. Para un correcto diseño del negocio es fundamental el asesoramiento notarial que asegure que el reparto patrimonial, que normalmente se efectúa con una combinación de actos de disposición inter vivos y mortis causa, se ajuste a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del causante.

No debe ser el momento de acusaciones sino de asumir la responsabilidad en sentido prospectivo para acometer una tarea de prevención que es fundamental para el futuro

Finalmente, sin agotar los temas que son objeto de tratamiento en este número, resulta de especial interés el tema de los pactos asistenciales entre convivientes no familiares. Se trata de una realidad incuestionable de creciente importancia en las sociedades modernas y que, a la espera de una regulación completa, hoy en día debe ser objeto de disciplina a través del acuerdo muchas veces formalizado en documento público. La variada y novedosa problemática que se plantea en estas situaciones es objeto de tratamiento en una serie de artículos muy interesantes.

Volviendo, para ﬁnalizar, al desastre que hemos sufrido, en la sección Corporativa se da cuenta de la reacción del Colegio Notarial de Valencia y del Consejo General del Notariado para prestar la modesta ayuda que, dentro de nuestras competencias, podemos ofrecer los notarios a los afectados por la DANA, fundamentalmente para facilitar la obtención de actas notariales que sirvan de medio de prueba de los daños sufridos a los efectos de obtener el resarcimiento que, en cada caso, sea procedente. Esta ayuda también se ha proyectado en favor de las notarías afectadas por las inundaciones, en especial para reducir al máximo los daños que se hayan podido producir en los protocolos notariales. ●

El reto es sostener este impulso en el tiempo y no olvidar que toda mejora en la prevención constituye un beneficio enorme a largo plazo, aunque sus efectos están dirigidos a evitar perjuicios que acaso nunca lleguen a producirse

NuevaJunta Directiva en el Colegio Notarial de Madrid

Aunque la vocación de esta Revista es generalista, no por ello debemos dejar de dar noticia de algunos eventos de especial relevancia en la esfera estrictamente notarial.

En este sentido procede reseñar que el pasado 17 de noviembre se celebraron elecciones en todos los Colegios Notariales de España, como consecuencia de las cuales se ha producido un cambio en la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid, editor de esta Revista.

A la luz de este acontecimiento nos parece pertinente hacer una breve referencia a las competencias y funciones que desempeñan los Colegios Notariales y, en particular, el Colegio de Madrid.

El Colegio Notarial de Madrid agrupa a 331 notarios de toda la provincia de Madrid y su ámbito territorial coincide desde 2007 con el de la Comunidad Autónoma. Como todos los Colegios Notariales, tiene entre sus ﬁnes velar por la más estricta disciplina de los notarios en el cumplimiento de sus deberes, corrigiendo sus infracciones, y ordenar en su ámbito territorial la actividad

profesional de los notarios. Estas genéricas competencias se concretan en funciones tales como la organización de las guardias y turnos de documentos de entidades públicas, la resolución de las quejas que se presentan frente a los notarios, la tramitación de los expedientes disciplinarios o la gestión del servicio de apostillas y legalizaciones. En la ciudad de Madrid, dado el gran volumen de documentación, está organizado de forma centralizada el Archivo General de Protocolos, que se encarga de la expedición de las copias de aquellas escrituras con una antigüedad superior a veinticinco años.

Además de estas competencias especíﬁcas, los Colegios Notariales tienen la función genérica de suministrar al público información general sobre materias directamente relacionadas con la actividad notarial. A tal efecto existe organizado en el Colegio Notarial un Servicio de Atención al Usuario, magníﬁcamente servido por notarios, en su mayoría ya jubilados.

Por último, el Colegio Notarial de Madrid es un importante actor de la vida jurídica de la sociedad ma-

El Colegio Notarial de Madrid agrupa a 331 notarios de toda la provincia de Madrid y su ámbito territorial coincide desde 2007 con el de la Comunidad Autónoma

drileña, suscitando debates, aportando soluciones en materia de Derecho Privado, colaborando con la Administración Autonómica y participando en la vida académica. Para ello organiza numerosas actividades, entre los cuales cabría destacar los debates de Los Lunes de Actualidad, las conferencias de la Academia Matritense del Notariado o las jornadas y cursos de la Cátedra Extraordinaria "Antonio Rodríguez Adrados" de la Facultad de Derecho de la Complutense. De estos actos y otros más esporádicos se da cumplida noticia en esta Revista que es, a su vez, otro de los ejemplos de la pretensión notarial de estar presente entre los ciudadanos, como lo está cada notario con su labor diaria en la autorización de documentos. Dentro de esta vocación de servicio jurídico destaca la maravillosa Biblioteca del Colegio Notarial de Madrid, cuya utilización está abierta a profesores universitarios e investigadores. Esta ingente labor pasa a estar dirigida para los próximos cuatro años por una nueva Junta Directiva presidida por Concepción Barrio del Olmo, notaria de Madrid con una larga trayectoria de servicio al Notariado, donde prácticamente ha desempeñado todas las responsabilidades que pueden asumirse, excepción hecha del cargo para el que ahora ha sido elegida. Con ella se produce, además, la feliz coincidencia de ser la primera mujer que ostenta el cargo de Decano en este Colegio. Puesto que en Concepción se reúnen capacidad intelectual, formación académica, disposición para el trabajo, honestidad y vocación de servicio público, cualidades que la hacen idónea para el cargo de Decana, que además sea mujer no es más que una manifestación más del cambio positivo que se ha operado en la sociedad española en los últimos treinta años.

Para ella y el resto de los miembros de la Junta Directiva, solo podemos expresar agradecimiento el resto de los notarios de este Colegio porque, en este caso, se puede aﬁrmar sin duda que los cargos constituyen más

bien una carga al suponer más trabajo y responsabilidad con la única compensación que la que produce la satisfacción del deber cumplido.

Termina esta reseña con la gratitud hacia el anterior decano José Ángel Martínez Sanchiz y los miembros de su Junta Directiva, de quienes es predicable todo lo expresado anteriormente.

La nueva Junta viene presidida por la idea de continuidad en la labor desempeñada por la anterior por lo que, sin perjuicio del nuevo impulso que traerá inevitables cambios, subsistirán gran parte de las actividades que ya venían realizándose entre las que se encuentra la publicación de esta Revista, que seguirá dando testimonio de los problemas jurídicos y sociales con vocación de actualidad, pero sin renunciar a la reﬂexión sobre los temas esenciales que subyacen en aquellos.

Tiene entre sus fines velar por la más estricta disciplina de los notarios en el cumplimiento de sus deberes, corrigiendo sus infracciones, y ordenar en su ámbito territorial la actividad profesional de los notarios

En el pleno celebrado el pasado día 30 de noviembre Concepción Barrio del Olmo ha sido, además, elegida presidenta del Consejo General del Notariado. También es la primera vez que una mujer llega a la más alta responsabilidad corporativa lo que demuestra que la paridad, que es una realidad en el proceso de ingreso de los nuevos notarios, va llegando a los cargos representativos del Notariado. Para el Colegio Notarial de Madrid es un orgullo que su decana haya sido considerada la persona idónea para ser la máxima representante de todos los notarios durante los próximos años. En su desempeño la nueva presidenta estará acompañada del vicepresidente Manuel Seda Hermosín, decano del Colegio Notarial de Andalucía, y del resto de los decanos de los Colegios Notariales. Juntos guiarán a todos los notarios para el mejor desempeño de una función pública que ha demostrado su utilidad y su capacidad de adaptación a las nuevas demandas sociales. ●

FUNDADA EN MAYO DE 2005

POR JOSÉ ARISTÓNICO GARCÍA

EL NOTARIO DEL SIGLO XXI es una revista bimestral editada en Madrid, que analiza la actualidad desde un punto de vista jurídico

Comité Editorial Asesor: José Aristónico García Sánchez, Ignacio Solís Villa, Rodrigo Tena Arregui, José A. Martínez Sanchiz, Alfonso Madridejos Fernández, José Manuel García Collantes, Ignacio Gomá Lanzón, Fernando Rodríguez Prieto, Juan Pérez Hereza, Fernando Gomá Lanzón, Concepción Pilar Barrio del Olmo, Álvaro Delgado Truyols, Javier Manrique Plaza, Ignacio Maldonado Ramos, Amanay Rivas Ruiz, Joaquín Fernández-Cuervo Infiesta, Álvaro Lucini Mateo, Carlos Pérez Ramos, Valerio Pérez de Madrid, Ricardo Cabanas Trejo, Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Manuel González-Meneses García-Valdecasas, Eduardo Hijas Cid, Carmen Boulet Alonso, Gonzalo López-Fando Santafé y Fernando Martínez Segura.

Comité de Dirección: Ignacio Gomá, Juan Pérez, Concepción Pilar Barrio, Segismundo Álvarez, Eduardo Hijas, Carmen Boulet, Gonzalo LópezFando, Fernando Martínez.

Presidente: José Aristónico García

Director: Juan Pérez

Subdirector: Segismundo Álvarez

Edita: Colegio Notarial de Madrid

Administración, Redacción: Yolanda Ballesteros García-Asenjo Calle Ruiz de Alarcón, 3 - 28014 MADRID Tel. 912130039 - Fax. 912130046 revista@madrid.notariado.org

A fin de garantizar un correcto envío mantengan sus datos actualizados

Coordinación: Elena López Ewert

Maquetación: Juan A. del Prado (diseño), José Brey

Fotografía: José Brey, Manuel González, Agencias Ilustraciones: Iván Mouronte

Publicidad: Colegio Notarial de Madrid (912130058), Editorial MIC (902271902)

Impresión: Editorial MIC

Plataforma digital: Pilar Luis – AXIONNET pilar@axionnet.com

Depósito Legal: M. 26.028-2005

ISSN: 1885-009X

www.elnotario.es

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Portada: Ilustración de Iván Mouronte

SUMARIO

Nº118NOVIEMBR E/ DICIEMBRE 2024

EDITORIAL

3 No os olvidamos

6 Nueva Junta Directiva en el Colegio Notarial de Madrid

TRIBUNA

10 Instituciones, Derecho y prosperidad F. Cabrillo

LA OPINIÓN

PACTOS ASISTENCIALES

14 Comunidades y contratos asistenciales o de ayuda mutua: una realidad social necesitada de reconocimiento jurídico I. Gomá Lanzón

18 Un hogar para los mayores y los jóvenes, además de una vivienda C. P. Barrio del Olmo

26 El derecho de los jóvenes a crecer en familia: acogimiento y tránsito a la emancipación J. Prades López

DONACIONES

32 Relación entre las donaciones y la sucesión “mortis causa” I. Lora-Tamayo Rodríguez

38 El control notarial de legalidad en las escrituras de donación E. Hijas Cid

URBANISMO Y VIVIENDA

44 Prohibición estatutaria de pisos turísticos en comunidades de vecinos según el Tribunal Supremo G. Cerdeira Bravo de Mansilla

52 Crónica del nuevo urbanismo de la vivienda (Novedades en los cambios de uso y las divisiones horizontales) J. Sáez-Santurtún

60 Una nueva forma de exteriorización del documento notarial a la altura de los tiempos M. González-Meneses García-Valdecasas

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68 HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

Carácter vinculante de las consultas tributarias, efectos temporales de los cambios de criterio jurisprudencial y protección de la confianza

legítima S. Moreno González

75 LEGISLACIÓN

Y TRIBUNALES

•Legislación de la UE

•Legislación Estatal

•Legislación Autonómica

•Tribunal de Justicia de la UE

•Tribunal Constitucional

•Tribunal Supremo

•Jurisprudencia Fiscal

•DGSJyFP

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

116 A. Madridejos Fernández

PRÁCTICA JURÍDICA

122 Representación de la sociedad, conflictos de interés, operaciones intragrupo y control notarial

R. Cabanas Trejo

130 Alegato breve a favor de un recurso gubernativo “per saltum”

I. Fernández de Córdova Claros

134 A vueltas con el artículo 753 del Código Civil

E. Torres Morales

140 DERECHO FISCAL

Cuestión de interés (¿general?)

J. Gómez Taboada

142 DERECHO FISCAL

Impuesto mínimo global: una aproximación a Pilar Dos desde la perspectiva española

G. R. Griñón Pérez

SECCIÓN CORPORATIVA

146 El Notariado ayuda a la población afectada por la DANA

148 Los notarios eligen a sus decanos para los próximos cuatro años

150 Fortaleciendo lazos C. Boulet

152 Noticias del Colegio Notarial de Madrid / Otras noticias / Revista de Prensa

PANORAMA

156 LA PERSPECTIVA

Catástrofe y espectáculo

M. Á. Aguilar

158 LOS LIBROS

Una tendencia doctrinal desaforada

J. Aristónico García Sánchez

Un año de actualidad jurídica en su domicilio

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TRIBUNA

Francisco Cabrillo es Catedrático Emérito de Economía Aplicada en la Universidad Complutense y Consejero de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid. Ha sido investigador visitante en las universidades de Princeton, Roma y Oxford. Miembro fundador de la European Association of Law and Economics (EALE) y de la Asociación Española de Derecho y Economía (AEDE). Entre 1990 y 2008 dirigió en España el Erasmus Programme in Law and Economics y entre 2003 y 2023 fue el Director del Harvard Seminar of Law and Economics (Harvard University-Fundación Rafael del Pino).

Ha desempeñado, además, cargos de responsabilidad en las Administraciones Públicas, habiendo sido Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid entre 2004 y 2011. En la actualidad es director del Master Universitario en Análisis Económico del Derecho de la EAE Business School de Madrid. Es autor de una amplia obra científica, especialmente en el campo del análisis económico del Derecho y las instituciones. Entre sus últimos libros pueden mencionarse Libertad Económica en España, Madrid, Lid, 2023 y On Music, Money and Markets. Comparing the Finances of Great Composers, Cham, Springer, 2023 (en colaboración con Thomas Baumert)

Instituciones, Derecho y prosperidad

Francisco Cabrillo

Catedrático Emérito de Economía de la Universidad Complutense Consejero de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid franciscocabrillo@gmail.com

La reciente concesión del premio Nobel de Economía –o, con más precisión, del Premio de Ciencias Económicas del Banco de Suecia en Memoria de Alfred Nobel– a Daron Acemoglou, Simon Johnson y James Robinson, ha suscitado comentarios muy diversos en relación con la obra de los galardonados, como ocurre con frecuencia en estos casos. Resulta, además, que los debates sobre el valor de las aportaciones a la ciencia económica de los galardonados han cobrado mayor intensidad en los últimos años, en comparación con lo que sucedía en las primeras ediciones de este premio. La razón es, en mi opinión, doble. En primer lugar, hay que recordar que se trata de un galardón que se concedió por primera vez en el año 1969. Esto suponía, en aquellos momentos, que –a diferencia de lo que ocurría con los restantes Nobeles– había una lista relativamente larga de economistas muy destacados que, sin duda, merecían el premio. Por lo tanto, si consulta-

mos la relación de los galardonados en los primeros años, resulta difícil criticar la elección del comité del Banco de Suecia. Por otra parte, no parece que la teoría económica se encuentre hoy en un momento especialmente brillante. Resulta difícil, en efecto, encontrar en la actualidad economistas que sean considerados maestros indiscutibles de la disciplina, como ocurría hace algunos años con personalidades de la talla de Paul Samuelson, Friedrich Hayek, Milton Friedman, John Hicks, George Stigler, James Buchanano o Gerard Debreu, por mencionar solo algunos nombres de economistas que, con campos de especialización y enfoques muy diferentes, obtuvieron el premio a lo largo de las dos primeras décadas tras su creación.

No es sorprendente por tanto, que en los últimos años se hayan planteado, en diversas ocasiones, serias dudas sobre la relevancia de la obra de algunos premiados. Solo algunos ejemplos, ¿merecían realmente un premio Nobel los trabajos de David Card sobre el mercado de trabajo norteamericano, los estudios de Claudia Goldin sobre la situación de las mujeres en el mundo laboral, los de Richard Thaler relativos al comportamiento poco racional de los mercados ﬁnancieros o los de Ben Bernanke sobre la política monetaria y las crisis económicas? Muchos economistas daríamos a esta pregunta una respuesta claramente negativa. En los cuatro casos

sus nombres –en especial el de Acemoglou, la ﬁgura más destacada del grupo– incluidos en la lista de ganadores del Nobel.

La aportación más relevante de Acemoglou y su equipo es su distinción entre instituciones inclusivas y extractivas

mencionados se trata de aportaciones menores. Esto no significa que, por ejemplo, Ben Bernanke no haya sido un personaje muy importante en el mundo de la política económica y un buen presidente de la Reserva Federal. Pero resulta muy discutible que sus trabajos científicos lo hayan hecho merecedor de un premio de estas características, establecido para premiar a quienes hayan realizado aportaciones significativas a las “ciencias económicas” como reza su propio título.

Este año los galardonados son personas muy conocidas no sólo entre los economistas, sino también en el ámbito mucho más amplio del público culto, por haber sido autores de algunos libros relevantes y populares al mismo tiempo, el más importante y conocido de los cuales es, sin duda, Por qué fracasan las naciones (D. Acemoglou y J. Robinson, Why Nations Fail, primera edición, 2012). Por lo tanto, a poca gente habrá sorprendido ver

Su obra se enmarca en uno de los campos, sin duda, más fértiles en el ámbito del análisis económico de los últimos sesenta años: la consideración del Derecho, la Administración de Justicia y las instituciones –privadas y públicas– como factores fundamentales para entender el funcionamiento de los sistemas económicos y diseñar reformas para elevar los niveles de desarrollo y bienestar de la gente, un enfoque que ha transformado, en buena medida, el mundo de la ciencia y la política económica. La idea de que las instituciones son muy importantes para explicar el funcionamiento –eﬁciente o ineﬁciente– de las economías no es nueva ciertamente, porque estaba ya muy presente en las obras de los denominados “economistas clásicos” de las últimas décadas del siglo XVIII y primera mitad del XIX, empezando por La riqueza de las Naciones de Adam Smith (1776). Pero es indudable que un siglo después de la publicación de este libro la corriente dominante en la economía había cambiado mucho. La denominada “revolución marginalista” convirtió la economía en una ciencia más técnica, centrada en el comportamiento maximizador de las empresas y los consumidores, en la que el papel de las instituciones había perdido mucha relevancia. Podrían

Daron Acemoglou.

TRIBUNA

citarse excepciones importantes, ciertamente. Pero habría que esperar a la década de 1960 para que el Derecho, la regulación y las instituciones se convirtieran de nuevo en protagonistas del debate económico. Un caso ilustrativo: si comparamos los modelos de desarrollo económico aplicados por diversas organizaciones internacionales tras la Segunda Guerra Mundial y los que inspiraban las reformas medio siglo después, se observa fácilmente la relevancia del cambio de enfoque.

No es posible, ciertamente, encontrar un único factor determinante de fenómenos tan complejos como la prosperidad y la pobreza

Una revisión de la lista de los galardonados con el Nobel desde 1969 hasta hoy nos permite encontrar un número ya importante de economistas que han hecho aportaciones relevantes al análisis de las instituciones jurídicas y políticas. Friedrich Hayek (1974) fue el primero. Y luego le siguieron James Buchanan (1986), Ronald Coase (1991), Gary Becker (1992), Douglas North (1993), Elinor Ostrom (2009), Oliver Williamson (2009), Oliver Hart (2016) y Bengt Holmström (2016). Varios de estos economistas han influido, sin duda, en la obra de Acemoglou, Johnson y Robinson. Pero es seguramente la obra de North la más relevante en este sentido, porque North era historiador y el objetivo principal de sus investigaciones era mostrar que la existencia de instituciones eficientes, en especial un sistema sólido y bien estructurado de derechos de propiedad, constituye el elemento más importante para explicar las diferencias en la prosperidad de las naciones a lo largo del tiempo. Esto no significa que variables como el progreso técnico o la acumulación de capital humano no hayan desempeñado papeles relevantes en el desarrollo de la actividad económica, pero su idea es que, sin las institucionesadecuadas que garanticen los derechos de propiedad, no habría incentivos para invertir en capital humano y aplicar los descubrimientos científicos y técnicos a los procesos productivos.

mecanismos que condicionan el comportamiento de los agentes económicos en una determinada sociedad y garantizan los derechos de propiedad para todos sus miembros, sin que se restrinja su acceso a las actividades lucrativas. Serían las instituciones características de los sistemas políticos democráticos. Las instituciones extractivas, en cambio, están diseñadas para favorecer a determinados grupos sociales, dejando fuera de tales actividades a la mayor parte de la población. En sus propias palabras, son instituciones diseñadas para favorecer a la élite. Las sociedades en las que existe la esclavitud o la servidumbre son ejemplos radicales de este último tipo de instituciones. Pero, naturalmente, pueden encontrarse restricciones más moderadas al libre acceso a diversas actividades que –en menor grado, sin duda– suponen también frenos a la iniciativa de individuos emprendedores y, por tanto, al crecimiento de la economía. El hecho de que en una determinada sociedad predominen normas de uno u otro tipo es el factor más importante, en su modelo, a la hora de explicar el desarrollo económico.

La aportación más relevante de Acemoglou y su equipo a este tipo de análisis es, seguramente, su distinción entre instituciones inclusivas y extractivas. En su modelo, las primeras consisten en un conjunto de

No es posible, ciertamente, encontrar un único factor determinante de fenómenos tan complejos como la prosperidad y la pobreza. La cuestión relevante es el peso específico que puede tener cada uno de los factores tomados en consideración. Por ello los trabajos del grupo de Acemoglou han generado un amplio debate, que ha sido el motivo de la publicación de diversos trabajos en los que sus autores han aclarado y matizado algunas de sus tesis. Y han tratado de responder a otros historiadores económicos que señalan posibles contradicciones en su obra, que no sería capaz de explicar de forma adecuada, por ejemplo, el crecimiento de un país como China a lo largo de las últimas décadas, ya que sus instituciones –se ha señalado– no responden a los modelos que Acemoglou y su equipo consideran generadoras del crecimiento. Pero el debate, a lo largo del último año, se ha centrado en un nuevo libro de dos de lospremiados con el Nobel, D. Acemoglou y S. Johnson. La obra se titula Power and Progress. Our 1000-Year Struggle over Technology and Prosperity (primera edición 2023), y en ella sus autores defienden la idea de que el desarrollo tecnológico debe ser controlado por la sociedad para evitar que acabe generando desempleo, desigualdad y pobreza. La cuestión relevante de esta tesis es, sin duda, la definición de tal control social. Y Acemoglou y Johnson lo interpretan en términos de una más estricta regulación estatal, con intervención de otros grupos sociales como los sindicatos.

No han sido pocas las críticas dirigidas a esta conclusión y, en términos más generales, a su visión de la Administración del Estado moderno como el órgano más adecuado –y eficiente– para generar las instituciones que permitan fomentar el desarrollo económico, en este sentido D. Mc Closkey, actual presidenta de la Mont Pelerin Society. McCloskey ha titulado “Un Nobel estatista” un artículo en el que expresa su opinión sobre los galardonados. En él argumenta que estamos ante economistas de segunda fila –“B+”, dice, utilizando el sistema de valoración de los alumnos en las universidades norteamericanas– . Y se muestra muy escéptica con respecto a la visión que tienen del papel del Estado en la creación de instituciones eficientes. Toma, por ejemplo, una frase de Acemoglou que resume bien sus ideas en este campo: “Los subsidios del sector público para el desarrollo de tecnologías socialmente beneficiosas constituyen uno de los instrumentos más potentes para redirigir el desarrollo de la tecnología en las economías de mercado”. Y se pregunta McCloskey si la experiencia histórica nos permite concluir que, realmente, el Estado puede elevar el nivel de bienestar de la gente interviniendo en la economía, y en concreto que haya creado, o esté hoy creando, las instituciones más adecuadas para el desarrollo económico.

En las obras de los premios Nobel antes mencionados –y en la de otros economistas, ciertamente– se ha discutido ampliamente cuál es el origen de estas instituciones eﬁcientes que han permitido a las sociedades de Occidente romper el círculo de la pobreza y generar

El debate está abierto sobre si el Estado puede realmente crear las instituciones más adecuadas para el desarrollo económico

prosperidad a la mayor parte de la población. Y las respuestas son muy diferentes. El modelo de Hayek, por ejemplo, se centra en procesos en los que las instituciones evolucionan hacia una mayor eﬁciencia, con frecuencia al margen del poder del Estado. Y el Common Law sería un buen ejemplo de ello. Pero podrían citarse también casos en los que, a lo largo de la historia, los poderes del Estado han generado reformas que han favorecido el desarrollo económico. De hecho, un análisis comparado de los objetivos –y resultados– buscados por el Common Law y el Derecho continental muestran numerosas semejanzas y permite argumentar que se puede progresar hacia la eﬁciencia de las instituciones por diversas vías.

El debate está abierto. Y, dada la complejidad del tema, no cabe duda de que una mejor comprensión de las relaciones entre el progreso económico y la evolución de las instituciones jurídicas y políticas puede ayudar en buena medida no sólo a diseñar una política económica más eﬁciente, sino también a sentar las bases de una sociedad mejor. ●

PACTOS ASISTENCIALES

Las nuevas situaciones convivenciales que se desarrollan entre personas no ligadas por vínculos familiares son objeto de examen en este bloque. Ignacio Gomá Lanzón pone de relieve la importancia creciente de este tipo de situaciones y su utilidad, haciendo un repaso del seminario organizado recientemente por la Fundación Notariado bajo el título “Desafíos jurídicos ante las nuevas realidades asistenciales y acuerdos de ayuda mutua”. A continuación, Concepción Pilar Barrio del Olmo y Jorge Prades López profundizan sobre la figura del acogimiento desde la óptica de la protección que, a través de la misma, pueden conseguir las personas mayores en situación de soledad y los jóvenes que, alcanzada la mayoría de edad, quedan fuera del sistema de protección pública.

COMUNIDADES Y CONTRATOS ASISTENCIALES O DE AYUDA MUTUA:

UNA REALIDAD SOCIAL NECESITADA DE RECONOCIMIENTO JURÍDICO

Ignacio Gomá Lanzón

Notario de Madrid

El pasado 1 de octubre se celebró un seminario organizado por Fundación Notariado que se llamó “Desafíos jurídicos ante las nuevas realidades asistenciales y acuerdos de ayuda mutua”, que suponen, sin duda, una de esas cosas en las que es bueno el Notariado: detectar nuevas necesidades sociales y jurídicas y proveer soluciones. Y puedo ufanarme de esa iniciativa de la Fundación, a pesar de ser yo su director, porque el proyecto era anterior a mi llegada y me he concienciado de la necesidad a raíz del se-

minario, a continuación del cual escribí un artículo en la prensa económica del cual me voy a servir como base para el presente.

Las realidades que se acogen bajo esa denominación común de “realidades asistenciales y acuerdos de ayuda mutua” son variadas y de distinta naturaleza, y así se contempló en el Seminario en el que una primera mesa se dedicó al acogimiento familiar de las personas mayores (moderada por la hoy nueva decana del Colegio Notarial de Madrid, Concepción Barrio del

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

Olmo); otra a la autoﬁnanciación de las necesidades asistenciales a través del contrato de alimentos vitalicio (moderada por la compañera Carmen Alicia Calaza López); una tercera a los pactos convivenciales (una mirada a los ciudadanos que se ayudan mutuamente con vocación de permanencia, moderada por el notario de Vilassar de Mar, Albert Domingo); y la última dedicada al derecho de los menores a crecer en familia (acogimiento y tránsito a la emancipación, moderada por el notario de Madrid, Jorge Prades). Entre los ponentes pudimos contar con destacadas personalidades del mundo jurídico y asistencial, como María José Segarra, ex Fiscal General del Estado.

Los intereses que se esconden tras estas realidades son distintos: la posibilidad de acuerdos económicos entre personas que transmiten inmuebles a cambio de alimentos, proveyéndose a sí mismos de asistencia vitalicia; los acuerdos convivenciales de personas unidas por el afecto no sexual o por vínculos familiares lejanos; el acogimiento de personas mayores como modo de evitar la institucionalización pública (o privada) de la atención de sus necesidades; o los pactos de convivencia en acogimiento familiar como herramienta útil en el momento de emancipación de los jóvenes que a los 18 años pierden el entramado de apoyo del que disfrutaban en una institución.

Pero a la vez, siendo diferentes, estos intereses son concurrentes: se trata de comunidades compuestas por dos o más personas físicas que realizan pactos privados entre ellas para hacer frente con dignidad a las diﬁcultades de la vida cotidiana y ganar calidad de vida con la idea de compartir la misma vivienda, el trabajo doméstico y los gastos de su convivencia, prestándose ayuda entre sí, dentro de sus posibilidades, con voluntad de permanencia en el tiempo, tanto en situaciones de salud, enfermedad o discapacidad. Se trata de una multiplicidad de situaciones cuasifamiliares que no están debidamente reconocidas por la ley, que las despacha por medio del esquema jurí-

dico habitual: importante regulación sustantiva (derechos legitimarios, régimen económico matrimonial, derechos de predetracción) y beneﬁcios ﬁscales para las relaciones de sangre o análogas a la conyugal , pero prácticamente ninguna para aquellas otras que se basan en el afecto no sexual o en la simple conveniencia vital. Y es curioso: hemos deconstruido la familia tradicional para admitir multiplicidad de familias alternativas, la familia monoparental y hasta indirectamente la gestación subrogada,pero no contemplamos otras situaciones de convivencia o afectivas cada vez más frecuentes.

No es una queja: simplemente ocurre que los cambios legales van detrás de los cambios sociales. Hoy, el aumento de la esperanza de vida, la nuclearización de la familia y la consiguiente desaparición de la familia extensa, la globalización y el consiguiente cambio en las prácticas residenciales, la reducción de la natalidad, el deseo de optar por una vida independiente sin vínculos familiares o la asunción por el Estado de muchas de las funciones antes encomendadas a la familia han creado nuevas realidades vitales que pueden desembocar en una triste soledad no buscada y un desamparo –el verda-

Hoy existen nuevas realidades vitales que pueden desembocar en una triste soledad no buscada y un desamparo –el verdadero problema– en la etapa final de la vida de personas solteras, viudas o divorciadas

RESUMEN

Un seminario reciente de la Fundación Notariado analizó los acuerdos de convivencia y ayuda mutua, como los acogimientos de personas mayores o jóvenes, acuerdos convivenciales o el contrato de alimentos, que surgen para enfrentar la soledad y el desamparo, especialmente en mayores y jóvenes emancipados. Aunque estas situaciones reflejan un apoyo mutuo cuasifamiliar cada vez más frecuente debido al cambio social, carecen de reconocimiento jurídico y de beneficios fiscales similares a los de relaciones tradicionales, generando desventajas legales y económicas. El autor propone incentivar estas realidades con medidas fiscales y jurídicas, evitando regulaciones rígidas. Además, destaca la importancia de formalizarlas mediante escritura pública para garantizar su validez, prevenir fraudes y ofrecer asesoramiento. Estas soluciones pueden aliviar la carga pública y brindar opciones dignas para quienes las necesitan.

Palabras clave

Acogimiento familiar, Mayores, Jóvenes emancipados.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

dero problema– en la etapa ﬁnal de la vida de personas solteras, viudas o divorciadas, sin descendencia o aún con ella, pero sin relación con sus hijos o nietos, que no desean entrar en un centro geriátrico en el que quizá estarán un importante porcentaje de la etapa ﬁnal de su vida. Y no olvidemos tampoco la vulnerabilidad en el inicio de la vida, que a la soledad añade muchas veces la falta de medios de subsistencia.

Seguramente muchos de los lectores son capaces de identiﬁcar algunos supuestos que podrían encuadrarse en estos tipos de realidades convivenciales o de ayuda mutua, pero mencionaré uno ocurrido en mi propio despacho: cinco hermanos, solteros sin hijos, ya casi ancianos, viven juntos en la antigua casa paterna. Se instituyen herederos recíprocamente en su testamento, para que los que queden puedan seguir siendo titulares de la casa y aprovechen el resto de los bienes que cada uno pueda tener. Pues bien, habrán de pagar el impuesto de sucesiones en la transmisión sucesoria, cuyo tipo va del

7,65% al 34%, si bien hay reducciones y bonificaciones en algunas Comunidades Autónomas. A la cuarta sucesión, imagínense lo que se ha pagado por Impuesto de Sucesiones, al que habrá que añadir la plusvalía municipal por el inmueble. ¿Tiene sentido que una herencia entre padres e hijos que no se tratan o incluso se demandan entre sí haya importantes bonificaciones y reducciones y la sucesión entre hermanos que viven juntos y se ayudan en la vejez sea una sucesión entre colaterales normales? Merece una reflexión.

Pero podemos preguntarnos: ¿estamos hablando sólo de impuestos? No, pero también. Lo que quiero destacar es que, independientemente de lo excepcional del caso narrado, en la actualidad estos supuestos son tratados como cualquier sucesión o contrato lucrativo mercantil o civil entre extraños sin contemplar esa vertiente asistencial y cuasifamiliar que las adorna y caracteriza. Los notarios, por nuestro contacto directo con las inquietudes personales de los ciudadanos a través

Pero podemos preguntarnos: ¿estamos hablando sólo de impuestos? No, pero también

Como decía don Santiago Ramón y Cajal, “las ideas no duran mucho. Hay que hacer algo con ellas”

del otorgamiento de disposiciones de última voluntad y familiares, tendemos a sentirnos involucrados en la reﬂexión sobre este tipo de cuestiones que nos son comunicadas como preocupaciones a la hora de testar, realizar donaciones, poderes preventivos, autotutelas u otro tipo de actos jurídicos.

Pero como decía don Santiago Ramón y Cajal, “las ideas no duran mucho. Hay que hacer algo con ellas”. Lo cierto es que no existe mucha información –ni datos ni registros– de estos pactos convivenciales en la Administración pública, ni una norma general, aunque existen algunas experiencias autonómicas o locales que tratan de dar respuestas a algunas de estas situaciones de acogimiento o convivencia. Concretamente dos comunidades autónomas han regulado con sendas leyes esta realidad social: Cataluña y Navarra, no demasiado conocidas ni aplicadas.

Entonces, ¿la solución es regular pormenorizadamente estas situaciones? No, no se trata de regular por regular. La intervención política no debe tender necesariamente a regular estructurando rígidamente las situaciones y menos a prohibir o limitar por principio, sino más bien a proteger o favorecer determinadas conductas mediante la persuasión o el incentivo, fiscal o de otro tipo. Seguramente estas nuevas realidades necesitan ser contempladas por parte del ordenamiento, pero cada una de las situaciones precisa un tratamiento distinto. Por ejemplo, el contrato de alimentos ya está regulado en el Código civil, pero adolece de un tratamiento fiscal muy inconveniente; los acuerdos de convivencia y ayuda mutua sí precisarían una regulación que fijaran ciertos extremos que en situaciones de facto no se suelen contemplar, como derechos y obligaciones o su posible extinción, aparte de ciertas mejoras fiscales en las transmisiones sucesorias; las figuras de acogimiento de personas mayores o no convendría que se incentivaran con beneficios fiscales. Y parece jugar para casa, pero cabe decir que muy probablemente será conveniente la constancia en escri-

tura pública de tales situaciones –como ha ocurrido como las donaciones de dinero– no tanto porque el notario se encuentre próximo a tales situaciones como porque para que estas sean reconocidas jurídicamente y por tanto gocen de los beneﬁcios de la ley siempre será necesario un pacto o declaración que goce de un cierto nivel de fehaciencia –la que precisamente se obtiene con la intervención del fedatario público– y también porque el otorgamiento de la escritura pública es ocasión propicia –muy especialmente en este tipo de contratos relacionados con la familia o la persona en general– del asesoramiento e incluso del consejo que de una manera natural aﬂoran en la visita a la notaría, sin más coste que el del propio contrato y que, además, ayudara que se articule el contenido de acuerdo a la ley y a los intereses de las partes. Sin olvidar, por cierto, la evitación de fraudes por medio de la comprobación de los requisitos que se impongan y el examen de su regularidad material.

PACTOS ASISTENCIALES

Lo primero que hemos de hacer es tomar conciencia de estas nuevas realidades y reflexionar sobre si conviene favorecerlas con los adecuados incentivos

Pero, en todo caso, lo primero que hemos de hacer es tomar conciencia de estas nuevas realidades y reﬂexionar sobre si conviene favorecerlas con los adecuados incentivos, lo que nos parece obvio, al ser una forma sencilla de solución privada de necesidades personales que de otra manera debería atender el erario, que, con toda probabilidad van a verse incrementadas en los próximos decenios. Parece inteligente anticiparse a estas necesidades por medio de los instrumentos jurídicos de que disponemos: la ley y el pacto. ●

ABSTRACT

A recent seminar organised by the Fundación Notariado examined cohabitation and mutual assistance agreements, such as family placement for the elderly or young people, and the cohabitation agreements and alimony contracts which have arisen in response to loneliness and homelessness, especially among senior citizens and young people who have left the parental home. Although these situations reflect an increasingly common type of quasi-familial mutual support due to social change, they are not legally recognised and subject to no tax benefits similar to those for traditional relationships, placing those involved at legal and financial disadvantages. The author proposes tax and legal incentives to encourage these arrangements, and the avoidance of strict regulation. The article also stresses the importance of formalising them in a public deed to ensure their validity, prevent fraud and provide advice. These solutions can relieve the burden on the public purse, and provide dignified alternatives for those in need of them.

Keywords

Family placement, Seniors, Emancipated young people.

Acogimiento familiar

UN HOGAR PARA LOS MAYORES Y LOS JÓVENES, ADEMÁS DE UNA VIVIENDA

Concepción Pilar Barrio del Olmo

Notario de Madrid

Durante mucho tiempo la atención a las personas mayores, desde un punto de vista asistencial, se ha debatido entre la vida familiar y la institucionalización. Sin embargo, en los últimos tiempos se van proponiendo otras soluciones como son los sistemas de viviendas compartidas o las viviendas tuteladas y, sobre todo, las dirigidas a mantener a las personas en su propio hogar, a través de los mecanismos de atención a las familias cuidadoras, como son la teleasistencia, los servicios de ayuda a domicilio o los centros de día. Todo ello desde el reconocimiento del derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e inde-

pendiente, como proclama el artículo 25 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El acogimiento familiar de mayores puede ser una opción, que tiene su origen en la iniciativa privada, para personas que, ya sea por soledad o por falta de autonomía, no pueden seguir viviendo de forma independiente y no encuentran una solución por otras vías, pues les permite vivir en su propio domicilio o, cuando no sea posible, al menos evita el desarraigo de su entorno y atiende a las necesidades de vivienda, asistencia y cuidado de las personas de mayor edad, excluyendo la soledad y la institucionalización no deseadas. Ofrece una vía intermedia, distinta de la asistencia social o de los servicios sociales que tienen su base en al artículo 50 de nuestra Carta Magna, para mantener un entorno afectivo, una atención personalizada en función de las nece-

sidades de cada persona, y cierta autonomía vital para quienes no quieren o no pueden continuar residiendo en su propia vivienda o con familiares directos, pero tampoco quieren ingresar en una residencia, de acuerdo con la convicción generalizada de que la permanencia en un entorno familiar, incluso si no es el natural, resulta más beneficiosa, y de acuerdo con la voluntad mayoritaria de nuestros mayores según puso de manifiesto el Marco de actuación para las personas mayores, aprobado por el Pleno del Consejo Estatal de Personas Mayores, el 8 de octubre de 2014. Las personas quieren envejecer en su casa, pero uno de los principales inconvenientes con los que se encuentran es la soledad no deseada, que puede conllevar numerosos problemas cuando la persona padece algún tipo de enfermedad y le puede situar en una situación de riesgo.

El acogimiento familiar de mayores puede ser una opción, que tiene su origen en la iniciativa privada, para personas que, ya sea por soledad o por falta de autonomía, no pueden seguir viviendo de forma independiente, excluyendo la soledad y la institucionalización no deseadas. Ofrece una vía intermedia, distinta de la asistencia social o de los servicios sociales que tienen su base en al artículo 50 de nuestra Carta Magna

El acogimiento familiar de personas mayores genera una situación de convivencia en la que la persona o personas acogedoras no están unidas por relación de parentesco ni afectiva de pareja con la persona mayor acogida.

Su ﬁnalidad es fundamentalmente tuitiva, destinada a proporcionar un hogar, no solo un alojamiento, además de asistencia y cuidado, en situación de salud o enfermedad, conjuntamente, por tanto con su integración familiar.

El Derecho debe dar respuesta a los retos que plantea el gran cambio demográﬁco al que asistimos, motivado principalmente por dos factores: el incremento de la esperanza de vida y las bajas tasas de natalidad que provocan un envejecimiento 1 paulatino, pero constante, de la población española.

Con arreglo al estudio demográﬁco de Eurostat publicado el 15 de febrero de este año, la media de edad en la Unión Europea ha aumentado en una década 2,3 años, y en cinco países el aumento fue aún mayor. Es el caso de nuestro país, de Grecia, Eslovaquia o Italia, donde el aumento ha sido de cuatro años, en Portugal se ha llegado casi a los cuatro años y medio 2 , de igual modo lo ha hecho la esperanza media de vida con salud, es decir, se ha producido un aumento considerable de la calidad de vida.

Correlativamente, según datos del Instituto Nacional de Estadística los nacimientos se redujeron un 2,4% durante el año 20223 y el número medio de hijos por mujer bajó hasta 1,16. El número de defunciones aumentó un 3,0% respecto al año anterior4

Pero este no es fenómeno exclusivamente español. El 14 de diciembre de 2023 la Oficina de Ciencia y Tecnología del Congreso de los Diputados (Oficina C) ha publicado el informe “Envejecimiento y bienestar. Una radiografía de las personas mayores”, según el cual España es el cuarto país de la Unión Europea con mayor número de personas mayores, por detrás de Alemania, Francia e Italia. La baja fecundidad, sumada al aumento de la longevidad, provoca que la pirámide poblacional se invierta, con menos jóvenes y más personas mayores. Actualmente el 20,1% de la población española tiene más de 65 años, proporción que se sitúa ligeramente por debajo de la media europea (21,1%), por detrás de países como Italia, Portugal y Finlandia, que encabezan la clasificación. Aunque las inmigraciones compensan el crecimiento negativo de la población, si se mantienen las previsiones demográficas se prevé que en 2050 la población mayor de 65 años suponga un 30,4% del total.

1 Debe distinguirse entre longevidad y envejecimiento que viene determinado, además, por la baja natalidad.

2 https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Population_structure_and_ageing&stable=1.

3 Últimos datos publicados hasta el momento.

4 https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736177003&menu= ultiDatos&idp=1254735573002.

RESUMEN

Ante el fenómeno del envejecimiento paulatino de la población, y si tenemos en cuenta que el grupo de mayores incluye personas de varias generaciones, que se trata de una población heterogénea y dinámica, el acogimiento familiar de personas mayores ofrece una vía intermedia, distinta de los servicios sociales que tienen su base en al artículo 50 CE, para mantener un entorno afectivo, una atención personalizada en función de las necesidades de cada persona, y cierta autonomía vital para quienes no quieren o no pueden continuar en su propia vivienda o con familiares directos, pero tampoco quieren ingresar en una residencia. Es un remedio al problema de la soledad no deseada y, en la mayor parte de los supuestos en que la persona mayor es propietaria de la vivienda en la que se desarrollará la convivencia, al problema del acceso a la vivienda para el acogedor. Si bien sería conveniente su regulación como negocio jurídico de Derecho de familia, no existe impedimento alguno para que los notarios autoricemos escrituras con tal contenido, en las que desempeñemos nuestra función en toda su plenitud y velemos, como hacemos habitualmente, por la parte más necesitada de protección.

Palabras clave

Iniciativa privada, Convivencia, Finalidad tuitiva, Soledad no deseada, Acceso a la vivienda.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

A la hora de dar respuesta a los desafíos que plantea el envejecimiento de la población debe tenerse muy presente que el grupo de mayores incluye personas de varias generaciones con edades distribuidas en décadas distintas. Se trata de una población heterogénea y dinámica cuyas necesidades y capacidades cambian con el paso del tiempo.

La edad per se no es determinante de vulnerabilidad 5 , recordemos como MARCO TULIO CICERÓN explicaba en su tratado sobre la vejez que “a cada fase de la vida se le da su propia oportunidad, y así la debilidad de los niños, la arrogancia de los jóvenes, la seriedad de la edad adulta y la madurez de la vejez tienen algo de natural, que debe tomarse a su debido tiempo”, y añadía “sólo así es honesta la vejez, defendiéndose ella misma, reteniendo su derecho y no sometiéndose a nadie, manteniendo hasta el último suspiro el poder sobre los suyos”6.

que, en nuestro caso, deﬁnen la individuación” nos dice BOSSI,8 y de nuestra propia vulnerabilidad, independientemente de nuestra edad.

A la longevidad hay que añadir cambios sociológicos, como la incorporación de las mujeres a las estructuras de producción y su participación en todos los ámbitos de la vida social, económica y política, que ha ido transformando, no sólo su función dentro de la familia tradicional, sino la idea misma de esta.

A la hora de dar respuesta a los desafíos que plantea el envejecimiento de la población, debe tenerse muy presente que el grupo de mayores incluye personas de varias generaciones con edades distribuidas en décadas distintas. Se trata de una población heterogénea y dinámica cuyas necesidades y capacidades cambian con el paso del tiempo

La vejez conlleva una disminución de las capacidades corporales o materiales, pero también supone necesariamente una evolución intelectual y espiritual.

Son circunstancias como la soledad, el aislamiento, la discriminación por edad (edadismo), o la brecha digital, que diﬁcultan la participación de los mayores en sociedad, las que pueden llevar a la persona mayor a una situación de vulnerabilidad “construida” que se genera cuando nuestra vulnerabilidad existencial e inevitable no es atendida, en palabras de BELLVER CAPELLA7

La vejez, al igual que la infancia, forma parte de nuestro ciclo vital y es consustancial al hecho de ser persona. Nos guste o no debemos tomar conciencia de la ﬁnitud y contingencia de la vida, “la mortalidad se presenta incluso como una de las características

En un pasado no tan lejano, la comunidad familiar estaba integrada por la que se ha dado en denominar “familia amplia”, compuesta por varias generaciones que convivían bajo un mismo techo. Actualmente no es esta la tipología de familia imperante, se ha generado una nuclearización de la familia, reducida ahora a los progenitores y sus descendientes o a unidades monoparentales, lo que no ha signiﬁcado, al menos en España, un correlativo debilitamiento funcional ni afectivo de la institución familiar, que sigue siendo valorada por encima de cualquier otro grupo humano.

Sin embargo, los jóvenes de hoy, como consecuencia de los cambios demográﬁcos, cuando alcancen la vejez contarán con pocos hermanos (o ninguno) y con pocos hijos (o ninguno), lo que conlleva que el aislamiento y la soledad no deseada sean uno de los grandes problemas de los que podemos caliﬁcar como “mayores del siglo XXI”, sin olvidar que la soledad no es un sentimiento exclusivo de los mayores, también lo sienten los jóvenes, y que no es consecuencia necesaria de vivir solo, también se acusa por los que viven en instituciones.

Los datos apuntan a que el aislamiento social y la soledad aumentan el riesgo de padecer enfermedades cardiovasculares, problemas de salud mental

5 No me estoy refiriendo a personas mayores altamente dependientes que tienes necesidades que requieren respuestas específicas.

6 Sobre la vejez, traducción de M.ª Esperanza Torrego Salcedo, Alianza editorial, Madrid, 2023, págs. 74, 75 y 77.

7 Derechos al final de la vida. Una exploración bioética sobre los derechos de las personas mayores y altamente vulnerables, Reus Editorial, Madrid, 2023, pág. 107.

8 Historia natural del alma, A. Machado Libros, Madrid, 2021, pág. 330.

PACTOS ASISTENCIALES

e incluso aumentan el riesgo de mortalidad si no se mantienen conexiones con los amigos y familiares más cercanos de manera periódica.

Para abordar este problema tanto Reino Unido como en su día Japón crearon Ministerios para la Soledad. En Francia, la iniciativa Mona Lisa (Movilización Nacional contra el Aislamiento de los Mayores) implica a distintas capas sociales con este objetivo. En España, el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 trabaja desde 2021 en una Estrategia Nacional contra la Soledad No Deseada. Por su parte, la Fundación ONCE ha puesto en marcha el Observatorio Estatal de la Soledad No Deseada. También existen estrategias a nivel autonómico y planes municipales para luchar contra este fenómeno. El Ayuntamiento de Madrid dispone de programas pioneros de Inteligencia Artiﬁcial para detectar la soledad no deseada. Del programa municipal bautizado como Paloma ha resultado que una de cada tres personas encuestadas, todas mayores de 75 años, ha expresado sentirse sola9

Es decir, que, si bien la longevidad es uno de los grandes logros de la humanidad, la mayor esperanza de vida es aceptada por todos como un indicador del progreso y del bienestar de la sociedad, el envejecimiento de la población, que conlleva multitud de efectos, biomédicos, éticos, sociales, económicos, políticos, sociológicos, plantea grandes retos a nivel personal y social, y el acogimiento familiar de personas mayores puede dar respuesta a algunos de esos retos. Sin embargo, como negocio jurídico de Derecho de familia carece de regulación.

La primera norma que se dictó en España sobre acogimiento familiar de personas mayores, de naturaleza reglamentaria, fue el Decreto Foral de la Diputación de Guipúzcoa sobre acogimiento familiar de ancianos, de 14 de noviembre de 1989, en desarrollo de la Ley del País Vasco 6/1982, de 20 de mayo, sobre Servicios Sociales, que hacía referencia a la necesidad de potenciarlo como alternativa al ingreso de las personas mayores en residencias geriátricas.

Posteriormente, con base en el artículo 148.1.20ª CE lo regularon algunas Comunidades Autónomas.

Solo la derogada Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas Mayores, aprobada por la Generalidad de Cataluña; y la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores, de Navarra, atendieron a la regulación de la convivencia que se constituye entre acogedores y acogidos. En la actualidad solo Navarra ofrece hoy cierta regulación jurídico-civil de la ﬁgura, aunque lo concibe como un servicio social de responsabilidad pública (vid. art. 5).

La derogación de la Ley 22/200 por la disposición derogatoria de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modiﬁcación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, parte de un error por considerar, como declara el Preámbulo, “que el pacto de acogida, aparte de cuestiones dudosas relativas a su naturaleza onerosa y aleatoria, además de efectos sucesorios, no

9 Puede consultarse en https://diario.madrid.es/blog/notas-de-prensa/madrid-inicia-la-atencion-social-a-mas-de-600-mayores-en-soledad-no-deseada-detectadosmediante-inteligencia-artificial/.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

La contraprestación a favor del acogedor no integra necesariamente el acogimiento, ni necesariamente debe tener un contenido económico, puede que ni siquiera exista, basta con que ambas partes compartan el trabajo, o que una de ellas aporte la vivienda y la otra asuma las tareas domésticas

haya tenido un arraigo práctico, han permitido prescindir de la tipiﬁcación de dicho pacto de acogida”. Sin embargo, no debemos lamentar su derogación. Uno de los errores en que incurría la Ley derogada y que quizá explica que “no haya tenido arraigo histórico” fue el reconocimiento a favor de la persona acogedora de derechos sucesorios en la herencia tanto testada como intestada de la persona acogida, que puede dar lugar a resultados injustos en el caso de que los acogedores hagan imposible la convivencia con el acogido y nadie lo sepa, además de la conﬁguración del acogimiento como un negocio necesariamente remunerado, cuando la con-

traprestación a favor del acogedor no integra necesariamente el acogimiento, ni necesariamente debe tener un contenido económico, puede que ni siquiera exista, basta con que ambas partes compartan el trabajo, o que una de ellas aporte la vivienda y la otra asuma las tareas domésticas, al modo como describía JOAQUÍN COSTA una de las modalidades más sencilla y característica de la dación personal, antecedente histórico del acogimiento de personas mayores10

Además, el acogimiento familiar de personas mayores, al igual que el de menores, aunque los acogedores traten al acogido “como si fuera de la familia”, no genera relaciones de parentesco, por tanto, no pueden surgir derechos sucesorios ni las obligaciones recíprocas de dar alimentos. Si no se ha pactado expresamente la prestación alimentaria no es esencial en el acogimiento familiar, las partes pueden prescindir de tal función y pactar un acogimiento con una función exclusivamente asistencial.

En la actualidad, aunque no existen datos, se estima que este recurso es una realidad, tanto en ámbitos rurales como urbanos, como declaraba la Exposición de Motivos de la Ley Foral 34/2002, y en el ámbito internacional la tradición de acoger a personas mayores en el entorno familiar está presente desde el Decreto de 2 de septiembre de 1954, en Francia, Código de la Familia y de la Ayuda Social, así como en otros países como Reino Unido, Estados Unidos o Canadá, entre otros.

La falta de regulación en España no debe ser un impedimento para llevar a la práctica el acogimiento de personas mayores como solución a la soledad no deseada de nuestros mayores y, en la mayor parte de los supuestos en que la persona mayor es propietaria de la vivienda en la que se desarrollará la convivencia, al problema del acceso a la vivienda para el acogedor.

10 “El caso más sencillo, y uno de los más característicos de la dación personal, es aquel en que el donado carece de capital y no aporta otro contingente que el de sus brazos a la familia a que se adhiere”, en Derecho Consuetudinario y Economía

Popular de España, Tomo I, Manuel Soler, editor, Barcelona, 1902, pág. 249

Sin embargo, el interés protegido, y las consecuencias sobre todo personales, y también patrimoniales, que se derivan del acogimiento hacen necesario el control por parte del Estado que queda garantizado con la intervención notarial, de tal modo que el acogimiento de personas mayores debe constituirse en escritura pública. Así lo exigía el artículo 4 de la Ley 22/2000 y lo exige el artículo 9 de la Ley 34/2002, requisito de forma que se caliﬁca por los autores11 de forma ad solemnitatem

La intervención notarial garantiza la identidad de las partes; su capacidad jurídica o discernimiento con, en su caso, los apoyos pertinentes incluso el

institucional del notario de conformidad con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; que el consentimiento ha sido libremente prestado evitando captaciones de voluntad; y que acogido y acogedor han recibido el oportuno asesoramiento, notarial y, por ello, imparcial (vid. arts. 1 y 147 RN).

Tal exigencia de forma es, además, congruente con la naturaleza jurídica del acogimiento de personas mayores como negocio jurídico familiar, respecto al que DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN pone de maniﬁesto que se pre-

PACTOS ASISTENCIALES

senta como un negocio eminentemente formal, hasta tal punto que cabría hablar de un principio de solemnidad frente al principio de libertad de forma que domina el resto del Derecho privado12

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS también caliﬁca a los negocios jurídicos de Derecho de familia como negocios de carácter formal y solemne13.

La escritura de constitución del acogimiento habrá de ﬁjar claramente los acuerdos alcanzados por las partes, teniendo en cuenta que es un acogimiento mutuo; la determinación de la vivienda en la que se va a desarrollar la convivencia; la obligación de la per-

11 Véase, AGUSTÍN TORRES, C. y AGUSTÍN JUSTRIBÓ, J., “Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, aproximación práctica”, en La Notaría, Col-legi de Notaris de Catalunya, núm.4, abril 2001 , pág. 78; y DE LA IGLESIA MONJE, “El acogimiento familiar de personas mayores y discapacitados: configuración jurídica y caracteres”, en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, Tomo I, pág. 2518.

12 “El negocio jurídico del Derecho de familia”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, junio de 1962, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1962, pág.16.

13 Derecho de familia, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1989, pág. 25.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

El acogimiento familiar de personas mayores no genera relaciones de parentesco, por tanto, no pueden surgir derechos sucesorios ni las obligaciones recíprocas de dar alimentos. Si no se ha pactado expresamente la prestación alimentaria no es esencial en el acogimiento familiar

sona acogedora de prestar asistencia de todo tipo a la persona acogida, para el logro de las mayores cotas posibles de bienestar personal, atendidos los principios de libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la dignidad de la persona reconocidos en el artículo 10 de nuestra Carta Magna; la duración; las causas de extinción y sus efectos; y las demás circunstancias a las que ya he hecho referencia en la conferencia que impartí en la Academia Matritense del Notariado14 y que están también reﬂejadas en el número anterior de esta Revista15

Los notarios al autorizar escrituras de acogimiento familiar de personas

mayores seguiremos nuestra tradición, a la que hizo referencia CASTÁN TOBEÑAS al señalar que “la labor notarial sirve de valiosa ayuda a la legislación misma, ya que legislador no puede desentenderse de la orientación que marquen en cada momento los actos notariales, en los cuales habrá de ver el reﬂejo y la expresión más directos y ﬁeles del sentir jurídico de la colectividad social16”.

No olvidemos que al igual que otras instituciones, el contrato de alimentos, también con ﬁnalidad asistencial, ya estaba recogido en los protocolos notariales antes de su regulación por el Código Civil. ●

14 “Pactos asistenciales. Especial referencia al acogimiento familiar de personas mayores”, conferencia impartida en la Academia Matritense del Notariado, en Anales, Tomo LXIII, curso 2023-2024, págs.537-602

15 “La creciente longevidad apremia a regular los pactos asistenciales a notarios”, en El Notario del Siglo XXI, número 117, septiembre-octubre, págs., 108-112.

16 “En torno a la función notarial”, conferencia impartida en la Academia Matritense del Notariado, en Anales, Tomo II, curso 1943-1944, págs. 392-393.

ABSTRACT

Given the gradual ageing of the population, and taking into account that senior citizens include people from several generations, and that it is a varied and dynamic group within the population, family placement for the elderly offers an intermediate solution that differs from the social services stipulated in article 50 of the Spanish Constitution, offering caring environment, personalised care which suits each person's individual needs, and some degree of autonomy for people who either do not want or who are unable to continue living alone in their own home or with relatives, but also do not want to enter residential care. This is a solution to the problem of unwanted loneliness, and in the majority of cases, when the elderly person owns the home in which the parties involved will live, it is also a solution to the problem of access to housing for the other party involved in the placement.

Although it would be advisable to regulate it as a legal transaction within family law, there is nothing to prevent notaries from authorising deeds containing these agreements, and performing our role fully and ensuring protection for the party that requires it most, as is customary.

Keywords

Private initiative, Cohabitation, Protective purpose, Loneliness, Access to housing.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

EL DERECHO DE LOS JÓVENES A CRECER EN FAMILIA: ACOGIMIENTO Y TRÁNSITO A LA EMANCIPACIÓN

Jorge Prades López

Notario de Madrid

La lectura1 de la obra literaria de Mary W. Shelley “Frankenstein o el moderno Prometeo 2 ” nos permite reﬂexionar sobre aquello que verdaderamente nos constituye: ¿qué le falta a la conocidísima criatura que, ciertamente, tiene sentimientos y auto-conciencia pero un aspecto monstruoso, para ser plenamente humana? Le falta el otro, el afecto de otro. De hecho, es el rechazo de su creador lo que, lejos de convertirla en humana, la sumerge aún más en su “monstruosidad”.

Recordemos el imponente pasaje en el que la criatura interpela a su creador después de que éste, furioso, la rechace por los crímenes cometidos:

“¿Cómo puedo conseguir que os apiadéis de mí? –dijo aquel engendro– ¿No habrá súplicas que consigan que volváis vuestra benevolente mirada hacia la criatura que implora vuestra bondad y compasión…? Creedme, Frankenstein: yo era bueno… mi alma rebosaba de amor y humanidad; pero… ¿no estoy solo… miserablemente solo? Y vos, mi creador, me aborrecéis. ¿Qué esperanza puedo albergar respecto a vuestros semejantes, que no me deben nada? Me desprecian y me odian. Las montañas desoladas y los lúgubres glaciares son mi refugio”.

A su vez, es una experiencia comúnmente compartida reconocer, tanto desde un punto de vista social como antropológico, que el espacio en el que encontramos y experimentamos de forma permanente y radical ese necesario e imprescindible afecto de otro es la familia3. La familia se constituye así en un verdadero e insustituible espacio

de pertenencia, en el que se nos llama por nuestro nombre –recordemos que la criatura de Mary Shelley ni siquiera tiene nombre4– y se acoge la diversidad del otro, lo que se maniﬁesta de forma privilegiada en la experiencia del perdón. Por ello la familia es, también, el espacio en el que se cuida y asiste incondicionalmente al miembro de la misma que, en cada momento, lo requiere.

Es precisamente la importancia de un entorno familiar al que pertenecer (“ apego ” o “ vínculo de apego ” si nos referimos al período de la infancia y la adolescencia) –que todos, con independencia de nuestra edad y situación vital, precisamos para el pleno y armonioso desarrollo de nuestra personalidad y que, de forma tan cruel y dramática, podemos reconocer en la obra de la escritora inglesa– lo que subyace en las distintas modalidades de convivencia que se plantearon en

1 También es muy recomendable la versión cinematográfica de Silvestar Limited del año 2003 protagonizada por Luke Goss, Alex Newman, Julie del Py, William Hurt y Donald Sutherland. En el resto de las numerosas versiones se incide excesivamente en otras dimensiones de la obra literaria, sin duda interesantes, pero que orillan la cuestión esencial de la identidad humana.

2 El subtítulo de la novela describe a Víctor Frankenstein como el Prometeo moderno pues, como aquel titán de la mitología griega que arrebató el fuego sagrado de la vida a la divinidad, intenta rivalizar en poder con Dios.

3 Aunque la propia Constitución Española reconoce la importancia de la familia, cuando prevé en el primer artículo del capítulo tercero del Título I que “los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ” (artículo 39) y, es innegable, que la familia es la piedra angular de un texto tan importante como la Convención de los Derechos del Niño -recordemos que es el instrumento jurídico internacional de derechos humanos más ampliamente ratificado a nivel mundial- no deja de ser sorprendente que, a diferencia de las fuentes jurídicas del derecho romano -a.e. Ulpiano en el Digesto (D. 50, 16, 195, 1-5, lib. 46, ad Edictum)-, tanto la Carta Magna como las declaraciones genéricas de la actual legislación internacional, evitan definir a la familia.

4 El concepto mismo de algo, como nos recuerda San Anselmo, implica su existencia. Es por ello que el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del niño dispone que “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, …”.

las recientes jornadas organizadas por la Fundación Notariado sobre “ Desafíos jurídicos ante las nuevas realidades asistenciales y acuerdos de ayuda mutua”.

Tanto las relaciones puramente convivenciales, de ayuda mutua, como aquellas que tienen una ﬁnalidad más protectora –acogimiento de personas mayores o jóvenes vulnerables–, incluyendo el contrato de alimentos, en cualquiera de sus versiones, tratan de dar respuesta a esta misma e idéntica exigencia fundamental de que “somos en relación a otro” mediante una relación familiar o cuasifamiliar de la que se carece y que se percibe y reconoce, por los interesados, como especialmente trascendente para evitar o superar situaciones de especial diﬁcultad como la soledad no deseada, la despoblación o el desamparo que, en muchas ocasiones, afectan a colectivos vulnerables.

Y si algo hemos podido constatar en las jornadas antes referidas es, no solo que nuestra tradición jurídica contempla instituciones con esta ﬁnalidad (las comunidades históricas de “pan y vino” en que, sin necesidad de transferencia patrimonial alguna, existe un fondo común de ingresos y gastos; los pactos de hermandad o agermanamiento en que prima la asistencia entre amigos que viven juntos y pretenden crear un vínculo familiar o cuasifamiliar; el contrato de alimentos…) sino que, además, nuestro ordenamiento jurídico ofrece el marco adecuado para que puedan regularse otras nuevas en las que es posible ofrecer a los ciudadanos la necesaria seguridad jurídica en sus relaciones, respetando la autonomía de voluntad libremente conformada entre ellos.

En concreto, tal y como también se pudo constatar en las referidas jorna-

PACTOS ASISTENCIALES

das5, el ámbito de los jóvenes vulnerables resulta especialmente indicado para los acuerdos de convivencia o acogida entre un joven vulnerable y una familia de referencia que desean, de mutuo acuerdo, continuar una previa relación familiar o cuasifamiliar. Dado que, en esta modalidad de pacto de convivencia 6 , existe un componente esencialmente asistencial y de protección que presta la familia de referencia al joven, es necesario, precisamente por razón del interés protegido, el necesario control por parte del Estado que, sin duda, quedará debidamente garantizado con la intervención notarial, un contenido mínimo obligatorio y la exigencia de su formalización en escritura pública.

5 En una mesa bajo el mismo título que el presente artículo en la que fueron ponentes la Directora General de la Infancia, la Familia y Fomento de la Natalidad de la Comunidad de Madrid, Doña Silvia Valmaña; el presidente de Plataforma de Infancia, Don Carles López Picó; y Don Raúl Jiménez, director de Acción Social de la ONG CESAL.

6 Entendiendo por tales aquellos por los que dos o más personas, mayores de edad, crean un vínculo FAMILIAR o CUASIFAMILIAR, de carácter permanente (al menos con vocación de permanencia), mediante el compromiso de prestarse ayuda mutua en el plano personal y económico.

A la criatura de Mary Shelley le falta el otro, el afecto de otro. De hecho, es el rechazo de su creador lo que, lejos de convertirla en humana, la sumerge aún más en su “monstruosidad”

RESUMEN

Se reflexiona sobre la importancia de la familia como espacio de pertenencia y afecto, esencial para el desarrollo humano. A partir de Frankenstein, de Mary Shelley, el autor destaca cómo la falta de aceptación profundiza el aislamiento. Aborda la necesidad de proteger a jóvenes vulnerables mediante acogimientos familiares o pactos de convivencia regulados jurídicamente, garantizando su integración y autonomía. Se concluye que la familia es un núcleo clave para el bienestar personal y social.

Palabras clave

Familia, Jóvenes, Pactos de convivencia.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

Es importante destacar que, en puridad, ese vínculo familiar es un derecho que corresponde a los jóvenes, entendiendo por tales las personas comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad.

En el caso de las personas menores de edad el Preámbulo de la propia Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en atención a la exigencia fundamental de que “somos en relación a otro” a la que antes se hacía referencia, establece una de las premisas esenciales que inspira todo el texto: la necesidad de vínculo afectivo o “apego”, de la que, a su vez, deriva una de las principales obligaciones para todos y cada uno de los estados parte: “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, DEBE crecer en el seno de la FAMILIA, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión ”, y su corolario de que “la FAMILIA, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, DEBE recibir la protección y asistencia necesarias para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. Y debe recordarse que, desde un punto de vista subjetivo, el derecho a crecer en familia también corresponde a los jóvenes mayores de edad españoles o residentes en España. Así lo reconoce expresamente para todos los jóvenes, entendiendo por tales, según se ha expresado anteriormente, las personas comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad, el artículo 19.1 de la Convención iberoamericana de derechos de los jóvenes7 que, junto a su Protocolo Adicional, constituyen el Tratado Internacional de Derechos de los Jóvenes. Dispone dicho precepto bajo la rúbrica “Derecho a formar parte de

una familia” que “ los jóvenes tienen el derechoa formar parte activa de una familia que promueva relaciones donde primen el afecto, el respeto y la responsabilidad mutua entre sus miembros y a estar protegidos de todo tipo de maltrato o violencia. ”

Es decir, la debida protección que es necesario prestar a los jóvenes no cesa al alcanzar estos la mayoría de edad. Debe seguir habiendo mecanismos de protección, o si hablamos desde la perspectiva de la función notarial, instrumentos jurídicos de protección, que permitan la adecuada emancipación de aquellos jóvenes que carecen del necesario entorno familiar. Recordemos que el Notario, como parte del sistema jurídico de cada país, es el encargado de velar en el ámbito jurídico extrajudicial por la regularidad de los negocios jurídicos, es el encargado de asegurar el adecuado respeto, al tiempo de celebrar

La familia se constituye en un verdadero e insustituible espacio de pertenencia, en el que se nos llama por nuestro nombre y se acoge la diversidad del otro, lo que se manifiesta de forma privilegiada en la experiencia del perdón

7 La Convención fue adoptada por dieciséis (16) Estados Iberoamericanos en octubre de 2005 en BADAJOZ a los que se sumó uno más en 2010, y entró en vigor en marzo de 2008. Su objetivo es mejorar la situación de los más de 160 millones de jóvenes en toda Iberoamérica y brindar un marco de derechos y garantías, inscritas al amparo de los principios de los Derechos Humanos. ESTADOS PARTE SON Bolivia, Costa Rica, Ecuador, España, Honduras, República Dominicana, Uruguay. Los Estados parte son aquellos que han firmado y ratificado la CIDJ convirtiéndose con ello de obligado cumplimiento. Por tanto, la ratificación representa el compromiso, jurídicamente vinculante, de acatar las disposiciones de la Convención.

Primeros pasos, después de Millet de Vincent Van Gogh.

un negocio jurídico, de las cautelas de protección que en cada ordenamiento se establece para que el mismo nazca válidamente y sea eﬁcaz en el mundo jurídico.

Así lo puso de maniﬁesto en el transcurso de la mesa redonda el presidente de Plataforma de Infancia Don Carles López Picó al señalar lo paradójico de que “ España sea el país en el que más tarde se emancipan los jóvenes (alrededor de los 30 años) y que, a los que están en centros de acogida o acogimiento familiar se les obligue a emanciparse a los 18 años”.

En principio podemos distinguir tres diferentes escenarios para el acogimiento familiar de jóvenes mayores de edad que carecen del necesario en-

torno familiar imprescindible para un adecuado proceso de maduración y emancipación:

•Jóvenes tutelados por la Entidad Pública8 en acogimiento familiar que, por así acordarlo y convenirlo con su familia de acogida, prolongan la convivencia una vez cumplida la mayoría de edad.

•Jóvenes tutelados por la Entidad Pública en acogimiento residencial que, por así acordarlo y convenirlo con su “familia de referencia” inician o “intensiﬁcan” la convivencia una vez cumplida la mayoría de edad. A estos efectos entendemos que son “familias de referencia” tanto las voluntarias (aquellas que

8 Tutela administrativa o, en su caso, asunción de guarda por resolución administrativa o judicial.

PACTOS ASISTENCIALES

acuden a los centros residenciales a realizar tareas tales como apoyo escolar o apoyo emocional, realizar actividades en los centros o fuera de ellos pero sin que pernocten en su casa) como las colaboradoras (aquellas que posibilitan en su hogar que el niño realice salidas y estancias fuera del centro y por tiempo determinado, como por ejemplo durante ﬁnes de semana o vacaciones), es decir, todas aquellas que, por lo expuesto, han establecido vínculos con los niños, niñas y adolescentes del sistema residencial. La ﬁgura de la familia colaboradora que, tal y como nos recuerda la profesora Adroher9, se introduce por primera vez en Es-

9 ADROHER BIOSCA, SALOME: “La ley 4/2023, de 22 de marzo, de derechos, garantías y protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunidad de Madrid: un modelo de protección a la infancia centrado en el interés superior del niño y apoyado en las familias”, Asamblea - Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 46, primer semestre 2024, pp 19-60.

LA OPINIÓN PACTOS ASISTENCIALES

paña en 2015, en el artículo 172 ter del Código Civil10, hoy está reconocida, bajo diferentes denominaciones, en distintas normativas autonómicas de protección de la Infancia11.

•Jóvenes mayores de edad, provengan o no del sistema de protección, que han iniciado una relación cuasifamiliar con alguna persona allegada –a la que también consideraremos voluntaria–, normalmente educadores o formadores en su etapa de inserciónsocio-laboral, con los que, igualmente, convienen y acuerdan intensificar el vínculo e iniciar la convivencia. Esta posibilidad puede darse con entidades como la ONG CESAL que procuran generar, tal y como expuso su Director de Acción Social Don Raúl Jiménez en el curso de las jornadas, una red de apoyo y metodología formativa “basada en el modelo maestro-aprendiz, donde un tutor enseña a los jóvenes vulnerables el oficio y se convierte en un referente”. En los tres supuestos el contenido de la escritura sería similar: los acogedores se han de comprometer a prolongar (si hubo previa acogida familiar) o iniciar (en caso de previa relación con una persona o familia voluntaria o colaboradora) el acogimiento y, específicamente, a acompañar al joven en materia de autonomía personal, formativa y social. Por su parte el joven ha de comprometerse a permanecer en el domicilio de los acogedores, cumpliendo las normas y participando de las tareas que le fueren asignadas, y específicamente, a implementar de forma activa su proyecto

de vida asumiendo a dicho ﬁn las actividades formativas previamente acordadas. También deben recogerse las causas de extinción del acogimiento y sus efectos, que en todo caso será el de la cesación de la convivencia, así como, si así es requerido por las partes, la comunicación por parte del notario del propio pacto de acogida para su inscripción, en su caso, en el registro administrativo que a tal efecto pudiera constituirse y la concesión o mantenimiento, en su caso, de las ayudas pertinentes.

En este punto, interesa resaltar la intervención de la Directora General de la Infancia, la Familia y Fomento de la Natalidad de la Comunidad de Madrid Doña Silvia Valmaña Ochaíta, al expresar la conveniencia de que el sistema de protección para los jóvenes se apoye y focalice en el acogimiento familiar, valorando positivamente los pactos de convivencia como una alternativa para mantener un sistema de ayuda a las familias: “a partir de los pactos de convivencia podremos construir la norma jurídica, no tan intervencionista, pero sí lo suficientemente segura para asignar un apoyo económico que debe ser validado porque se trata de administrar los recursos públicos ”.

Concluyamos reiterando la importancia de la familia y que ésta, como espacio de pertenencia y acogida de la diversidad del otro, es el primer lugar de construcción de la paz, y también, en cuanto experiencia privada de interés general llamada a extenderse a todos los contextos sociales y políticos, lugar de esperanza. ●

10 “La Entidad Pública podrá acordar, en relación con el menor en acogida familiar o residencial, cuando sea conveniente a su interés, estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o con instituciones dedicadas a estas funciones. A tal efecto sólo se seleccionará a personas o instituciones adecuadas a las necesidades del menor”.

11 Algunas leyes autonómicas han desarrollado esta figura. La primera fue la Ley andaluza de 1/1998 de 20 de abril, antes de la reforma estatal y la Ley 4/2021 de 27 de julio de infancia y adolescencia de Andalucía; también contempla esta figura la Ley 7/2023, de 10 de marzo, de Atencion y Proteccion a la Infancia y la Adolescencia de Castilla-La Mancha que, en su art. 77 se refiere a esta figura como de “Personas o familias referentes”; en tercer lugar ha recogido esta figura la Ley 4/2023, de 22 de marzo, de derechos, garantías y protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunidad de Madrid que en el art. 107 regula las familias colaboradoras y en el 89 la delegación de guarda para salidas, estancias o vacaciones. Más recientemente la Ley vasca 2/2024, de 15 de febrero, de Infancia y Adolescencia distingue claramente las familias voluntarias y las colaboradoras al regular en el art. 215 la delegación de guarda para estancias, salidas y vacaciones, y en el 218 las relaciones con personas voluntarias.

La comunicación por parte del notario del propio pacto de acogida para su inscripción, en su caso, en el registro administrativo que a tal efecto pudiera constituirse y la concesión o mantenimiento, en su caso, de las ayudas pertinentes

ABSTRACT

This article reflects on the importance of the family as a place providing belonging and affection, and one which is essential for human development. The author considers Frankenstein by Mary Shelley in order to highlight how a lack of acceptance makes isolation more acute. He addresses the need to protect vulnerable young people by means of foster care or legally regulated cohabitation agreements, ensuring their integration and autonomy. The article concludes that the family is crucial for personal and social well-being.

Keywords Family, Young people, Cohabitation agreements.

DONACIONES

La proliferación de las donaciones, favorecida por los beneficios fiscales reconocidos a las mismas, pone de manifiesto el interés de hacer un estudio de sus requisitos y efectos, en especial en el proceso sucesorio del donante, por cuanto casi siempre la donación se enmarca en el diseño global del reparto patrimonial entre los distintos familiares del donante. De esta última cuestión se ocupa Isidoro Lora-Tamayo, poniendo de relieve las precauciones que deban adoptarse para que la donación se integre de forma armónica en la voluntad dispositiva mortis causa del causante. Por su parte, Eduardo Hijas se centra en los requisitos civiles que debe reunir la donación, en particular en relación al consentimiento, poniendo de relieve además otras consecuencias fiscales, más allá del devengo del Impuesto de Donaciones. En ambos artículos se revela que para la correcta solución de todas las cuestiones que se plantean tiene especial importancia el asesoramiento y el control de legalidad que efectúa el notario al autorizar la escritura en la que se formaliza la donación.

RELACIÓN ENTRE LAS DONACIONES Y LA SUCESIÓN «MORTIS CAUSA»

Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez

Notario honorario

No pretende este artículo ser más que un breve comentario a la materia enunciada, pues un estudio detenido requiere un tratado. Lo hago porque creo que de vez en cuando conviene recordar la importancia que ello tiene en la práctica notarial, que es un buen momento para que lo tengan en cuenta los nuevos notarios y por la preocupación al detectar problemas que las donaciones hechas en forma privada pueden plantear.

Partimos de la idea que en la mayoría de las ocasiones las donaciones son una sucesión mortis causa anticipada

pero, al no disponerse de la totalidad del patrimonio del donante, es una sucesión parcial, por lo que al formalizarse la misma deben tenerse en cuenta las consecuencias que en la sucesión del donante va a tener y al otorgarse el testamento, en el que sí se hace generalmente una regulación total de la sucesión mortis causa del testador, debe valorarse el encaje de las donaciones hechas y hasta la previsión de donaciones futuras. Ello requiere dedicarle no solo tiempo a la redacción de la donación y a la del testamento, sino también conocimientos técnicos

LA OPINIÓN DONACIONES

suficientes, pues se trata de engarzar piezas semejantes a las de relojería. Es una fuente de conflictos prescindir de esos conocimientos técnicos. Cuando ingresé en el Notariado, mi cuñado, que había ingresado antes que yo y que era un magnífico notario, me dio un consejo que he procurado cumplir: los negocios jurídicos que afecten a la familia debes dejarlos atados, como si se tratara de extraños, pero que sus miembros los cumplan con el cariño de la familia; por desgracia, muchas veces, añadía, se atan o formalizan como familia y después se cumplen como extraños.

He repasado algunas sentencias recientes del Tribunal Supremo y algún caso que me han comentado en estos días que demuestran lo aﬁrmado. Veamos algunos ejemplos:

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012: el demandante sostenía que el causante reconoció en fecha 25 de septiembre de 1993, mediante documento privado, ser deudor de aquél por la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 ptas.), ofertando el causante para su pago la transmisión de ciertos bienes de su propiedad, interesándose por el demandante a la heredera a elevar a público

dicho documento y a otorgar las escrituras de transmisión que procedan respecto de dichos bienes. El Tribunal Supremo considera que existe una donación nula, por falta de forma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018: privadamente una persona incluyó en vida, en una imposición a plazo ﬁjo, formada con dinero suyo, a otra que demanda se le reconozca que aquélla le donó la mitad de su importe. La sentencia niega tal donación haciendo suya la doctrina de la sala de que la existencia de una cotitularidad en una cuenta bancaria no hace presumir una copropiedad del numerario depositado en ella, por lo que si un cotitular, como es el caso, pretende ser copropietario a título de donación, ha de acreditar el ánimo de liberalidad.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2018 considera que la autorización dada al banco para que las demandadas dispusieran del dinero existente en determinada cuenta bancaria no era un mandato, como pretendían los demandantes, sino disposiciones a título gratuito como recompensa de la atención y cuidados recibidos que las demandadas habían hecho al causante.

En la mayoría de las ocasiones las donaciones son una sucesión mortis causa anticipada

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 trata de un supuesto que con frecuencia se da en la práctica. Unos cónyuges están casados en régimen de gananciales, pero determinada cuenta está exclusivamente a nombre de uno de ellos que dispone de la misma para donar unas cantidades a sus hijos, ignorando que al tratarse de una donación se requiere el consentimiento de ambos cónyuges.

RESUMEN

Se pretende en este artículo destacar la importancia de regular adecuadamente las donaciones para evitar conflictos, fundamentalmente familiares, en la sucesión mortis causa del donante. Se destaca el peligro de hacerlas en forma privada y se aconseja asesorarse debidamente en ellas por profesionales que conozcan en profundidad el Derecho de sucesiones.

Palabras clave Donaciones, Mortis causa, Notario.

LA OPINIÓN DONACIONES

Dos casos me han llegado en estos días que complementan los ejemplos anteriores. El primero, el de una persona que de forma precipitada, sin aconsejarse debidamente, donó una cantidad de dinero a un hijo, mediante una transferencia bancaria y al cabo de un tiempo se pretende regularizar la donación, incluso en escritura pública, presentándola a liquidar del impuesto, en la creencia que está bonificada por la normativa aplicable en la respectiva Comunidad Autónoma, pero se encuentran las partes con la desagradable sorpresa que para la bonificación hay unos plazos a contar desde que la donación se hizo, por lo que tal bonificación no le es aplicable. El segundo, la madre satisface una deuda importante de un hijo que no podía hacer frente. Pasado los cinco años fallece la madre, el contador partidor considera esa cantidad como una donación que la madre hace al hijo, pero éste sostiene que es un pago hecho por tercero, del que surgió un crédito de la madre contra él (art. 1158 CC) que ha prescrito al transcurrir más de cinco años.

Con todos estos ejemplos, hemos pretendido demostrar los conﬂictos que familiarmente pueden plantearse si al realizarse donaciones se hace sin los asesoramientos y con los requisitos y formalidades necesarias.

Algunas previsiones en las donaciones Trato a continuación de plantear algunas cuestiones que estimo deben abordarse en las donaciones, pero sin dar mi opinión sobre ellas pues, con independencia de la que cada cual tenga, lo importante es tenerlas presente el notario al autorizar una escritura de donación para que, tras informar a los otorgantes de las distintas posibilidades, éstos resuelvan conforme a lo que efectivamente pretenden, evitando conﬂictos en un futuro por la claridad de lo estipulado.

1º. Donaciones a hijos o a descendientes legitimarios

Si al hacerse una donación a hijos o a descendientes legitimarios no se hace manifestación alguna respecto a

la imputación o a la colación, es de aplicación el artículo 825 CC: “Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”. El Tribunal Supremo no está admitiendo en estos casos la mejora tácita (SSTS 17 de septiembre de 2019 y 29 de mayo de 2006). Por tanto, para evitar dudas debe dejarse claro si el donante quiere o no imputar la donación a la mejora. Caso de no decirse nada, se imputaría a la legítima larga y, en lo que excediera, si cupiere, a libre disposición. Si se quiere mejorar habrá que usar una fórmula parecida a ésta: el donante ordena que esta donación se impute al tercio de mejora, en lo que exceda al de libre disposición y, por último, al de legítima. Lógicamente puede el donante cambiar el orden, por ejemplo, primero al de libre disposición o al de legítima, etc. (STS 29 de mayo de 2006). La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 es ilustrativa: “Debemos partir de que en el caso, las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da. El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo , los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción”. 2º. De la colación

Si se dijera sin más que la donación se hace con dispensa de colación parece que ello implicaría una mejora tácita (SSTS 18 de junio de 1982, 29 de

Familiarmente pueden plantearse conflictos si al realizarse donaciones se hace sin los asesoramientos y con los requisitos y formalidades necesarias

DONACIONES

julio de 2013 y 17 de septiembre de 2019), pero así y todo vemos más claro hacer las imputaciones anteriores. Sin embargo, aunque dichas imputaciones se hagan, debe también dejarse claro si el donante quiere o no la dispensa de colación en los términos de los artículos 1035 y siguientes del Código Civil, pues para que la colación en estos casos no proceda entre los herederos forzosos, el artículo 1036 CC exige que la dispensa de la misma sea expresa. Se trata que si entre los herederos forzosos no se producen gravámenes a las legítimas, lo que estén llamados a título de herederos están obligados a colacionar, a menos que el donante o el testador diga lo contrario y ello también debe dejarse previsto.

Lo que no puede admitirse es una dispensa de la colación en el sentido del artículo 818 CC, es decir, excluir lo donado para el cálculo de la legítima. Con toda razón el Tribunal Supremo

en sentencia de 21 de enero de 2010 consideró nula esta cláusula testamentaria: “SEXTO.– El testador dispone que no se tome en consideración a ningún efecto de su sucesión la donación que efectuó a su hijo E, del piso NUM000 letra NUM001 en el edificio número NUM002 moderno de la CALLE000 de Madrid”.

La dispensa de colación es revocable, porque al ser un acto de naturaleza y eﬁcacia mortis causa, está regido por el principio de la revocabilidad (SSTS 20 de julio de 2018 y 6 de marzo de 2019). No obstante, debe tenerse en cuenta que no es la donación la que se puede revocar, sino su carácter de mejora. Es decir, lo que se produce es un cambio en el orden de imputación de lo donado, en el sentido de que la misma no se imputará al tercio de mejora. Por tanto, se acepta la revocación del carácter de mejora, en tanto no afecte a la permanencia de la donación.

Si al hacerse una donación a hijos o a descendientes legitimarios no se hace manifestación alguna respecto a la imputación o a la colación, el Tribunal Supremo no está admitiendo en estos casos la mejora tácita

LA OPINIÓN DONACIONES

Lo prudente es prever en las donaciones a los nietos que no sean legitimarios la imputación de lo a ellos donados si al fallecer el donante son herederos forzosos del mismo

3º. Donaciones a nietos no legitimarios

Sabemos que pueden realizarse donaciones a los nietos, con cargo al tercio de mejora, viviendo los padres. En estos casos ningún precepto exige que se declare expresamente que se hace como mejora, pues el artículo 825 contempla solo cuando el donatario sea heredero forzoso, por lo que puede sostenerse con mayor fuerza la posibilidad de una mejora tácita sino cupiere en el tercio libre. Sin embargo, creemos prudente que se declare expresamente sí debe o no la donación que se formalice imputarse a la mejora.

En las donaciones que se hagan a descendientes no legitimarios puede ocurrir que al fallecer el donante esos descendientes sean legitimarios como consecuencia del derecho de representación, en los casos de desheredación o indignidad para suceder, en los de premoriencia en la sustitución intestada o en la preterición de la testada, incluso en esta última al ser llamado por el testador a través de la sustitución vulgar.

imputar las donaciones hechas a los mismos cuando no eran legitimarios. El artículo 1038 CC dispone: “También (los nietos que sucedan al abuelo en representación del padre) colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos”. Ciertamente el precepto está en sede de la colación del 1035 y se reﬁere a la representación, no a los demás supuestos antes referidos, pero lo prudente es prever en las donaciones a los nietos que no sean legitimarios la imputación de lo a ellos donados sí al fallecer el donante son herederos forzosos del mismo.

4º. Donaciones entre cónyuges

La duda que se plantea es sí la donación realizada por uno de los cónyuges al otro se imputa a su legítima o se acumula a la misma. VALLET y CÁMARA, discrepan en su contestación. Ello hace recomendable que el donante maniﬁeste al hacer la donación la solución por la que opta, pues en otro caso, especialmente si no existen hijos comunes, el riesgo de conﬂicto es grande.

Incluso esa manifestación conviene hacerla en el caso de alteración del carácter privativo o ganancial de los bienes, si la diferencia de valor se hace a título gratuito. A mi juicio, no debería ser necesario expresar si la causa es onerosa o gratuita, pues en realidad la causa es matrimonii, pero es constante la doctrina de la DGSJYFP que en estas alteraciones o atribuciones de bienes a la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges deben hacerse constar los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre ambos patrimonios, debiendo precisarse la causa, considerándose suﬁciente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura (entre otras

RR de 21 de julio de 2001 y 22 de junio de 2006). Si se expresa que es una causa gratuita, convendría en estos casos también dejar aclarado si el beneﬁcio se acumula o imputa a la cuota viudal.

Tema interesante es si al donar uno de los cónyuges al otro, puede dispensarle de la obligación de reservar el bien donado, en el supuesto que, fallecido el donante, el cónyuge donatario contraiga segundo matrimonio. Hago una excepción a lo que dije al principio de no dar opiniones personales. La contestación negativa se apoya en que las normas sobre las reservas son imperativas, al imponerse la reserva en beneﬁcio de los hijos o descendientes del primer matrimonio, por lo que sólo ellos pueden excluir el juego de la reserva, como lo prevé el artículo 970 CC. Frente a estos argumentos, puede esgrimirse el principio de la libertad de testar, sólo limitado por las legítimas (arts.763 y 814.5 CC), y que las reservas en cuanto limitativas de esta libertad deben interpretarse estrictamente. Además, si el artículo 970 CC establece que: “Cesará la obligación de reservar (...) cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados”, es porque el Código Civil está haciendo prevalecer la voluntad del disponente, en este caso los hijos, de que no habrá obligación de reservar al progenitor sobreviviente a pesar de que ha contraído segundo matrimonio; no se preocupa el Código Civil en este caso de proteger a los hijos del primer matrimonio. Si ello es así, parece lógico que, cuando el disponente sea el cónyuge premuerto, pueda dispensar de esta especie de sanción económica a su cónyuge si contrae ulteriores nupcias.

Algunas previsiones testamentarias Como antes decíamos, al otorgarse el testamento debe hacerse una regulación total o general de la sucesión mortis causa del testador, a menos que en el testamento de forma deliberada no quiera hacerse. En esa regulación debe tenerse en cuenta las donaciones hechas

por el testador, comprobando si en ellas existen las manifestaciones referidas anteriormente, si deben completarse, caso de no existir, o, modiﬁcarse. Recordemos lo dicho anteriormente, que pueden modiﬁcarse las normas sobre colación, siempre que ello no suponga revocación o reducción de la donación hecha.

Con independencia de lo anterior existen actos y negocios jurídicos que siendo gratuitos y haciéndose con ánimo de liberalidad, no pueden calificarse de donaciones, al faltar en ellos la disposición de una cosa o de un derecho. Por ejemplo, el comodato, el mutuo sin interés, el depósito gratuito, la renuncia abdicativa, un seguro de vida a favor de tercero, etc. Al regular la fijación de las legítimas el Código se refiere solo a las donaciones (art. 818 CC). No obstante, la mayoría de la doctrina entiende que deben incluirse todos los actos a título gratuito, dada la ratio del precepto. En este sentido, por ejemplo, en un seguro de vida a favor de tercero deben tenerse en cuenta las primas satisfechas, a menos, a mi juicio, que el seguro pudiera considerarse como una carga del matrimonio (art. 1362.1º CC). Confirma lo anterior que la colación se refiere a lo recibido por dote, donación u otro título lucrativo (art. 1035 CC), por lo que deben incluirse estos últimos, dada la literalidad de la norma y su ratio, presunción de la voluntad del testador de mantener la igualdad entre los herederos forzosos. En la reserva lineal (art. 811 CC) y en la viudal (art. 968 CC) se consideran reservables los bienes recibidos por cualquier título lucrativo, lo que se justifica en la reserva lineal por tener un fundamento familiar y no de troncalidad y en la vidual por la protección a los hijos del primer matrimonio. Será difícil en esas liberalidades que se haga algunas de las manifestaciones que consideramos aconsejables en las donaciones. El testamento puede ser el documento adecuado para ello, incluso haciendo constar la causa de esa liberalidad que puede afectar a sus efectos sucesorios. ●

En la donación realizada por uno de los cónyuges al otro, debe manifestarse si se imputa a la legítima del donatario o se acumula a la misma

ABSTRACT

This article highlights the importance of arranging gifts appropriately in order to avoid disputes, mainly within families, in cases of transfers due to the donor's death. It emphasises the hazards involved reaching these agreements privately, and the advisability of receiving advice from professionals with an in-depth knowledge of inheritance law.

Keywords Gifts, Transfer due to death, Notary.

EL CONTROL NOTARIAL DE LEGALIDAD EN LAS ESCRITURAS DE DONACIÓN

Eduardo Hijas Cid Notario de Madrid

Ala hora de disponer gratuitamente de un bien en escritura pública, se deben guardar por el notario ciertas prevenciones y controles, como medida de salvaguarda y protección del donante y de la legalidad del negocio jurídico. Examinaremos en el presente artículo algunas de ellas, dejando al margen los aspectos sucesorios, que trata Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, en este mismo número de la revista.

Comenzaremos con el control de capacidad: el Código Civil, en su artículo 624, exige que pueda “contratar y disponer de sus bienes”. No plantea problemas la donación efectuada por una persona mayor de edad que no se encuentre necesitada de apoyos. Sin embargo, hay varios casos dudosos que vamos a examinar:

El menor de edad no emancipado debe estar representado por sus padres quienes, en ejercicio de la patria potestad, deberán contar con la autorización judicial preceptiva para la donación de los bienes mencionados en el artículo

166 del Código Civil, esto es “bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones”. Sin embargo, tenemos la excepción del hijo mayor de dieciséis años no emancipado. Para este supuesto, se puede excluir la autorización judicial siempre que el menor consintiere en documento público. Dicho consentimiento debe ser especíﬁco para cada acto. Otra salvedad era la establecida, para las donaciones por razón de matrimonio en el artículo 1338 del Código Civil, al permitir al menor no emancipado que, con arreglo a la ley, pueda casarse, hacer este tipo de donaciones con la autorización de sus padres o del tutor. Sin embargo y a pesar de que dicho precepto no ha sido derogado expresamente, tras la reforma operada por la Ley 24/2015, no se permite la dispensa de edad para celebrar matrimonio en el artículo 48 del Código Civil, por lo que queda desactivada la mencionada excepción.

Se plantea la duda de qué ocurre en aquellos casos en los que el menor ha recibido bienes a título gratuito, estableciendo el disponente reglas para su administración. ¿Puede el donante exonerar al administrador de su obligación de obtener la autorización judicial que

¿Puede el donante exonerar al administrador de su obligación de obtener la autorización judicial que para los padres exige el artículo 166 del Código Civil?

DONACIONES

para los padres exige el artículo 166 del Código Civil? Si así fuera, el administrador podría donar estos bienes sin contar con la repetida autorización. Aunque la cuestión es dudosa, debemos inclinarnos por una solución positiva, atribuyendo el mayor ámbito de actuación a la capacidad normativa del disponente. La Ley 8/2021 parece remar a favor de esta tesis positiva, al incluir la palabra “disposición” en los preceptos que los regulan (anteriormente referidos a reglas de administración, exclusivamente). Así, el artículo 205 del Código Civil señala “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos…”. Para las liberalidades a favor de personas necesitadas de apoyo establece el artículo 252 del Código Civil: “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos…”.

El menor emancipado puede donar libremente, si bien deberá contar con el complemento de capacidad establecido en el artículo 247 del Código Civil, que exige para gravar o enajenar “bienes

inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor”, el consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, el de su defensor judicial.

Para las personas sujetas a medidas de apoyo, tras la Ley 8/2021, habrá que estar al tenor de la sentencia o, en su caso, a la medida voluntaria de apoyo.

Si el donante ha sido declarado en concurso de acreedores debe descartarse cualquier liberalidad sobre sus bienes, pues ni la administración concursal ni el juez del concurso autorizarán acto gratuito alguno que perjudique a la masa activa.

También ha originado cierta controversia la posibilidad de donar bienes gananciales por ambos cónyuges de forma no simultánea. El tenor literal del artículo 1378 del Código Civil dice que estos actos gratuitos “serán nulos”, “si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges”. Un sector doctrinal interpretó el precepto en el sentido de que ambos donantes deben comparecer en el mismo acto otorgando la escritura de donación y que, de no hacerlo, estaríamos ante un negocio radicalmente nulo, que no su puede convalidar a posteriori por el otro consorte. Sin embargo,

La Ley 8/2021 parece remar a favor de esta tesis positiva, al incluir la palabra “disposición” en los preceptos que los regulan

se ha impuesto la lógica y la Dirección General dejó zanjada esta cuestión en su Resolución de 25 de julio de 2019, que razona que “la nulidad a la que se reﬁere este precepto debe interpretarse en el sentido de que, a diferencia de en los actos dispositivos a título oneroso (art. 1377 CC), en los actos a título gratuito no cabe la autorización ju-

RESUMEN

Se examinan en el presente artículo ciertos requisitos civiles y fiscales que el notario deberá tomar en consideración a la hora de asesorar a su cliente, cuando pretenda formalizar una escritura de donación. Se hace especial énfasis en los requisitos de capacidad, en las especialidades de las donaciones efectuadas por sociedades mercantiles y en su impacto fiscal, desde el punto de vista del IRPF. Palabras clave

Donaciones, Sociedades mercantiles, Fiscalidad.

LA OPINIÓN DONACIONES

Las sociedades mercantiles únicamente podrán donar si cumplen los presupuestos establecidos por nuestro Centro Directivo, que son dos: contar con el acuerdo unánime de la Junta General y hacerlo con cargo a reservas libres

dicial subsidiaria (cfr. Resolución de 6 de octubre de 1966). El artículo no exige expresamente que la prestación del consentimiento deba ser simultánea…”

Las sociedades mercantiles únicamente podrán donar si cumplen los presupuestos establecidos por nuestro Centro Directivo en su Resolución de 20 de enero de 2015, que son dos: contar con el acuerdo unánime de la Junta General y hacerlo con cargo a reservas libres.

Respecto al primer condicionante, esta exigencia de acuerdo unánime de la junta general sería aquí independiente, en principio, del valor de lo donado. Hoy, la regla general en materia de enajenación de bienes sociales es que la podrán otorgar los administradores y que el acuerdo de la junta general solo será preciso para enajenar activos esenciales. La donación de un bien por la sociedad sería una excepción a estas reglas generales, al exigir acuerdo de Junta General y que este sea unánime. En cuanto al segundo, es decir, que se haga con cargo a beneﬁcios o reservas libres, se justiﬁca por la Dirección General en que “admitir que pueda hacerse, salvo en los casos exceptuados, una donación de bienes sociales con cargo al capital o a la reserva legal de

que sólo puede disponerse en los términos legalmente permitidos, sería tanto como operar una restitución de aportaciones sin disminución de capital, prohibida por las disposiciones legales”. Esta exigencia plantea la duda de si basta la mera manifestación en la escritura, por parte del administrador, de hacerse la donación con cargo a dichas reservas o beneﬁcios libres, o si es necesario incorporar alguna prueba documental (como el último balance aprobado). Desde luego, lo más prudente es optar por lo segundo.

La propia Dirección General recoge dos salvedades para estos requerimientos en materia de donaciones societarias: las donaciones o regalos con carácter publicitario y las donaciones remuneratorias o con ﬁnes sociales.

A la primera se reﬁere la Resolución de 2 de febrero de 1966, al señalar que “no hay obstáculo que impida puedan ser otorgados determinados actos aislados con carácter de liberalidad, bien porque –como sucede con los regalos propagandísticos–beneficien indirectamente a la sociedad, y podrían entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social”. En tal sentido, la sociedad puede regalar bienes a sus clientes, por ejemplo, a través de un sorteo, lo que se equipararía a un gasto publicitario.

La propia Dirección General recoge dos salvedades: las donaciones o regalos con carácter publicitario y las donaciones remuneratorias o con fines sociales

DONACIONES

En cuanto a las donaciones remuneratorias o con ﬁnes sociales, entre las que se encuentran las que premian los servicios destacados de un empleado, o las hechas con ﬁnes sociales o altruistas, la doctrina de la DG parece exceptuarlas del requisito de que se hagan con cargo a reservas libres, siempre que sean de cuantía moderada. Dice nuestro Centro Directivo que “… bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres, o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado; no exigibles legalmente –contemplados en el artículo 619 del Código Civil–… y por razones impuestas por un comportamiento de solidaridad social u otras igualmente atendibles…”. Por tanto, deberá obtenerse la autorización de la Junta, pero no se requerirá hacerlo con cargo a beneficios o reservas libres.

La otra parte del negocio jurídico de donación es el donatario, cuyos requisitos de capacidad son más ﬂexibles. Dice el artículo 625 del Código Civil que podrán aceptar donaciones “todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello”. Dicho precepto proclama como regla general la aptitud de toda persona que tenga capacidad natural de entender y querer, para aceptar donaciones.

Las dudas interpretativas surgen a la hora de examinar la salvedad del artículo 626 del Código Civil: “Las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes”. La Resolución de 12 de diciembre de 2016 considera que el Código Civil no emplea aquí el término “condición” en su sentido técnico, sino como equivalente a gravamen impuesto al donatario, de modo similar a como se utiliza en el ar-

El artículo 625 del Código Civil proclama como regla general la aptitud de toda persona que tenga capacidad natural de entender y querer, para aceptar donaciones

LA OPINIÓN DONACIONES

tículo 647 del Código Civil, al regular la revocación de la donación modal. Se reﬁere por tanto a aquella donación que impone al donatario el cumplimiento de una obligación, ya que la ﬁnalidad de la norma es proteger los intereses del menor. Por ello, habrá que estar a la naturaleza del gravamen impuesto sobre el bien donado y a los potenciales perjuicios que del mismo se puedan derivar para el donatario menor. En el caso de la resolución, se trataba de una donación sujeta a prohibición de disponer y la Dirección General llegó a la conclusión de que se podía aceptar sin la intervención de los legítimos representantes del menor. Entre otros argumentos, invocó la ley 50.3 de la Compilación Navarra (hoy ley 47 párrafo sexto), que dispone: “además, pueden aceptar por sí solos toda clase de liberalidades por las que no contraigan obligaciones, aunque aquellas contengan limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de liberalidad”.

Cuando se trate de donaciones hechas a los concebidos y no nacidos, pueden ser aceptadas por las personas que “legítimamente los representarían si se hubiera veriﬁcado ya su nacimiento” (art. 627 CC).

En cuanto a los elementos reales, debemos tener en cuenta (sin entrar en las repercusiones sucesorias que explica Isidoro en este mismo número), la advertencia al donante de su obligación de reservarse, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. Dicha advertencia deberá consignarse en la escritura.

También debemos atender a la prohibición de donaciones futuras, con la excepción del artículo 1341 del Código Civil, para las donaciones por razón de matrimonio.

Me quiero detener especialmente en las repercusiones fiscales de la donación. Y no me refiero a las bonificaciones y reducciones en cuota establecidas en las distintas legislaciones autonómicas para determinados casos de donación, sino más bien a su impacto en el

IRPF del donante. Resulta conveniente una llamada de atención del notario en este sentido, dirigida a que el donante consulte cuidadosamente su posible tributación en la renta, para evitar una sacudida en su próxima declaración.

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa del IRPF, cualquier transmisión lucrativa conlleva una variación en el patrimonio del donante de la que va a derivar una alteración patrimonial por diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión de lo donado.

Como excepción, la Ley del IRPF establece que no se generará alteración patrimonial en las donaciones de empresas individuales o de participaciones del donante que disfruten de la exención de empresa familiar en el Impuesto sobre el Patrimonio, siempre que, además, se cumplan determinados requisitos establecidos en la norma del Impuesto de Sucesiones y Donaciones para aplicar la reducción de empresa familiar, como el de mantenimiento de lo donado durante un período de tiempo. Debemos tener en consideración que los valores y fechas de adquisición, a efectos del cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial del donatario en caso de futuras transmisiones, no se actualizan, es decir, serán los que corresponderían al donante.

Cuando estemos ante donaciones de inmuebles, también es conveniente consignar en la escritura la solicitud de las respectivas exenciones establecidas en los artículos 33 y 38 de su ley reguladora. Especialmente, atenderemos a dos supuestos:

–La transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

–Las donaciones a determinadas entidades, como las fundaciones, entidades sin ﬁnes lucrativos, aportaciones a Partidos Políticos, Federaciones, Coaliciones o Agrupaciones de Electores. ●

Resulta conveniente una llamada de atención del notario dirigida a que el donante consulte cuidadosamente su posible tributación en la renta

ABSTRACT

This article examines some of the civil and tax requirements that notaries must take into account when advising their clients, when the latter wish to formalise a deed of gift. It focuses on the requirements for legal capacity, the special characteristics of donations made by corporations, and on their fiscal impact, from the point of view of personal income tax.

Keywords Donations, Trading companies, Taxation.

URBANISMO Y VIVIENDA

Contribuyendo al amplio debate sobre la vivienda nos centramos en este número en dos cuestiones de gran incidencia en la práctica notarial. El catedrático de Derecho Civil Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla comenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo relativa a la posible incorporación a los Estatutos por acuerdo mayoritario de una prohibición de destinar las viviendas a alquileres turísticos. Y el notario Jorge Sáez-Santurtún comenta las dificultades que están surgiendo en la práctica para la inscripción de los cambios de uso de locales comerciales a viviendas en edificios ya construidos. En ambos casos se pone de manifiesto que los problemas que surgen a la hora de aplicar las normas, en muchas ocasiones, terminan disminuyendo la eficacia de las mismas.

Al amparo del artículo 17.12 Ley de Propiedad Horizontal

PROHIBICIÓN

ESTATUTARIA DE PISOS TURÍSTICOS EN COMUNIDADES DE VECINOS SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO

Guillermo Cerdeira

Bravo de Mansilla

Catedrático de Derecho

Civil. Universidad de Sevilla gcerdeira@us.es

La existencia de pisos turísticos dentro de las comunidades de vecinos (ya se trate de un ediﬁcio, de una urbanización, o de cualquier otro complejo inmobiliario), constituye hoy, sin duda, una de las cuestiones más polémicas habidas sobre la materia, no solo por los problemas convivenciales que los huéspedes de tales alquileres generan, sino también por diﬁcultar aquella actividad en muchos centros urbanos tanto la adquisición como el alquiler de viviendas, lo que,

no hace mucho (mediante Real Decreto-Ley 7/2019), motivó una reforma en la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), por la que se introdujo un nuevo apartado 12 en su artículo 17, a fin de que los vecinos pudieran acordar la limitación o condicionamiento de aquellos alquileres turísticos, por una mayoría cualificada de 3/5, inferior a la unanimidad que antes de tal reforma se requería al suponer tal acuerdo una modificación estatutaria (cfr. art. 17.9 LPH) y permitiendo ello

LA OPINIÓN URBANISMO Y VIVIENDA

La existencia de pisos turísticos dentro de las comunidades de vecinos constituye hoy, sin duda, una de las cuestiones más polémicas en torno a la convivencia y el acceso a la vivienda

abrir el mercado a la vivienda para su adquisición mediante compraventa o para su alquiler más estable (según decía en su Preámbulo aquel Real Decreto-Ley de 2019).

En particular, de “el acuerdo por el que se limite o condicione –tal– actividad” turística o vacacional hablaba la norma, y cuya dicción suscitó rápidamente un importante debate en la doctrina y en las Audiencias Provinciales, con una posición constante, favorable a la posibilidad de prohibir estatutariamente los pisos turísticos, desde la Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública, según puede verse, con detalle, en mi monografía sobre el tema titulada Pisos turísticos y comunidades de vecinos (comentario al art. 17.12 LPH) , de 2022, aunque ya antes, en 2019, recién aprobada aquella reforma, había hecho yo mismo un comentario a dicha norma en la Revista de Derecho Privado, anticipando ya algunos de los problemas interpretativos que aquel artículo 17.12

LPH iba a suscitar en su aplicación práctica, siendo, precisamente, uno de ellos el que aquí y ahora se tratará, donde propuse una solución, una forma de interpretar aquel precepto, que, ﬁnalmente, es la que ha venido a adoptar recientemente nuestro Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 3 de octubre de 2024 (Roj: STS 4790/2024 y 4791/2024, ambas aprobadas en Pleno, y de contenido prácticamente idéntico, aunque con Ponentes diversos), que pasaremos aquí a comentar brevemente. Poco antes, también se había pronunciado el Tribunal Supremo sobre la prohibición estatutaria de lo que hoy estimamos pisos turísticos (y que el Tribunal Supremo entiende prohibidos si en los estatutos comunitarios se exige un destino residencial permanente de las viviendas, o cuando incluye, por su similitud, el alquiler turístico como actividad de hospedaje o pensión, o bien como actividad económica o comercial así prohibida –eso sí– por unanimi-

RESUMEN

En este breve comentario a las recientes sentencias del Tribunal Supremo habidas en materia de pisos turísticos, su autor secunda dicha jurisprudencia cuando considera que entre los acuerdos estatutarios de la comunidad de vecinos en que “se limite o condicione el ejercicio de la actividad” del alquiler turístico o vacacional a que se refiere el artículo 17.12 LPH, cabe incluir su prohibición absoluta atendiendo tanto a aquella expresión (que permite “limitar” dicha actividad, y la prohibición es un modo de limitar, el mayor de todos), como a su razón de ser contenida en aquella norma (que es favorecer el mercado de vivienda, para su compra o alquiler, removiendo sus obstáculos, entre los que se encuentran los alquileres vacacionales); aunque también son la potencial molestia vecinal y el uso abusivo de los elementos comunes que conlleva el alquiler turístico lo que legitima aquella prohibición como expresión de la función social que puede limitar el ejercicio de la propiedad privada y de la libertad de empresa.

Palabras clave

Propiedad horizontal, Comunidades de vecinos, Estatutos, Prohibición de pisos y alquileres turísticos.

LA OPINIÓN URBANISMO Y VIVIENDA

dad en los estatutos de una comunidad de vecinos antes de la entrada en vigor del nuevo art. 17.12 LPH)1.

La duda que planteaba tal norma se explicaba porque al admitirse la adopción de acuerdos comunitarios que “limiten o condicionen” el ejercicio del alquiler turístico, ¿cabía entender incluida, y así admitida, la posibilidad de prohibir con carácter general y absoluto tal destino de alojamiento turístico a todos los vecinos, o tal vez podía ello ir en contra de la libertad de la propiedad privada, consagrada constitucionalmente en el artículo 33 CE, o incluso en contra de la libertad de empresa que proclama el artículo 38.1 CE?

En contra de tal posible prohibición estatutaria se mostró desde un principio un nutrido sector de la doctrina, sin duda el mayoritario y probablemente encabezado por el notario Gomá Lanzón y el Magistrado del Tribunal Supremo –de la Sala de lo Penal–Magro Servet, quienes rechazaban aquel acuerdo prohibitivo, admitiendo tan solo su validez siempre que hubiere una causa justa (y expresamente justiﬁcada en el propio acuerdo prohibitivo)2, y a cuyo parecer se unieron luego numerosas sentencias. En síntesis, el razonamiento defendido, en apariencia impecable, parecía combinar una interpretación gramatical (consistente en que la posibilidad de prohibición no está expresamente en la norma, y en que, según la RAE, limitar o condicionar son cosas distintas de prohibir), con una interpretación sistemática (en su referencia a otras normas, donde sí se prevé expresa, literalmente la posibilidad de prohibir, lo que, a contrario sensu, haría pensar en que no se admitía tal cosa para las viviendas de uso turístico), y todo ello conforme a una

interpretación lógica que abocaba a concluir que solo caben restricciones o condicionamientos de tal uso cuando haya una justa causa así expresada (de modo que cabría pensar en restricciones o condicionamientos que puedan no tener una justa causa).

Con todo, se trataba de una lógica en sentido amplio, la que se identiﬁca con el sentido común –o mejor dicho, con uno de los posibles sentidos que desde la pura lógica puede dársele al artículo 17.12 LPH–, pero no es la estricta lógica jurídica que, como exige el artículo 3.1 CC in fine , ha de ser la propia de la norma que se interpreta, en nuestro caso la razón del artículo 17.12 LPH (la conocida como ratio legis ), que en aquella explicación queda obviada, como tampoco aclarada cuál es la lógica de aquella otra norma que sí hablaba expresamente de “prohibir”; todo lo cual, en deﬁnitiva, hacía que toda aquella argumentación, real y radicalmente se sustentase tan solo en una interpretación literal (lista) de la norma, mediante una suerte de juego acrobático de las palabras que en ella se contienen, entre lo que dice y no dice.

Frente a tal modo de interpretar el artículo 17.12 LPH, otros, como FuentesLojo Rius3 y yo mismo, aunque en minoría doctrinal, pero secundados por numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, defendimos la posibilidad de prohibir con alcance general los pisos turísticos.

Ante todo, conforme a una interpretación gramatical, tal prohibición, si bien no condiciona el destino turístico, sí lo limita, conforme prevé la norma, haciéndolo con alcance absoluto, general, como así ha venido ﬁnalmente a entenderlo el Tribunal Supremo, en sus dos sentencias de 3 de octubre de 2024,

El Tribunal Supremo ha concluido que “la limitación de la actividad de pisos turísticos puede incluir su completa prohibición, que sería el máximo del límite”, interpretando así el artículo 17.12 LPH

Para el Tribunal Supremo, la prohibición de los pisos turísticos responde a una función social de la propiedad, priorizando el arrendamiento residencial y el acceso a la vivienda frente al alquiler vacacional

1 Son las SSTS de 27 y 29 de noviembre de 2023 (Roj: STS 5197/2023 y STS 5199/2023), así como las de 24, 29 y 30 de enero de 2024 (Roj: STS 196/2024, STS 315/2024 y STS 331/2024).

2 Así, entre otros muchos, GOMÁ LANZÓN, F. (“Limitación del uso turístico de las viviendas en el RDley 21/2018, de 14 de diciembre”, en www.hayderecho.com, 22 de enero de 2019); MAGRO SERVET, V. (en varios trabajos, últimamente, en uno titulado “Consideraciones jurídicas sobre la pretensión de prohibición del alquiler vacacional en una comunidad de propietarios”, Diario La Ley, nº 10567, 13 de septiembre de 2024).

3 FUENTES-LOJO RIUS, A (en su comentario sobre “El Real Decreto-Ley de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, en Diario La Ley, nº 9506, Sección Tribuna, 25 de octubre de 2019).

URBANISMO Y VIVIENDA

apoyándose en el Diccionario de la RAE (lo que, sin duda, es orientativo, aunque no determinante, al tratarse de una herramienta que no es estrictamente jurídica, ni equiparable a las definiciones legales), cuando dice: “Desde un punto de vista semántico, la expresión legal ‘limite o condicione’ establece dos supuestos distintos y alternativos, uno de menor intensidad (el condicionamiento) y otro de mayor alcance (la limitación), y dentro de esta última nada impide que la limitación pueda llegar a la prohibición de la actividad. (…) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ‘limitar’ no solo significa ‘poner límites a algo’, sino también, ‘fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien’. Es decir, la posibilidad de limitación conferida legalmente a las comunidades de propietarios de limitar la actividad de pisos turísticos en el inmueble puede suponer también su completa prohibición, que sería el máximo del límite. (… ) Interpretación gramatical que queda reforzada por el significado de ‘límite’ en el Diccionario Panhispánico del Es-

pañol Jurídico: ‘Delimitación de un territorio, de un derecho o del ámbito de las competencias administrativas o jurisdiccionales’. Lo que ha hecho el legislador es permitir que las comunidades puedan delimitar el ejercicio de la actividad de pisos turísticos, lo que, en su caso, incluye la posibilidad de su prohibición”.

No dejaba de ser, sin embargo, el dato literal un argumento secundario, accesorio e incluso equívoco (cuando de interpretar verdaderamente se trata), que, como sucedía en el presente caso, podía prestarse al juego acrobático de palabras (como antes dije), a ﬁn de defender una u otra explicación de la norma. Porque, más allá del dato redaccional, que la prohibición, a nuestro parecer, se incluyera en el artículo 17.12 LPH era conforme a una interpretación teleológica de tal norma (según exige el art. 3.1 CC in ﬁne para toda interpretación, según recuerdan también, a modo de lección básica sobre teoría general del Derecho, las dos sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre 2024), pues si, como advertimos al principio, la razón general del Decreto-Ley 21/2018

había sido la de incentivar el mercado de la vivienda, para su compraventa o para su alquiler, y había considerado que uno de los actuales obstáculos para ello es el reciente fenómeno del alquiler turístico, ¿cómo no iba a ser conforme a tal espíritu la posibilidad de prohibir tal fenómeno? Sería, incluso, la opción de acuerdo más conforme a tal ﬁnalidad de la norma.

Así también lo ha entendido, finalmente, el Tribunal Supremo en sus dos sentencias citadas, cuando, tras reproducir aquellas razones de fomento de la vivienda y de eliminación de sus obstáculos, entre los cuales el Decreto-Ley incluye, en su Preámbulo, los alquileres vacacionales, considerará el Tribunal Supremo que “conforme a estas intenciones expresas del legislador, el espíritu y finalidad de la norma no es contrario, sino que propicia precisamente la interpretación de que la limitación de la actividad del alquiler turístico comprenda su prohibición. La voluntad del legislador es proclive a favor del arrendamiento residencial frente al alquiler turístico, que se pretende restringir con la finalidad de in-

LA OPINIÓN URBANISMO Y VIVIENDA

crementar el parque de viviendas para la venta y arrendamiento, con la natural repercusión sobre los precios y correlativa reducción del esfuerzo de las economías familiares”; añadiendo, a continuación, la prohibición como medida preventiva, en evitación de posibles molestias: “Por otra parte, atribuir dichas facultades a los propietarios encuentra su fundamento en la consideración de que el desarrollo de una actividad de tal clase puede generar molestias y perjuicios –de ahí la posibilidad de condicionarla o restringirla que nadie cuestiona, puesto que si se tratase de una actividad meramente inocua la modificación carecería de sentido– que la realidad social constata, especialmente en zonas de mayor incidencia turística, en las que el ocio difícilmente se concilia con el descanso de los ocupantes de las viviendas con fines residenciales, que son, en su caso, quienes adoptarán el acuerdo limitativo, siempre que reúnan la mayoría cualificada de los 3/5 del número de propietarios y cuotas de participación impuesta por la ley, que respeta la regla de la proporcionalidad de la medida en cuanto a los intereses en conflicto. (…) Tampoco consideramos que las únicas posibilidades que el artículo 17.12 LPH oferta a los propietarios con respecto a las molestias y perjuicios derivados del alquiler turístico sean las del artículo 7.2 LPH; es decir, una vez producidos, reaccionar frente a ellos a través de lo dispuesto en este precepto, cuando las propias normas estatutarias posibilitan vedar de antemano determinadas actividades que permitan delimitar a los copropietarios la finalidad fundamentalmente residencial de sus inmuebles, sin que la vida vecinal se vea alterada por actividades económicas que la experiencia demuestra introducen un elemento perturbador en la convivencia comunitaria… (…) En este sentido –concluye–, los intereses de la colectividad expuestos en el RDL 7/2019, y los generales de los propietarios de los pisos y locales, convergen en cuanto a la problemática derivada del alquiler turístico”.

Y más allá de su particular ratio, se mostraría así conforme también con la jurisprudencia hasta ahora habida sobre la materia que veía plenamente justiﬁcada, incluso desde un punto de vista constitucional (según SSTC 301/1993, de 21 de octubre, y 28/1999, de 8 de marzo), toda limitación o prohibición estatutaria afectante al uso o al destino de cada piso o local de la comunidad, siempre que tales limitaciones obedecieran a la función social a que el propio artículo 33.1 CE somete la propiedad privada, es decir, siempre que tales restricciones respondieran al interés común o general de la comunidad, siempre prevalente sobre el interés individual de cada vecino. Así lo ha venido a recordar también el Tribunal

Supremo en sus sentencias de 3 de octubre de 2024, con fundamento en diversas sentencias del Tribunal Supremo (sobre diversos casos, no limitados a los pisos turísticos), así como en las sentencias del Tribunal Constitucional 301/1993, de 21 de octubre, y 28/1999, de 8 de marzo, la legitimidad de las prohibiciones de uso de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal y su conformidad con la Constitución, concluyendo que “en el régimen de propiedad horizontal es perfectamente legítimo, a los efectos de conciliar los intereses estrictamente privativos con los generales concurrentes inherentes a su naturaleza jurídica, establecer restricciones o prohibiciones a las facultades de goce que, con res-

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pecto a los pisos o locales del inmueble, corresponden a sus propietarios. Siempre que se trate, claro está, de un acuerdo adoptado conforme a derecho y con los límites derivados del artículo 1255 CC, sin que los artículos 33 (derecho a la propiedad privada) y 38 (libertad de empresa) reconocidos por la Constitución, veden unas limitaciones de tal clase”; y que “impedir el uso para alquiler turístico constituye una prohibición, que es legítima y que, por lo tanto, no cabe negar, dado que no altera el contenido esencial del derecho de propiedad. O, dicho de otra forma, las facultades de los propietarios, para deﬁnir el destino de sus pisos o locales, no son omnímodas, sino susceptibles de ser sometidas a límites tanto legales como convencionales”.

En el caso particular de los pisos turísticos, con tal prohibición se estaría tomando una medida preventiva a ﬁn de evitar que los pisos turísticos generen actividades molestas que el artículo 7.2 LPH prohíbe expresamente, no tanto por lo que los inquilinos o huéspedes hacen dentro del piso, sino por lo que hacen con los elementos comunes del inmueble; molestias tales como daños en las escaleras y en los ascensores, así como ruidos por ﬁestas, bullicios, salidas y entradas intempestivas en el inmueble, defecaciones, preservativos, vómitos, botellas y demás basura arrojados en los elementos comunes (portal, escaleras, ascensor…), según puede verse en los casos llegados a los tribunales; todo lo cual genera gastos de reparación y de limpieza extra.

Así las cosas, no parecía en general que la prohibición estatutaria del destino turístico de los pisos fuera ilícita, pues, a la vista de toda la casuística generadora de problemas vecinales, con tal prohibición se estaría tomando una medida preventiva a ﬁn de evitar que los pisos turísticos generasen actividades molestas que el artículo 7.2 LPH prohíbe expresamente. No se trataría, por tanto, de prohibir el alquiler sin más, sino de hacerlo en evitación de potenciales molestias para la comunidad, concretando así esa posible moles-

tia, tan genéricamente mencionada por el artículo 7.2 LPH, y evitando así la necesidad de su prueba, bastando con acreditar que con el desarrollo de aquella actividad turística se ha infringido una cláusula estatutaria que, precisamente, la prohibía.

De lo contrario, exigir aún la unanimidad para prohibir el alquiler turístico supondría admitir que las cosas seguían igual que antes de la reforma hecha por el Real Decreto-Ley 2019, o dicho de otro modo, que esta no había cambiado el panorama anterior.

Dicho todo lo cual cabría, no obstante, hacer dos puntualizaciones (que también en su momento advertí, pero que conviene recordar):

– La interpretación que se hace de la letra del artículo 17.12 LPH (en aquello de que el acuerdo comunitario “limite o condicione” el destino de los pisos y locales a vivienda turística comprende la posibilidad de su prohibición absoluta), no solo se muestra conforme a su razón lógica (según exige, para toda interpretación, el art. 3.1 CC in fine), sino también conforme a las propias palabras empleadas por la ley, sin salirse de ellas, sin necesidad de creer que tal vez el legislador dijo menos de lo que quiso decir (conforme al conocido dicho lex minus dixit quam voluit ). O, dicho de otro modo: el resultado interpretativo que proponíamos –y que ha venido a convencer al Tribunal Supremo– no es una interpretación modiﬁcativa extensiva del artículo 17.12 LPH (que vaya más allá de sus palabras, pero respetando su espíritu), sino meramente declarativa del mismo (que se hace dentro del sentido propio de sus palabras, aunque, tal vez y como mucho, dándole un signiﬁcado lato o amplio a tales palabras). No es, esto dicho, mero prurito escolástico, sino un modo de anticipar posibles críticas a quienes pretendan decir que al ser el artículo 17.12 LPH una norma excepcional –que, sin duda, lo es, al permitir restringir la libertad de la propiedad privada y por una mayoría menor a la regla general del artículo 17.6 LPH–, no cabe para ella ninguna interpretación extensiva ni

La reforma de la LPH permite a las comunidades de propietarios establecer límites o prohibiciones sobre el alquiler turístico, con el fin de proteger la convivencia y reducir las molestias a los residentes

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analógica de la misma (ex art. 4.2 CC)4, debiendo siempre, o en caso de duda al menos, ser interpretada restrictivamente, lo que, aun pudiendo ser discutible (al menos, en mi opinión, por lo que respecta a su posible interpretación extensiva), no parece necesario abordar aquí, al no hacerse en este caso ni una cosa, ni la otra.

– La segunda puntualización, tal vez sea más perturbadora para la admisión generalizada de la prohibición absoluta como válida, pues al ser su justa causa particular y voluntaria (como hemos dicho al exponer nuestra opinión), la evitación de posibles molestias y abusos, ¿cabría entenderla justificada tal prohibición si, por ejemplo, entre los pisos y locales de la propiedad horizontal los hay con salida directa a la vía pública? En tales casos, para Gomá Lanzón no estaría justificada la prohibición estatutaria. Por mi parte, no habría en tales casos aquella justificación particular y voluntaria de la comunidad de vecinos, aunque subsistiría la razón general y legal –obviada por Gomá y sus seguidores en esta cuestión– que justifica el nuevo artículo 17.12 LPH, cual es la restricción de los alquileres turísticos a fin de promover la compra y el alquiler de viviendas. Con todo, una vez más, la función social de la propiedad privada se antepondría a los intereses privados, al amparo del artículo 33.2 CE.

Otro cantar, que, según creo, excede del objeto, y de la extensión, del presente comentario, sería cuestionar, como se ha hecho como crítica a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 20245, la veracidad de los datos estadísticos que se dan en el Preámbulo del Decreto-Ley de 2019, lo que, creo, debe cuestionarse con otros datos obtenidos del ordenamiento jurídico, y no de meras estadísticas y de otros

datos extrajurídicos que el jurista, que no es sociólogo ni estadista, no debe –ni sabe– manejar; o como que el artículo 17.12 LPH sea inconstitucional, por aquello de que no responda a una verdadera función social de la propiedad privada, sino a un particular interés, aunque general, de las comunidades de vecinos, y no de toda la sociedad, o que convierte aquella norma en una suerte de seudo-expropiación que no responde a razones de interés público. Razones todas ellas rechazables, pero que, como digo, van más allá de la atribución conferida al Tribunal Supremo en su función nomoﬁláctica y uniﬁcadora de doctrina que, al menos en aras de la seguridad jurídica, ha cumplido con su modo de interpretar el artículo 17.12 LPH, en este punto. Aunque otras dudas habrá que, a buen seguro, merezcan otra respuesta por parte de nuestra más alta jurisprudencia. Ya habrá otra ocasión para ello… ●

4 Como termina diciéndolo MAGRO SERVET, V (loc.cit.), recordando que las limitaciones a la propiedad, como es la que permite el art. 17.12 LPH, deben de interpretarse restrictivamente.

5 NASARRE AZNAR, S (“Otro clavo en el ataúd de la propiedad privada: el Tribunal Supremo avala que tus vecinos decidan qué puedes hacer y qué no con tu piso”, en https://www.hayderecho.com/2024/10/09/tribunalsupremo-alquiler-turistico/).

ABSTRACT

In this brief commentary on the recent rulings on tourist apartments by Spain's Supreme Court, the author agrees with this jurisprudence, in that it maintains that the statute of an owners' association which "limits or places conditions on engaging in the activity" of tourist or holiday rentals referred to in article 17.12 of the Horizontal Property Law can include its absolute prohibition, taking into account both the term (which permits the activity to be "limited", and prohibition is the most comprehensive means of limitation), and its justification set out in the Law (which is to protect the purchase and rental housing market by removing barriers to it, which include holiday rentals). However other justifications include the potential nuisance caused to neighbours and the abusive use of the common features of the building made by tourist rentals, which legitimises prohibition as an expression of the social purpose that may limit the exercise of private property and freedom of enterprise.

Keywords

Commonhold, Owners' associations, Statutes, Prohibition of tourist apartments and rentals.

CRÓNICA DEL NUEVO URBANISMO DE LA VIVIENDA

Novedades en los cambios de uso y las divisiones horizontales

Jorge Sáez-Santurtún

Notario de Madrid

De igual forma que la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, ha introducido una regulación novedosa en la propiedad de la vivienda, con importantes efectos en su tradicional régimen jurídico civil, otras reformas en la normativa urbanística también han reconﬁgurado aspectos del contenido propio de la propiedad urbana.

Todo ello, sin duda, motivado por los amplios debates sociales y políticos que vienen generándose en torno al problema, un gran problema nacional, de la falta de viviendas disponibles en nuestro país. Resulta así que, en los últimos tiempos, en nuestras ciudades, asisti-

mos a una especie de florecimiento y acoso, a la vez, de la propiedad de viviendas, suscitándose importantes cuestiones jurídicas que los juristas hemos de resolver entre continuos cambios legislativos e interpretativos que no ayudan a dar seguridad jurídica. Me voy a referir, entre otros problemas que podrían tratarse, todos igual de actuales en estos acelerados tiempos que corren para la propiedad urbana, a ciertas novedades urbanísticas relativas a los cambios de uso de locales comerciales a vivienda, y a las divisiones horizontales de ediﬁcios ya construidos.

La conversión de un local comercial en una vivienda no es en absoluto un supuesto novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, y el régimen y requisitos para tal cambio de uso, tanto en sus aspectos civiles, o de derecho privado, como en los de derecho público, o urbanístico, venían aplicándose de forma razonablemente tranquila

hasta hace escasas fechas, tranquilidad que, como es habitual en el ámbito del Derecho, derivaba, además de un contenido claro y comprensible, de la circunstancia de no utilizarse mucho en la práctica. Es decir, que existían, pero no eran tan frecuentes los cambios de uso de locales comerciales, los cuales tradicionalmente han mantenido un importante valor económico en las ciudades, siendo el interés de sus propietarios, precisamente, su explotación y venta como tales locales de comercio. Esta situación ha ido cambiando en los últimos tiempos, en las zonas menos comerciales de los municipios, primero de forma paulatina, y actualmente de forma ya signiﬁcativa, en algún punto incluso apresurada, motivado todo ello por dos procesos simultáneos y de sentido contrario, como son, por un lado, el desinterés y falta de demanda en muchas zonas de nuestras ciudades de espacios destinados a

comercios y oﬁcinas, es decir, la acumulación de una oferta muerta y no demandada de locales de uso terciario, y por otro, en sentido inverso, la concentración de población y alto incremento de la demanda de vivienda, sobre todo en las grandes ciudades, demanda que no se ve atendida con el actual parque de viviendas construidas y ofertadas. No me detengo en las causas económicas y sociales de estos procesos, en realidad ya conocidas y tratadas en muchos foros, sin perjuicio de su indudable interés, y difícil solución, sino que me referiré, de forma más práctica y jurídica, a las últimas novedades exigibles en el régimen urbanístico para estos cambios de uso.

En la Comunidad de Madrid, podría decirse que la primera regulación que de forma específica aborda los requisitos urbanísticos aplicables a un cambio de uso ha tenido lugar con la Ley 3/2024, de 28 de junio, si bien referida al caso concreto de cambio en bloque de uso terciario de oficinas de todo un edificio, pasando a uso residencial de viviendas, con la condición de que se destine a viviendas protegidas en régimen de arrendamiento. Se permite solicitar licencia para este cambio, sin necesidad –y esta sería la novedad–de modificación del planeamiento, exigiéndose la inscripción del nuevo uso

en el registro de la propiedad. Fuera de este supuesto especial, en ninguna norma de la legislación urbanística general se refieren expresamente, y en concreto, las reglas a los que ha de ajustarse el cambio de uso de una parte de un edificio, sin perjuicio de estar previstos los concretos requisitos exigibles de superficie, altura y accesos de la vivienda en las Normas Urbanísticas (NN.UU.) contenidas en los planes generales de cada municipio. En la ciudad de Madrid, por ejemplo, las Normas Urbanísticas de su Plan General de 1997 han sido flexibilizadas con la reforma de 8 de noviembre de 2023. En cualquier caso, si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 28 del Texto Refundido de la Ley estatal de Suelo (RDL 7/2015), en la declaración de una obra nueva ha de ser descrito el edificio, con una descripción pormenorizada y fijación del número exacto de viviendas, oficinas o cualquier otro elemento susceptible de aprovechamiento independiente, puede colegirse que la modificación del uso asignado a una parte del edifico supone, aunque de forma parcial, una modificación de la obra nueva en su momento declarada, modificación a la que resultarían aplicables los mismos requisitos que el precepto citado exige para la propia declaración de obra nueva, esto es, la

El desinterés y falta de demanda en muchas zonas de nuestras ciudades de espacios destinados a comercios y oficinas, es decir, la acumulación de una oferta muerta y no demandada de locales de uso terciario, ha aumentado la conversión de locales comerciales en viviendas

RESUMEN

En los últimos tiempos, en nuestras ciudades asistimos a una especie de florecimiento y acoso, a la vez, de la propiedad de viviendas, suscitándose importantes cuestiones jurídicas que los juristas han de resolver entre continuos cambios legislativos e interpretativos que no ayudan a dar seguridad jurídica. El autor se refiere en concreto a ciertas novedades urbanísticas relativas a los cambios de uso de locales comerciales a vivienda y a las divisiones horizontales de edificios ya construidos.

Palabras clave

Urbanismo, Vivienda, Cambios de uso, División horizontal.

LA OPINIÓN URBANISMO Y VIVIENDA

En ninguna norma de la legislación urbanística general se refieren expresamente, y en concreto, las reglas a los que ha de ajustarse el cambio de uso de una parte de un edificio, sin perjuicio de estar previstos los concretos requisitos exigibles de superficie, altura y accesos de la vivienda en las Normas Urbanísticas (NN.UU.) contenidas en los planes generales de cada municipio

autorización administrativa, del tipo que fuere según la legislación de cada Comunidad Autónoma, además de una certiﬁcación de técnico competente acreditativa del cambio del uso. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública viene conﬁrmando de manera uniforme este criterio en todas sus resoluciones.

Las competencias de control de legalidad urbanística de notarios y registradores son las determinadas en el ordenamiento, sin que puedan extenderse a cualesquiera requisitos urbanísticos, aun tratándose de datos objetivos fácilmente apreciables

El tipo de autorización administrativa exigible en la Comunidad de Madrid para el cambio de uso no es la licencia, sino que basta una declaración responsable, emitida por el propietario, y presentada en el Ayuntamiento, en la que se manifieste el propósito de cambio de uso y se acompañe a tal declaración la documentación técnica correspondiente de la reforma. Este punto, el de ser suficiente en Madrid una declaración responsable, y no precisarse licencia, es ya pacífico, por resultar así del artículo 155 de la Ley del Suelo de Madrid (Ley 9/2001), que exige solo declaración responsable (y no licencia)para los cambios de uso en tanto no tengan por objeto cambiar el uso característico del edificio, y para las reformas de edificios que no produzcan una variación esencial en su composición exterior ni precisen de la redacción del completo proyecto de obras previsto en la legislación sobre edificación.

Por el contrario, la cuestión deja de ser pacífica, y entraríamos de lleno en zona de turbulencias interpretativas, en cuanto abordamos otros aspectos. Conviene, no obstante, recordar, conforme a la doctrina de la Dirección General, que las competencias de control de legalidad urbanística de notarios y registradores son las determinadas en el ordenamiento, sin que puedan extenderse a cualesquiera requisitos urbanísticos, aun tratándose de datos objetivos fácilmente apreciables. Así, por ejemplo, no está dentro del ámbito de control notarial ni registral el cumplimiento de la superficie mínima y demás condiciones de habitabilidad exigibles a una vivienda, especificadas en las Normas Urbanísticas de cada Plan General municipal. Se trataría de aspectos exclusivamente objeto de la inspección municipal. Sin embargo, sí existen otras muchas cuestiones que surgen con motivo de la documentación pública de los cambios de uso, y trataré sobre dos de ellas. Primera, el alcance en estos cambios de uso de esa otra autorización administrativa exigida en el artículo 28 TRLS (apartado 1.b), es decir, la prevista para cuando ya han finalizado las obras, con la finalidad de garantizar que la reforma reúne la condiciones necesarias para su

nuevo uso como vivienda; y segunda, la posibilidad de declarar, sin cumplir todos estos requisitos expuestos, aquellos cambios de uso a vivienda que ya se encuentren ejecutados y consolidados desde hace años, es decir, los denominados cambios de uso por antigüedad Respecto a lo primero, hay que tener en cuenta que el propio artículo 28.1.b) TRLS admite también en este punto que la legislación de cada Comunidad Autónoma sujete esa autorización –comúnmente conocida como de habitabilidad, o de primera ocupación–a un régimen, no de licencia, sino de simple declaración responsable , lo que efectivamente, al igual que en otras Comunidades Autónomas, ocurre en la Comunidad de Madrid, desde la reforma del año 2020, al disponerlo así expresamente el artículo 155 c) de su Ley del Suelo para la primera ocupación y funcionamiento de ediﬁcios. En realidad, se trataría de una segunda de-

claración responsable, al término de las obras, comunicando el cambio de uso a vivienda, distinta a la primera declaración que en términos estrictos debió emitirse antes del comienzo respecto a la realización de las obras de reforma, si bien, a mi juicio, a estos efectos, ha de ser suficiente con una única declaración responsable emitida a la finalización de las obras, y antes de comenzarse su nuevo uso, de igual manera que en la antigua jurisprudencia referida a las licencias se señalaba que la licencia de primera ocupación verificaba de por sí el cumplimiento de la licencia de obras. En todo caso, esta declaración responsable final es necesaria, y es la manera, en cierto modo, de requerir al ayuntamiento para que cumpla con su deber legal de controlar con posterioridad la veracidad de los datos y documentos aportados en la declaración responsable, y la conformidad del cambio de uso con la norma-

tiva urbanística aplicable (art. 159 Ley Suelo Madrid).

Y es que, efectivamente, la ley impone al ayuntamiento un control posterior,una comprobación municipal de conformidad, si bien no ﬁja un plazo para ello, limitándose a señalar que deberá hacerse “seguidamente”, lo que no sería especialmente oneroso para el particular si no fuera porque para la inscripción registral del cambio de uso se está exigiendo haber obtenido ya el documento del acto municipal de conformidad de la comprobación posterior. Esta exigencia para la inscripción resulta cuestionable, incluso aunque, sin ser su ámbito propio, haya pasado a recogerse expresamente en alguna ordenanza municipal, como en la 6/2022 de la ciudad de Madrid, en lo que podría caliﬁcarse como una extralimitación reglamentaria. Téngase en cuenta que el citado artículo 159 de la Ley, lo que señala, es que dicho docu-

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mento expreso de conformidad se emitirá solo “cuando fuere necesario”, y en particular en las obras nuevas, lo que no es exactamente el caso que tratamos. Al menos legalmente, no lo es. Otra cosa es que termine siéndolo si, sin fundamento legal para ello, se acuerde equiparar a todos los efectos un cambio de uso con toda una obra nueva de ediﬁcio de nueva planta. Supone otra manifestación más de ejemplos en los que, últimamente, se vienen exigiendo para la inscripción registral requisitos no exigidos ni necesarios para la validez extrarregistral de los actos. No se discute, por supuesto, la obligación y oportunidad de la inspección municipal posterior respecto a la habitabilidad y salubridad de la nueva vivienda, como así se impone expresamente en la legislación. Lo que se discute es que la inscripción registral, y la documentación notarial, del cambio de uso, se supedite a esa comprobación municipal posterior, que en muchos ayuntamientos puede demorarse notablemente, con grave perjuicio para la puesta de vivienda disponible en el mercado. El inconveniente de las demoras ha tratado de paliarse dando

entrada en estas funciones de inspección y comprobación posterior a entidades privadas de colaboración, las denominadas ECUS, inicialmente contempladas solo para la ciudad de Madrid (Ordenanza 7/2022, de 26 de abril), y luego extendidas para toda la Comunidad con la reforma de la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, que incorpora un completo régimen para estas entidades privadas en los artículos 164 a 167 duodecies de su Ley del Suelo. La valoración de esta colaboración privada es positiva, si bien no por igual en todos los municipios, siendo deseable en todo caso una mejora de la documentación electrónica generada por su intervención, al objeto de obtener una mayor claridad y precisión en su contenido, y más facilidad para comprobar su autenticidad a través de los códigos de veriﬁcación. Lo que sí parece ha quedado claro, tras la Resolución de 7 de julio de 2022 de la DGSJyFP, es que este posterior documento administrativo de conformidad sustituye y hace innecesario el certiﬁcado de técnico competente previsto en el artículo 28.1 TRLS.

Pasando a otra cuestión, el segundo problema que antes apuntábamos para

analizar, esto es, el de la posibilidad de declarar, sin tener que cumplir todos estos requisitos, aquellos cambios de uso a vivienda que ya estuvieran consolidados desde hace años, es decir, los denominados cambios de uso por antigüedad , la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha efectuado recientemente algunas precisiones.

La Dirección General viene admitiendo, como principio, el otorgamiento de cambios de uso ya consolidados en el tiempo, siempre que se acredite, por analogía con lo previsto para las obras nuevas, el transcurso del plazo previsto para la prescripción de la infracción, que por lo general es de cuatro años, y que la acreditación del cambio de uso y su fecha se efectúe por alguno de los mismos medios previstos en el artículo 28.4 TRLS para la constatación de la antigüedad de nuevas construcciones, esto es, la certiﬁcación municipal, o de técnico competente, o catastral, o el acta notarial. La Dirección General rechaza, por tanto, el argumento de que el cambio de uso, al implicar una actividad continuada en el tiempo, no sea susceptible de prescripción. Sin em-

No se discute la obligación y oportunidad de la inspección municipal posterior respecto a la habitabilidad y salubridad de la nueva vivienda, como así se impone expresamente en la legislación. Lo que se discute es que la inscripción registral, y la documentación notarial, del cambio de uso, se supedite a esa comprobación municipal posterior, que en muchos ayuntamientos puede demorarse notablemente, con grave perjuicio para la puesta de vivienda disponible en el mercado

bargo, la Resolución de 9 de abril 2024 matiza la anterior doctrina, en el sentido de que solo será admisible en aquellas Comunidades Autónomas cuya legislación urbanística permita la prescripción de las infracciones de usos, extremo que no en todas las legislaciones resulta de una forma expresa, por lo que habría que atender a la jurisprudencia interpretativa recaída sobre la cuestión en cada Comunidad Autónoma. En el caso de la de Madrid, sí se ha aceptado (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de noviembre de 2022) la prescripción a los cuatro años de los actos de uso del suelo y ediﬁcaciones, pero con el requisito de que el uso pretendido (residencial) esté permitido en el planeamiento. De tal manera que no habría prescripción respecto a usos no permitidos en el planeamiento. Y la apreciación de este último requisito, esto es, el de la conformidad con el planeamiento del nuevo uso como vivienda, es lo que ha dado pie a la Dirección General, en una posterior Resolución de 11 de junio de 2024, a concluir que para la inscripción del cambio de uso por antigüedad no basta con determinar el cambio de

uso, y su fecha, por alguno de los medios antes citados, sino que se necesita, además, acreditar que el nuevo uso no es contrario al planeamiento, lo que desemboca, ﬁnalmente, según criterio de la Dirección General, en la exigencia de un acto de aprobación del Ayuntamiento, sea expreso o mediante conformidad de éste con una declaración responsable presentada al efecto. Es decir, una declaración responsable, más el posterior acto municipal de conformidad. He aquí otro ejemplo de exigencia para la inscripción registral de requisitos no exigidos ni necesarios para la validez extrarregistral de los actos, exigencia que habrá que ver cómo es recibida en los ayuntamientos, en especial los más pequeños, acaso sorprendidos de que con estas interpretaciones los asuntos les terminen siempre volviendo, en contra del propósito legal de ir eliminando cargas urbanísticas.

Algo similar sucede cuando se pretende efectuar una división horizontal de un ediﬁcio ya construido y declarado desde hace años . Es una situación que cada vez se da más en los tiempos actuales, la de ediﬁcios ente-

ros que no estaban divididos jurídicamente en distintas viviendas, bien por haber estado destinados al alquiler, bien por pertenecer a una misma familia o grupo empresarial, y que ahora interesa dividir horizontalmente. En la legislación de algunas Comunidad Autónomas se exige licencia para la división horizontal, pero no es el caso de la de Madrid, cuya legislación solo la exige para las parcelaciones y divisiones de suelo, lo que precisamente no ocurre en la propiedad horizontal, en la que el suelo, por deﬁnición, constituye un elemento común de la comunidad.

Sin embargo, en estos casos, el problema se va a plantear al determinar el número de elementos privativos de la propiedad horizontal, es decir, el número de pisos y locales en que queda dividido el ediﬁcio, y ello debido a que del artículo 53 del Real Decreto de 4 de julio de 1997 de normas complementarias, y del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (tras la modiﬁcación del RDL 8/2023), resulta que no puede hacerse constar como elementos privativos más número que el previsto en la licencia de obras en su momento otor-

La Dirección General rechaza el argumento de que el cambio de uso, al implicar una actividad continuada en el tiempo, no sea susceptible de prescripción. Sin embargo, habría que atender a la jurisprudencia interpretativa recaída sobre la cuestión en cada Comunidad Autónoma. En el caso de la de Madrid, sí se ha aceptado (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de noviembre de 2022) la prescripción a los cuatro años

LA OPINIÓN URBANISMO Y VIVIENDA

El problema se va a plantear al determinar el número de elementos privativos de la propiedad horizontal, y ello debido a que del artículo 53 del Real Decreto de 4 de julio de 1997 de normas complementarias, y del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal resulta que no puede hacerse constar más número que el previsto en la licencia de obras en su momento otorgada. Surge así la duda de cómo proceder en aquellos casos de edificios antiguos, respecto a los que no se conserva su licencia de obras, o cuya licencia no concretaba el número

gada. Surge así la duda de cómo proceder en aquellos casos de ediﬁcios antiguos, respecto a los que no se conserva su licencia de obras, o cuya licencia no concretaba el número y características de los pisos permitidos. Podría entenderse que, si aquella licencia no especiﬁcaba el número de viviendas, no hay en realidadcontradicción alguna por que se concrete ahora su número al otorgarse la división horizontal, por lo que no se requeriría ningún tipo de nueva autorización administrativa. Sin embargo, la Resolución de la DGSJyFP de 28 de junio de 2024, sostiene lo contrario. Señala que, en tales casos, cuando de la licencia de obras no resulta el número

de viviendas, es precisa para la inscripción de la división horizontal una declaración responsable, acompañada del posterior acto de conformidad del ayuntamiento. El fundamento legal para tal requisito, en especial para exigir el acto de conformidad posterior, no existe, y es otro ejemplo de exigencias para la inscripción que discurren al margen de la legislación reguladora de la validez de los actos.

En deﬁnitiva, un nuevo urbanismo de la vivienda, formado por impulsos legislativos e interpretativos, en ocasiones sin la deseable claridad, y que los notarios hemos de aplicar y resolver con el rigor y eﬁcacia que nos caracteriza. ●

ABSTRACT

We have recently witnessed a kind of simultaneous flourishing and harassment of home ownership in our cities, raising important legal questions that lawyers have to resolve, amidst constant changes to the legislation and its interpretation which do not help to provide legal certainty. In particular, the author refers to specific new urban planning regulations relating to changes of use from commercial premises to residential use, and to the establishment of joint commonhold in existing buildings.

Keywords

Urban development, Housing, Changes of use, Establishment of joint commonhold.

Copia electrónica en la nube y con CSV

UNA NUEVA FORMA DE EXTERIORIZACIÓN

DEL DOCUMENTO NOTARIAL A LA ALTURA DE LOS TIEMPOS

Manuel González-Meneses

García-Valdecasas

Notario de Madrid

Una de las novedades más importantes que ha traído consigo la Ley 11/2023 en relación con la digitalización de las actuaciones notariales es el nuevo régimen de las copias autorizadas electrónicas. Desde el año 2001 los notarios habían podido expedir este tipo de copias, en soporte electrónico y autenticadas con su ﬁrma electrónica reconocida notarial, pero con una restricción muy importante: sólo para una finalidad determinada –copia de un solo uso– y para su remisión a un elenco cerrado de posibles destinatarios –otros notarios, registros públicos, juzgados y tribunales o administraciones públicas–. Las copias elec-

trónicas de documentos notariales con el valor jurídico de una copia autorizada, es decir, con fehaciencia, no podían existir nunca en el dispositivo o equipo informático de un sujeto particular, y ello aunque se tratase del mismo otorgante del documento o de cualquier otra persona con derecho a copia según la normativa notarial. Entre particulares, la única copia hábil del documento notarial era la tradicional copia autorizada en papel.

La Ley 11/2023, dando nueva redacción al artículo 17 bis.3 de la Ley del Notariado, acaba con esta restricción, libera la copia autorizada electrónica de ese circuito cerrado donde estaba hasta

Muchos de los atributos personales de mayor relevancia jurídica en nuestra sociedad se acreditan mediante credenciales notariales, precisamente porque son la consecuencia jurídica de determinados actos o negocios que se formalizan ante notario

ahora restringida su circulación. Pero esta importante novedad viene acompañada de otra, no menos llamativa, que encontramos en la nueva redacción del artículo 31, en sus apartados 2 y 3, de la Ley del Notariado, que, por lo que ahora interesa, disponen: “El notario insertará en la copia autorizada electrónica un código seguro de verificación. (…) El código seguro de verificación será el instrumento técnico para que el otorgante o tercero a quien aquel entregue dicho código pueda, a través de la sede electrónica notarial, acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos”.

¿Copia con un “código seguro de veriﬁcación” (en adelante, “csv”)?, ¿veriﬁcación a través de la sede electrónica notarial (en adelante, “SEN”)? Esto no se parece en nada a lo que habíamos conocido hasta ahora.

Para el entendimiento de estas novedades me parece pertinente situar la reforma en un contexto más amplio: el contexto de una sociedad no solo cada día más digitalizada, sino además en la que estamos utilizando el teléfono móvil para todo, para mil actuaciones e incumbencias de nuestra vida cotidiana, desde acceder a un espectáculo o embarcar en un avión hasta pagar en un comercio sin necesidad de presentar una tarjeta bancaria física. De este contexto también forma parte la reforma del Reglamento europeo eIDAS (el que se ocupa de los instrumentos de seguridad jurídica especíﬁcos del entorno digital) por lo que se conoce como eIDAS2 promulgado en abril de este año 2024, que obliga a todos los Es-

tados miembros a poner a disposición de sus ciudadanos un wallet o cartera de identidad digital europea.

¿Y qué es esto de un wallet de identidad digital? Pues, simplemente, una aplicación que nos permitirá utilizar el teléfono móvil para acreditar de forma sencilla, segura, interoperable y modularizable quién soy yo –mi identidad personal–, así como ciertos atributos de mi persona que me interesa hacer valer frente a terceros, y ello tanto en un entorno online como en un entorno presencial, así como para ﬁrmar electrónicamente archivos informáticos con plena validez jurídica.

De este concepto me interesan ahora tres cosas: que la cartera de identidad digital es una aplicación para el móvil, que una de sus funcionalidades es la acreditación de atributos y que puede emplearse tanto en un entorno puramente online como en actuaciones presenciales.

En cuanto a lo primero, lo más elemental y al mismo tiempo lo más importante de la idea del wallet o cartera digital es que se trata de algo vinculado a este aparato o dispositivo que es el teléfono móvil (lo seguimos llamando así, aunque para lo que menos lo usamos ahora es para mantener conversaciones telefónicas). Hoy día un móvil o celular en realidad es un superordenador en miniatura o de bolsillo –literalmente, porque es un cacharro pequeño y ligero, que podemos llevar cómodamente en un bolsillo del pantalón o de la chaqueta– con el que podemos hacer muchas cosas, pero que, sobre todo, nos permite un acceso personal a internet, en cualquier instante y prácticamente en cualquier lugar, porque lo llevamos todos encima todo el día. A los ordenadores de sobremesa se les

RESUMEN

La Ley 11/2023 permite que los notarios remitan copias autorizadas electrónicas a los particulares interesados en el documento, estableciendo que en dichas copias el notario debe insertar un código de seguro de verificación generado por la sede electrónica notarial que ha de servir para verificar la autenticidad e integridad de dicha copia así como para conocer las notas de rectificación, modificación o revocación puestas en el documento original, mediante el acceso online a un ejemplar de la misma copia depositado en la sede electrónica notarial. En este artículo se sitúa esta novedad en el contexto más amplio de una sociedad en la que utilizamos el teléfono móvil para todo, y se pone en relación con la reciente la reforma del Reglamento europeo eIDAS que obliga a todos los Estados miembros a poner a disposición de sus ciudadanos un wallet o cartera de identidad digital europea como instrumento para la acreditación digital de los más variados atributos.

Palabras clave

Copia autorizada electrónica, Código seguro de verificación, Cartera de identidad digital, Atributo, Credencial, Sede electrónica notarial.

LA OPINIÓN

Este nuevo elemento de la copia colgada en la nube y con acceso mediante csv no es una ocurrencia caprichosa del legislador. Por una parte, va exactamente en la misma línea de lo que promueve eIDAS2 con su wallet de identidad digital europea, que es el signo de los tiempos, que nos lleva a que podamos hacer todo con el móvil, que llevemos todas nuestras credenciales en el móvil con posibilidad de verificación y actualización de la información online. Pero, además, es algo que viene exigido por la propia liberación de la copia autorizada electrónica

llamó PC, personal computers , porque, en comparación con las gigantescas computadoras de los primeros tiempos de la informática, parecían muy pequeños y –tanto por tamaño, como por coste y por interfaz– ya podían tener acceso a ellos los particulares y no solo las grandes corporaciones, las agencias gubernamentales, las universidades o los centros de investigación. Un PC era algo que un particular podía tener en su casa o en la oficina de una pequeña empresa. Pero hoy mi verdadero computador personal es mi teléfono móvil, porque lo llevo a todas partes conmigo, es mi punto de acceso instantáneo y ubicuo a internet. De manera que de lo que se trata con el wallet digital es de aprovechar todo el potencial de uso que tiene esta máquina para una infinidad de actuaciones con relevancia jurídica, algo que estaba ausente en eIDAS1, que se promulgó en el año 2014, justo cuando el smartphone empezaba a adquirir relevancia social (y precisamente por ello, se puede decir, que es un reglamento que nació obsoleto, porque su regulación no estaba pensada para la tecnología que inmediatamente se iba a imponer, y buena prueba de ello es el poco éxito social de su instrumento clave, la firma electrónica cualificada, en el tráfico empresarial y entre particulares).

En segundo lugar, –como resulta del concepto antes expuesto– una de las funcionalidades básicas de esa cartera digital que prevé eIDAS2 es su uso como medio de acreditación de determinados atributos o cualidades de una persona. Un “atributo” puede ser que soy

mayor de edad, que tengo nacionalidad española, que estoy casado, que estoy casado precisamente con una determinada persona, que estoy graduado en derecho o en medicina, que soy notario, o colegiado como abogado en el ICAM, que soy socio de un club de tenis, que tengo licencia para conducir un determinado tipo de vehículo, o para patronear una embarcación de recreo de hasta x metros de eslora. Estos atributos normalmente se acreditan con “credenciales” que, en el entorno físico o presencial, casi siempre han sido títulos o documentos de papel o tarjetas de material plástico duro, que uno tiene que llevar consigo físicamente para poder exhibirlas (las que utilizamos con más frecuencia en nuestra vida diaria las llevamos normalmente encima dentro de una cartera, un wallet físico). Esta necesidad de transporte sigue estando presente cuando, más recientemente, algunas de estas tarjetas incorporan información digitalizada en forma de banda magnética o de microchip o circuito integrado.

Una importante peculiaridad de estas credenciales tradicionales propias de la tecnología del papel es que acreditan la existencia del atributo en cuestión en un determinado momento del pasado –en el momento de expedición de la credencial–, pero no necesariamente que hoy sigue estando vigente. Hay atributos que pueden haber desaparecido aunque la credencial siga en poder del sujeto en cuestión: conservo mi carnet de colegiado aunque se me ha abierto expediente y expulsado del colegio de abogados de Madrid.

Partiendo de esta situación que acabo de exponer, la idea del wallet de identidad digital no es simplemente hacer unas fotos para llevar en mi móvil una copia de cada una de mis credenciales físicas para poder exhibirlas, y ya veremos si allá donde me pidan la credencial la autoridad o la contraparte correspondiente se va a contentar con esa exhibición de la copia en mi móvil, sino de: i) atribuir a la credencial digital que se maneja mediante el wallet el mismo valor jurídico que reconocemos a su equivalente en papel o plástico; y ii) dada la facilidad de las comunicaciones ahora a nuestro alcance, permitir una verificación en tiempo real tanto de la autenticidad como de la vigencia de las credenciales que acreditan cualquier atributo, y ello mediante enlaces que habilitan un fácil acceso online a las fuentes de información relevantes para cada atributo. Así, mediante mi wallet de identidad podré acreditar no sólo que me colegié como médico en una fecha determinada, sino que sigo siendo médico colegiado en ejercicio, porque así lo ha confirmado un acceso online que en este mismo instante se ha hecho al registro oficial del colegio profesional correspondiente. Por supuesto que, para que esto sea posible, no basta con que mi dispositivo informe de la existencia de un enlace, normalmente en forma de código QR. También hace falta que haya alguien al otro lado de ese enlace, lo que ya no depende del usuario del teléfono. Tendrá que haber, a cargo de la organización o institución correspondiente, una web

Una vez que las copias autorizadas electrónicas quedan liberadas del circuito cerrado y seguro en el que circulaban antes, es una evidente ventaja para su usabilidad, pensando en los terceros ante los que se quiere hacer valer este documento, la incorporación de un csv para permitir la posibilidad de un cotejo con un ejemplar de la misma copia accesible en una web segura del notariado, como se supone ha de ser la SEN, lo que elimina la necesidad de verificación de la firma electrónica del notario que la ha expedido

accesible online en ese momento que facilite la información requerida.

Por último, el tercer rasgo que me interesa ahora del wallet digital, extraordinariamente importante para el tema del que me ocupo, es que la acreditación de la identidad personal y de determinados atributos que vamos a instrumentar a través del wallet instalado en nuestro móvil no la vamos a emplear sólo en un entorno online, es decir, en interacciones a distancia a través de internet, sino también en interacciones presenciales, en el entorno físico. Y ello exactamente de la misma forma que hacemos hoy cuando embarcamos en un avión: mostramos en la pantalla de nuestro móvil el código QR de nuestra “tarjeta” de embarque, que es escaneado por un empleado de la aerolínea mediante un dispositivo también portátil que automáticamente accede a una base de datos que contiene la lista de los pasajeros registrados para ese vuelo. De la misma manera presentaremos con nuestro móvil en el entorno físico las credenciales digitales de nuestros más variados atributos donde sea necesario acreditarlos, realizándose en su caso las veriﬁcaciones online en tiempo real que sean precisas mediante los pertinentes enlaces con las entidades emisoras de las credenciales.

Pues bien, si tenemos todo esto claro, ahora sólo hemos de percatarnos de que muchos de los atributos personales de mayor relevancia jurídica en nuestra sociedad se acreditan mediante credenciales notariales, precisamente porque son la consecuencia jurídica de deter-

minados actos o negocios que se formalizan ante notario. Así, la condición o atributo de menor emancipado por concesión paterna resulta de una escritura notarial. Como ahora los notarios autorizamos escrituras de bodas civiles y de divorcios, también los atributos de casado con o de divorciado se pueden acreditar con credenciales notariales. Pero, sobre todo, en el ámbito patrimonial, el atributo de ser propietario de una determinada vivienda o de las participaciones de una sociedad resulta de una escritura pública notarial de compraventa o de herencia. También es un atributo, por supuesto, la condición de apoderado de otra persona, que resulta de la correspondiente escritura notarial de apoderamiento. Como también la condición de administrador de una compañía, que puede resultar del nombramiento como tal en la escritura de constitución de una sociedad o de un

acuerdo posterior de la junta de socios, normalmente elevado a público en una escritura notarial. Respecto de algunos atributos, la credencial notarial puede concurrir con otra credencial como una certiﬁcación registral (así la condición de propietario de un inmueble o de administrador de una compañía). Pero hay casos en que la única credencial con plena eﬁcacia jurídica –que nadie te puede rechazar fuera de los tribunales– es una escritura notarial, como es el caso de la titularidad de participaciones de una SRL, o la condición de apoderado en el ámbito civil, o de heredero (para lo que se requiere o bien un testamento notarial o uno ológrafo pero adverado notarialmente o bien un acta notarial de declaración de herederos abintestato).

Pues bien, –como resulta de lo que he empezado diciendo– hasta hace poco más de un año, la única forma de

LA OPINIÓN

Lo interesante de la copia notarial en la nube y con acceso mediante csv no es solo que facilita el uso online de esta credencial, en interacciones telemáticas a distancia, sino que facilita el uso de copias de documentos notariales en formato digital en actuaciones presenciales

acreditar con pleno valor jurídico en relaciones directas entre particulares estos atributos que derivan de actos o negocios en los que ha intervenido un notario –que, como digo, son los que suelen tener más relevancia para nuestra vida patrimonial– era la copia autorizada en papel del correspondiente documento notarial. La única credencial posible era la tradicional copia autorizada en papel, una credencial que, por tanto, tenía uno que llevar consigo para cualquier actuación presencial y que, por supuesto, siendo un documento de papel, no se podía hacer valer en un entorno online.

Además, tratándose de una copia en papel, ésta se crea en un momento determinado, normalmente un momento muy próximo en el tiempo al del otorgamiento del documento original (lo que en la jerga notarial se conoce como la “matriz”) y refleja únicamente el estado del documento original en ese momento. Si el negocio documentado se modifica posteriormente o si se deja sobrevenidamente sin efecto en todo o en parte en virtud de un nuevo otorgamiento, por ejemplo, por el otorgamiento ante el mismo u otro notario de una escritura de revocación de un poder, ello no constará en la copia emitida a no ser que esta se vuelva a presentar al notario que la expidió para que este lo haga constar en ella mediante la pertinente nota. De manera que una credencial notarial, la copia autorizada de una escritura de poder, puede estar circulando en el tráfico, en poder del apoderado, aunque el atributo correspondiente ya no exista, porque el poder en cuestión se ha revocado por el que fue poderdante. Esto, por supuesto, da lugar a un problema muy grave, tratándose en particular de poderes civiles para los que no existe ningún sistema de registro público que permita conocer a los terceros si un poder sigue o no vigente. La normativa reglamentaria notarial trata de proteger a los poderdantes limitando la posibilidad de que el apoderado solicite una nueva copia de la escritura de poder salvo que esté expre-

samente autorizado para ello por el poderdante. De manera que se supone que un poderdante sabe cuántas copias autorizadas se han puesto en circulación de la escritura de poder que otorgó y lo que debe hacer cuando revoca el poder es solicitar del apoderado que le restituya la copia autorizada del poder para poder destruirla, retirando así de circulación la credencial que se creó en su día, y ello porque se supone que la ley (el artículo 1219 del Código civil) protege al tercero que confía en la apariencia de existencia y subsistencia del poder que resulta del hecho de que el apoderado presente una copia autorizada de la escritura de poder.

Pues bien, es evidente que a estas alturas, en una sociedad cada día más digitalizada y con las posibilidades de conectividad y de circulación de la información de que disponemos, es un completo absurdo que se suscite semejante problema.

Que la única credencial con valor jurídico del documento notarial en el tráfico entre particulares fuera la copia autorizada en papel hace ya tiempo que era una limitación injustificada de la eficacia en el tráfico de los documentos notariales. De manera que era hora de digitalizar ya de forma generalizada las copias de los documentos notariales, de liberar la copia autorizada electrónica para permitir que circulase con toda la facilidad y velocidad que permite la electrónica fuera de ese circuito cerrado donde se había restringido su uso en el año 2001. Pero debemos darnos cuenta también, para entender la reforma, que en este nuevo régimen de libre circulación de las copias autorizadas electrónicas puesto en vigor a partir de noviembre de 2023, este nuevo elemento de la copia colgada en la nube y con acceso mediante csv no es una ocurrencia caprichosa del legislador. Por una parte, como he indicado, va exactamente en la misma línea de lo que promueve eIDAS2 con su wallet de identidad digital europea, que es el signo de los tiempos, que nos lleva a que podamos hacer todo con el móvil, que llevemos todas nuestras credencia-

les en el móvil con posibilidad de veriﬁcación y actualización de la información online. Pero, además, es algo que viene exigido por la propia liberación de la copia autorizada electrónica. Y ello por dos motivos.

El primer motivo es la usabilidad. La ley se podía haber limitadoa permitir la remisión de estas copias autorizadas electrónicas a las personas con derecho a copia según la legislación notarial –en principio los otorgantes y sus respectivos sucesores–,con ese elemento de autenticación propio del formato digital que es la firma electrónica cualificada del notario (que garantiza no solo que el documento procede de un determinado notario y la condición de éste, sino también la integridad y no alteración de su contenido). Pero resulta que la verificación de una firma electrónica cualificadacomo la notarial requiere disponer de un ordenador con un específico software –no vale cualquier Adobe–, la descarga del correspondiente certificado, la verificación a su vez de la autenticidad de este…, todo lo cual puede ser muy engorroso en la

práctica. Una vez que las copias autorizadas electrónicas quedan liberadas del circuito cerrado y seguro en el que circulaban antes, es una evidente ventaja para su usabilidad, pensando en los terceros ante los que se quiere hacer valer este documento, la incorporación de un csv para permitir la posibilidad de un cotejo con un ejemplar de la misma copia accesible en una web segura del notariado, como se supone ha de ser la SEN, lo que elimina la necesidad de veriﬁcación de la ﬁrma electrónica del notario que la ha expedido.

Obsérvese, y esto es extraordinariamente importante, recordando lo que ya he dicho sobre el wallet de identidad digital, que lo interesante de la copia notarial en la nube y con acceso mediante csv no es solo que facilita el uso online de esta credencial, en interacciones telemáticas a distancia, sino que facilita el uso de copias de documentos notariales en formato digital en actuaciones presenciales. El apoderado de un socio se presenta en el lugar donde se va a celebrar en forma presencial una junta general de socios de una sociedad. No tiene que llevar una copia autorizada en papel de la escritura de su poder. Basta que lleve su móvil con su copia digital con el correspondiente csv en formato QR. Entonces –y esto es la clave de la usabilidad–, el presidente

En un entorno de circulación libre de copias en formato electrónico, la protección tanto del poderdante que revoca el poder como de los terceros ante los que puede pretender actuar el apoderado cuyo poder ha sido revocado pasa inevitablemente por el establecimiento de un sistema de “registro”, “archivo”, “repositorio”, o como lo queramos llamar accesible online

no necesita tener allí un ordenador propio o de la empresa al que el apoderado tiene que remitir un e-mail adjuntando la copia electrónica, y en el que tiene que tener instalado y saber usar un programa de edición de pdf con la función de verificación de firmas electrónicas cualificadas para verificar la firma del notario en ese fichero y la integridad de este. Basta con que el presidente o alguien de la mesa tenga un teléfono móvil con conexión a internet en ese momento. Con ese teléfono se escanea el QR que muestra el apoderado en la pantalla de su móvil y en un instante (como cuando en el restaurante accedemos a la carta mediante un QR), el presidente visualiza en su propio móvil la imagen de la copia autorizada del poder que está colgada en la SEN y tranquilamente puede darla por buena. Esto ya lo estamos viviendo en los despachos notariales con los apoderados de algunas entidades bancarias, y realmente es otro mundo en términos de comodidad y también de seguridad, que es una segunda cuestión aún más importante.

Cuando liberamos la copia autorizada electrónica y la dejamos en manos de los particulares como una credencial digital de uso indeﬁnido se produce un efecto muy particular, en concreto, tratándose de poderes de re-

LA OPINIÓN

presentación: el poderdante que remite a su apoderado esa copia en formato electrónico ya no tiene forma humana de retirar de circulación esa credencial con plenas garantías. El exapoderado siempre se la puede jugar. Una copia electrónica no se puede devolver para que el poderdante la recupere y la destruya. Una copia autorizada electrónica ﬁrmada electrónicamente por el notario es un archivo informático, una determinada sucesión de ceros y unos que, como cualquier otro archivo informático, se puede copiar y reproducir n veces y todos los ejemplares creados son exactamente iguales e indistinguibles entre sí. El poderdante que revoca un poder del cual se ha expedido una copia electrónica no tiene forma de saber cuántos ejemplares obran en poder del apoderado ni de conseguir que éste le restituya dicha copia para que no pueda seguir exhibiéndola frente a terceros. Y esto es así por la propia naturaleza de las cosas, en este caso, de las cosas tecnológicas.

Siendo así, en un entorno de circulación libre de copias en formato electrónico, la protección tanto del poderdante que revoca el poder como de los terceros ante los que puede pretender actuar el apoderado cuyo poder ha sido revocado pasa inevitablemente por el establecimiento de un sistema de “registro”, “archivo”, “repositorio”, o como lo queramos llamar accesible online. Si en el medio digital el poderdante no tiene posibilidad alguna ni de controlar el número de copias del poder que se han puesto y pueden ponerse en circulación en cualquier momento, ni de recuperar y destruir todas esas copias, resulta injustiﬁcadamente duro para él que cualquier tercero que confíe en la vigencia del poder cuya existencia se le acredita exhibiéndole una copia electrónica en la que no consta la revocación quede protegido por la ley; como igualmente resulta duro que un tercero de buena fe se vea afectado por la revocación del poder sin haber tenido la posibilidad de conocer esa revocación. Por eso, una vez que liberamos la copia autorizada elec-

trónica de los documentos notariales y la ponemos en manos de los ciudadanos particulares, la “complicación” del sistema con estos nuevos elementos que son el csv y la copia accesible en la SEN no son, como decía antes, una mera ocurrencia caprichosa del legislador, sino una exigencia de la racionalidad del régimen resultante.

Ahora bien, que esta novedad normativa sea conforme con el signo de los tiempos y que venga exigida por razones tanto de usabilidad como de racionalidad y equidad no debe llevarnos a desconocer la radicalidad de la disrupción que supone respecto del sistema notarial tradicional. La reforma trae consigo cambios muy sustanciales de los que hemos de ser conscientes y que exigen una profunda reﬂexión, y que aquí solo me limito a apuntar: a la propia corporación notarial se le encomienda una importante función en relación con las copias del protocolo notarial, que antes era algo de competencia exclusiva de los notarios individuales; el acceso online al ejemplar de cotejo mediante el csv no tiene nada que ver con la tradicional legitimación para obtener una copia de un documento notarial, pues se trata de un acceso automático y anónimo, disponible para todo el que conozca el csv correspondiente y lo pueda introducir en la casilla prevista al efecto en una web pública, para lo que, en la práctica, basta con escanear un código QR que debe estar inserto en cualquier copia en este formato que se ponga en circulación; incluso podemos pensar que la distinción entre protocolo notarial y registro público empieza a difuminarse porque si este repositorio de copias electrónicas accesible mediante csv ha de contener información actualizada sobre la vigencia del documento en cuestión –por excelencia la revocación de una escritura de apoderamiento civil–, entonces debería pesar sobre cualquier tercero ante el que se exhiba una copia en formato electrónico la carga de consultar ese repositorio, porque toda la información allí contenida le debería ser oponible. ●

ABSTRACT

The Spanish Law 11/2023 allows notaries to send electronic authorized copies to individuals interested in the document, and stipulates that in those copies, the notary must insert a secure verification code generated by the “notarial electronic office” which verifies the copy’s authenticity and integrity and establishes the rectification, modification or revocation notes included in the original document, through online access to a sample of the same copy deposited in the “notarial electronic office”. This article places this new provision within the broader context of a society in which we use mobile phones for everything, and relates it to the recent reform of the European eIDAS Regulation that obliges all Member States to provide all its citizens with a European digital identity wallet as an instrument for digital accreditation of a wide range of attributes.

Keywords

Electronic authorized copy, Secure verification code, Digital identity wallet, Characteristic, Credential, Notarial electronic office.

Y ESTADO DE

Comentario crítico a las sentencias del Tribunal Supremo en los casos Softonic y Credit Suisse1

CARÁCTER VINCULANTE DE LAS CONSULTAS

TRIBUTARIAS, EFECTOS TEMPORALES DE LOS CAMBIOS DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL Y PROTECCIÓN

DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA

Saturnina Moreno González

Catedrática de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Castilla-La Mancha

Nuestro sistema tributario descansa sobre un modelo de aplicación de los tributos que impone al contribuyente no solo la obligación material de pago de la deuda tributaria, sino también la obligación de identiﬁcarla, determinarla, cuantiﬁcarla y declararla, mediante la presentación de la correspondiente autoliquidación. Ante tamaño encargo, no hace falta insistir en la relevancia de los instrumentos previstos normativamente para

proporcionar seguridad jurídica a los contribuyentes, en particular, las contestaciones a las consultas tributarias escritas reguladas en los artículos 88 y 89 de la Ley General Tributaria (LGT) y 65 a 68 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria.

El artículo 89.1 de la LGT proclama los efectos vinculantes de las contestaciones a consultas tributarias para los órganos y entidades de la Administra-

1 Este trabajo se realiza en el marco de la Jean Monnet Chair “The protection of taxpayers´fundamental rights in the EU Law” (EUTAXRIGHTS). Ref. ERASMUS-JMO-2024CHAIR, ERASMUS2027 Programme.

ción tributaria encargados de la aplicación de los tributos. Mientras no se modiﬁque la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, tales órganos deberán aplicar al consultante y a cualquier otro obligado tributario que se encuentre en la misma situación, los criterios expresados en la contestación.

Ello nos coloca frente al problema, no resuelto en nuestro ordenamiento jurídico, de los efectos en el tiempo de los cambios de criterio jurisprudencial que empeoran la situación jurídica de los obligados tributarios. Es evidente la grave situación en la que se coloca a un contribuyente que actúa siguiendo el criterio administrativo de la Dirección General de Tributos (DGT) existente en ese momento y, tiempo más tarde, de forma sobrevenida, debido a un cambio de criterio jurisprudencial acaecido antes de que prescriba el derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria, ha de asumir un nuevo criterio más gravoso aplicado durante la regularización de una obligación que cumplió correctamente en su momento, con el añadido de tener que soportar los intereses de demora derivados de la nueva liquidación.

Consciente de esta realidad, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ha construido, a través de distintas resoluciones2, una doctrina clara y atenta a la protección de la confianza legítima de los obligados tributarios ante los cambios de criterio interpretativo perjudiciales para sus intereses, que se extiende no sólo a los propios cambios en el criterio administrativo, sino también a las modificaciones en la jurisprudencia aplicable. Sin embargo, varias sentencias recientes del Tribunal Supremo han enturbiado, en cierto modo, el estado de la cuestión y han generado preocupación sobre sus efectos en relación con el sentido y eficacia real de las contestaciones a consultas tributarias como mecanismo de seguridad jurídica para el contribuyente.

HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

En las sentencias de 22 y 25 de enero de 2024 (recs. 6376/2022 y 5994/2022), el tema de fondo versaba sobre la aplicación de las reglas de localización del hecho imponible a efectos de IVA con relación a determinados servicios electrónicos de naturaleza publicitaria. Se trataba de dilucidar si, de acuerdo con la Sexta Directiva IVA y el artículo 70.Dos de la Ley de IVA, su utilización o explotación efectiva tenía lugar en España. La tesis de la recurrente, contraria a la sujeción de la prestación de servicios en territorio español, se sustentaba sobre la aplicación a su caso de dos contestaciones a consultas vinculantes de la DGT que habrían sido ignoradas por el órgano liquidador.

En estas sentencias, el Tribunal Supremo aﬁrma que el órgano judicial que controla la legalidad de un acuerdo de liquidación ha de analizar, cuando así se denuncie, si el órgano liquidador se ha apartado de la doctrina administrativa vigente en la fecha de la liquidación y que lo vinculaba de conformidad con el artículo 89.1 de la LGT. Sin embargo, añade que la respuesta anterior no permite asumir la conclusión de que el órgano judicial deba anular la liquidación aun cuando constate su apartamiento del criterio de la DGT que le vincula, si dicho órgano judicial considera incorrecto el criterio jurídico vinculante o existe doctrina administrativa o jurisprudencia posterior en sentido contrario a dicho criterio. Y ello porque, entenderlo de otro modo, contravendría el artículo 89 de la LGT y el alcance mismo del control de legalidad que ejerce el juez de lo contencioso-administrativo con fundamento en los artículos 24 y 106 de la Constitución. Ese añadido interpretativo es llamativo desde un doble punto de vista. En primer lugar, no parece que fuera necesario efectuarlo, puesto que se trataba de un interrogante que solo tenía relación abstracta o hipotética con la controversia planteada y, por tanto,

2 Resoluciones de 11 de junio de 2020 (1483/2017), 23 de marzo de 2021 (851/2021), 23 de marzo de 2022 (4189/2019), 23 de junio de 2022 (1539/2020) y 23 de mayo de 2023 (2478/2022).

Varias sentencias recientes del Tribunal Supremo han enturbiado el estado de la cuestión y han generado preocupación sobre sus efectos en relación con el sentido y eficacia real de las contestaciones a consultas tributarias como mecanismo de seguridad jurídica para el contribuyente

RESUMEN

El Tribunal EconómicoAdministrativo Central ha construido, a través de distintas resoluciones, una doctrina clara y atenta a la protección de la confianza legítima de los obligados tributarios ante los cambios de criterio interpretativo perjudiciales para sus intereses, que se extiende tanto a los propios cambios de criterio administrativo, como a las modificaciones en la jurisprudencia aplicable. Sin embargo, las recientes sentencias del Tribunal Supremo en los asuntos Softonic y Credit Suisse han enturbiado, en cierto modo, el estado de la cuestión y han generado inquietud sobre sus efectos en relación con el sentido y eficacia de las contestaciones a consultas tributarias. En este trabajo se realiza un análisis crítico de tales sentencias.

Palabras clave

Consultas tributarias, Protección de la confianza legítima, Efectos temporales de los cambios de criterio jurisprudencial.

LA OPINIÓN HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

Atendiendo a las circunstancias del caso, quedaba claro que las consultas alegadas por la recurrente como aval de su posición no tenían efecto vinculante

sin relevancia real para su resolución. Atendiendo a las circunstancias del caso, quedaba claro que las consultas alegadas por la recurrente como aval de su posición no tenían efecto vinculante, porque no existía identidad entre los hechos y circunstancias de ésta y los que se incluían en las contestaciones a las consultas, y porque el TEAC se había pronunciado en 2011 –antesde la publicación de las consultas tributarias aducidas por la recurrente– en sentido distinto al expresado por la DGT, acudiendo para ello a la doctrina asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 19 de enero de 2009, C1/08, Athesia Druck . Estos elementos eran suﬁcientes, por sí mismos, para desestimar el recurso de casación.

En segundo lugar, los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para justiﬁcar que el órgano judicial puede entrar a enjuiciar, en todo caso, si la liquidación es o no conforme al ordenamiento jurídico, presentan algu-

nas debilidades. De entrada, aceptar que una liquidación pueda ser conforme al ordenamiento jurídico en caso de que el órgano de revisión comparta el criterio del órgano de aplicación de los tributos que se separó de un criterio que le vinculaba, supone ratificar un acto que debió ser anulado por vulneración del principio de legalidad3 Asimismo, es evidente que las contestaciones a las consultas tributarias no vinculan al órgano judicial y que las modificaciones jurisprudenciales constituyen un límite a los efectos vinculantes de las contestaciones. Sin embargo, el artículo 89.1 de la LGT no se pronuncia sobre si, una vez modificada la jurisprudencia, es posible inaplicar el criterio previamente fijado en una contestación de forma retroactiva. Admitir esa posibilidad entraña el riesgo de vaciar de sentido y eficacia a las contestaciones a consultas tributarias como instrumento de información y asistencia a los obligados tributarios4. Del mismo modo, la función de control de la actividad administrativa que el artículo 106 de la Constitución confiere al poderjudicial no se opone a una garantía adecuada de la protección de la confianza legítima del obligado tributario que actúa con el convencimiento, generado por una actuación administrativa inequívoca, de que ha cumplido adecuadamente sus obligaciones tributarias5

En cualquier caso, teniendo en cuenta las circunstancias de los casos analizados por el Tribunal Supremo y la naturaleza meramente complementaria (o a mayor abundamiento) de las consideraciones efectuadas por el Alto Tribunal en relación con la no vinculación de las consultas para el órgano judicial, es discutible que este criterio interpretativo pueda considerarse doctrina de aplicación generalizada, de-

3 JUAN LOZANO, A. M., “Una nueva contribución al debate sobre los efectos en el tiempo de los cambios de criterio jurisprudenciales en materia tributaria”, https://elderecho.com/efectos-en-el-tiempo-de-cambios-de-criterio-jurisprudenciales-en-materia-tributaria (acceso: 14/11/2024).

4 GONZÁLEZ MARTÍNEZ, M. T., “Efectos en el tiempo de los cambios de criterio: a propósito de la Sentencia 1143/2024 del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2024”, https://www.politicafiscal.es/equipo/maria-teresa-gonzalez-martinez/cambios-de-criterio-proteccion-confianza-legitima (acceso: 14/11/2024).

5 ALMUDÍ CID, A., “Variación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en perjuicio del contribuyente y efectos vinculantes de las consultas tributarias: una visión crítica de la STS de 26 de junio de 2024”, Revista Técnica tributaria, núm. 146, 2024 (versión digital).

biendo esperar a futuros pronunciamientos que lo clariﬁquen, maticen, revisen o ratiﬁquen.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2024 (rec. 7664/2022) ha abordado un asunto que presenta importantes particularidades frente a los casos anteriores y está relacionado con el tratamiento en el IVA de la gestión discrecional de carteras de inversión. A partir de la interpretación de la sentencia del TJUE de 13 de diciembre de 2001 (C-235/00, CFC Financial Services), la DGT entendió de forma reiterada en distintas respuestas a consultas tributarias, que tales servicios estaban exentos. Sin embargo, tras la aclaración, por parte de la sentencia del TJUE de 19 de julio de 2012 (C-44/11, Deutsche Bank) de que tales operaciones estaban sujetas y no exentas de IVA, la DGT modiﬁcó su criterio, al tiempo que la Administración tributaria procedió a regularizar las autoliquidaciones funda-

HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

das en el primigenio criterio administrativo no afectadas por la prescripción. La cuestión planteada al Tribunal Supremo es, en esencia, si es posible efectuar regularizaciones retroactivas en perjuicio del contribuyente de autoliquidaciones no afectadas por la prescripción motivadas por un cambio de criterio que trae causa de una evolución en la jurisprudencia del TJUE.

El Tribunal Supremo responde aﬁrmativamente, articulando su respuesta a partir del principio de primacía del Derecho de la Unión. De impedirse esa regularización retrospectiva, se estaría bendiciendo la aplicación de una norma nacional con arreglo a una práctica administrativa contraria al Derecho de la UE. El TJUE atribuye con carácter general efectos ex tunc a sus sentencias y solo él puede limitar los efectos temporales de sus pronunciamientos cuando aprecie buena fe de los círculos de interesados y riesgo de tras-

Aceptar que una liquidación pueda ser conforme al ordenamiento jurídico en caso de que el órgano de revisión comparta el criterio del órgano de aplicación de los tributos que se separó de un criterio que le vinculaba, supone ratificar un acto que debió ser anulado por vulneración del principio de legalidad

LA OPINIÓN HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

tornos graves. A falta de esa limitación en la sentencia dictada en el asunto Deutsche Bank , lo establecido en ella debe aplicarse a todos los casos que deban resolverse, aunque fuesen anteriores, siempre que las relaciones jurídicas afectadas no hayan alcanzado ﬁrmeza u opere la cosa juzgada. Lo contrario supondría una petriﬁcación del sistema jurídico, desconocedora del carácter dinámico y evolutivo de la jurisprudencia y de la labor interpretativa asignada al Tribunal.

Con base en esa premisa, el Tribunal Supremo declara que “el principio de seguridad jurídica se garantiza mediante la prescripción, la ﬁrmeza de los actos o la preclusividad, pero no impidiendo la aplicación de un cambio de criterio efectuado por parte del Tribunal. Del mismo modo, tampoco se vulnera el principio de la conﬁanza legítima”.

Asimismo, a juicio del Tribunal Supremo, no es conforme a Derecho imponer a la Administración tributaria una actitud pasiva frente a determinadas situaciones jurídicas no consolidadas, una vez que es conocedora de su

inadecuación al ordenamiento jurídico de la Unión. Sostener esa postura supondría “otorgar implícitamente a las consultas vinculantes una capacidad de limitación de los efectos de las sentencias del TJUE que excede de su contenido y atenta directamente con los principios de primacía e interpretación conforme”, habida cuenta de que los pronunciamientos del TJUE vinculan, no sólo a las autoridades judiciales. Finalmente, el Tribunal Supremo prescinde de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, tal y como solicitaba el recurrente, en aplicación de la doctrina del acto aclarado. Su negativa se basa en la premisa de que, al aplicar el

Derecho interno, el juez nacional tiene la obligación de interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la ﬁnalidad de la directiva de que se trate, para alcanzar el resultado que esta persigue.

Existe el riesgo de vaciar de sentido y eficacia a las contestaciones a consultas tributarias como instrumento de información y asistencia a los obligados tributarios

Pues bien, en esta sentencia, el Tribunal Supremo despliega una extensa argumentación en relación con el significado y alcance de los principios de primacía y de interpretación conforme con el Derecho de la Unión, pero obvia entrar en la cuestión de si el principio de primacía puede justificar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, principios generales del Derecho de la UE que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, deben ser respetados por las instituciones comunitarias y también por los Estados miembros en el ejercicio de los poderes que les confieren las directivas comunitarias.

En este sentido, en el asunto Emelka (C-181/04 y C-183/04), se planteó al Tribunalde Justicia si estaba permitida una liquidación retroactiva de IVA en un supuesto en el que, durante un deter-

minado período de tiempo, el sujeto pasivo no había repercutido el IVA a la otra parte contratante ni ingresado el impuesto a la Administración tributaria porque estaba convencido, a causa de la confianza generada por la conducta de la propia Administración tributaria, de que no tenía la obligación de repercutir el impuesto y ello pese a que la interpretación administrativa de los preceptos correspondientes de la Sexta Directiva IVA era incorrecta. En su sentencia de 14 de septiembre de 2006, el Tribunal de Justicia respondió que, en el marco del sistema común del IVA, las autoridades tributarias nacionales están obligadas a respetar el principio de protección de la confianza legítima, correspondiendo al órgano jurisdiccional remitente juzgar si, atendiendo a las circunstancias del asunto, la confianza generada al operador económico por la actuación administrativa era legítima, al haber sido emitida por la autoridad competente para pronunciarse sobre la aplicación de la exención.

Asimismo, en el asunto AVIVA (C605/15), el Tribunal de Justicia afrontó un caso similar al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 20246, relativa a una jurisprudencia comunitaria no del todo clara sobre la aplicación a las agrupaciones de interés económico constituidas por compañías de seguros de la exención prevista en el IVA para los servicios prestados a sus miembros por agrupaciones de personas que realizan actividades de interés general. En esta sentencia, de 21 de septiembre de 2017, el Tribunal de Justicia estableció que dicha exención no era aplicable a las agrupaciones constituidas por compañías de seguros. No obstante, reconoció que su jurisprudencia previa (sentencia de 20 de noviembre de 2023, Taksatorringen, C-8/01) había podido dar lugar a una interpretación distinta por parte de algunos Estados miembros, lleván-

HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

dolos a eximir del impuesto este tipo de operaciones. Respecto a los efectos de esta nueva y más clara jurisprudencia sobre los períodos tributarios que no se hubieran clausurado deﬁnitivamente, el Tribunal recuerda que “una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona”. Asimismo, declara que “la obligación del juez nacional de utilizar como referencia una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular, en los de seguridad jurídica e irretroactividad” (§ 36 y 37).

En este mismo orden de ideas, el análisis del Derecho comparado muestra cómo otros estados miembros cuentan con normas o prácticas aplicables en situaciones análogas a la resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2024, tendentes a proteger a los obligados tributarios de buena fe frente a regularizaciones con efectos retrospectivos. ALMUDI CID ha advertido cómo, en el Derecho alemán, se limita en determinadas circunstancias el efecto ex tunc que se atribuye a la jurisprudencia del TJUE, en la medida en que “se considera que la doctrina previa de la Administración tributaria o la jurisprudencia precedente de los tribunales nacionales han podido hacer generar en el administrado la convicción de que venía cumpliendo adecuadamente las obligaciones tributarias que le son propias”7

La experiencia alemana no parece ser la única. En Italia, el Decreto Legislativo núm. 219, de 30 de diciembre de 2023, ha modiﬁcado el párrafo segundo del artículo 10 del Estatuto de derechos del contribuyente, precepto donde se reconoce el principio de conﬁanza legítima (legittimo affidamento). Conforme

La función de control de la actividad administrativa que el artículo 106 de la Constitución confiere al poder judicial no se opone a una garantía adecuada de la protección de la confianza legítima del obligado tributario

El Tribunal Supremo obvia entrar en la cuestión de si el principio de primacía puede justificar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima

6 Citada por DELGADO PACHECO, A., “La importancia de la seguridad jurídica en la aplicación del sistema tributario”, https://www.centrogarrigues.com/blog/la-importanciade-la-seguridad-juridica-en-la-aplicacion-del-sistema-tributario/ (acceso: 14/11/2024).

7 ALMUDÍ CID, A., 2024, cit.

LA OPINIÓN HACIENDA Y ESTADO DE DERECHO

a la nueva redacción, “en el ámbito de impuestos de la Unión, no se devengarán impuestos cuando las directrices interpretativas de la Administración tributaria, conformes con la jurisprudencia de la Unión o con los actos de las instituciones de la Unión y que han generado una confianza legítima en el contribuyente, se modifiquen posteriormente como consecuencia de un cambio de aquella jurisprudencia o actos de la Unión” 8 . En Francia, el artículo L80A, párrafo primero, del Livre des Procédures Fiscales impide practicar aumentos en los impuestos anteriores si la causa de la rectificación pretendida por la administración tributaria es una controversia sobre la interpretación por el sujeto obligado de buena fe de un texto tributario y si se demuestra que la interpretación en que se fundamenta la primera liquidación fue admitida formalmente por la administración9, con independencia de que esta sea considerada ilegal con posterioridad.

Por todo ello, con el debido respeto que merece la posición del Tribunal Supremo, entiendo que en este caso debería haberse planteado la cuestión prejudicial solicitada por la recurrente. Dado el papel conferido en la jurisprudencia del TJUE a los principios europeos de seguridad jurídica y protección de la conﬁanza legítima y atendiendo a las experiencias de Derecho comparado antes mencionadas, no cabe descartar que, en una situación de cambio de criterio administrativo motivado por la evolución de la jurisprudencia comunitaria, tales principios generales del Derecho de la UE pudieran llevar a imposibilitar la regularización de la situación de los obligados tributarios que presentaron sus autoliquidaciones conforme a un criterio administrativo previo basado en la jurisprudencia comunitaria entonces aplicable en relación con la interpretación de la directiva y más favorable a sus intereses10. ●

8 Traducción propia. El texto de la reforma puede consultarse en https://www.normattiva.it/uri-res /N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2023-12-30;219 (acceso: 14/11/2024)

9 Traducción propia. El texto de la norma puede consultarse en https://www.legifrance.gouv.fr/ codes/section_lc/LEGITEXT000006069583/LEGISCTA000006163093/#LEGISCTA000006163093 (acceso: 14/11/2024)

10 En la misma línea, JUAN LOZANO, A. M., 2024, cit., y ALMUDÍ CID, A., 2024, cit.

En este caso debería haberse planteado la cuestión prejudicial solicitada por la recurrente

ABSTRACT

In various rulings, Spain's Central Economic-Administrative Court has established a clear and considered doctrine for the protection of taxpayers' legitimate expectations given the changes in interpretation that are detrimental to their interests. This extends both to changes in administrative opinions and changes in the applicable jurisprudence. However, the recent rulings by Spain's Supreme Court in the Softonic and Credit Suisse cases have to a certain extent clouded the issue, and created concern about their effects in terms of the meaning and effectiveness of replies to tax queries. This paper provides a critical analysis of those rulings.

Keywords

Tax queries, Protection of legitimate expectations, Temporary effects of changes in jurisprudential opinions.

LEGISLACIÓN, TRIBUNALES Y RESOLUCIONES DE LA DGSJYFP

EL NOTARIO DEL SIGLO XXI quiere facilitarle el trabajo al lector, seleccionando la información y destacando las novedades más importantes, a través de una labor de síntesis y análisis para que la versión en papel de este apartado de la revista resulte de lectura ágil y rápida. Todo ello sin perjuicio de la versión extendida de los contenidos que serán publicados íntegramente en la web www.elnotario.es, accesible directamente a través de los códigos QR disponibles al inicio de cada sección. De esta manera contribuimos también a la reducción de uso del papel y la protección del medio ambiente, sin merma alguna de la información facilitada.

Este trabajo de coordinación está siendo realizado por José Castaño Casanova, notario de Málaga, y José Castaño López, notario de Hospitalet de Llobregat, en Barcelona.

En el ámbito notarial el Real Decreto-ley 6/2024, de medidas urgentes ante los efectos de la DANA, prevé asesoramiento notarial, recuperación de documentación destruida, facilitación de prueba documental de derechos existentes y dar solución a otras dificultades pág. 79

¿Qué pasa con las costas cuando los funcionarios ganan litigios a la Administración? pág. 84

FAMILIA

La atribución del derecho de uso de vivienda familiar en sentencia de divorcio exige fijar el tiempo de su término o duración, ya sea fijo o variable pág. 102

SUCESIONES

En caso de desheredación no es necesario ni el consentimiento ni la notificación al desheredado para la adjudicación de la herencia pág. 103

USUFRUCTO GANANCIAL

Para su extinción influirá tanto la titularidad del derecho como la forma de su constitución pág. 104

| Tribunal de Justicia de la UE

Constitucional

Fotografías tomadas en barrio Cortes, Madrid. Por Pepe Brey.

LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA

SERVICIOS ENERGÉTICOS

DIRECTRICES

Recomendación 2024/2476 de la Comisión, de 13 de septiembre de 2024, por la que se establecen directrices para la interpretación del artículo 29 de la Directiva 2023/1791 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a los servicios energéticos. DO L 2024/2476, de 20 de septiembre de 2024

La Directiva 2012/27/UE estableció un objetivo de ahorro energético del 32,5%

en la Unión Europea para 2030. En 2023 la nueva Directiva (UE) 2023/1791 elevó estos objetivos e impulsó los contratos de rendimiento energético, donde los proveedores garantizan ahorros y los beneficiarios financian la inversión con esos ahorros. Esta estrategia busca atraer capital privado, mejorar la eficiencia en edificios e industria y promover nuevos modelos de negocio. Los Estados miembros tienen hasta el 11 de octubre de 2025 para adaptar sus leyes y garantizar el cumplimiento de los objetivos, aplicando la Directiva de manera coherente en toda la Unión Europea.

GASES DE EFECTO INVERNADERO

SEGUIMIENTO Y NOTIFICACIÓN DE LAS EMISIONES

Reglamento de Ejecución 2024/2493 de la Comisión, de 23 de septiembre de 2024, por el que se modifica el Reglamento de Ejecución 2018/2066 en lo que respecta a la actualización del seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero en aplicación de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. DO L 2024/2493, de 27 de septiembre de 2024

Esta normativa aborda la regulación del seguimiento y notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero, enfatizando la clasificación de emisiones con calificación de cero y las metodologías aplicadas a combustibles de bajo carbono y biomasas. Se establecen directrices para evitar la doble contabilización de CO2 y la correcta deducción de emisiones en casos de captura y almacenamiento geológico. También se incluyen nuevas obligaciones para los operadores de aeronaves, quienes deben monitorear los efectos climáticos no derivados de CO2, calculando su equivalente en CO2 y reportando datos en rutas específicas a partir de 2025, con

María de Zulueta Sagarra, notaria y Elena López Ewert, abogada

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un enfoque en minimizar la carga administrativa y garantizar la precisión en la recopilación y reporte de datos.

POLÍTICA DE COMPETENCIA

INFORME ANUAL 2023

Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de enero de 2024, sobre la política de competencia: informe anual 2023. DO C/2024/5705, de 17 de octubre de 2024

El documento pide a la Comisión Europea proteger el mercado único mediante un marco de competencia ágil y justo, sin depender solo de subsidios estatales. Para enfrentar retos como la inﬂación, los efectos de la Ley de Reducción de la Inﬂación de EE. UU. y la crisis de la COVID-19, se propone evitar fragmentación entre países, fomentar la inversión pública y privada y asegurar igualdad en el acceso a ayudas. También subraya la importancia de proyectos estratégicos, la mejora de servicios públicos esenciales y la eliminación de barreras para la entrada de nuevos competidores.

El documento insta a la Unión Europea a reforzar su política de competencia ante desafíos globales, apoyando la vigilancia de prácticas desleales, como las subvenciones extranjeras, y promoviendo la sostenibilidad en la cadena de suministro. También enfatiza la importancia de regular grandes plataformas digitales, mejorar la competencia en mercados concentrados y ampliar la cooperación internacional para proteger eﬁcazmente el mercado europeo.

El documento pide a la Unión Europea vigilar las adquisiciones por empresas dominantes, especialmente en el sector digital, para proteger la competencia y la innovación. Resalta la importancia de revisar cómo se deﬁne el «mercado de referencia» para considerar nuevos mercados y posibles futuros competidores, especialmente en el ámbito digital. Expresa preocupación por la alta concentración

en la cadena agroalimentaria y pide que, al evaluar fusiones, se consideren aspectos de interés público, como sostenibilidad y protección ambiental.

El documento insta a la Comisión a fortalecer la defensa de la competencia, especialmente en mercados digitales, acelerando procedimientos y usando medidas provisionales y estructurales cuando sea necesario. Se destaca la necesidad de resolver prácticas anticompetitivas de «guardianes de acceso» como Apple, asegurar la interoperabilidad y evitar restricciones territoriales y bloqueos geográﬁcos para favorecer el acceso de los consumidores a productos y servicios en toda la Unión. Además, se pide que se considere la vulnerabilidad de los consumidores y se enfoque en soluciones eﬁcaces y colaborativas para combatir la competencia desleal.

POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD

PARLAMENTO EUROPEO

Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de enero de 2024, sobre el papel del Parlamento Europeo y su diplomacia parlamentaria en la política exterior y de seguridad de la Unión. DO C 2024/5707, de 17 de octubre de 2024

El Parlamento Europeo ha fortalecido su papel en la diplomacia parlamentaria, complementando la política exterior de la Unión Europea y mejorando su visibilidad y eﬁcacia. Se subraya la importancia de sus delegaciones, misiones y comisiones para el diálogo con terceros países, la promoción de derechos humanos y la democracia, y el fomento de alianzas estratégicas. Se pide mayor coordinación con otras instituciones de la Unión Europea y reconocimiento de su papel en la política exterior. Además, se destaca la necesidad de más transparencia, rendición de cuentas y la integración de la perspectiva de género y la diplomacia climática en sus actividades internacionales.

ACCIÓN POR EL CLIMA

INFORME DE SITUACIÓN 2024

Informe de situación sobre la acción por el clima de la Comisión Europea 2024. 31 de octubre de 2024 COM (2024) 498 final (texto en inglés)

En 2023 las emisiones de gases de efecto invernadero de la Unión Europea cayeron un 8,3% respecto a 2022, situándose un 37% por debajo de los niveles de 1990, mientras el PIB creció un 68%, demostrando la compatibilidad entre reducción de emisiones y crecimiento económico. La Unión Europea avanza hacia su meta de disminuir las emisiones en al menos un 55% para 2030. El informe destaca una reducción récord del 16,5% en las emisiones de instalaciones eléctricas e industriales y un 24% en el sector de electricidad y calefacción, gracias al incremento de energías renovables como la solar y eólica. El régimen de comercio de derechos de emisión generó 43.600 millones de euros para inversión climática. Otros sectores, como ediﬁcios, agricultura, transporte interno y residuos, redujeron sus emisiones un 2%, mientras la absorción de carbono por uso de la tierra y silvicultura aumentó un 8,5%. Sin embargo, las emisiones de la aviación subieron un 9,5 %, continuando la tendencia de aumento tras la pandemia. A pesar de los progresos, los fenómenos meteorológicos extremos resaltan la necesidad de seguir actuando. La Unión Europea sigue priorizando la lucha climática en su Pacto Verde Europeo y se prepara para la COP29, reaﬁrmando su compromiso de liderazgo y colaboración internacional para mitigar el cambio climático.

LEGISLACIÓN ESTATAL

PLANES DE PENSIONES

IMPULSO DE LOS PLANES DE PENSIONES DE EMPLEO

Real Decreto 1086/2024, de 22 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo (BOE 23-10-2024)

Este real decreto realiza una serie de modificaciones al Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, sobre aspectos necesarios y mejoras técnicas del desarrollo reglamentario que ya se llevó a cabo para la aplicación de las modificaciones que la Ley 12/2022, de 30 de junio, había efectuado en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, así como una modificación de la Orden ISM/1198/2023, de 2 de noviembre, por la que se determina la remuneración de los miembros de la Comisión de Control Especial de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos, utilizando un único texto nor-

mativo, por razones de economía procedimental, al tener el mismo objetivo la modiﬁcación que se quiere hacer.

La parte dispositiva contiene un artículo, una disposición adicional y cuatro disposiciones ﬁnales.

En concreto:

– Se realiza una mejora técnica para adecuar el contenido del artículo 7 a lo establecido en la redacción actual del artículo 11 del Reglamento de planes y fondos de pensiones.

– Se delimitan los planes de pensiones que deben realizar la revisión ﬁnanciera actuarial y se limita la exigencia de la revisión a los planes de aportación deﬁnida que garanticen prestaciones causadas solo en el caso de los planes de pensiones de la modalidad de empleo.

– Se clariﬁca el contenido que deberá incorporar la declaración comprensiva de los principios de la política de inversión en materia de sostenibili-

María Erias Rodríguez y Ana Otaño Calvo (coordinadora) , notarios

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dad en el caso de fondos de pensiones de empleo y fondos de pensiones personales, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios ﬁnancieros.

– Se prevé que la Comisión Promotora y de Seguimiento y la Comisión de Control Especial, en el ejercicio de sus funciones, puedan solicitar asesoramiento jurídico al Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, cuando así se considere preciso, dado que el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social queda adscrito a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, ámbito en el que, a su vez, se incardinan ambas comisiones.

– Se corrigen por técnica normativa algunas referencias erróneas al articulado que contiene el actual reglamento.

– La disposición adicional única regula un plazo de adaptación para personas que, conforme a la normativa de la Seguridad Social se encuentren en la situación de jubilación parcial.

– La disposición final primera modifica la Orden ISM/1198/2023, de 2 de noviembre, afectando a su artículo 3 y a su disposición transitoria única. Por un lado, se establece la posibilidad de que las organizaciones sindicales o empresariales más representativas puedan percibir directamente las remuneraciones que le correspondan a un miembro de la Comisión de Control Especial propuesto por ellas, en vez de percibirlas el propio miembro, previo acuerdo entre dicha organización sindical o empresarial y el propio candidato. Por otro lado, se suprime la actual disposición transitoria única que regula el periodo transitorio para el abono de las remuneraciones de los miembros de la Comisión de Control Especial.

– La disposición final segunda establece la salvaguarda de rango de disposiciones reglamentarias; la disposición final tercera las facultades de desarrollo normativo y, por último, la disposición final cuarta la entrada en vigor del real decreto.

DEPRESIÓN AISLADA EN NIVELES

ALTOS (DANA)

MEDIDAS URGENTES

Real Decreto Ley 6/2024 de 5 de noviembre, por el que adoptan medidas urgentes de respuesta ante los daños causados por la depresión aislada en niveles altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre. BOE 6-11-2024

Este Real Decreto tiene por objeto contribuir al restablecimiento de la normalidad en las zonas afectadas y la adopción de algunas medidas contempladas por el artículo 24 de la Ley 17/2015, de 9 de julio.

La norma consta de una parte expositiva y de una parte dispositiva estructurada en seis capítulos, cuarenta y ocho artículos, doce disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una derogatoria y cinco disposiciones ﬁnales.

El capítulo I contempla disposiciones comunes relativas al objeto y ámbito de aplicación de la norma, así como a la cooperación entre Administraciones Públicas.

El capítulo II establece ayudas extraordinarias destinadas a paliar daños personales, daños materiales en vivienda y enseres y en establecimientos industriales, mercantiles y de servicios; ayudas a personas físicas o jurídicas que hayan realizado prestaciones personales y de bienes, así como las ayudas a corporaciones locales por gastos de emergencia.

El capítulo III se refiere a las medidas fiscales: se flexibilizan los plazos para el pago, tanto en período voluntario como en período ejecutivo, así como el derivado de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento.

LEGISLACIÓN ESTATAL

Se prevé la concesión de exenciones y reducciones en las cuotas del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondientes al ejercicio 2024 que afecten a los inmuebles dañados como consecuencia directa de la DANA. Se concede una exención de las tasas de expedición del DNI y de tráﬁco por la tramitación de bajas de vehículos daños en la expedición de duplicados de permisos de circulación o de conducción destruidos o extraviados por dichas causas.

Se contempla para las actividades agrarias una reducción de los índices de rendimiento neto a los que se reﬁere la Orden HFP/1359/2023.

Igualmente, contempla tres preceptos que afectan al ámbito ﬁnanciero de las entidades locales.

Asimismo, este capítulo contempla un sistema de ayudas directas para los empresarios o profesionales afectados, en concreto a los trabajadores autónomos y empresas, y cuyo importe dependerá del volumen de operaciones del ejercicio 2023. Estas ayudas estarán exentas de tributación tanto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como en el Impuesto sobre Sociedades.

El capítulo IV establece medidas en materia de Seguridad Social encaminadas a hacer frente el impacto social y económico causado por la DANA. Se establece así una ampliación del plazo reglamentario de ingreso de las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta. Se recoge también que, en caso de pensiones de incapacidad permanente, muerte y supervivencia causadas como consecuencia de la DANA, se considerará que, a efectos de la prestación económica, las mismas son debidas a un accidente de trabajo.

El capítulo V se dedica a las medidas destinadas a los hogares, empresas y autónomos.

En su sección primera prevé una línea de avales para la cobertura por cuenta del Estado de la ﬁnanciación otorgada por entidades ﬁnancieras a hogares, empresas y autónomos.

Además, se establecen moratorias para el pago de créditos y préstamos, tanto hipotecarios como sin garantía hipotecaria, con opciones para reestructurar las deudas y evitar penalizaciones.

Se cierra la sección con el establecimiento del régimen de sanción y supervisión de las entidades y sujetos afectados.

El capítulo VI contiene otras medidas de carácter complementario a las ya expuestas en el ámbito judicial, notarial y registral, con el ﬁn de facilitar la actividad en estas materias, garantizando el servicio al ciudadano y la seguridad jurídica.

En el ámbito notarial, como medidas se prevé asesoramiento notarial, recuperación de documentación destruida, facilitación de la prueba documental de derechos existentes y dar solución a otras diﬁcultades.

En el ámbito registral se prevé la emisión de forma gratuita de notas de localización de patrimonio inmobiliario u otros bienes o derechos inscritos cuando sus titulares hayan perdido la documentación.

En cuanto al ámbito del Registro Civil, contempla que las oﬁcinas de los Registros civiles utilizarán medios telemáticos para la tramitación y comunicación con los ciudadanos mientras persistan los efectos de la DANA.

Y, por último, en cuanto a las medidas de protección de consumidores, contempla la suspensión del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento y otros derechos establecidos contractualmente desde el día 29 de octubre del 2024 hasta el día 31 de enero del 2025, así como la posibilidad de quedar exonerados del cumplimiento de los contratos afectados por la DANA, optando entre la rescisión de esos contratos o su aplazamiento.

Finalmente, se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales en los órganos judiciales.

Su entrada en vigor está ﬁjada para el 7 de noviembre de 2024.

LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Juan de Dios Carmona Olías, José Gascuñana Villaseñor, Alicia Graiño Calaza, Pablo Soriano Calabuig, Santiago Tomás Roy, y María López Mejía (coordinadora), notarios

CANARIAS

RECUPERACIÓN DE LA PALMA

Decreto ley 8/2024, de 30 de septiembre, por el que se prorroga la aplicación del tipo cero en el Impuesto General Indirecto Canario, para la recuperación de diversas actividades en la isla de La Palma. BOC 110-2024

Se prorroga, al mantenerse las circunstancias que motivaron su establecimiento, el tipo cero en el IGIC, que dispuso el Decreto ley 12/2021, de 30 de septiembre.

CATALUÑA

CAPACIDAD JURÍDICA: SOPORTES

Aprobación del Anteproyecto de la Ley de Modificación del Código Civil de Cataluña en materia de soportes al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas

El Gobierno catalán (Consell Executiu), en fecha de 22 de octubre de 2024, ha aprobado el anteproyecto de Ley de Modiﬁcación del Código Civil de Cataluña en

materia de soportes al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas. Si bien debe recordarse que se trata de la aprobación del Anteproyecto, que pasa a tener el carácter de proyecto de ley y que debe ser objeto de tramitación parlamentaria, y por tanto susceptible de modificación de su contenido, destacamos aquí su importancia al regular las

instituciones de protección de menores de edad que no se encuentran bajo la potestad parental (tutela, guarda de hecho y la protección de las personas menores de edad desamparadas), además de los llamados soportes al ejercicio de la capacidad jurídica, los cuales pueden ser formales (las asistencias y los mandatos o poderes preventivos constituidos en

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LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

escritura pública -en los cuales queda excluida la autocontratación y la atribución de facultades de disposición a título gratuito o de garantía personal o real, salvo que sea para actos concretos especificados en el poder- y las asistencias constituidas judicialmente) y los no formalizados, que son los que se prestan al margen de un procedimiento judicial o notarial previsto legalmente y consisten en prácticas sociales para ayudar a la persona a manifestar su voluntad, aconsejar en la toma de decisiones con efectos jurídicos y hacer actos de trámite o administración ordinaria de acuerdo con los usos sociales.

La asistencia puede ser de acompañamiento, de cooperación, que requiere la intervención del asistente para la eﬁcacia del acto, o de representación, que faculta al asistente para actuar en nombre y por cuenta del asistido.

Debe destacarse que la asistencia, por acuerdo notarial, requerirá el otorgamiento de un acta previa, salvo que la asistencia sea de acompañamiento, con el fin de acreditar las circunstancias personales que garanticen que la asistencia se hace de acuerdo con la voluntad, deseos y preferencias del asistido y que esta conoce suficientemente el alcance y sus consecuencias. Además, en la misma acta se podrán consignar de forma separada las manifestaciones de las personas y profesionales de todo tipo y podrán incorporar los informes que se consideren necesarias y la escritura de constitución de asistencia, se ha de formalizarse a continuación del cierre del acta previa, ante el mismo notario, salvo que se trate de una asistencia preventiva, que no requerirá la formalización de dicha acta previa.

Además, las asistencias constituidas notarialmente se han de revisar periódicamente, en los términos del acuerdo de constitución, que no podrán exceder de los tres años.

Como medida transitoria de protección y soporte se establece el defensor judicial.

Finalmente, señalar que se contienen diversas modiﬁcaciones en todos los libros del Código Civil, pero a diferencia del Derecho común, reseñar que se mantiene la sustitución ejemplar, la cual solo podrá ser ordenada por ascendientes de una persona que sea legitimaria, si tiene constituido un soporte con funciones representativas.

EXTREMADURA

VIVIENDA

Decreto-ley 2/2024, de 22 de octubre, de medidas fiscales urgentes para impulsar el acceso a la vivienda en Extremadura. DOE 25-10-2024

ISLAS BALEARES

PARLAMENTO: ACCESO ELECTRÓNICO

Acuerdo de la Mesa del Parlamento de las Illes Balears de día 18 de septiembre de 2024 por el que se aprueba la normativa reguladora de la sede electrónica y el registro electrónico.

BOIB 24-9-2024

El artículo 1 establece el objeto: – Se crea y regula la sede electrónica del Parlamento de las Illes Balears, donde se pondrá a disposición de las personas interesadas el acceso electrónico a los servicios del Parlamento de las Illes Balears.

– Se crea y regula el registro electrónico del Parlamento de las Illes Balears para la recepción, la remisión y la tramitación de las solicitudes, los escritos y las comunicaciones que se presenten y se expidan por vía electrónica.

PAÍS VASCO

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO Decreto Foral Normativo 2/2024, de 3 de septiembre, de modificación del Decreto Foral Normativo 3/2023, de 26 de julio, del Impuesto sobre el Valor Añadido. BOPV 199-2024

Se modiﬁca la disposición transitoria cuarta en lo que afecta al tipo impositivo aplicable temporalmente del Impuesto sobre el Valor Añadido a determinadas entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de alimentos, así como a efectos del recargo de equivalencia.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Sanciones económicas contra Rusia: el Consejo es competente para establecer obligaciones de notificación y de cooperación que permitan garantizar la eficacia de las medidas de inmovilización de fondos

Sentencias del Tribunal General en los asuntos T-635/22 y T-644/22 de 11 de septiembre de 2024

Los nombres de Elena Timchenko, Gennady Timchenko, Mikhail Fridman, Petr Aven y German Khan fueron incluidos en las listas de personas, entidades y organismos sujetos a medidas restrictivas adoptadas por el Consejo de la Unión Europea en el contexto de la invasión de Ucrania por Rusia.

La lucha contra los montajes jurídicos y financieros que facilitan la elusión de medidas restrictivas justifica dichas obligaciones. Habida cuenta de la creciente complejidad de los mecanismos de evasión de este régimen de sanciones, el 21 de julio de 2022 el Consejo adoptó un Reglamento que establecía obligaciones de notificación de fondos y de cooperación con las autoridades competentes.

En concreto, el objetivo es desbaratar el recurso a mecanismos jurídicos y financieros complejos que puedan, si no facilitar la elusión de medidas, al menos dificultar la identificación por parte de las autoridades nacionales competentes de los fondos o recursos económicos sometidos a medidas restrictivas.

Los señores anteriormente citados presentaron ante el Tribunal General demandas de anulación de estas obligaciones de notiﬁcar sus fondos o recursos económicos antes del 1 de septiembre de 2022, alegando que dichas obligaciones no ﬁguran en una decisión adoptada por el Consejo en materia de política exterior y de seguridad común (PESC), y no podrían ser consideradas medidas necesarias para aplicar una decisión de este tipo.

Estiman, en particular, que el Reglamento del Consejo constituye una desviación de poder, ya que la adopción de las obligaciones de que se trata debe estar comprendida en la competencia de ejecución de los Estados miembros. El Tribunal General desestima todos los recursos.

En sus sentencias, el Tribunal General recuerda que el Derecho de la Unión permite que el Consejo adopte reglamentos para aplicar o dar efecto a medidas restrictivas, al objeto de garantizar la aplicación uniforme de las mismas en todos los Estados miembros. Las medidas previstas por el Derecho de la Unión no se limitan a obligaciones de no hacer y el Consejo podía adoptar obligaciones de notiﬁcación y de cooperación, aun cuando no estuvieran expresamente previstas en la correspondiente decisión. El Tribunal General considera además que el Consejo no sustituyó a los Estados miembros en la decisión de cómo se aplicarían y sancionarían las medidas restrictivas en su territorio. Por el contrario, las autoridades nacionales conservan su competencia para determinar la naturaleza penal, civil o administrativa tanto de la infracción consistente en la participación en acciones de elusión como de las sanciones aplicadas a esa infracción.

Henar Alonso Pascual y María José Ferrer Lucas, notarios

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

¿Qué pasa con las costas cuando los funcionarios ganan litigios a la Administración?

Sentencia 104/2024, de 9 de septiembre de 2024. Recurso de amparo 4054-2022 respecto de las resoluciones dictadas por un juzgado de lo contencioso-administrativo en tasación de las costas causadas en procedimiento abreviado. Sala Segunda. Ponente el magistrado don César Tolosa Tribiño. Estimatoria

Recurso de amparo contra resoluciones de Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz, en procedimiento de tasación de costas alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE). La hoy recurrente solicitó revisión de una resolución del Director Gerente del Servicio Extremeño de Salud por la que se condicionaba el pago del complemento de carrera profesional a la adquisición de la condición de personal estatutario fijo, y solicitaba tanto la nulidad de tal resolución como el abono a ella “del nivel experto de carrera profesional con efectos retroactivos”. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó el recurso y fijando la cuantía del procedimiento en 9000 euros, se pronunció sobre las costas según el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, de conformidad con la redacción otorgada por la Ley 37/2011, imponiendo las costas a la Administración condenada. La demandante de amparo solicitó tasación de costas según la cuantía del procedimiento fijada en dicha sentencia firme y al “criterio 90 C) 1 de las Normas del Ilustre Colegio de Abogados de Badajoz”, siendo la minuta de

honorarios de letrado 2.577,45 €. En procedimiento de tasación de costas núm. 3−2022 la letrada de la Administración de Justicia tasó las costas en cero euros, al no ser preceptiva la intervención del letrado. La demandante de amparo impugnó la tasación de costas y solicitó que se efectuara una nueva tasación de costas que reﬂejara los honorarios devengados por el letrado alegando la STC 10/2022, de 7 de febrero, que caliﬁcaba como interpretación irracional de los preceptos aplicables y contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -por la carga adicional y por los efectos disuasorios para el funcionario que decide voluntariamente recurrir a letrado para defender sus derechos estatutarios- aquella que considere gastos indebidos los honorarios del abogado en un supuesto en el que no resulta preceptiva su intervención. La letrada de la Administración de Justicia desestimó la impugnación formulada pues, no siendo preceptiva la asistencia letrada del demandante ex artículo 23.3 LJCA, debían excluirse de la referida tasación los honorarios del letrado de dicha parte, de conformidad con los artículos 32.5 y 241.1 LEC a los que remite el artículo 139.7 LJCA. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Badajoz desestimó

Miguel Llorente Gonzalvo, notario

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el recurso de revisión sin referencia alguna a la STC 10/2020 y con mención al artículo 32.5 LEC, indicando que dicho precepto no admite dudas y la claridad de su redacción no admite controversia (art. 3.1 CC). La abogada de la Junta de Extremadura se opone al recurso. El Ministerio Fiscal es favorable a la estimación del recurso al considerar que debe aplicarse la doctrina constitucional expuesta en la STC 10/2022, que resolvió un supuesto análogo. El Tribunal Constitucional dice que la interpretación y aplicación del artículo 32.5 LEC es “totalmente irrazonable” atendido el contenido de los derechos invocados. La selección e interpretación de la normativa aplicable llevada a cabo por el juzgado comporta, en la hipótesis excepcional prevista, una carga adicional al recurrente funcionario que, en ese caso, deberá asumir los derechos y honorarios devengados por su representación y asistencia técnica, a los que, cuando proceda y cuando menos, se sumarán los gastos derivados de la intervención del letrado de la Administración de que se trate. Ante esa perspectiva, el derecho a la asistencia letrada perderá atractivo para el servidor público afectado, pues su libre ejercicio se grava económicamente; y, por la misma razón, tal lectura tendrá efectos disuasorios sobre el ejercicio por el funcionario del derecho de acceso a la jurisdicción “[…] consideramos necesario realizar una lectura más acorde con la relevancia constitucional de la asistencia letrada y del pronunciamiento en costas a efectos de asegurar la plena salvaguarda de los derechos

concernidos”. Para ello bastará con interpretar la excepción dispuesta en ese apartado 3 del artículo 23 LJCA como una facultad reconocida a los funcionarios públicos que, en la situación objetiva descrita, les permite optar entre la defensa técnica o la autodefensa de sus intereses. Esa interpretación resulta avalada por la propia literalidad del precepto, que utiliza el vocablo «podrán», connotando la posibilidad de que no operen las reglas dispuestas en los dos primeros apartados de ese precepto, en virtud de las cuales resultaría preceptiva la asistencia letrada en las actuaciones ante órganos jurisdiccionales unipersonales (art. 23.1 LJCA), y esa asistencia técnica por abogado y la representación por medio de procurador cuando se trate de actuaciones ante órganos colegiados (art. 23.2 LJCA). Por lo demás, es la interpretación que se desprende de la voluntad expresada por el legislador. El Tribunal Constitucional declara que las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.1 y 2 CE), toda vez que incurrieron en una interpretación irracional de los preceptos aplicables, carente de la suﬁciente cobertura legal, con efectos disuasorios del ejercicio por el recurrente de sus derechos de acceso a la jurisdicción y a la asistencia letrada, y anula pues el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Badajoz en la pieza de impugnación de la tasación de costas y retrotrae las actuaciones. Estimatoria.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Agresión a cónsul turco. Si la duda razonable está motivada la Audiencia

Provincial no puede revocar una absolución

Sentencia 108/2024, de 9 de septiembre de 2024. Recurso de amparo 2922-2023. Promovido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que anuló la previa absolución por un delito de atentado contra la autoridad en concurso ideal con un delito leve de lesiones. Sala Segunda. Ponente el magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla. Estimatoria

Inicialmente, el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona absolvió al hoy demandante de amparo del delito de atentado contra la autoridad (art. 550.1 y 2 CP), en concurso ideal con un delito leve de lesiones (art. 147.2 CP), con la agravante de discriminación por ideología (art. 22.4 CP). Los hechos: acusado turco de origen kurdo y residente en España, presuntamente agredió a la salida de un restaurante de Barcelona al cónsul de Turquía en esa ciudad. El juzgado le absolvió por no quedar probado que fuese el autor del puñetazo en la cara con propósito de ofender al cónsul ni al acompañante, ni de insultarles a gritos en lengua turca. Del perjudicado y del informe médico se acredita la existencia de la agresión, pero no así su autoría. La identificación policial consistió en: imágenes de cámaras de restaurantes sobre la vía pública, un vídeo de una manifestación de protesta en Barcelona contra las acciones de Turquía en la zona kurda de Siria (la sentencia señala que había un seguimiento previo del acusado por su presunta vinculación con el PKK [Partido de los Trabajadores de Kurdistán] que pudo predeterminar la atribución del hecho al acusado), si bien dichas imágenes no permiten identificar al autor, no resultando suficiente el testimonio en juicio oral del agente de policía, ni tampoco el reconocimiento del agredido cuya descripción inicial del agresor fue muy genérica y el posterior reconocimiento en rueda está viciado pues vino precedido por la muestra de fotografías del acusado en la comisaría de policía. El Cónsul turco y el fiscal recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso anulando la sentencia absolutoria y retrotrayendo las actuaciones para que el juicio se celebre de nuevo en el Juzgado ante un juez distinto (arts. 790 y 792 LECrim), dada la “patente impronta del razonamiento determinante del pronunciamiento absolutorio”, para preservar el derecho a un juez imparcial (art. 24.2 CE). La Audiencia Provincial, revisando la videograbación del juicio, considera inconsistente el razonamiento del juzgado que niega credibilidad al testimonio del agente policial que identificó al autor a partir de las imágenes tomadas en el lugar de los hechos y su comparación con otras imágenes tomadas en manifestaciones de

protesta contra el Gobierno turco celebradas en Barcelona, y que en el acto del juicio ratificó la identificación plasmada en el atestado, puntualizando que los datos de nombre y apellido fueron conocidos con posterioridad al de sus rasgos físicos. Asimismo, en cuanto a la identificación realizada por la víctima, la Audiencia Provincial considera que el criterio del juzgado resulta contrario a una constante doctrina legal, que admite la validez del reconocimiento en rueda, aunque previamente se haya realizado un reconocimiento fotográfico. El recurrente estima vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues la Audiencia Provincial no se ha limitado a controlar la razonabilidad del Juzgado, sino que ha hecho una nueva valoración de la prueba practicada en el plenario (en particular, de las declaraciones prestadas por un agente policial y por el denunciante), para cuya ponderación se requiere una inmediación que la Audiencia Provincial no tenía, sin que sea suficiente el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en primera instancia; no se han respetado, pues, las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, y que no ha sido oído previamente en el juicio de apelación sobre su sentencia penal absolutoria (jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). El fiscal y el cónsul turco solicitan la desestimación del recurso de amparo. El Tribunal Constitucional estima el recurso. Ya la STC 72/2024 aprecia extralimitación del tribunal de segunda instancia en revisión (lesionando el derecho a la tutela judicial del absuelto) si pretendiere imponer su valoración de la prueba frente a la realizada en primera instancia, en vez de limitarse a hacer un juicio externo sobre la coherencia, suficiencia y razonabilidad de la decisión absolutoria recurrida, para constatar si esa decisión incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, o error fáctico patente, o cuando suponga un cuestionamiento directo de la justificación de la duda razonable sobre los hechos expresada motivadamente en la sentencia absolutoria. El Tribunal Constitucional aprecia que la sentencia absolutoria del juzgado fue extensa y pormenorizadamente motivada respecto de todas las pruebas practicadas y respecto del fallo absolutorio. El Tribunal Constitucional dice que la Audiencia no identifica pruebas no valoradas, sino que difiere de la valoración del Juzgado, luego no hizo control externo de la fundamentación de la sentencia absolutoria sino hizo una valoración alternativa de la prueba practicada, cuestionando la justificación de la duda razonable sobre los hechos expresada motivadamente por la Juez. Es un vicio in iudicando cometido por la Audiencia que vulnera del derecho a la presunción de inocencia cuestionando directamente la duda razonable motivadamente expresada por la juzgadora de instancia (in dubio pro reo). El Tribunal Constitucional anula la sentencia de la Audiencia Provincial y declara la firmeza de la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal. Estimatoria.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

ARRENDAMIENTOS

EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO DE LOCALES DE NEGOCIO SE PIERDE EN EL MOMENTO EN QUE ESTE SE JUBILA

STS 16 de septiembre de 2024. Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg. Desestimatoria

El Tribunal Supremo recuerda que, para ejercitar el derecho de adquisición prefe-

rente en contrato celebrado con posterioridad al RDL 2/1985 y antes de la entrada en vigor de la LAU de 1994, es necesario ser titular del arrendamiento en el momento de su ejercicio. En el caso que se juzga, se trata del ejercicio de un derecho de retracto ejercitado por la arrendataria que, tras jubilarse, cede el arrendamiento a su hijo, por lo que no procede la aplicación de la disposición transitoria 3ª LAU de 1994, ya que perdió, al tiempo de transmitirse el inmueble, su condición de arrendataria. P.F.Y.

EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS ES APLICABLE CUANDO LA ENAJENACIÓN DEL INMUEBLE ES FORZOSA

STS de 21 de octubre de 2024. Ponente: Pedro José Vela Torres. Estimatoria

La cuestión litigiosa consiste en decidir si la adquisición de la propiedad de fincas como consecuencia de la adjudicación en un proceso concursal debe considerarse como uno de los supuestos contemplados en el artículo 13.1 LAU, al ser asimilable a la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial, o, por el contrario, del supuesto de enajenación de la vivienda arrendada del artículo 14 LAU, que no da lugar per se a la extinción del contrato de arrendamiento. La decisión de la Sala se ha basado en la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013, que establece que los arrendamientos urbanos han de someterse al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de

Francisco Cano, Carlos Martínez, Lucía Martínez, Joaquín Parejo, Javier Semelas y Pedro Fernández (coordinador), notarios

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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 LH, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Todo ello, sin mengua alguna de los derechos ni del arrendador, ni del arrendatario. Cuando el artículo 13.1 LAU utiliza el término o concepto amplio de resolución del derecho del arrendador, debemos entender por tal la desaparición del patrimonio del arrendador, por un acto o negocio jurídico no dependiente de su voluntad. La dación en pago a que se refería el artículo 155.4 LC y se reﬁere actualmente el artículo 211 TRLC, es funcionalmente similar a la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que ha de ser aplicable el artículo 13.1 LAU. P.F.Y

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

NO ES DE APLICACIÓN LA LEY AZCÁRATE CUANDO EL INTERÉS, SIENDO MUY ALTO, NO ES DESPROPORCIONADO

STS 16 de octubre de 2024. Ponente: Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria

La sentencia resuelve sobre un recurso que se interpone por una consumidora alegando usura en un contrato de préstamo con una TAE del 21%. La resolución le es desfavorable porque la doctrina del Tribunal Supremo ﬁja la comparación

para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero tomando, en primer lugar, la TAE del contrato, que la recurrente alega que es del 21% anual y, en segundo lugar, el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving , que según los datos aportados por la propia recurrente era del 20,84% anual. Por consiguiente, un 0,16% no es desproporción suﬁciente para entenderlo usura. P.F.Y.

ES ADMISIBLE, EN UN CONTRATO CELEBRADO CON CONSUMIDOR, PACTAR COMO LEY APLICABLE UNA EXTRANJERA, SIEMPRE QUE COINCIDA

CON LA DEL DOMICILIO DEL MISMO STS 30 de octubre de 2024. Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria

Se trata de una acción para solicitar la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, en el que la sucursal en España de una sociedad inglesa pactaba con clientes, con domicilio en Inglaterra, una serie de contratos de tal naturaleza. Se discute si es aplicable la Ley inglesa o, por el contrario, al ser un contrato celebrado con consumidores, no procede esta elección por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 67 y 90.3 TRLGDCYU. El artículo 67 permite la aplicación de las normas de protección españolas frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91 cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando este mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo. Por su parte, el artículo 90.3 considera abusiva la cláusula de sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar

naturaleza. Sin embargo, la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de septiembre de 2023, aunque fuera una condición general no negociada, la cláusula de sumisión al derecho inglés es válida, puesto que dada la coincidencia de la ley elegida con la de la residencia habitual de los consumidores, su aplicación no les priva de la protección que les ofrecen las normas imperativas del Estado de su residencia habitual. P.F.Y.

SOBRE LA NATURALEZA Y LÍMITES DE LAS CLÁUSULAS PENALES

STS 6 de noviembre de 2024. Ponente: Pedro José Vela Torres. Desestimatoria

Se decide sobre el alcance de una cláusula, inserta en un contrato de distribución entre dos sociedades, que tiene el siguiente tenor literal: “La extinción del presente contrato debida a desistimiento o renuncia unilateral por parte del distribuidor dará lugar al pago de una indemnización a favor de Cafento cuya cuantía ascenderá al importe de la «Facturación neta» habida entre las partes en los dos años inmediatos anteriores”. En el año 2016, se comunicó a Cafento el desistimiento del contrato. Se presentan cuatro motivos de casación. El primero, fundamentado en la infracción del artículo 1152 CC, sostiene que una indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral no puede tener la consideración legal de pena convencional. La sala recuerda que no nos hallamos ante una cláusula penal, sino ante una cláusula de desistimiento contractual que tiene aparejado un precio. Una indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral no puede tener la consideración legal de pena convencional. La cláusula penal puede ser moderada o revisada por el tribunal si concurren las previsiones legales al respecto (arts. 1152 y 1154 CC), mientras que la obligación dineraria anudada a la facultad de desistimiento no puede serlo, ni en equidad conforme al artículo 1154 CC, ni en

atención al grado de culpa conforme artículo 1103 CC, pues no se trata propiamente de un supuesto de responsabilidad contractual, al no haber existido incumplimiento en sentido propio, sino que vendría a ser el precio del desistimiento unilateral. El segundo de los motivos es la infracción del artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA) y la jurisprudencia sobre prohibición de las vinculaciones perpetuas. La parte recurrente aduce, sintéticamente, que el artículo 25 LCA, aplicable analógicamente al contrato de distribución, debe ser interpretado en el sentido de que no puede imponerse unas condiciones tan gravosas y desproporcionadas para el desistimiento que de hecho lo impidan. El Tribunal Supremo entiende que no cabe, en el presente caso, analogía ex artículo 4.1 CC, puesto que la situación prevista en ese artículo se reﬁere al desistimiento unilateral por parte del concedente o comitente, mientras que la cláusula litigiosa se reﬁere al desistimiento del distribuidor y no pretende el resarcimiento de un aspecto concreto (clientela, inversiones, etc.), sino la indemnización por la desvinculación ad nutum del contrato. El tercer motivo de casación es la ausencia de aplicación del artículo 1154 CC, que permite moderar las cláusulas penales. Es desestimado por los mismos motivos que el primero de los motivos de casación. El cuarto motivo de casación se fundamenta en el la infracción del principio de buena fe recogido en el artículo 1258 CC. La sala lo desestima sobre

la base de que es jurisprudencia reiterada que el artículo 1258 CC es una norma de signiﬁcado tan genérico que la alegación de su infracción no puede servir como motivo de casación. P.F.Y.

EL TRIBUNAL SUPREMO INTERPRETA EL ARTÍCULO 17.12 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL SENTIDO DE QUE PERMITE PROHIBIR EL ALQUILER DE USO TURÍSTICO EN COMUNIDADES DIVIDIDAS HORIZONTALMENTE STS 3 de octubre de 2024. Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg. Desestimatoria

En la presente sentencia, el Tribunal Supremo realiza la interpretación del mencionado artículo, que no había podido ser objeto de interpretación hasta ahora. Los argumentos que utiliza para admitir la prohibición son, en primer término, la exclusión del ámbito del arrendamiento ur-

bano de los alquileres de uso turístico, tal y como se introdujo en la LAU por la Ley 4/2013. En segundo término, que siendo el derecho de propiedad privada constitucionalmente reconocido por el artículo 33 CE, no es menos cierto que el Tribunal Constitucional entiende conforme a la Carta magna el establecimiento de limitaciones al uso de inmuebles divididos horizontalmente, pues deben poderse compaginar la pluralidad de intereses concurrentes. En tercer término, porque interpreta el artículo 17.12 LPH, en concordancia con el artículo 3 CC. De este análisis conjunto resulta que el espíritu o finalidad de la norma es descongestionar el mercado de alquiler, claramente tensionado por la irrupción de este tipo de inmuebles, tal y como se desprende de la Exposición de motivos del RD-Ley 7/2019. Debe interpretarse este precepto también en el sentido de evitar las lógicas molestias que este tipo de alquileres genera en el desarrollo de la convivencia. En cuarto y último lugar, realiza una interpretación gramatical, pues la palabra limitar, según el diccionario de la RAE, no solo significa “poner límites a algo”, sino también, “fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien”. Es decir, la posibilidad de limitación conferida legalmente a las comunidades de propietarios de limitar la actividad de pisos turísticos en el inmueble puede suponer también su completa prohibición, que sería el máximo del límite. P.F.Y.

PROPIEDAD HORIZONTAL

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

DERECHO DE FAMILIA

EL MODELO DE “CASA NIDO” EN CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIO SÓLO ES APLICABLE EN CASO DE ACUERDO DE LOS PROGENITORES

STS 14 de octubre de 2024. Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria

El caso es el de un padre, titular de la vivienda que constituye el domicilio familiar, que solicita que se modifique la decisión de la Audiencia Provincial por cuya virtud el hijo permanecerá en ella, y serán los progenitores quienes, alternativamente, acompañen al menor durante el ejercicio de la patria potestad conjunta. El Tribunal Supremo recuerda su doctrina al respecto, puesto que esta modalidad de custodia carece de sustento legal positivo, la regulación más próxima se encuentra en el artículo 96.4 CC, que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges,

de ambos, o pertenece a un tercero. Atendido que la vivienda es de exclusiva propiedad del padre, y que tiene unos ingresos limitados, no procede la aplicación de dicha medida. P.F.Y

EL TRIBUNAL SUPREMO REITERA SU DOCTRINA DE QUE EN LAS CUENTAS BANCARIAS CON COTITULARES HA DE ENTENDERSE, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO, QUE EL SALDO PERTENECE A TODOS LOS COTITULARES EN PARTES ALÍCUOTAS

STS 23 de octubre de 2024. Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg. Estimatoria

El Tribunal Supremo, ante un recurso que busca evitar que la totalidad de los fondos de una cuenta bancaria en la que constan varios cotitulares pasen a formar parte del caudal de una sociedad de gananciales que se halla en liquidación, reitera una prolíﬁca doctrina y fundamenta su decisión en el artículo 393.2 CC, que presume iguales las cuotas en la comunidad, salvo prueba en contrario. Dado que no se acredita en todo el procedimiento el origen de los saldos, procede entender que únicamente ha de incluirse en la liquidación de la sociedad de gananciales la parte proporcional de las cuentas bancarias que pertenecen a los cónyuges integrantes de la misma. P.F.Y.

DISCAPACIDAD

LA CURATELA REPRESENTATIVA NO PUEDE ESTABLECERSE PARA SUPLIR

LA VOLUNTAD DEL DISCAPACITADO CUANDO ÉSTA EXISTE

STS 18 de septiembre de 2024. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria

El Tribunal Supremo, ante un recurso de una persona con discapacidad que padece un trastorno bipolar, reitera su jurisprudencia, interpretando los artículos 268 y 249 CC. En la sentencia recurrida se imponía una curatela representativa para todo acto complejo de disposición y administración, sobre la base de actuaciones anteriores del discapacitado que indicaban su falta de juicio a la hora de administrar su patrimonio. El Tribunal Supremo, sobre la base de la existencia de voluntad del discapacitado, entiende que lo que procede es la curatela no representativa, ya que el establecimiento de medidas debe ir presidido por el principio de proporcionalidad. También recuerda que la oposición de la persona con discapacidad al establecimiento de medidas no es suﬁciente para evitar que éstas se establezcan, sobre la base de que la ley habla de que hay que tener en cuenta la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, pero en ningún caso que haya que pasar por dicha voluntad. P.F.Y.

SOBRE EL ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD STS 7 de octubre de 2024. Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria

Se plantea como cuestión jurídica si la entidad ﬁnanciera en la que se encuentra depositado el dinero del que es titular una persona con discapacidad debe responder frente a ella por el importe destinado a pagar créditos que la propia entidad ostentaba contra una sociedad de la que el padre, nombrado representante legal del hijo por sentencia judicial, era socio y administrador.

Lo relevante en este caso no es que se hicieran transferencias desde las cuentas de Leandro sin autorización judicial, sino que se realizaron con la finalidad última de liquidar créditos de los que era deudora la sociedad de la que el padre era socio y, por tanto, quedaban fuera de la actuación representativa conferida a los padres por la sentencia que rehabilitó la patria potestad. Las órdenes de transferencia (que la sentencia recurrida unas veces dice que se hicieron con conocimiento y otras con consentimiento de los padres) no serían válidas ni sin autorización judicial ni con ella, hasta el punto de que resulta difícil de imaginar que, de haber sido solicitada, se hubiera concedido. En efecto, en el artículo 166 CC se exige la concurrencia de causa justificada de utilidad y necesidad para los actos de disposición de bienes y derechos de los hijos para los que los padres, aun ostentando la representación legal, precisen la autorización judicial. Lo que califica los actos de disposición de los padres es su destino, y lo que fundamenta la responsabilidad de la entidad financiera es su conocimiento de que el dinero empleado para saldar los créditos que tenía frente a la sociedad era del discapacitado, y no del padre. Si bien las entidades financieras, como regla general, no tienen por qué saber siempre que se está realizando una administración y disposición abusiva del dinero de la persona con discapacidad que se ha depositado en la entidad, no cabe duda de que, en este caso, la deman-

dada no solo lo conocía, sino que permitió en su beneficio tal actuación. Aunque en el momento de los hechos no estaba en vigor la Ley 8/2021, sí lo estaba la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España por Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en vigor desde el 3 de mayo de 2008. En su artículo 12.5, la Convención de Nueva York ordena: «Los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria». P.F.Y.

EL OTORGAMIENTO DE UN PODER GENERAL CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA PARA EL CASO DE INCAPACIDAD ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021 EVITA LA NECESIDAD DE ESTABLECER MEDIDAS DE APOYO

STS 4 de noviembre de 2024. Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria

Existen dos motivos de casación relevantes en la presente sentencia. El primero se basa en considerar nulo un poder general con cláusula de subsistencia para el caso de incapacidad por no haber el Notario remitido al Registro civil copia del mismo a los efectos de que sea inscrito. Es desestimado por la Sala sobre la base de los argumentos siguientes. En primer término, la validez y la eficacia del poder no está supeditada a su inscripción en el Registro Civil, ni en el derecho vigente cuando se otorgó el poder, ni en la actualidad. El poder confiere legitimación al margen de su inscripción, a la que la ley no confiere naturaleza constitutiva. Expresamente declara el artículo 18 LRC 2011, que la inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la ley (así, en los supuestos de los arts. 23 y 26 CC, o arts. 57.2, 68 y 91.2 LRC 2011), lo que no sucede para los poderes preventivos. El segundo de los motivos de casación que nos parecen relevantes es que se alega que debe establecerse una curatela como medida de apoyo

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

a la discapacidad sobrevenida en atención a que el poder general con cláusula de subsistencia que esta otorgó a favor de los otros dos hijos no es suficiente, y ello tanto por la discapacidad apreciada por la propia sentencia como por carecer el poder otorgado del contenido previsto en el artículo 258 CC para los poderes preventivos, ya que fue otorgado antes de la Ley 8/2021. El Tribunal Supremo recuerda, básicamente, que las disposiciones transitorias tercera y sexta de la Ley 8/2021 reconocen la validez de tales poderes, entendiéndolos sujetos a las disposiciones de la nueva ley. Como medida de apoyo, los poderes preventivos, fundados en el respeto a la autonomía de la voluntad, quedan sujetos a las disposiciones generales establecidas como criterios aplicables a todas las medidas de apoyo a las personas con discapacidad (arts. 249 y 250 CC). La ley, además, otorga preferencia a las medidas voluntarias, pues solo en defecto o por insuficiencia de medidas de naturaleza voluntaria (y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente), podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias (art. 255, párrafo quinto, CC). En el nuevo régimen legal, al que quedan sometidos los poderes otorgados con anterioridad, los poderes preventivos son compatibles con otras medidas de apoyo que puedan establecerse a favor del poderdante, lo que no quiere decir que tengan que establecerse, sino que es una posibilidad. P.F.Y.

SUCESIONES

EL LEGATARIO DE LEGÍTIMA ESTRICTA CARECE DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INSTAR EL DESAHUCIO CONTRA UN HEREDERO PRO INDIVISO DE UN BIEN INMUEBLE HEREDITARIO

STS 21 de octubre de 2024. Ponente: Pedro José Vela Torres. Desestimatoria

Recuerda el Alto Tribunal, con fundamento en el artículo 815 CC, que el legitimario será heredero cuando así haya sido instituido en el testamento o lo sea ab intestato. Pero la legítima también puede hacerse efectiva a título de legado, y ello porque la legítima no implica una atribución global a título de herencia, ni un deber del causante de nombrar heredero al legitimario, sino un deber genérico de atribución, que puede cumplir el causante inter vivos o mortis causa (en tal caso, mediante un legado). Por otra parte, aunque el legado pueda adquirirse automáticamente, lo que no se adquiere de esa manera es la posesión, puesto que el artículo 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado, en este mismo sentido, el artículo 440 CC. La razón de que sea necesaria la entrega por parte del heredero es doble: la primera asegurar la transición entre la situación de concurrencia de un propietario no poseedor (el legatario) con un poseedor no propietario (el heredero o herederos), que se produce en la cosa legada desde el momento del fallecimiento del causante, como consecuencia de que «la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en caso de que llegue a adirse la herencia» (art. 440, párrafo primero, CC), a otra situación en que el citado desdoblamiento entre propiedad y posesión termina mediante la entrega de la posesión al legatario. La segunda razón tiene reﬂejo en el artículo 1025 CC, cuando dispone que «durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados». Precepto que entronca con

la afectación del conjunto de la masa hereditaria, durante la pendencia de la aceptación y división de la herencia, al principio de responsabilidad patrimonial del artículo 1911 CC, respecto de las deudas del causante, y con la limitación que a la libertad de testar impone el régimen legal de las legítimas en el Derecho civil común (arts. 817 a 820 CC). Por todo lo anterior, no habiéndose producido la entrega del legado, carece el legatario de legítima estricta legitimación activa para instar el desahucio de un coheredero. P.F.Y.

MERCANTIL

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

HA DE INTERPRETARSE SIEMPRE EN SENTIDO AMPLIO

STS 17 de septiembre de 2024. Ponente: Rafael Saraza Jimena. Estimatoria

En una asociación de tiro, se realiza una modiﬁcación estatutaria provocada por la Ley del Deporte gallega, que obligó a prescindir de una modalidad de asociación que daba derecho a uso de las instalaciones, pero no a voto. En ese momento, uno de los socios que se encontraba en esta modalidad solicita su ingreso como socio de pleno derecho, y sin que se conteste por parte de la asociación, se celebran juntas. Las sentencias recurridas entienden que la categoría de socios entre la que se encuentra el demandado es a extinguir, y que, por tanto, no ha de entenderse socio al recurrente. El Tribunal Supremo entiende que la categoría de socios sin voto no es a extinguir, sino extinta, y que al ser solicitado por parte del socio su ingreso como socio de pleno derecho, ha de entenderse como tal. Como consecuencia, declara nulos los acuerdos adoptados en junta de socios a contar desde la interposición de la demanda, todo ello en base a entenderse violado el derecho fundamental a la asociación contenido en el artículo 20 CE, desarrollado por la Ley Orgánica 1/2022. P.F.Y.

RESOLUCIONES DEL TEAC

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

CÓMO REGULARIZAR EN LOS CASOS DE «VENTAS OCULTAS». BASE IMPONIBLE DEL IRPF DE LOS PERÍODOS EN LOS QUE EL IVA NO PUEDA REGULARIZARSE POR ESTAR PRESCRITO EL DERECHO A LIQUIDAR

Resolución del TEAC de fecha 24 de septiembre de 2024, dictada en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio (Sala 1ª RG 00/2769/2023)

Para los casos en los que la Inspección tributaria, tras una comprobación tanto del impuesto directo, ya sea este el IRPF o el IS, como el indirecto -el IVA-, encuentra «ventas ocultas» de las que sólo conoce sus importes, existe una consolidada doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), con apoyo en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, e incluso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido de regularizar la base imponible de las ventas ocultas con el precio convenido por las partes menos el IVA que se hubiera debido liquidar. Esta doctrina sólo es válida para los casos en que el obligado regularizado no pueda recuperar de los adqui-

rentes concernidos las cuotas de IVA que la Administración le liquida a él, como es el caso de esta resolución, uno de los usuales en los que la Administración descubre que un obligado ha realizado «ventas ocultas» o «en negro», y le termina imponiendo por ello las sanciones tributarias que le correspondan, lo que le impide recuperar en todo caso las cuotas de IVA que le liquida. Como el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquida-

ción prescribe a los cuatro años, y tal plazo comienza a contarse desde el día siguiente a aquel en que ﬁnalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación, resultará indefectiblemente que si la Inspección tributaria abre una comprobación que alcance a los períodos no prescritos más lejanos en el tiempo, siempre se producirá la situación de que habrá operaciones cuyas consecuencias se podrán regularizar en sede del impuesto directo, pero no en el IVA. Es el caso origen del presente recurso: mientras que las consecuencias de todas las «ventas ocultas» que el obligado había realizado en un ejercicio determinado podían regularizarse en su IRPF, las consecuencias de tales operaciones en los tres primeros trimestres de aquel año no habían podido regularizarse en su tributación por el IVA por haber prescrito. Y es esta falta de sincronía la que en el fondo genera la controversia que el Tribunal Central resuelve en esta resolución, pues para estos casos, lo que el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT propone es que, para los períodos en que puede regularizarse el impuesto directo y el IVA se siga la doctrina expuesta, es decir, considerar que el precio convenido es «IVA incluido»; mientras

Vocalía Coordinadora. TEAC

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JURISPRUDENCIA FISCAL

que, para los períodos en que el IVA no pueda regularizarse por estar prescrito, hay que considerar que el precio convenido es «más IVA», o con el IVA aparte. El TEAC no comparte el criterio del Director recurrente, recordando que lo que ha prescrito es el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación [art. 66 a) LGT], pero no el derecho a comprobar e investigar. Y que la calificación tributaria ha de ser la misma para todos los periodos a que se extienda la comprobación inspectora, pues los hechos imponibles y las bases imponibles deben ser, tienen que ser, y son, los que son, con independencia de que la Administración pueda regularizarlos, o no, pues ésta -la de liquidar- es una cuestión distinta de aquélla -la de comprobar-. La calificación tiene que ser la misma respecto de todos los períodos porque así lo exigen una imprescindible coherencia lógica y el principio de seguridad jurídica, principio tan importante que para atenderlo, y ello está unánimemente aceptado y el legislador así lo ha dispuesto, llega a sacrificarse el principio de «justicia tributaria» del artículo 31.1 la Constitución, cuando haya transcurrido el plazo marcado por la ley sin que la Administración haya hecho uso de su derecho para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el Tribunal Central fija el siguiente criterio: “Cuando en unas actuaciones cuyo alcance comprenda el impuesto directo (IRPF o IS) y el IVA, la Administración tributaria acredite la existencia de operaciones ocultas (no declaradas) en las que las partes no han establecido ninguna mención al IVA, la calificación que el órgano competente haga sobre que los importes de las respectivas operaciones son con IVA incluido, o de que no es así, deberá ser la misma para todas las operaciones concernidas, siempre que se trate de operaciones homogéneas o similares, y ello con independencia de que no pueda liquidar y regularizar algunos períodos del IVA por haber mediado la prescripción”.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

¿DEBE APLICARSE LA REDUCCIÓN

DEL 30% QUE CONTEMPLA EL ARTÍCULO

18.2 DE LA LEY DEL IRPF

A LOS IMPORTES PERCIBIDOS COMO PAGOS ÚNICOS DE LA PRESTACIÓN

CONTRIBUTIVA POR DESEMPLEO QUE, AL FINAL, HAN TERMINADO TENIENDO

QUE TRIBUTAR POR EL IRPF?

Resolución del TEAC de fecha 21 de octubre de 2024, dictada en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio (Sala 1ª RG 00/8822/2023)

El artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), «Porcentajes de reducción aplicables a determinados rendimientos del trabajo» dispone en el primer párrafo de su apartado 2 que se aplicará: «El 30 por ciento de reducción, en el caso de rendimientos íntegros distintos de los previstos en el artículo 17.2. a) de esta Ley que tengan un período de generación superior a dos años, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, cuando, en ambos casos, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, se imputen en un único período impositivo». Las prestaciones por desempleo son a efectos del IRPF «rendimientos del trabajo». La fórmula ordinaria y usual de percibir esta prestación es en forma de “renta mensual”, cantidades así cobradas que, por mandato de la ley, y con independencia de cuál haya sido su periodo de generación, nunca van a tener derecho a la reducción del citado artículo 18.2 LIRPF. Junto con esta fórmula, existe también la posibilidad de que la prestación por desempleo pueda cobrarse en un «pago único», gozando las cantidades así percibidas de exención fiscal [art. 7 n) LIRPF] si bien condicionada al cumplimiento de requisitos adicionales, consistentes, en síntesis, en generar un au-

toempleo y mantenerlo varios años. La consecuencia del incumplimiento de dichos requisitos es la pérdida de exención fiscal, lo que determina que se ha de tributar en único período, el del incumplimiento, por todo lo que se recibió como prestación por desempleo (art. 122.2 LGT), siendo la cuestión debatida en el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio interpuesto ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) por la Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT si a tal cantidad le resulta aplicable la reducción del artículo 18.2 LIRPF . La Directora recurrente siguiendo el criterio vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT), considera que la aplicación de esta reducción, en base un periodo de generación superior a dos años, en supuestos de percepción de prestación por desempleo en pago único, requiere que la duración de la prestación sea superior a dos años, no siendo suficiente con que el periodo previo de cotización supere dicho periodo. Por ello, sostiene que como la prestación por desempleo tiene una duración máxima de 720 días (art. 269 TRLSS), cuando se percibe como «pago único», lo que se cobra de una vez es una prestación que nunca puede superar los dos años, y, de ahí concluye que en tales casos no resulta de aplicación la reducción del artículo 18.2 LIRPF, aplicable a los rendimientos que tengan un período de generación superior a dos años, porque 720 días son siempre menos de dos años. Con lo que, para la Directora recurrente y para la DGT, es estos casos la reducción nunca resultará aplicable. El TEAC en su resolución comienza realizando una precisión, y es que todo lo que va a exponer sólo resulta aplicable a los casos en los que el derecho a recibir la prestación haya surgido tras haber tenido un período de ocupación cotizada de más de dos años . Y partiendo de ello, no comparte el criterio de la Directora recurrente y de la DGT. El TEAC considera que, te-

niendo en cuenta que para tener derecho a la prestación hay que haber cotizado, va de suyo que el derecho a obtener la prestación comienza a generarse cuando se empieza a cotizar; y el período de generación irá desde que se empieza a cotizar hasta que deja de cotizarse porque acaece la contingencia: el desempleo. El incumplimiento de los requisitos para que ese pago único goce de exención determina que se deba tributar en único período, el del incumplimiento, por todo lo que se recibió como prestación por desempleo, prestación cuyo derecho a percibirla había surgido, tras haber tenido un período

de ocupación cotizada de más de dos años; más de dos años en los que el reclamante habrá tenido que estar contribuyendo al sistema para tal contingencia. Y por ello, a lo así percibido debe aplicársele la reducción del artículo 18.2 LIRPF apelando, como se argumenta en la resolución, a la interpretación literal y sistemática del artículo 18.2 LIRPF y al espíritu y finalidad de lo que ese artículo 18.2 LIRPF dispone, que busca el aplanamiento de un impuesto como el IRPF, cuya tarifa es progresiva, cuando va a gravar importes percibidos acumuladamente. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el Tribunal Central fija el si-

guiente criterio: “Si hay que tributar por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en razón de lo recibido por la prestación contributiva por desempleo en forma de ‘pago único’, cuando el importe así percibido traiga como causa última el haber tenido un período de ocupación cotizada de más de dos años, a ese importe cabrá aplicarle la reducción por plurianualidad que contempla el artículo 18.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio”.

INFORME DE CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Eduardo Ávila, notario

Se vende un bien adquirido por herencia no liquidada: el precio de la adquisición será el que tenía el bien al tiempo de la defunción del causante (se puede acreditar por cualquier medio admitido en Derecho) (VC 1011/24 de 13−5).

Donación de inmueble sito en Lisboa: el donatario, residente en España, tributa en España, al margen de que, si tributa también en Portugal, tenga derecho a deducir lo abonado allá, con los límites previstos legalmente (VC 1046/24 de 21−5).

Declaración de obra nueva y modiﬁcación de propiedad horizontal: tributa la obra nueva por AJD y en cuanto a la modiﬁcación de la propiedad horizontal, que supone alteración de todas las cuotas (disminuyendo, para atribuir la correspondiente a los nuevos elementos privativos), dice que no está sujeta al no tener objeto o cantidad no valuable (VC 1687/24 de 10−7).

Liquidación de la sociedad de gananciales por un valor y venta posterior por valor inferior ¿exento de IIVBNU?: señala que el valor de adquisición no es el de la liquidación de la sociedad de gananciales sino el de la compraventa por el que se adquirió por los cónyuges (VC 1179/24 de 23−5).

Nuevo préstamo para cancelar otro anterior que conlleva el derecho a la deducción por ser anterior a 2013: hay que demostrar la conexión (VC 1125/24 de 23−5).

Disolución de condominio ﬁnanciado con un préstamo hipotecario: la vivienda se adquirió por los comuneros (pareja) en 2012, con préstamo que tenía derecho a deducción y se plantea si habrá derecho a mantener ese derecho a deducción, pero resuelve diciendo que no, porque el préstamo de 2012 se canceló en 2016, por lo que ya está amortizado (VC 1729/24 de 15−7).

Donación de participaciones sociales a un Ayuntamiento: está exento en cuanto a IRPF (VC 1816/24 de 19−7).

Arrendamiento con opción de compra: lo recibido por la renta y la concesión de la opción de compra, si se aplican dichas cantidades al precio, a efectos de la base imponible de la compraventa, se reducen dichos importes a efectos de la tributación por IRPF (VC 1835/24 de 1−8).

Dos matrimonios en régimen de separación de bienes adquieren una parcela que se segrega en dos para cada matrimonio ¿disolución de condominio o permuta de cuota?: considera que hay permuta de cuota, es decir, que tributa por TPO y no por AJD porque realmente no hay disolución de condominio (quedan dos comuneros en cada parcela segregado (VC 1920/24 de 30-8).

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

Lucía

Cagigas Courel, María Teresa García Ludeña, Fernando-Pedro Romero Fernández de Henestrosa, Ariel Sultán Benguigui, Santiago Tomás Roy, María de Zulueta Sagarra y Miguel Yuste Rojas (coordinador), notarios

DERECHO CIVIL

COMPRAVENTA

RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA SIN

PODER CANCELARSE LOS POSTERIORES ASIENTOS

Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

El titular de la anotación de embargo (posterior a la inscripción de la condición resolutoria efectiva) cuya cancelación se pretende, no fue demandado en el procedimiento y tampoco se había tomado anotación preventiva de demanda, causándole indefensión a dicho titular.

COMPRAVENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA: POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL

Resolución de 26 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta a inscripción una escritura de compraventa de una participación indivisa de una ﬁnca rústica. El registrador suspende la caliﬁca-

ción del documento por aplicación de los artículos 79 y 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, remitiendo las oportunas notificaciones a las Administraciones Públicas competentes, recibiendo resolución de la Alcaldía en la que “afirma la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal”. El registrador, en base a ello, practica con valor y efectos del artículo 73 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, la nota marginal prevista en el artículo 79.3 del citado Real Decreto, haciendo constar la existencia de peligro de formación de núcleo de población o de posible parcelación ilegal sobre la finca, denegando la inscripción de la misma.

DOCTRINA : La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación, señalando que, tratándose de una transmisión de una cuota indivisa de una finca ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debería justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado, que sí existe en el presente caso, al haberse practicado la nota marginal que deja constancia de que en virtud de resolución de Alcaldía se ha declarado que existe peligro de formación de núcleo de población o de posible parcelación ilegal.

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LA AUSENCIA DE MANIFESTACIÓN SOBRE EL CARÁCTER O NO DE ACTIVO ESENCIAL DEL INMUEBLE TRANSMITIDO NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Se trata de una escritura de compraventa entre sociedades cuya inscripción suspende la registradora por “no hacerse constar que la ﬁnca objeto de esta transmisión es un activo o no de la entidad vendedora y compradora; si es un activo esencial de alguna de ellas debe aportarse certiﬁcación aprobando la transmisión, de conformidad con el artículo 160.f LSC”.

DOCTRINA : La Dirección General estima el recurso entendiendo que para inscribir una adquisición o transmisión de un bien social no es necesario acreditar, ni siquiera manifestar, que no se trate de un activo esencial. Tal criterio no puede dejar de aplicarse en el presente caso -en el que no se manifiesta si el inmueble objeto de la compraventa es o no activo esencial- por el hecho de que el notario autorizante de la escritura afirme expresamente que para emitir el juicio de suficiencia sobre las facultades de los representantes de las sociedades vendedora y compradora ha tenido en cuenta los elementos de hecho y de derecho concurrentes en el negocio formalizado en la escritura, y en particular lo dispuesto por el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital. Antes bien, mediante esta fórmula no hace sino dejar constancia de que ha cumplido con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad; deber que le obligaría a denegar la autorización de la escritura si el carácter esencial del activo adquirido es manifiesto y no se acredita suficientemente la autorización de la junta general (cfr., por todas, la citada resolución de este Centro Directivo de 21 de noviembre de 2022).

NECESIDAD DE DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO APLAZADO EN LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO Y CALIFICACIÓN: Se trata de una escritura de compraventa de una ﬁnca y mitad indivisa de otra, que tienen varias anotaciones de embargo, con precio aplazado garantizado con condición resolutoria explícita; pero el pago del precio aplazado se haría en 18 meses, siempre que antes el vendedor acreditase la cancelación de los embargos; de no hacerlo, el comprador queda facultado para aplicar el precio al pago al acreedor y cancelación de cargas. El registrador objeta varios defectos:

1º.- El primero, que “dándose a su falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita no se determina el valor correspondiente a cada una de las fincas”. La Dirección General afirma que se fija en el mismo acto el valor concreto que se atribuye a cada una de las dos fincas vendidas, por lo que el registrador puede tomar tales valores para reflejar en el asiento registral la distribución del precio entre las

diversas ﬁncas vendidas

2º.- El segundo es “que se pactaba una cláusula penal por la que en caso de resolución por impago perdería la parte compradora la totalidad de las cantidades hasta entonces entregadas, que quedarán en beneﬁcio de la parte vendedora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios e indemnización por disfrute de la ﬁnca durante la fase de pendencia de la condición, sin que, de conformidad con la Sentencia 2068/23.06.2020, de 23 de junio de 2020, proceda la aplicación del artículo 1154 CC, ni la facultad de moderación judicial de la pena pactada”.

DOCTRINA: Ante las objeciones registrales, dice la Dirección General que la moderación judicial de la pena estaría prohibida, y la aplicación del artículo 1154 CC excluida, cuando las partes, en legítima realización del principio de la autonomía de la voluntad, hayan pactado de forma inequívoca atribuir la pena (en su integridad) al incumplimiento de una obligación concreta, como puede ser la de pagar una determinada cantidad en una fecha señalada especíﬁcamente.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

COMPRA POR CÓNYUGES DE NACIONALIDAD EXTRANJERA: BASTA INDICAR EL RÉGIMEN DE SU NACIONALIDAD

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: En la escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada los compradores, cónyuges de nacionalidad israelí, manifiestan que están “casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad”, y que compran y adquieren el inmueble “con sujeción al régimen económico legal de su nacionalidad”. El registrador suspende la inscripción solicitada porque no se especifica, “de acuerdo con el régimen matrimonial israelí, si es un matrimonio religioso o civil, debiendo distinguirse dentro de éstos últimos, si la fecha de celebración de este es anterior o posterior al día 1 de enero de 1974”. Añade que, teniendo en cuenta esto, “puede ser régimen de comunidad diferida de bienes o de comunidad limitada”. Y, por último, “si fuera de comunidad diferida de bienes, régimen similar al de participación en ganancias, debería determinarse el porcentaje de adquisición por cada uno de los cónyuges conforme al artículo 54 RH, una vez que, durante el mismo, y hasta si disolución, los cónyuges adquieren los bienes con carácter privativo de cada uno de ellos”.

DOCTRINA: La Dirección General estima que en la adquisición del inmueble es suﬁciente que, conforme al artículo 92 RH, se haga constar por el notario que la ley aplicable es la israelí; de modo que el momento de la enajenación posterior -voluntaria o forzosa- será cuando hayan de tenerse en cuenta las consideraciones expresadas en la caliﬁcación registral y acreditarse el concreto Derecho israelí aplicable.

CONTRATOS/DONACIONES

CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA CON POSTERIOR PODER PARA EL ACREEDOR PARA COMPRAR, INCLUIDA LA AUTOCONTRATACIÓN: PACTO COMISORIO EX ANTE PROHIBIDO

Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Los cónyuges titulares registrales constituyen hipoteca sobre su finca a favor de un acreedor. En la misma fecha, ante el mismo Notario, con número de protocolo siguiente, los citados cónyuges apoderan al acreedor para vender la citada finca, cobrar el precio y cancelar las garantías. Posteriormente, el acreedor, haciendo uso del citado poder, adquiere por compra la finca registral por un precio equivalente al importe del préstamo.

Señala la Dirección General que esta operación implica pacto comisorio ( ex ante), cuyo claro origen es el poder conferido para una finalidad que es finalmente empleado para otra bien distinta, pues de un futuro posible contrato conmutativo y sinalagmático se pasa a un negocio jurídico con finalidad solutoria, ajeno a la causa y función económico-social de la compraventa . Y sin que haya habido en su origen concretas previsiones en orden a unas mínimas garantías para el deudor (póngase de ejemplo una adecuada tasación que impida el desapoderamiento del bien por un valor alejado del real o más próximo al real). Y ello trae como consecuencia una más que probable desaparición del necesario equilibrio entre las posiciones de las partes -la idea de conmutatividad-, generando un evidente riesgo de enriquecimiento injusto . Como tampoco existe en su origen una previsión que tenga igualmente en cuenta los posibles derechos de terceros afectados (cfr. art. 236k RH).

EFECTOS OBLIGACIONALES EN UNA PERMUTA NO GARANTIZADA DE SUELO POR OBRA FUTURA

Resolución de 30 de julio de 2024 (BOE 23 de octubre de 2024)

Se inscribe una permuta de solar con la obligación de entregar como contraprestación, en el plazo máximo de tres años contados a partir de la fecha de la entrega de la correspondiente licencia, el pleno dominio de dos viviendas y tres plazas de garaje, así como una cantidad de dinero, en parte abonado y en parte aplazado hasta la obtención de la licencia correspondiente. Posteriormente se inscribe una hipoteca que se ejecuta y adjudica el inmueble. Se solicita por instancia privada que vuelva a constar la contraprestación señalada, a lo que la registradora se niega dando carácter obligacional a la permuta y señalando que “recientemente” no se había practicado can-

celación en el historial de la ﬁnca y que si se había hecho constar en la nota simple en otras condiciones se había hecho indebidamente.

La Dirección General conﬁrma la caliﬁcación considerando que, si no se establece una condición resolutoria u otra forma de garantía real, la permuta tiene sólo tiene un carácter obligacional.

¿DERECHO DE OPCIÓN O PRÉSTAMO?

Resolución de 31 de julio de 2024 (BOE 23 de octubre de 2024)

De nuevo se pretende inscribir un derecho de opción de compra que encubre un préstamo del optante (que es una sociedad que tiene por objeto social la concesión de préstamos) a favor del concedente de la opción. La Dirección General conﬁrma su doctrina ya comentada en el número 117 de la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, por la que considera que no se trata de un verdadero derecho de opción, perjudicando los derechos de titulares de eventuales gravámenes posteriores.

OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL

PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA: PUEDE REQUERIR LICENCIA URBANÍSTICA. DERECHO DE VUELO. ESTATUTOS

Resolución de 10 de junio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Se agrupan dos fincas, se declara una obra nueva sobre éstas y se procede a su división horizontal en cinco elementos consistentes en: una vivienda en la planta baja de la edificación principal; una vivienda en la planta primera de la edificación principal; un derecho de vuelo sobre una “edificación de uso común”, consistente en el cobertizo para almacén, y dos parcelas denominas P2 y P3, con una superficie de 30 y 35 centiáreas cada una.

Señala la Dirección General que se configuran dos parcelas de suelo como verdaderos elementos privativos, exclusivos y excluyentes, que implican de facto un fraccionamiento jurídico y funcional de la finca matriz: se crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada y se dota a los elementos independientes de tal autonomía que ha de entenderse que, no obstante la denominación y configuración jurídica empleadas por las partes (división horizontal tumbada), nos encontramos, al menos a los efectos de la aplicación de la legislación urbanística, ante una verdadera división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento que es una de las notas características de los conjuntos inmobiliarios privados, por lo que está justificada la exigencia de licencia como instrumento de control de la legalidad urbanística por parte de la Administración. Concurren las notas definitorias de los fraccionamientos de suelo que se realizan bajo la cobertura jurídica del régimen de los complejos inmobiliarios, y, en particular, de los contemplados en el artículo 24 LPH.

Por otra parte, no está plenamente configurado el derecho de vuelo y éste no puede pertenecer al propietario del

suelo. La constitución del derecho de vuelo, ha de determinarse el número de plantas, plazo de ejercicio, cuotas de nuevos elementos, y demás requisitos exigidos como se ha mencionado, y ninguno de estos se determina en la escritura cuya inscripción se pretende sin cumplir los presupuestos del artículo 16.2 RH. En realidad, se manifiesta la sustracción a los propietarios de la finca edificada (y con carácter perpetuo) de una facultad dominical, que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite en cada momento el planeamiento urbanístico, esto es, la de adquirir los nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de apropiación que puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa urbanística (vid. arts. 5, 8, 23, 26 y 31 LS).

Finalmente, el Centro Directivo exhorta a que en la redacción de las normas que integran los estatutos de la propiedad horizontal se procure la mayor claridad y precisión posible, dado que las normas 1 y 2 de los estatutos en cuestión, que se refieren únicamente a viviendas, exigen cierto esfuerzo interpretativo, sin caer en la incongruencia: cuando la regla número 1 califica como elemento común “el solar sobre el que se ubica el edificio y la parte de solar que rodea al edificio”, se está refiriendo a la parte de parcela en el que se ubica la calificada en la escritura como “edificación principal”, que da lugar a los elementos independientes uno y dos de la división horizontal, quedando excluidas aquellas que han sido configuradas como elementos independientes. Asimismo, si se tiene en cuenta que el elemento privativo número uno de la división horizontal, tiene atribuido como anejo una zona ajardinada, y el elemento número dos tiene atribuido como anejo “el local sin distribuir sito en la planta bajo cubierta de la edificación principal”, debe entenderse que la posibilidad de desvinculación ha de referirse a este segundo elemento.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

AUTORIZACIÓN ESTATUTARIA DE DIVISIÓN A CIERTA PERSONA CONCRETA SIN POSIBILIDAD DE SU EXPANSIÓN ERGA OMNES

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

La reserva de la facultad de dividir o segregar los locales comerciales únicamente puede entenderse referida a la concreta persona nominada, sin que pueda entenderse que se extiende a los futuros propietarios de los locales.

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE COMUNIDAD PROHIBIENDO TODA DIVISIÓN, AGRUPACIÓN O AGREGACIÓN: SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL DE LOS PROPIETARIOS DIRECTAMENTE AFECTADOS POR CUANTO RESTRINGE EL DERECHO QUE LE CORRESPONDE SOBRE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS

PROHIBIENDO LOS ARRENDAMIENTOS TURÍSTICOS

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

La registradora exige la unanimidad del acuerdo de la comunidad pero, en el presente caso, no se establece una prohibición de mero alquiler vacacional, sino “la concertación de arrendamientos turísticos de corta estancia”, disposición estatutaria que debe interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efectos (cfr. art. 1284 CC), conforme a la normativa sectorial turística a que se reﬁere el apartado 12 del citado artículo 17 LPH, que en este caso está constituida por el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo artículo 12.2 establece que “cuando se trate de viviendas sometidas al régimen de pro-

piedad horizontal, solo podrán comercializarse como viviendas vacacionales aquellas en las que expresamente no se prohíba dicha actividad por los estatutos de la Comunidad de propietarios”, y el artículo 2de forma análoga al apartado e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos- dispone que “(… ) se entiende por: a) Viviendas vacacionales: las viviendas, que amuebladas y equipadas en condiciones de uso inmediato y reuniendo los requisitos previstos en este Reglamento, son comercializadas o promocionadas en canales de oferta turística, para ser cedidas temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento vacacional y a cambio de un precio”, por lo que hay que entender que esos arrendamientos turísticos de corta estancia son los amparados por la referida normativa sectorial canaria relativa a las viviendas vacacionales. Por ello, la calificación objeto de este recurso no puede ser confirmada.

LIBRO EDIFICIO: ACTA DE RECEPCIÓN DE LA OBRA

Resolución de 26 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva señalando la registradora como defecto que en el Libro del Ediﬁcio falta acompañar el acta de recepción de

la obra ﬁrmada por el promotor y constructor. El notario recurrente alega que habiendo procedido el promotor a formalizar en escritura pública la declaración de la obra, exista o no exista el documento formal expreso del “acta de recepción de la obra”, la recepción se ha producido tácitamente por la mera voluntad del promotor otorgante de la escritura.

DOCTRINA: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación señalando que la Ley de Ordenación de la Edificación considera la documentación relativa a la recepción de la obra como contenido mínimo obligatorio, especialmente el acta de recepción expresa en caso de existir, por lo que teniendo en cuenta que es al promotor a quien incumbe la formación del Libro del Edificio y dada la sustantividad y autonomía de este instrumento, debe sostenerse la necesidad de que el contenido documental del libro del edificio que se presente para su archivo registral integre el acta de recepción suscrita por ambas partes en caso de existir o, en caso contrario, la declaración del promotor por la que considere recepcionada la obra y deje constancia de que no ha sido posible suscribir la citada acta de recepción con el constructor, declaración que podrá resultar del propio instrumento notarial que documente el fin de obra y que se incorpore al citado libro.

RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA. DIVISIÓN HORIZONTAL DE HECHO. CONSENTIMIENTO UNÁMINE DE LOS CONDOMINOS

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

En escritura de 30 de enero de 2023 se declara obra y se extingue condominio por los copropietarios adjudicando a uno de ellos. El 24 de enero de 2024 se rectifica esa escritura por el único propietario adjudicatario, en la que se modifica la

identificación de la planta sótano por planta baja.

La Dirección General confirma la nota porque de tratarse de una finca registral ordinaria, no habría objeción para esta rectificación, pero ocurre en este supuesto que, conforme resulta de la finca matriz del Registro, se trata de una propiedad horizontal de hecho, y, por tanto, cualquier cambio en la descripción de elementos privativos o comunes afecta al título constitutivo del edificio y supone una modificación de la propiedad horizontal, de manera que se hace preciso el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que puedan verse perjudicados o, en su defecto, deberá acudirse a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos. Debido a esto, la registradora exige la unanimidad de todos los propietarios del edificio.

LA DECLARACIÓN QUE SUPONE

AMPLIACIÓN DEL EDIFICIO DEBE

DESCRIBIR ESTE DE NUEVO

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

Se trata de una escritura de ampliación de obra nueva sobre tres fincas integrantes todas ellas de un edificio dividido horizontalmente, consistente en unos trasteros; se incorpora certificado técnico que describe la ampliación de obra y certifi-

caciones catastrales descriptivas y gráficas de las parcelas cuya correspondencia se afirma con las fincas objeto de la escritura calificada; a continuación, se modifica el título constitutivo del régimen, desvinculando de las zonas comunes los patios y cubiertas de la edificación, y también desvinculando como anejos privativos los cuartos situados en la cubierta del edificio, para atribuirlos, junto con los nuevos elementos cuya construcción se declara, como anejos de uso privativo de cada uno de los elementos integrantes del edificio dividido horizontalmente. La registradora señala dos defectos: 1º) El primero de ellos versa sobre las diferencias de superficie: de 730 m 2 de suelo de la finca matriz, 786 en el certificado técnico y 788 en la suma de las parcelas catastrales correspondientes, sin que se aporte informe de validación grá-

fica alternativo expresivo de la cabida. Entiende la Dirección General que hay en la escritura una solicitud tácita de inscripción de la representación gráfica de la finca, por lo que parece que, ante la duda, la registradora debería tramitar el expediente del artículo 199 LH. 2º) En segundo lugar, considera la registradora y confirma la Dirección General, que deberá describirse la finca matriz en su conjunto, ya que la ampliación declarada implica una modificación del título constitutivo de la división horizontal (art. 17.4 LPH), al entrañar un aumento de la superficie construida del total edificio.

LA ADSCRIPCIÓN DE USOS EXCLUSIVOS REQUIERE LICENCIA O DECLARACIÓN MUNICIPAL DE INNECESARIEDAD

Resolución de 30 de julio de 2024 (BOE 23 de octubre de 2024)

Se modifica una división horizontal de unos locales y naves en Andalucía, atribuyendo usos exclusivos de porciones de la parcela en la que se asienta. La Dirección General confirma la calificación de la registradora entendiendo que sólo se establece como elemento común un camino de acceso, si bien todos los elementos tienen acceso propio a la vía pública y que se está encubriendo una parcelación sin contar con acto administrativo que la autorice.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

DERECHO DE FAMILIA/SOCIEDAD DE GANANCIALES

ADJUDICACIÓN DE FINCA POR CONVENIO

REGULADOR: ES NECESARIO ESCRITURA SI ES UN ACTO AJENO

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

La registradora suspende la inscripción solicitada por existir, a su juicio, un defecto consistente en que, no tratándose de vivienda familiar la finca a la que se refiere la calificación, y ya que las transmisiones entre cónyuges ajenas al proceso de liquidación, como son las que se refieren a bienes adquiridos en estado de solteros, constituyen un negocio independiente, es necesario que se formalice la oportuna escritura pública. En el caso presente, en la documentación presentada a calificación no resulta que la finca haya tenido el carácter de vivienda familiar ni que se haya adquirido con precio aplazado y que parte del mismo se haya pagado con dinero ganancial por lo que la Dirección General desestima el recurso.

UNA CESIÓN DE CRÉDITOS A FAVOR DE CIUDADANOS EXTRANJEROS NO REQUIERE INSCRIPCIÓN EN ESPAÑA DE SUS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Resolución de 12 de agosto de 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

Se presenta la escritura por la que se ceden determinados créditos, garantizados con hipoteca, a una ciudadana rusa residente en España, casada en Rusia con un nacional del mismo país, en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales que tiene a la vista el Notario autorizante de la cesión. La registradora exige que las capitulaciones estén inscritas en el Registro Civil Central, no estando de acuerdo la Dirección General, considerando que entre los hechos que afectan al régimen económico a los que se reﬁere el artículo 266

La atribución del derecho de uso

de vivienda familiar en sentencia de divorcio exige fijar el tiempo de su término o duración ya sea fijo o variable

Se trata de un derecho de carácter familiar ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, pues el derecho de uso no tiene carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar. Integra, por un lado, un derecho ocupacional, y, por otro, una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: PLAZO DE DURACIÓN Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Se deniega la inscripción del testimonio de una sentencia de divorcio por la que se aprobó el convenio regulador en el que se pactó que la hija menor de edad quedara bajo la guardia y custodia de la madre y, entre otras medidas, se atribuyó al marido el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, señalando la registradora como defectos: la necesidad de señalar un plazo de duración del derecho de uso atribuido al esposo, y la necesidad de identificar claramente la finca objeto de la operación.

El Centro Directivo comienza reiterando su doctrina sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar, considerándolo como un derecho de carácter familiar y, por tanto, ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito, pues el derecho de uso no tiene carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de la vivienda familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación

entre la titularidad del derecho y el interés protegido por éste Añade que el derecho de uso sobre la vivienda familiar integra, por un lado, un derecho ocupacional, y por otro, una limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial. Por tanto, tratándose de derechos de vida limitada, una de las circunstancias que debe concretarse por los interesados es su duración o término, ya sea esta fija o variable. Concluye el Centro Directivo señalando que de la jurisprudencia del Tribunal Suprema y de su propia doctrina, resulta que, cuando no existen hijos o éstos son mayores de edad es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar , por lo que desestima el recurso y confirma la nota de calificación; confirmación que también se extiende al segundo de los defectos, pues en el título presentado a inscripción, faltan los datos descriptivos de la vivienda. . l

RRC no está la cesión en favor de uno de los cónyuges de un crédito garantizado con hipoteca porque ni este hecho se reﬂeja en el Registro Civil ni por sí afecta al régimen o estatuto a que están sujetas las relaciones económicas conyugales.

DERECHO DE SUCESIONES

IN DUBIO CONTRA FIDEICOMISO. REINTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA TRAS ERROR REGISTRAL Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Existe un legatario que tiene dos hijos, los cuales no van a suceder por sustitución vulgar prevista en la cual solo funciona excepcionalmente en defecto de hijos del legatario, pero en este caso los hay. En síntesis, la testadora impuso un orden de llamados, para la hipótesis exclusiva de que el legatario llamado en primer lu-

En caso de desheredación, no es necesario ni el consentimiento ni la notificación al desheredado para la adjudicación de la herencia

No hay ninguna disposición específica en la Ley, ni pronunciamiento en la jurisprudencia ni en la doctrina, por los que se exija la notificación de la desheredación al afectado por ella. Por tanto, gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima; y para que la negación de la certeza de la causa de la desheredación prive a ésta de su eficacia, debe aquélla realizarse ante los Tribunales de Justicia

ES VÁLIDA Y PRODUCE PLENOS EFECTOS LA ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LA HERENCIA SIN NECESIDAD DE NOTIFICACIÓN AL HEREDERO DESHEREDADO Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

En el concreto supuesto de este expediente, la desheredación está fundada en una causa legítima y establecida en la ley; se expresa de forma determinada en el testamento; existe una identificación precisa de la desheredada que era sujeto de imputación al tiempo de hacerse la desheredación. No hay ninguna disposición específica en la Ley, ni pronunciamiento en la jurisprudencia, ni doctrina, por los que se exija la notificación de la deshere-

dación al afectado por ella. Por tanto, gozarán de plena eﬁcacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima; y para que la negación de la certeza de la causa de la desheredación prive a ésta de su eﬁcacia debe aquélla realizarse ante los Tribunales de Justicia. l

gar no pudiera o no quisiera suceder. La testadora establece un orden de llamamientos subsidiario condicionado a la ausencia del primer legatario y de hijos del mismo. En otras palabras, se trata de una sustitución vulgar en la que, en una de sus fases o llamamientos, se incardina otro llamamiento de un sustituto vulgar, éste sí, sometido a sustitución ﬁdeicomisaria. La registradora, al practicar la inscripción, interpretó de forma equívoca que concurría un llamamiento de sustitución ﬁdeicomisaria directa a favor de una hermana del legatario, para el caso de que no proceda la sustitución vulgar

(sin tener en cuenta la condición sine qua non de que el legatario no tuviera hijos), practicándose erróneamente la inscripción al haberse interpretado (quizás con precipitación) y alterado el contenido de la escritura de entrega de legados. Sin embargo, desde el Registro no se rectiﬁca el error de concepto por ellos padecido. Por lo tanto, la única solución posible consiste en recabar el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que puedan verse perjudicados o, en su defecto, acudirse a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos (arts. 40 y 214 LH y 322 y ss. RH).

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

Para la extinción del usufructo ganancial influirá tanto la titularidad del derecho como la forma de su constitución

El hecho del fallecimiento del titular del derecho de usufructo, o del cónyuge del titular, o su constitución con carácter individual, simultáneo o sucesivo, será determinante a la hora de configurar la extinción del usufructo de carácter ganancial

EXTINCIÓN DE USUFRUCTO GANANCIAL

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Se deniega la cancelación de un usufructo por fallecimiento de los usufructuarios, solicitada por el nudo propietario mediante instancia, alegando la registradora que no es posible la extinción del referido usufructo y consolidación del pleno dominio porque, dado el carácter ganancial del derecho de usufructo, habrá de procederse a la previa liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de tal derecho a los herederos.

La Dirección General, distingue las siguientes hipótesis en relación a la constitución de un derecho de usufructo y la sociedad conyugal de gananciales:

1º) Fallecimiento del cónyuge que adquirió el usufructo, y a cuya vida está unida la existencia de este derecho à quedará extinguido el mismo de acuerdo ex artículo 513.1 CC. Los nudo propietarios consolidarán el pleno dominio, siendo nulo su valor a efectos de la liquidación de la sociedad conyugal.

2º) Fallecimiento del cónyuge del que adquirió el usufructo: el usufructo sigue subsistiendo hasta tanto no fallezca el otro esposo. Cuando fallezca el cónyuge que adquirió el derecho de usufructo se procederá a su extinción. Al no estar constituido el usufructo en favor de varias personas simultáneamente, no tiene lugar el acrecimiento a que se refiere el artículo 521 CC, sino que se trataría de la adquisición por un único usufructuario. En este supuesto hay que tener en cuenta la posibilidad de que la adquisición del usufructo por su titular se hubiese producido con carácter ganancial. En tal hipótesis es necesario que a la muerte del otro esposo se requiera, para disponer del derecho de usufructo, o bien que en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudique previamente en la forma que estimen conveniente todos los interesados, o que al menos consientan los herederos del adquirente en la transmisión operada.

3º) Si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna

prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge (art. 521 CC), pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación.

4º) Si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales y se agrega, además, que es “sucesivo”, si es conjunto, es ya efecto natural el que, muerto uno de los cousufructuarios el usufructo persista entero hasta la muerte del último. Si ahora se agrega que es sucesivo es porque se quiere algo más y signiﬁca que a pesar de estar constituido por los donantes sobre bienes gananciales, el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales.

Y, en el presente caso, concluye que por fallecimiento de ambos cónyuges, el derecho real de goce y disfrute, aunque fuera ganancial, se ha extinguido, por lo que estima el recurso y revoca la nota de caliﬁcación. l

CERTIFICACIÓN DE DEFUNCIÓN BELGA:

NO NECESIDAD DE APOSTILLA NI DE INSCRIPCIÓN EN REGISTRO CIVIL ESPAÑOL Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y partición de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en la escritura, autorizada el día 23 de febrero de 2024, se formalizan las operaciones de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y partición de la herencia

cauVsada por el fallecimiento de don A. B. R., que era ciudadano español, vecino de Bélgica, donde tenía su domicilio desde 1980. Deja viuda y cuatro hijos, todos intervinientes. Su último testamento es de fecha 9 de julio de 1976. Se unen a la escritura, entre otros documentos sucesorios: certiﬁcado de defunción belga. El registrador señala como defecto que no se aporta el certiﬁcado de defun-

ción del causante, expedido por el Registro Civil español, por ser el mismo de nacionalidad española. Baste reseñar las alegaciones del notario, todas aceptadas por la Dirección: “...se aporta certificado del Registro Civil de Bruselas; que los mismos efectos no solo probatorios y de legitimación, sino también de oponibilidad frente a terceros, han de reconocérsele al certificado de defunción emitido por el Registro Civil de Bruselas; que, a la vista de la normativa mencionada, resulta cuando menos incoherente que, por un lado, se le exima al certificado de defunción belga de cualquier tipo de legalización o apostilla y, por otro, para que surta efectos en España se le imponga el trámite de su reinscripción en otro registro civil, el español; que tampoco es congruente que se exija solo cuando el fallecido sea de nacionalidad española, lo que plantea una evidente discriminación”.

EN EL FIDEICOMISO DE RESIDUO LA FACULTAD DE DISPONER A TÍTULO

GRATUITO O MORTIS CAUSA HA DE SER EXPRESA

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta una escritura de herencia en la cual la causante instituye herederos a su única hermana y sus dos sobrinos. Una de las fincas a heredar aparece gravada con una sustitución fideicomisaria de residuo, estableciendo la cláusula en concreto que, en cuanto al fideicomiso de residuo, la causante podrá disponer libremente de los bienes adquiridos por actos intervivos a título oneroso, produciéndose la subrogación real de lo adquirido. El registrador señala como defecto que, a la vista de la sustitución fideicomisaria, la causante sólo podía disponer de dicha finca por actos inter vivos, pero no mortis causa, por lo que dicho bien no puede inventariarse en sus operaciones particionales y debe considerarse titularidad de los sustitutos.

DOCTRINA: La Dirección General desestima el recurso entendiendo que, en el fideicomiso de residuo, a falta de previsión expresa, se interpreta que las facultades de disposición del fiduciario de residuo se refieren a los actos a título oneroso e inter vivos, de modo que para considerar que incluye actos a título gratuito o mortis causa se exige expresa autorización (Resoluciones de 9 de junio de 2015, 28 de enero de 2020 y 6 de septiembre de 2022). En este sentido, la Resolución de este Centro Directivo de 19 de diciembre de 2019, pone de relieve que está expresamente admitido que las facultades de disposición pueden ser a título gratuito y también mortis causa si bien es preciso que sean atribuidas de manera expresa.

ACTAS DE NOTORIEDAD JUSTIFICATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA DE LEGADO DE USUFRUCTO

Resolución de 5 de agosto de 2024 (BOE 4 de noviembre de 2024)

La voluntad de la testadora (que es sobre lo que más se ha de incidir) al constituir el usufructo de la finca a favor de su nieta legataria, era que el mismo se extinguiera cuando ella “abandonara la vivienda” que en ese momento constituía su residencia habitual. Ciertamente, el abandono contiene un fuerte componente subjetivo de desaparición de animus manendi de la legataria; mediante dos actas de notoriedad de dos notarios de localidades distintas, queda demostrado que la citada nieta no tiene su residencia en el mencionado piso desde al menos ocho años y por ello puede considerarse cumplida la condición establecida para extinguir el usufructo. El derecho de usufructo inscrito se había extinguido por imperativo del propio título inscrito, luego procede su cancelación sin necesidad de recabar el consentimiento del titular registral y sin, por supuesto, resolución judicial.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

PARTICIÓN PRACTICADA POR EL PROPIO

TESTADOR EN LA COMPILACIÓN BALEAR: NO ES NECESARIA LA INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

Resolución de 9 de agosto de 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta una escritura de “manifestación y aceptación de herencia en ejecución de partición realizada por el testador”. El registrador estima necesaria la intervención de las herederas legitimarias de las que se ha prescindido, porque la partición de la herencia por el testador no es completa, aﬁrmando además que el testamento otorgado por el causante contiene normas particionales ordenadas por el mismo que se deben cumplir y respetar, pero no es un testamento particional porque, de la caliﬁcación de su contenido, no resulta que ordenara nada relativo al pasivo de la herencia.

DOCTRINA: La Dirección General revoca esa caliﬁcación y considera que el testamento contiene una verdadera partición, aunque no sea completa; admite que las operaciones particionales puedan ser completadas posteriormente, y en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya veriﬁcado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testado

DERECHO MERCANTIL

ADMINISTRADORES

VENTA POR APODERADO: RESEÑA

IDENTIFICATIVA DEL PODER ESPECIAL

OTORGADO POR EL ADMINISTRADOR

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

En la escritura calificada se han reseñado los datos de identificación del poder, y entre ellos está el hecho de que se ha otorgado por un administrador de la sociedad poderdante que, según consta en dicha escritura de apoderamiento, tiene su cargo inscrito en el Registro Mercantil. De la reseña del documento auténtico del que resulta la representación expresa suficientemente las circunstancias precisas para que el registrador pueda comprobar que el notario ha verificado debidamente la licitud de la actuación representativa.

APODERAMIENTO Y REVOCACIÓN POR

PARTE POR APODERADO A SU VEZ

CONSEJERO DELEGADO

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Ya se trate de actuación del compareciente como consejero delegado o como apoderado de la sociedad, el defecto señalado no puede prevalecer frente al contenido del título presentado. Por un lado, el consejero delegado, como resulta de las consideraciones anteriores, está legalmente facultado para conceder poderes a terceros sin que el artículo 261 CCom (que la registradora cita como fundamento legal), le sea de aplicación. Por otra parte, las facultades representativas del apoderado resultan transcritas en el título y resultan del propio contenido del Registro Mercantil amparando el juicio del notario sobre su suficiencia para el otorgamiento del específico negocio jurídico que se documenta.

DERECHO HIPOTECARIO

PROCEDIMIENTO REGISTRAL

ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE TÍTULO

DEFECTUOSO: PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN

Resolución de 15 de julio de 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

No cabe privar del asiento de presentación a un título porque adolece a priori de defectos claramente subsanables, a saber: una instancia privada sin firmar solicitando la cancelación de todas las medidas adoptadas, en especial, las anotaciones de embargo sobre los bienes inmuebles de los acusados en determinado procedimiento judicial acompañada de providencia no firme y no de mandamiento judicial. Sin embargo, la denegación sí que se justifica ex artículo 246.3 LH porque en el título que pretende su ingreso tabular no constan las fincas registrales en cuyos folios deban llevarse a cabo los asientos de cancelación. A mayor abundamiento, la presentación electrónica ex artículo 251 LH, no podría haberse realizado sin que el presentante hubiese determinado la finca o fincas a las que hubiese afectado el título que pretendía la presentación, no siendo responsable el registrador de los perjuicios que se puedan causar por una defectuosa identificación de la finca.

DIVISIÓN CON RIESGO DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. REPRESENTACIÓN GRÁFICA

Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Se deniega la inscripción de la división material de una ﬁnca con licencia municipal, ya que existe un informe jurídico negativo en el expediente administrativo para expedir la licencia aduciéndose que una de las ﬁncas resultantes de la eventual división incluye una franja de terreno

(de unos 150 m2) que es camino público según consta en el Inventario municipal de bienes y en el Catastro. La razón estriba en que la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, pero de cuya existencia tenga indicios suﬁcientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

De otro lado, legalmente procede en los casos de inscripción de divisiones de fincas incorporar al folio real la representación gráfica alternativa, aportada y aprobada expresamente por el propietario de la finca, la cual deberá contenerse en el fichero informático, en formato GML, previsto en el Anexo de la Resolución Conjunta de 2015, cuyos datos deberán corresponderse con los datos descriptivos y de superficie de la parcela o parcelas resultantes cuya inscripción se solicita. Ha de aportarse un Informe de Validación Gráfica (IVG), que se obtiene a través de la sede electrónica de la Dirección General del Catastro, es un elemento indispensable para acreditar el cumplimiento de los requisitos técnicos que permiten incorporar una representación gráfica georreferenciada alternativa a la cartografía catastral.

SOLICITUD DE “CERTIFICACIÓN

COINCIDENTE EN CATASTRO” SIN ESPECIFICAR FINCAS

Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

A pesar de que el mero anuncio de interposición de acciones no sería motivo suﬁciente para obtener información registral, en este caso, el registrador no cuestiona el interés legítimo del solicitante. Por ello, tanto si lo que se pretende con la obtención de la publicidad registral es impugnar el procedimiento de concentración parcelaria, como si lo que se persigue es poner de maniﬁesto la posible existencia de una doble inmatriculación

derivada de la inscripción de la misma, una vez fueren determinadas las ﬁncas y con pleno respecto a la normativa de protección de datos, procedería, en su caso, expedir las certiﬁcaciones solicitadas.

DENEGACIÓN ASIENTO DE PRESENTACIÓN POR FALTA DE DOCUMENTO

Resolución de 22 de julio 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

INSTANCIA PRIVADA: COMPETENCIA REGISTRAL

Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

Se deniega la práctica de un asiento de presentación relativo una instancia privada en virtud de la cual se solicita a la registradora que proceda a dictar resolución dejando sin efecto un Proyecto de Reparcelación del desarrollo urbanístico, al ser nulo de pleno derecho, señalando que no es competencia ni función de un registrador de la propiedad dictar una re-

solución decretando la nulidad de un proyecto de reparcelación.

La Dirección General, desestima el recurso y conﬁrma la nota de caliﬁcación, pues dichos documentos no son susceptibles de provocar asiento alguno en el Registro de la Propiedad.

PRESENTACIÓN DE INSTANCIA PRIVADA FIRMADA DE MANERA ELECTRÓNICA

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Junto con la instancia con ﬁrma electrónica se aportan una serie de documentos judiciales, notariales y administrativos, sin que ninguno de ellos este en soporte electrónico. El hecho de que la instancia que acompaña a los documentos conste ﬁrmada electrónicamente y como tal haya sido reconocida en la sede registral, no implica que los documentos que se unen a aquella y cuya presentación se pretenden queden excluidos de cumplir los requisitos que, para el caso de presentación telemática, deben reunir.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

LA AFECTACIÓN DE UNA FINCA PARA SER

DESTINADA A VIALES NO IMPLICA SU CARÁCTER DEMANIAL ANTES DE PRODUCIRSE EL ACTO FORMAL DE CESIÓN Y ACEPTACIÓN

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Es objeto de recurso la negativa del registrador a inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral de una determinada finca, por una posible invasión de dominio público, en concreto unos terrenos destinados a ser cedidos para viales públicos. El recurrente alega que el hecho de estar destinada la finca a viales, no implica que se trate en la actualidad de un bien de dominio público, difiriéndose este hecho al momento en que se produzca el acto de cesión y aceptación por parte de la Administración cesionaria.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de caliﬁcación, recordando la resolución del Centro Directivo de 31 de

mayo de 2017, que señalaba que la jurisprudencia viene manteniendo que la existencia de normas urbanísticas o acuerdos municipales sobre ejecución del planeamiento que afecten a terrenos de propiedad privada no implica que estos pasen al dominio público por tal razón, hasta tanto no exista el acto formal de cesión de tales terrenos. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 26 de septiembre de 1989, decía que la cesión obligatoria de terrenos no opera de modo automático sino en la forma que reglamentariamente se determine de acuerdo con los distintos supuestos de ejecución del planeamiento urbanístico, y la del mismo Tribunal, Sala Primera, de 24 de diciembre de 1996, señala, en tales casos, como título transmisivo de la titularidad dominical al Ayuntamiento la correspondiente acta de entrega y aceptación. Concluye que, en el presente caso, no resulta que se haya materializado el acto formal de cesión a la Administración Pública.

RECTIFICACIÓN DE TITULARIDAD

REGISTRAL POR INSTANCIA PRIVADA: FALTA DE TRACTO SUCESIVO Y LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL LAUDO ARBITRAL NO ES TÍTULO DIRECTAMENTE INSCRIBIBLE AL NO SER DOCUMENTO AUTÉNTICO EX ARTÍCULO 3 DE LA LEY HIPOTECARIA

Resolución de 26 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

El laudo arbitral no es directamente inscribible por no tratarse de un documento auténtico a los efectos del artículo 3 LH y tampoco puede equipararse plenamente a un documento judicial, ya que la propia ley reconoce que no tiene carácter ejecutivo. Por ello, para que un laudo arbitral, que tiene carácter declarativo, pueda provocar cualquier asiento en el Registro, habrá que acudir a los mismos mecanismos previstos en la ley para su ejecución, por lo que será necesaria bien una resolución judicial en los términos que se exigen para las medidas cautelares, bien escritura pública en la que el titular registral preste su consentimiento, sin que el hecho de que el laudo arbitral se acompañe de un documento público en el que el titular registral hubiese admitido la sumisión de la controversia a arbitraje sea suﬁciente para prescindir de dicha formalidad. Además, no es posible rectiﬁcar un asiento registral sin el consentimiento del titular registral.

ADQUISICIÓN

POR

USUCAPIÓN: REQUISITOS PROCESALES

Resolución de 26 de julio 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

Se discute en el presente expediente sobre la inscripción de una sentencia que declara adquirido el dominio por usucapión. El registrador se opone a su inscripción por los siguientes motivos: 1º) Se declara adquirido el dominio de un apartamento que forma parte del edi-

ficio sito en la finca registral 78.100 bis, con su propia referencia catastral, pero sin que consten inscritas en el Registro ni la división ni la obra nueva, por lo que dicho apartamento no existe como finca registral independiente. Se confirma por la Dirección General: el principio de tracto sucesivo, el propio derecho civil y su consecuencia fiscal implican la necesidad de llevar a cabo las operaciones de declaración de obra nueva y división horizontal

2º)La finca registral 78.100 bis figura inscrita a nombre de doña N. K., persona distinta de aquella contra la que se ha seguido el procedimiento. Se confirma también este defecto en base a los principios de indefensión del artículo 24 CE, tracto sucesivo, del artículo 20 LH y los principios de legitimación registral y fe pública registral (arts. 32 y 34 LH).

3º) La parte demandada se encuentra en situación de rebeldía procesal y no resulta que haya transcurrido el plazo establecido en el artículo 502.2 LEC sin que se haya ejercitado una acción de rescisión. Se conﬁrma también por el Centro Directivo en base a que dicha circunstancia debe proceder del propio documento objeto de caliﬁcación.

4º) Y que no se acredita el ingreso o presentación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en el Ayuntamiento. Se conﬁrma asimismo en base a los artículos 254 y 255 LH.

INSTANCIA CON FIRMA ELECTRÓNICA Resolución de 26 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

Se trata de dilucidar en este expediente si, calificada defectuosamente una escritura, en concreto una escritura de subsanación y declaración de obras nuevas terminadas por antigüedad, puede presentarse telemáticamente por el presentante del documento calificado, para su subsanación, un certificado del técnico competente, en este caso de un ingeniero técnico agrícola, firmado digitalmente. El regis-

trador caliﬁca bajo la premisa de que no se cumplen los requisitos de titulación auténtica del artículo 3 LH.

Sin embargo, la Dirección revoca la nota porque la firma electrónica avanzada es un sistema de verificación que permite que una persona firme un documento online con plena validez legal, quedando constancia del registro de la hora, fecha y medios utilizados para la firma. Este sistema está regulado por el Reglamento eIDAS, Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, que determina el marco legal para la firma electrónica dentro de la Unión Europea. Así, la resolución del Centro Directivo de 4 de julio de 2013, señaló que la exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial) sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos. En el supuesto de este expediente, el documento subsanatorio, que se ha presentado telemáticamente en la Sede Electrónica, si bien por persona distinta a la firmante del certificado, conserva su formato digital pudiendo comprobarse situando el cursor sobre la firma electrónica del documento, la identidad de la firmante del informe técnico, la validez de su certificado y que el documento no ha sufrido alteración alguna.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO:

HERENCIA YACENTE

Resolución de 26 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Es objeto de recurso la negativa de la registradora a inscribir una sentencia que declara la adquisición por usucapión de una mitad indivisa de una finca registral, en favor de la demandante y la herencia yacente de su difunto esposo, al señalar como defectos: la falta de nombramiento de un administrador judicial para la herencia yacente; la falta de datos personales de la demandante; la determinación de la porción de la finca adquirida; la determinación del tipo de usucapión; y la justificación de la posesión en el caso de usucapión ordinaria.

DOCTRINA: La Dirección General estima parcialmente el recurso respecto a los defectos primero, tercero, cuarto y quinto, y lo desestima respecto del segundo. En cuanto a la necesidad de nombramiento de un administrador judicial, la Dirección General comienza señalando que en aquellos casos en los que el fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, acaece con unas circunstancias que dan a entender que nadie se hará cargo de la sucesión, provoca la intervención judicial para asegurar el enterramiento del causante y la integridad de los bienes de la herencia; sin embargo, fuera de esta situación especial y de otros casos expresamente previstos en la legislación civil, no está previsto el nombramiento de un administrador judicial. Continua el Centro Directivo recordando su doctrina respecto a la actuación en los casos de que sea demandada una herencia yacente, distinguiendo: a) que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia, en cuyo caso habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos; b) que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente, en cuyo caso, además de emplazar a los

ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, la pendencia del proceso. En el presente caso, si bien la demanda se dirige exclusivamente contra los ignorados herederos de los titulares registrales del 50% de la finca registral objeto del proceso, de la propia sentencia resulta que el Juez no consideró necesaria la notificación al Abogado del Estado, dado el tiempo transcurrido. Por lo tanto, no puede la registradora revisar dicha decisión judicial, porque vulneraría los límites que a la calificación registral de los documentos judiciales establece el artículo 100 RH.

Respecto a la ausencia de las circunstancias personales de la demandante y la participación indivisa que adquieren, la Dirección General concluye que la aplicación de los artículos 9 de la Ley y 51 y 54 RH ha de hacerse adaptándose a las particularidades de esta forma especial de inscripción en favor de una situación transitoria de herencia yacente que, por su propia conﬁguración solo permite

identiﬁcar a los herederos llamados de los que se tiene conocimiento cierto. Por ese motivo, solo sería exigible que se acrediten las circunstancias personales de la viuda, sin que quepa exigirlo respecto de personas que no están aún concretadas. Por ello, no puede pedirse que se determinen la proporción o el derecho concreto que corresponde a cada uno de los integrantes de dicha herencia yacente, dado que, hasta que todos los llamados acepten la herencia y realicen las operaciones particionales no se podrá hacer dicha determinación.

Respecto a los dos últimos defectos, la Dirección General concluye que de los fundamentos de derecho de la sentencia resulta con claridad que el título que justifica la declaración de dominio es la prescripción adquisitiva; y que además de que la propia sentencia identifica cuál es ese justo título que fundamentaría la usucapión ordinaria, de igual forma confirma que también concurriría la adquisición por usucapión extraordinaria, dado que dicha posesión en concepto de dueño, pacífica y pública se produjo desde el año 1991 y hasta la actualidad.

CONTENIDO DE LAS CERTIFICACIONES

REGISTRALES: INTERÉS LEGÍTIMO

Resolución de 29 de julio 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

La única cuestión que debe resolverse en este expediente es si nos encontramos ante uno de los supuestos que permite certificar sobre el precio de venta que figura en el Registro. EL abogado requirente explica que la procedencia de dicha certificación deriva de su cliente tiene un contrato de arras penitenciales con la actual titular registral y que la razón por la que solicita el precio de venta es porque entiende que el contrato de arras puede rescindirse por lesión o en su caso por obtención por parte de la vendedora de una ventaja injusta. La registradora considera que el anuncio de la interposición de las acciones de rescisión por lesión en más

de la mitad no es motivo suﬁciente para la consignación en la publicidad del precio de una compraventa anterior.

Señala el Centro Directivo que la cuestión que procede plantearse es el tipo de contratos que pueden rescindirse por lesión ultradimidium y, concretamente, el contrato de arras. Reguladas en el artículo 621.8 Libro IV del Código Civil de Cataluña, concluye la Dirección que “...parece lógico pensar que si lo que se pretende es valorar si el precio de la compraventa proyectada puede provocar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, deba compararse el precio de mercado con actos coetáneos o posteriores a venta en cuestión... no concierne a la registradora ni a este Centro Directivo prejuzgar el resultado de un posible pleito, sino que estas cuestiones deberán ser valoradas por los tribunales según las reglas de la sana crítica, utilizando los medios previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como puede ser un dictamen pericial o cualquier otro que reﬂeje el precio de mercado...”

DENEGACIÓN DE ASIENTO EN EL LIBRO DE ENTRADA

Resolución de 2 de agosto de 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

Habiendo renunciado el interesado y la entidad acreedora, a la presentación telemática y habiéndose encargado la gestión del documento a la notaria autorizante quien procede a la presentación física del documento por medio de un tercero, debió extenderse asiento de entrada, sin perjuicio de la cumplimentación de la solicitud con los requisitos legales exigibles. Finalmente, debe advertirse que conforme a la Ley Hipotecaria actual no cabe presentación por fax.

NO ES POSIBLE LA PRESENTACIÓN DE FOTOCOPIAS

Resolución de 14 de agosto de 2024 (BOE 30 de octubre de 2024)

INMATRICULACIÓN/REANUDACIÓN DE TRACTO/EXCESOS DE CABIDA

RECTIFICACIÓN EX ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA DE FINCA RESULTANTE DE PARCELACIÓN. DUDAS DE INVASIÓN Y OPOSICIÓN

Resolución de 10 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Dichas dudas de posible invasión de ﬁncas colindantes, empujan al Registrador a denegar la inscripción de la rectiﬁcación pretendida, ex artículo 199 LH.

Señala el Centro Directico que la oposición del Ayuntamiento, alegando que la finca está cruzada por un paso peatonal que no pertenece a la finca en cuestión, es suficiente para considerar la existencia de una controversia sobre dicho camino, Además, cuando la finca procede de una parcelación urbanística, la rectificación de su descripción requiere la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, puesto que la inscripción de la georre-

ferenciación aportada al expediente signiﬁcaría inscribir una reordenación del territorio distinta de la que ﬁjó la parcelación originaria, que está bajo la salvaguardia de los tribunales.

RECTIFICACIÓN EX ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA FRUSTRADA POR OPOSICIÓN DE COLINDANTES Y NO RESPETO A UNA “SERVENTÍA” Resolución de 22 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Se deniega la inscripción de la rectificación de la superficie y de la georreferenciación alternativa de una finca porque, una vez plasmadas las coordenadas georreferenciadas de la parcela colindante superpuestas en el Registro con las de la base gráfica que se pretende inscribir, se apreció la invasión de una serventía del derecho consuetudinario asturiano que consta inscrita, según alegaciones de los propietarios colindantes oponiéndose a la inscripción de la georreferenciación alternativa presentada, lo que evidenciaba la existencia de un conflicto en cuanto a la delimitación propuesta.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

Se señala que la representación georreferenciada objeto del expediente debería haber respetado el trazado de la serventía, cuya existencia figura en la descripción registral de la finca colindante. Asimismo, se subraya que no compete a la Dirección General, en vía de recurso, decidir cuál deba ser la georreferenciación correcta de cada finca, o sugerir una diferente a la aportada por el promotor, o soluciones transaccionales entre colindantes

REANUDACIÓN DE TRACTO: NO BASTA CON ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

El acta notarial, señala la Dirección General, resulta insuﬁciente para suplir el documento original extraviado, precisándose el otorgamiento de una escritura acreditando todo el contenido de lo expuesto en el acta y con la intervención los herederos y causahabientes del causante que había sido heredero único de la titular registral, con lo que se completaría el tracto y la escritura de protocolización del cuaderno particional tendría acceso al Registro.

ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA: CONTENIDO DE LA OPOSICIÓN DE UN COLINDANTE

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Se otorga una escritura de rectificación de superficie una finca registral y, en el número siguiente de protocolo, escritura de compraventa de dicha finca, con la superficie rectificada. La registradora deniega la inscripción del exceso de cabida porque durante la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH se formula oposición por parte del titular registral de una alegando que debería recogerse la existencia de una servidumbre de paso a favor de su finca, pero sin acreditarla documentalmente; e inscribe la escritura de compraventa indicando que se ha mantenido la superficie registral de la finca.

La Dirección General comienza señalando que lo procedente hubiera sido el despacho conjunto de la tramitación del expediente del artículo 199 LH y de la escritura de compraventa, para denegar posteriormente la tramitación del expediente del artículo 199 solicitado en número siguiente de protocolo, por tramitación previa del expediente. Además, di-

cho título es superﬂuo, pues la solicitud tácita de coordinación se incluye en el título de compraventa, lo que debería haber advertido al otorgante el notario autorizante, pudiendo haberse solicitado incluso mediante instancia privada.

Por lo que se refiere a la calificación, el Centro Directivo estima el recurso y revoca la misma, señalando que las dudas registrales han de referirse a que la georreferenciación de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. Concluye que el contenido de la alegación del colindante carece de la consistencia jurídica suficiente para convertir en contencioso el expediente, puesto que no ha probado la titularidad de esa franja de terreno, no se ha opuesto expresamente a la inscripción de la georreferenciación y no ha acreditado la constitución y existencia de la servidumbre.

ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA: OPOSICIÓN DE COLINDANTE CATASTRAL SIN TÍTULO PÚBLICO DE ADQUISICIÓN

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

SUPUESTO DE HECHO: Tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH, se suspende la inscripción de la georreferenciación de una ﬁnca constando oposición de un colindante catastral, alegando la registradora que no se trata de una oposición arbitraria y sin fundamento, si no plenamente justiﬁcada y acreditada; y que el hecho de que no tenga título público de adquisición y tampoco lo tenga inscrito en el Registro de la Propiedad no lo hace titular de peor condición.

DOCTRINA: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de caliﬁcación, recordando que el registrador está vinculado en su caliﬁcación por lo que resulte

del Registro, de ahí que no resulta congruente con la protección dispensada por el ordenamiento al titular registral la estimación de una oposición que, sin enervar la fuerza legitimadora que se anuda a los derechos inscritos, únicamente atiende a la titularidad catastral, sin tener en cuenta que ambas realidades, ﬁnca registral y parcela catastral, tienen diferente naturaleza y ﬁnalidad.

El Centro Directivo no considera correcta la aﬁrmación de la registradora, pues la titularidad registral sí que es de mucho “mejor condición” que una supuesta titularidad extrarregistral, pues aquélla cuenta a su favor con todos los efectos jurídicos inherentes a la misma.

NO PROCEDE LA INMATRICULACIÓN EN CASO DE INVASIÓN DE FINCAS CONLINDANTES PREVIAMENTE INSCRITAS

Resolución de 29 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

NUEVA INSEGURIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA

Resolución de 31 de julio de 2024 (BOE 23 de octubre de 2024)

En un procedimiento del artículo 199 LH, en el que se pretende, indebidamente, claro está, hacer constar un exceso de cabida de una finca que consta inscrita con una superficie de 200 m2 y se pretende la inscripción de 22.297 m2, el registrador, que no debió ni admitir la tramitación de este expediente que, no olvidemos, tiene únicamente por objeto, según el propio artículo 199 LH, la identificación gráfica de las fincas inscritas, ante la oposición de un titular catastral, suspende el procedimiento.

La Dirección General conﬁrma la caliﬁcación, cuando en otras resoluciones había despreciado al Catastro, entendiendo que la preeminencia era del titular registral, provocando inseguridad en los ciudadanos y entidades.

HIPOTECA/CONDICIÓN RESOLUTORIA

HIPOTECA: DEBE EXPRESARSE TAMBIÉN

EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL RESPECTO AL FIADOR

Resolución de 23 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA: INUTILIZACIÓN DE TÍTULOS

Dos Resoluciones de 26 de julio de 2024 (BOE 10 de octubre de 2024)

El objeto del recurso versa acerca de la posibilidad de cancelar una hipoteca cambiaria a solicitud del titular registral del dominio, con base en un pacto inscrito por el cual tiene lugar la extinción de la hipoteca y la misma podrá cancelarse “mediante acta notarial otorgada por la parte hipotecante o quien de ella traiga causa, después de transcurrido seis meses desde el día 2 de marzo de 2008, sin que en el Registro de la Propiedad conste anotación de impago del crédito”.

La registradora señala que ese pacto es de imposible cumplimiento ya que se requiere la inutilización del título. La Dirección rechaza la nota de caliﬁcación sobre la base de que se ha pactado una caducidad convencional que cumplen todos los requisitos necesarios para ello con arreglo al artículo 82.2 LH. Y en todo caso señala el Centro directivo que inscrita la cláusula está bajo la salvaguardia de los tribunales.

VENCIMIENTO ANTICIPADO PARCIAL EN HIPOTECAS

Resolución de 31 de julio de 2024 (BOE 23 de octubre de 2024)

El notario autorizante, ante la caliﬁcación registral que niega la inscripción por entender que va en contra del principio de especialidad, creando confusión, señala que no hay tal equívoco, planteando una

situación favorable para el deudor, exigiendo en el vencimiento parcial, la misma gravedad de incumplimiento que en la total.

La Dirección General estima el recurso, tras analizar la calificación registral en materia de inscripción de las cláusulas hipotecarias, afirmando que no hay una merma de la claridad en la escritura, señalando que el artículo 693 LEC se refiere tanto a la reclamación parcial limitada a parte del capital o intereses, como al vencimiento anticipado total.

RESOLUCIONES DE LA DGSJyFP

VENTA EXTRAJUDICIAL DEL ARTÍCULO 129 DE LA LEY HIPOTECARIA: PRUEBA DEL CARÁCTER HABITUAL DE LA VIVIENDA

Resolución de 7 de agosto de 2024 (BOE 4 de noviembre de 2024)

No es ajeno al desarrollo del procedimiento de venta extrajudicial el carácter habitual o no de la vivienda. De hecho, la constancia de esta circunstancia es necesaria para la correcta configuración del pacto y debe figurar de forma expresa, sin que otras referencias que a tal carácter se hagan en la escritura puedan suplir esa exigencia. En el supuesto de este expediente se pactó el procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca, mediante escritura autorizada, el 26 de octubre de 2018, y mediante diligencia de subsanación incorporada a dicha escritura de fecha 28 de noviembre de 2018 se hizo constar el carácter habitual de la vivienda. En la escritura calificada, se manifiesta que la vivienda no tiene carácter habitual sin aportar prueba en contrario alguna, por lo que no decae la presunción del citado artículo 129 LH.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

NO CABE LA CANCELACIÓN DE CARGAS

POSTERIORES AL ESTAR CADUCADA Y CANCELADA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA

EN LA QUE SE SUSTENTA

EL PROCEDIMIENTO

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

Es objeto de recurso la negativa de la registradora a despachar el mandamiento de cancelación de cargas librado en un procedimiento de apremio administrativo juntamente con la certiﬁcación del acta de adjudicación de una ﬁnca, considerando que al estar caducada y cancelada la anotación de embargo que motiva la ejecución, la misma deja de ser preferente.

La recurrente fundamenta su recurso en la presunción de validez de los actos administrativos y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la caducidad de las anotaciones de embargo.

La Dirección General desestima el recurso y conﬁrma la nota de caliﬁcación de la registradora pues como resulta del artículo 86.1 LH, las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera ipso iure una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo

desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2ª RH, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.

En el presente caso, será posible practicar la inscripción de la adjudicación administrativa de la ﬁnca, siempre que dicha ﬁnca siga siendo titularidad de la persona contra la que se ha seguido el procedimiento, pero no cancelar las cargas existentes y que tuvieron acceso al Registro con posterioridad a la anotación de embargo caducada y cancelada.

PRACTICADA UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, NO CABE PRACTICAR

UNA NUEVA RESPECTO DEL MISMO PROCEDIMIENTO Y POR IDÉNTICAS

CANTIDADES

Resolución de 24 de julio de 2024 (BOE 9 de octubre de 2024)

CONFERENCIAS

«El protocolo electrónico»

José Ángel Martínez Sanchiz

«La circulación de las copias electrónicas»

José Carmelo Llopis Benlloch

«Finca real, catastral y registral en la Ley 13/2015: ¿coordinación o descoordinación?»

Enrique Brancós Núñez

«Actuación notarial ante un desastre natural (el volcán de Cumbre Vieja)»

Alfonso Cavallé Cruz

«Los desafíos de la función pública notarial al socaire del nuevo Código de las familias de Cuba»

Leonardo B. Pérez Gallardo

Naturaleza, régimen y efectos de los contratos abstractos. Notas a raíz de su recepción en la Propuesta de modernización del Código Civil español en materia de obligaciones y contratos»

Pedro Luis Landestoy Méndez

«El nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales: cambio de paradigmas»

Juana Pulgar Ezquerra

«Modificaciones estructurales. El control notarial de legalidad»

Segismundo Álvarez Royo-Villanova

«Opción de compra: aspectos de interés notarial»

Eduardo Hijas Cid

«La caída de las murallas chinas (la irrupción del derecho concursal en el societario)»

Ricardo Cabanas Trejo

«Los pactos sucesorios. Experiencia balear»

Raimundo Fortuñy Marqués

«Pactos asistenciales. Especial referencia al acogimiento de personas mayores»

CURSO 2023/2024

Concepción Pilar Barrio del Olmo

«El Registro Mercantil en Alemania y España»

Jan Lieder

Desde 1858

ACADEMIA MATRITENSE DEL

NOTARIADO

(desde 1858)

Solemne inauguración del curso académico 2024/2025

El pasado de 24 de octubre, presidida por José Ángel Martínez Sanchiz y en presencia de autoridades, Decanos, Exdecanos y numeroso público, tuvo lugar la apertura del ciclo de conferencias 2024/2025 de la Academia Matritense del Notariado con una espléndida conferencia sobre los poderes preventivos

Los poderes preventivos son la piedra angular del nuevo sistema de discapacidad sobrevenida establecido

por la Convención de Nueva York

Alfonso Madridejos, en una brillante intervención, explicó cómo los poderes preventivos son hoy la herramienta esencial para la prevención de la propia discapacidad, estando los notarios llamados a cumplir una función esencial en el diseño de soluciones personalizadas adaptadas a cada caso concreto

ALFONSO MADRIDEJOS FERNANDEZ

Notario de Madrid

Conferencia del 24 de octubre de 2024

Los poderes preventivos, también llamados cautelares o de protección, son aquellos en los que interviene, como elemento esencial o especialmente relevante, la previsión de la propia discapacidad. Con la Ley 8/2021, de 2 de junio, estos poderes son objeto, por primera vez en nuestro ordenamiento, de una regulación independiente y con una sistemática adecuada.

Se ha dicho que la Ley 8/2021, y la Convención de Nueva York de 2006 en cuyo desarrollo se dicta, constituye un auténtico cambio de paradigma porque frente al sistema tradicional, de incapacitación y sustitución, reconoce capacidad jurídica a la persona con discapacidad y de lo que se trata es de capacitar, es decir, de que estas personas, con los apoyos necesarios, puedan ejercer su capaci-

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO CURSO

dad, en igualdad de condiciones con los demás.

Sin embargo, lo cierto es que los notarios, desde tiempo inmemorial, cuando nos hemos encontrado con personas con alguna discapacidad, lo que siempre hemos hecho es hablar con la persona, a solas y durante todo el tiempo necesario, las veces que haga falta, adaptando nuestra actuación a su estado, para indagar sobre su independencia y ausencia de inﬂuencias indebidas, valorar su discernimiento y capacidad y, en última instancia, conocer y determinar su voluntad. Y cuando hemos llegado a la conclusión de que la persona en cuestión tiene, con nuestra ayuda y asesoramiento, capacidad para formar y expresar su propia voluntad, hemos autorizado el documento, con los riesgos que ello puede implicar.

Por otra parte, se dice que la Ley 8/2021 supone un cambio de paradigma porque se sustituye un sistema judicial por un sistema social en el que se da prioridad a la guarda de hecho y a la voluntad de la persona a través de los poderes preventivos. Pero lo cierto es que en el sistema anterior eran muchos los casos en los que la discapacidad se resolvía, al margen de la vía judicial, mediante la guarda de hecho y los poderes generales.

La realidad es que los poderes generales muy frecuentemente han sido otorgados por personas de edad avanzada ante el temor de un proceso de deterioro cognitivo, constituyendo, desde tiempo inmemorial, un sistema de previsión de la propia discapacidad ya que el Código Civil nunca contempló la simple incapacidad como causa de extinción o revocación tácita del mandato que solo se extinguía por la incapacitación judicial.

Con la Ley 8/2021 los poderes preventivos son objeto, por primera vez en nuestro Derecho, de una regulación independiente, en los artículos 256 a 262, como medidas voluntarias de

apoyo, dentro del Libro Primero relativo a las personas.

Con esta regulación los poderes preventivos se convierten en piedra angular del sistema de discapacidad, al menos en lo que a discapacidad sobrevenida se reﬁere, ya que los apoyos voluntarios tienen preferencia absoluta sobre todos los demás apoyos y los poderes preventivos adquieren categoría institucional de único apoyo voluntario típico.

Se trata de una decisión lógica porque de lo que se trata es de hacer prevaler la voluntad del discapacitado y porque los poderes responden a un elemento esencial que es la confianza en las personas designadas para prestar los apoyos. Ahora bien, en esa confianza está también el punto débil del sistema puesto que supone asumir riesgos como la posibilidad de negligencias, abuso y extralimitaciones y de lo que se trata ahora es de dotarlos de mecanismos de control eficaces que reduzcan al máximo los riesgos que la confianza conlleva.

Para ello, como se repite a modo de mantra en esta materia, es fundamental diseñar estos apoyos como trajes a medida, teniendo en cuenta que cada caso es distinto y que también los son los instrumentos de los que disponemos.

En primer lugar, hay que tener en cuenta la distinción entre mandato y poder. Aunque la realidad nos enseña que al día de hoy lo habitual son los poderes otorgados unilateralmente por el poderdante, lo cierto es que lo ideal sería que la formalización de estos apoyos se realice mediante un contrato bilateral como es el mandato, en el que mandante y mandatario establezcan un régimen adecuado, regulando los derechos y obligaciones del mandatario y ﬁjando los controles que se consideren necesarios.

Y también es fundamental la distinción entre poderes preventivos puros y poderes con cláusula de subsistencia

Los poderes preventivos se convierten en piedra angular del sistema de discapacidad, al menos en lo que a discapacidad sobrevenida se refiere, ya que los apoyos voluntarios tienen preferencia absoluta sobre los demás apoyos y los poderes preventivos adquieren categoría institucional de único apoyo voluntario típico

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Lo ideal sería que la formalización de estos apoyos se realice mediante un contrato bilateral como es el mandato, en el que mandante y mandatario establezcan un régimen adecuado, regulando los derechos y obligaciones del mandatario y fijando los controles que se consideren necesarios

a que se reﬁeren los artículos 256 y 257. En el poder preventivo puro, o ad cautelam, la previsión de la discapacidad es un elemento esencial ya que se otorga solo para el supuesto de que el poderdante, en el futuro, precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En lo poderes con cláusula de subsistencia, también llamados poderes continuados, prorrogados o con ultra actividad, la previsión de la discapacidad no es esencial puesto que empiezan a producir sus efectos desde su otorgamiento y de lo que se trata es de que sean vigentes y eﬁcaces a pesar de la discapacidad del otorgante.

Aunque la mayor parte de los poderes preventivos que se otorgan son poderes con cláusula de subsistencia, resulta necesario promover los poderes preventivos puros ya que son imprescindibles para las personas para las que las medidas de apoyo voluntarias son más necesarias, es decir, las que carecen de familiares o personas próximas que en caso de necesidad puedan encargarse de ellas.

La existencia de una pluralidad de legislaciones en España y la regulación de forma diversa de esta materia en los diversos países hace que lo primero que nos tengamos que plantear los notarios al otorgar un poder es la determinación de la ley aplicable para lo que, siendo estos poderes medidas de apoyo, habrá que acudir al artículo 9.6 del Código Civil, lo que lleva a aplicar la ley de la residencia habitual.

Sin embargo, la cuestión no deja de plantear problemas, en especial con los poderes con cláusula de subsistencia que mientras sean poderes ordinarios se rigen por la ley del lugar del ejercicio, por lo que la doctrina propugna como solución que se reconozca al poderdante la libertad de elegir, mediante la professio iuris, la ley aplicable.

De hecho, esta es la solución que se recoge en el Convenio de la Haya sobre Protección Internacional de Adultos de 2000, que no ha sido ratiﬁcado por España si bien en 2023 la Comisión está tramitando una propuesta para que se obligue a todos los Estados miembros a adherirse al Convenio.

En cuanto al derecho transitorio, el problema puede plantearse con la polémica remisión que el artículo 259 del Código Civil hace al régimen de la curatela ya que por esta vía el apoderado quedaría sujeto al régimen de la autorización judicial propio del curador representativo que, normalmente, es lo que quiere evitar el poderdante.

Como el artículo 259 deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, lo normal, aunque hay que ver cada caso, es excluir expresamente en el poder el régimen de la curatela. Pero el problema se plantearía respecto de los poderes anteriores a la nueva regulación en los que no se habrá incluido tal previsión lo que se resuelve, siguiendo el ejemplo de Cataluña, excluyendo la aplicación a esos poderes de las normas de la curatela relativas, entre otras materias, a la necesidad de autorización judicial.

El momento de entrada en vigor es un elemento clave en los poderes preventivos puros, otorgados solo para el caso de discapacidad. La regulación del Código Civil es bastante insuﬁciente por lo que es importante recoger en cada poder la solución más adecuada para lo que habrá que tenerse en cuenta:

1.- Hay que precisar que el poder solo producirá efectos cuando se produzca la discapacidad y así sea apreciado mediante acta notarial.

2.- Debería matizarse qué se entiende por discapacidad. Aunque habrá que ver cada caso, lo lógico es que se trate de una discapacidad que impida a la persona formar y manifestar su voluntad.

3.- A diferencia de lo que establece el Código de Aragón, creo que lo esencial es que el notario entreviste, o examine, personalmente al poderdante y el certiﬁcado médico debería ser opcional a juicio del notario.

4.- También pueden establecerse previsiones sobre el notario competente y sobre la legitimación.

5.- Es fundamental prever mecanismo de publicidad y necesariamente deben incluir la comunicación al Regis-

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tro Civil, la notiﬁcación al notario autorizante del poder, para que se haga constar en la matriz, y la extensión en las copias de una diligencia en la que se exprese la eﬁcacia del poder, lo que permitirá su utilización sin exhibir el acta lo que garantiza la protección de la intimidad del poderdante.

En cuanto a los elementos personales, el poderdante debe tener el grado de discernimiento necesario para el otorgamiento, lo cual se producirá tanto si el poderdante puede actuar por sí solo como si teniendo alguna discapacidad esta puede ser superada mediante los apoyos necesarios, ya sea el institucional del propio notario u otros añadidos.

En cuanto al apoderado es fundamental prever posibles situaciones futuras para garantizar la eﬁcacia del poder. Así, puede ser conveniente establecer llamamientos múltiples o sucesivos, establecer sustitutos e, incluso, creo que sería posible encomendar la designación del apoderado a una tercera persona. En caso de apoderados mancomunados será esencial contemplar qué ocurre si alguno no quiere o no puede ejercer el cargo. Si son varios los apoderados habrá que establecer su forma de actuación, solidaria, mancomunada o por mayoría. Y si los apoderados son varios y no tienen que actuar todos conjuntamente es conveniente establecer medidas para evitar conﬂictos o actuaciones contradictorias.

En cuanto al contenido, aunque puede haber poderes generales o especiales, solo para la persona o solo para los bienes, para actos concretos o solo para administrar, lo normal es que se trate de un poder general muy amplio.

En estos poderes es conveniente utilizar una fórmula omnicomprensiva, algo así como “cuantas actuaciones puedan realizar por sí el poderdante, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, incluidas aquellas para las que se exija mandato expreso o especial”, añadiendo la consabida enumeración de facultades, pero dejando bien claro que en ningún caso tiene efectos excluyentes.

En esta enumeración es muy conveniente incluir facultades en el ámbito personal y en el de la salud, en particular todo lo relativos a tratamientos médicos, cuidados paliativos, acceso a información e historiales médicos y decisiones sobre internamientos.

Ahora bien, en estos poderes generales, más que las facultades incluidas importan las facultades excluidas ya que creo que estos poderes necesariamente deben contener una mención expresa de determinadas facultades especialmente sensibles ya sea para excluirlas, incluirlas expresamente o, en su caso, modalizarlas, por ejemplo, exigiendo la actuación en esos casos de

Resulta necesario promover los poderes preventivos puros ya que son imprescindibles para las personas para los que las medidas de apoyo voluntarias son más necesarias, es decir, las que carecen de familiares o personas próximas que en caso de necesidad puedan encargarse de ellas

todos los apoderados o la autorización de terceras personas, en materias como las donaciones y actos gratuitos, autocontratación, solicitud de copias o sustitución y subapoderamiento. Y tienen gran importancia los controles y salvaguardas. De hecho, para la Convención de Nueva York se trata de una cuestión esencial, a la que se dedica gran parte del artículo 12 para obligar a los Estados a establecer salvaguardas adecuadas, lo que se recoge en el extenso artículo 258. El problema es que ambas normas son una declaración de intenciones que ﬁjan unos objetivos, pero sin ofrecer medios o soluciones. Esto no signiﬁca que el Código Civil deje en absoluta desprotección al discapacitado porque existe un régimen legal supletorio, que creo que solo muy excepcionalmente el poderdante, aunque pueda hacerlo, debe excluir. Así, por aplicación conjunta de los artículos 258 y 278 es posible la extinción judicial del poder respecto de los apoderados que incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO CURSO 2024/2025

Pero creo que la existencia de un régimen legal supletorio no debe dejarnos tranquilos puesto que estamos en un ámbito en el que se busca evitar la vía judicial y la gran asignatura pendiente es proporcionar mecanismos de control que conviertan los poderes preventivos en instrumentos realmente seguros en todas las circunstancias.

En esta labor puede ser muy útil la extensa regulación contenida, se apruebe o no, en el proyecto de reforma catalán que ofrece gran cantidad de ideas y mecanismos bien desarrollados. Para estos mecanismos de control, como siempre, será muy útil recurrir a familiares o personas próximas de conﬁanza, pero el gran reto es facilitar estos controles y supervisiones a aquellas personas que carecen de esos parientes o allegado y para ello creo que es fundamental la profesionalización de estos servicios y la aparición de entidades especializadas a las que poder recurrir a falta de allegados de conﬁanza.

En cuanto a la extinción, es especialmente polémico el artículo 258, que establece que cuando el poder se hubiere otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Se trata de una norma que plantea importantes problemas de interpretación al recurrir a tres conceptos genéricos e indeterminados, como son los de pareja de hecho , cese de la convivencia e internamiento del poderdante. En particular, el cese de la convivencia es un cuestión meramente fáctica que suscita problemas como las parejas que viven en domicilios separados o las que, rota su relación, siguen en la misma casa, la interrupción de la convivencia por causas justiﬁcadas, como motivos laborales o el mejor cuidado del poderdante, o la duración que debe exigirse al cese de la convivencia o las consecuencias de una reconciliación.

Se trata de una cuestión muy delicada puesto que el poder puede quedar

Se trata de una decidida apuesta del legislador por los notarios en los que el Estado deposita su confianza en materia de discapacidad, lo cual supone el reconocimiento de la función que los notarios venimos desempeñando para la protección de la persona, los derechos y la dignidad de los discapacitados

extinguido por circunstancias que el tercero que contrata con el apoderado no puede conocer.

La publicidad de los poderes en general, y de su vigencia, es una de las grandes cuestiones que ha preocupado en el ámbito de la representación. La solución a la que recurre la Ley 8/2021 consiste en ﬁar todo el sistema de publicidad en materia de apoyos voluntarios al Registro Civil.

La publicidad que el Registro civil proporciona es útil para garantizar la prevalencia de las medidas de apoyo voluntarias sobre las legales porque permite al juez conocerlas y abstenerse, si son suﬁcientes, de establecer otras judiciales. Pero lo que no está ya tan claro es la utilidad de la publicidad que ofrece el Registro frente a los terceros

ya que las medidas de apoyo están sujetas al régimen de publicidad restringida por lo que no pueden ser oponibles a terceros unos asientos a los que esos terceros no pueden acceder.

Para terminar, con la extraña metodología seguida, he dejado para el ﬁnal la cuestión de la forma, que es muy sencilla porque el Código Civil, para todos los apoyos voluntarios y expresamente para los poderes, exige la escritura pública. Es una norma claramente imperativa que no admite ninguna excepción y que no da ninguna función, a diferencia de otros sistemas, a los documentos privados, registros públicos u otros profesionales o expertos, como abogados o médicos. Se trata de una decidida apuesta del legislador por los notarios en los que el Estado deposita su conﬁanza en materia de discapacidad, lo cual supone el reconocimiento de la función que los notarios venimos desempeñando para la protección de la persona, los derechos y la dignidad de los discapacitados.

Pero esa conﬁanza tiene una contrapartida muy seria porque el legislador opta también, por una regulación muy ﬂexible basada en una autonomía de la voluntad que los interesados deberán desarrollar con la ayuda de sus asesores, es decir, lo notarios, para conseguir el tan manido traje a medida, lo cual supone para estos asumir una gran responsabilidad. ●

Representación de la sociedad, conflictos de interés, operaciones intragrupo y control notarial

El presente trabajo sólo es una elucubración personal sobre el alcance del control notarial/registral en situación de hipotético conflicto de interés del administrador de una sociedad de capital. Recordemos que para identificar una infracción del deber de lealtad interesa el daño sufrido por la sociedad, pero, sobre todo, la ventaja obtenida por otro a su costa, y que esa ventaja haya sido promovida, de algún modo consentida o simplemente no evitada por el administrador. Un negocio demasiado arriesgado suscrito sin información suficiente quizá beneficie a la contraparte, que consiga lucrarse por ese error del gestor, pero este habrá sido negligente, no necesariamente desleal. La deslealtad irrumpe cuando aquel antepone ese interés al de la sociedad, cuando el daño no se produce por simple precipitación o temeridad, sino porque se busca beneficiar a otro con la celebración del negocio, antes que a la sociedad y se hace a sabiendas. Por eso su tipificación básica no demarca límite subjetivo alguno, pues basta con probar ese desvío intencionado para decir que el administrador

no ha ejercitado sus facultades de acuerdo con los ﬁnes “ para los que le han sido concedidas” [art. 228.a) LSC].

Distinto cuando se quiere evitar anticipadamente que el administrador incurra en una situación de conflicto de interés [art. 228.e) LSC], pues el remedio preventivo ya requiere de indicios más específicos. Entonces entra en juego una tipificación precisa de las personas vinculadas al administrador, aunque la precisión no está reñida con la extensión, como puse de manifiesto en el número anterior de esta revista, pero no porque el deber de lealtad se aplique a más personas, sino porque son muchas las personas que pueden hacer que el administrador incurra en una violación de aquel deber, cuando de alguna manera les quiera favorecer.

Siendo así, realmente resulta muy difícil que el notario columbre la existencia de un conﬂicto de este tipo, fuera de los supuestos canónicos más evidentes de autocontrato o similares. Pero tampoco cabe excluir que el notario tenga conocimiento de ciertos vínculos de parentesco del administrador, incluso de la identidad y la cuota de los socios en la otra sociedad por la consulta de la titularidad real, llegando a la conclusión de que efectivamente esa sociedad es “del administrador”. La duda es qué hacer en una situación de este tipo, en concreto, si debe negarse en todo caso a la autorización de la es-

critura, salvo que se acredite la oportuna dispensa (art. 230 LSC), o bien limitar el rehúse a los supuestos de insuﬁciencia de la representación en sentido estricto.

Los activos esenciales

Pero conviene empezar con un tema distinto, aunque próximo, como es el de los activos esenciales del artículo 160. f) LSC, por la exigencia de previa autorización de la junta general (indudablemente, la aprobación puede ser posterior, SAP de Barcelona [15] de 13/05/2023 rec. 841/2022). Ciertamente, el tema de fondo atiende a la competencia orgánica y lo que no tienen los administradores es capacidad para emprender por su cuenta ciertas operaciones sobre esos activos (STS de 27/06/2023 rec. 6682/2019), pero en la proyección externa el problema es de representación en sentido estricto, pues el negocio en que encarna esa competencia, ni siquiera se presenta externamente como la ejecución de un acuerdo social previo, y menos como una elevación a público del acuerdo de la junta general, sino que tiene su propia sustantividad y autonomía. Son circunstancias internas de la sociedad las que convierten ese negocio en una operación propiamente societaria cuya competencia corresponde a la junta general. Por eso la cuestión es si la interpretación del artículo 160.f) LSC debe estar

Ricardo Cabanas Trejo Notario de Fuenlabrada (Madrid)

Todavía no contamos con un pronunciamiento rotundo del Tribunal Supremo, pero sí que se detecta una tendencia favorable en los tribunales a no contaminar la validez del negocio con la observancia de un requisito que se considera intra-societario

en línea con la regla general del artículo 234.2 LSC, sin perjuicio de prestar atención en cada caso a las circunstancias personales del tercero, cuya buena fe –o desconocimiento– muchas veces quedará en entredicho, dando lugar a la nulidad del negocio. Todavía no contamos con un pronunciamiento rotundo del Tribunal Supremo en un sentido o en otro, pero sí que se detecta una tendencia favorable en los tribunales a no contaminar la validez del negocio con la observancia de un requisito, que se considera intra-societario (en particular, SAP de Madrid [28] de 27/05/2022 rec. 1140/2021, “la norma no establece, ni tiene en sí misma la finalidad de establecer, un requisito de validez del negocio jurídico celebrado con terceros, el cual se regirá por las normas de validez contractual que le resulten aplicables ”;

SAP de Madrid [13] de 03/11/2021 rec. 249/2021; SAP de Santa Cruz de Tenerife [1] de 20/04/2023 rec. 756/2022; destaca la identidad de razón entre los arts. 160.f) y 234.2 LSC, la SAP de Alicante [8] de 30/09/2022 rec. 1767/2021; SAP de Orense [1] de 16/10/2018 rec. 99/2018; SJM de Madrid [6] de 03/05/2023 proced. 807/2020; SJM de Madrid [13] de 01/02/2022 proced. 1541/2020; SJM de Valencia [3] de 11/07/2022 proced. 842/2021; de interés, porque reclama el tercero, la SAP de Islas Baleares [4] de 10/11/2021 rec. 220/2021). Incluso, las resoluciones judiciales que se inclinan por la otra opinión, normalmente lo hacen después de haber valorado la mala fe o la complicidad de la otra parte del negocio, con lo cual tampoco se desmarcan mucho de la otra postura (la más destacable, sin duda, la SAP

RESUMEN

Por el juego de distintas normas especiales, como las relativas a los activos esenciales, la dispensa del conflicto de interés, las operaciones intragrupo y más en general por la figura del autocontrato, se hace necesaria en ocasiones la aprobación de una transacción por la junta general. El presente trabajo se plantea cuál debe ser la actitud del notario en estos casos, en particular, si debe practicar algún tipo de pesquisa por su parte o simplemente preguntar al administrador sobre estos extremos, y en última instancia si debe denegar la autorización de la escritura cuando intuya, o se le reconozca, la concurrencia de una posible infracción.

Palabras clave

Deber de lealtad, Conflicto de interés, Autocontrato, Grupo de sociedades.

PRÁCTICA JURÍDICA

de Salamanca [1] de 06/09/2022 rec. 523/2021, al entender que los terceros “ deberán desplegar un comportamiento diligente para comprobar si el activo en cuestión es o no esencial... asumiendo en caso contrario las consecuencias anudadas al incumplimiento de dicha norma ”; SAP de Asturias [1] de 26/02/2020 rec. 1266/2019; SJM de Mérida [2] de 04/05/2023 proced. 164/2022).

Se explica así que a la hora de enfrentarcómo deben actuar el notario/registrador en estas situaciones la DGSJFP haya optado por una actitud prudente muy encomiable, que no sólo deja a salvo lo dispuesto en el artículo 234.2 LSC –en realidad, una cuestión judicial–, sino que tampoco considera necesaria manifestación alguna en la escritura por parte del administrador, y menos la acreditación de que el valor está por debajo del umbral del 25% (entre las más recientes, Ress. de 19/07/2021, 13/04/2021, 18/06/2020). Queda como excepción el caso en que sí le conste ese carácter (por consulta de las cuentas anuales, pero era un supuesto muy singular –donación–, Res. de 13/10/2023), y en ocasiones porque así lo declara el mismo otorgante, pero sin acreditar entonces debidamente la existencia de la autorización de la junta, en cuyo caso el notario debe denegar la autorización de la escritura (Ress. de 06/09/2023, de 21/11/2022, de 19/07/2021).

Conflicto de interés y autocontrato

Entrando ya en materia, hablamos genéricamente de auto-contrato cuando el representante contrata consigo mismo, pero en términos más amplios también cuando incurre en múltiple representación (entre las más recientes, Res. de 15/11/2023). Es una patología representativa que suele llevarse por el terreno de la falta de oponibilidad, por constituir un exceso del poder de representación y, por tanto, de ausencia efectiva de éste, que lógicamente no se dará cuando preceda la autorización del principal, que la doctrina de la DGSJFP reﬁere a la junta general (Ress. de 21/06/2013 y de 06/05/2021). Por tanto, aunque la raíz del problema está en un

posible conﬂicto de intereses, desde esta perspectiva se manifiesta sólo en el dominio de la representación y por el solapamiento de posiciones negociales.

La perspectiva societaria del conflicto de interés es muy distinta, pues no presta atención al vínculo representativo, o no lo hace en relación con la operación cuestionada, y mucho menos afecta a la competencia orgánica para acometer la operación. Esta competencia es del administrador, sin perjuicio de que los socios le dispensen para su ejecución. El conflicto activa así una infracción del deber de lealtad por la especial posición del órgano de administración, y consiguientemente por la pertenencia al mismo del sujeto conflictuado. Soporta la prohibición por su condición de administrador, pero como tercero que contrata con la sociedad, no por intervenir en ese contrato también como agente de aquella. No sólo esto, también cuando el tercero sea una persona vinculada con él, aunque haya contratado con otro administrador. En estos casos no hay autocontrato en el sentido civil-registral, pero puede haber conflicto en el sentido societario, especialmente si la intervención del otro administrador no equivale a una dispensa. Para valorar esto último habrá que tener en cuenta el tipo de transacción y la estructura del órgano.

Podemos plantear entonces si esa dispensa societaria realmente constituye un requisito sujeto a control preventivo, de modo que no bastaría con evitar externamente el autocontrato, sino que deberá acreditarse ante el notario/registrador la obtención de aquélla. Por ejemplo, en un caso de varios administradores solidarios, de considerar que la dispensa corresponde a todos los no conflictuados, podría entenderse que no es suficiente con que el contrato se firme por otro administrador, sino que habrían de intervenir todos en su ejecución, o constar al menos el consentimiento de los otros, y hacerlo, además, de modo fehaciente. Pero imaginemos a dónde nos puede llevar una aplicación irrestricta de esta

El estricto conflicto societario, y mucho menos el tipo de mera sospecha que establece el artículo 229.1.a) LSC, con la extensión subjetiva que resulta del artículo 231 LSC, no es una situación verificable por el notario/registrador, pues ni siquiera se plantea en términos de relación representativa, y menos de competencia intra-orgánica

No toda infracción del deber de lealtad ha de provocar la nulidad del negocio, sólo aquellas que revistan cierta gravedad y, por tanto, causen daño efectivamente a la sociedad

última idea. Si el control civil-registral se extiende a cualquier supuesto societario de conflicto, el bloqueo en el momento de la escrituración/inscripción no quedaría restringido al caso más lineal y típico de autocontrato, es decir, el único que interesa desde la perspectiva civil. También cuando el notario/registrador sepa que la otra parte es administradora, aunque no intervenga en el contrato en esa condición (compra en su propio nombre y por la sociedad vendedora firma otro solidario). Igualmente, cuando se trate del cónyuge, de la pareja, y hasta del cuñado del administrador que firme, o de otro que ni siquiera intervenga, por no hablar de la tupida red de las sociedades vinculadas con el administrador. Y todo esto se agrava si entendemos que, en el ámbito civil-registral, aun no habiendo autocontrato, se debe salvar el conflicto en la forma prevista para este último, es decir, siempre con acuerdo de la junta.

En mi opinión las cosas no son así y los dos ámbitos se deben mantener separados, ciñendo el control preventivo al estricto ámbito representativo. Sólo cuando exista autocontrato –o múltiple

representación– en el sentido civil, tendremos un defecto que impide la escrituración/inscripción, pero no en otro caso. El estricto conflicto societario, y mucho menos el tipo de mera sospecha que establece el artículo 229.1. a) LSC, con la extensión subjetiva que resulta del artículo 231 LSC, no es una situación verificable por el notario/registrador, pues ni siquiera se plantea en términos de relación representativa, y menos de competencia intra-orgánica. Y no siendo verificable, tampoco ha de ser óbice, aunque el notario barrunte, incluso le conste, la existencia de esa vinculación. Es un asunto puramente interno de la sociedad, fuera de aquellos supuestos en los que por la propia naturaleza del negocio se pueda hablar de una actuación contraria al objeto social, pero entonces lo relevante es la contrariedad, no la vinculación personal (el clásico ejemplo de la donación, Res. de 28/09/2021).

No fue éste el criterio de la DGSJFP en la Res. de 30/06/2014, aunque afortunadamente cambió de opinión en la posterior Res. de 3/08/2016, al considerar que el control de los supuestos de conﬂicto de intereses y la relación de

personas vinculadas a los administradores ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, “salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 LSC”. Para la resolución: “desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia ”. Con posterioridad se reaﬁrma en esta opinión la Res. de 24/07/2019, en un caso en el que no existía “ ni remotamente ” autocontrato, ya que se trataba de una cesión de crédito, en la que comparecía el administrador de la sociedad cedida, quien también lo era de la sociedad cesionaria. Puede que la cesionaria ningún interés real tuviera en adquirir ese crédito, pero es una cuestión por dilucidar en sede judicial1.

Por la misma razón, llevando un poco más lejos el razonamiento, es improcedente poner en boca del administrador cualquier manifestación sobre la ausencia de conﬂicto de interés con él o con una persona vinculada, pues no es que tenga derecho a no contestar, es que tiene derecho a que no le pregunten impertinencias, del estilo “¿alguna relación de afectividad con la parte compradora?” [art. 231.1.a) LSC].

A diferencia del artículo 160.f) LSC aquí el negocio no cae dentro de la competencia de la junta, sólo la dispensa, lo cual es muy distinto. Además, aunque así lo declarara, representaría un brindis al sol, pues la declaración mendaz no convierte al sujeto vinculado en tercero, y todavía peor si, súbitamente, aparece en la notaría la certiﬁcación de una pretendida junta general universal (el curioso caso de la SJM de Madrid [13] de 28/07/2023 rec. 313/2022).

1 La Res. de 19/07/2022 recupera la relevancia del conflicto de interés, aunque no haya autocontrato, pero en relación con el defensor judicial de la persona con discapacidad del art. 295.2º CC, en términos que no resultan extrapolables al tema que nos ocupa.

PRÁCTICA JURÍDICA

El artículo 231.bis LSC altera en favor de la junta la distribución de competencias entre los órganos sociales, al hacer que más operaciones de las que resultarían de la regulación general dependan ahora de un acuerdo de los socios

En este sentido conviene aludir a la acción de anulación del artículo 232 LSC, pues realmente no se contempla aquí una acción específica, sólo se menciona una que ya era posible antes de la incorporación del precepto. Es doctrina judicial bastante consolidada que los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada, pues, como señala la STS de 17/03/2015 rec. 1640/2014, entonces pasan a formar parte del contrato como “su causa concreta”. De resultas de esta conversión causal quedan expuestos entonces al control que emana del artículo 1.275 CC, norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral (STS de 03/11/2015 rec. 2328/2013). Esta posibilidad de anu-

lar los contratos celebrados con infracción del deber de lealtad ya había sido admitida por el Tribunal Supremo antes de la reforma de 2014 en consideración a la causa ilícita del negocio (STS de 23/09/2014 rec. 1079/2012; STS de 08/04/2013 rec. 190/2011; STS de 23/05/2016 rec. 762/2014, ya con cita del art. 232 LSC; sobre la posible legitimación individual del socio, además de las SSTS citadas, v. SAP de Barcelona [15] de 04/02/2021 rec. 1932/2020 y SAP de Asturias [1] de 22/06/2020 rec. 1900/2019).

Pero no se debe hablar de una nulidad radical solo por la infracción del deber de lealtad, pues la actuación del administrador pudo no ser lesiva del interés social, además de existir otros mecanismos a disposición de la sociedad, como la acción social de responsabilidad (SAP de La Coruña [4] de 09/06/2022 rec. 418/2020; en cambio, invocando una causa falsa por simulación relativa, SAP de La Coruña [4] de 31/01/2022 rec. 438/2021). Por tanto, no toda infracción del deber de lealtad ha de provocar la nulidad del negocio, sólo aquellas que revistan cierta gravedad y, por tanto, causen daño efectivamente a la sociedad. Dependerá de las circunstancias del caso y de la posición de la otra parte contratante, a la que tampoco hay motivo para negar sin más la condición de tercero. Incluso, que la actuación del demandante sea constitutiva de un abuso, por existir un asenso previo informal de todos los socios que sirva de descargo al administrador.

Operaciones intragrupo

Pero hay que atender también al artículo 231.bis LSC introducido por la Ley 5/2021, de 12 de abril. Vaya por delante que no constituye propiamente una norma sobre el deber de lealtad, sino una norma referida a los grupos de sociedades. Esto provoca una situación curiosa a propósito de su ámbito objetivo, pues, en lo que hace a la vinculación personal estricta con el administrador por razón de ese deber, no siempre dichas operaciones demandarán una aprobación que el precepto claramente da por supuesta. En particular, de los artículos 229, 230 y 231 LSC esa obligación no resulta del mero hecho de que la sociedad dominada transaccione con su dominante. Sí que concurre en el ámbito de las operaciones vinculadas, pues, por la remisión del artículo 529.vicies LSC a las Normas Internacionales de Contabilidad, son partes vinculadas las entidades que sean miembros del mismo grupo. Pero esta regla se limita a las sociedades cotizadas, y a su grupo, pero ahora estamos ante una norma de aplicación general.

La solución pasa por entender que siempre existe ese conﬂicto de interés con el administrador en el sentido amplio del artículo 228.c) LSC, aunque en ese supuesto concreto la sociedad dominante no sea persona vinculada en los términos del artículo 231 LSC2. En tal caso, precisamente para evitar un resultado tan distorsionante se aplica la norma especial del artículo 231. bis LSC, aunque su especialidad no sólo discurre hacia abajo, en el sentido de facilitar la adopción de acuerdos en el órgano de administración, también hacia arriba, pues avoca para la junta general una competencia que excede de lo que simplemente resultaría del régimen de la dispensa del artículo 230 LSC o del artículo 160.f) LSC.

Dicho esto, los tres primeros apartados del artículo contemplan la situación desde la perspectiva de la sociedad dependiente, es decir, qué debe hacer ésta cuando celebra la operación con su sociedad dominante o con otra sociedad del grupo. En este segundo caso, cuando la operación sea con otra sociedad también dependiente, la situación simplemente se duplica en la otra, no así cuando se celebra con la dominante, que cuenta con la norma especial del apartado cuatro.

Supuesto lo anterior, cuando concurra la situación de conﬂicto de interés en los términos antes indicados, la operación deberá aprobarse por la junta general cuando el negocio o transacción en que consiste, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad. Al ser relevante la identidad de la contraparte, se deben agregar valores para determinar el valor total a estos efectos, se haya sus-

critoo no un acuerdo o contrato marco (art. 529.tervicies LSC, que ahora resultaría aplicable por analogía). En el momento en que se supere ese límite, se hace necesario acudir a la junta general. Aquí radica la verdadera novedad del precepto, pues altera en favor de la junta la distribución de competencias entre los órganos sociales, al hacer que más operaciones de las que resultarían de la regulación general dependan ahora de un acuerdo de los socios. Incluso, lo hace como excepción de la excepción, pues el precepto se impone a la regla especial del artículo 162.2 LSC cuando se trate de la concesión de créditos y garantías en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo, pero sólo cuando se haga por la sociedad dependiente. Eso sí, en ese acuerdo, y a diferencia de lo que se ha previsto para las operaciones vinculadas de la sociedad cotizada (art. 529. duovicies .1 LSC), ningún deber de abstención soporta el socio afectado, al margen del que resulte de la aplicación general del artículo 190 LSC.

Se suprime la exigencia de aprobación por la junta general de ciertas operaciones intragrupo, pero no cabe eliminar sin más la intervención del órgano de administración, pues no dejan de ser actos de gestión de su plena incumbencia

Para todas las demás operaciones la aprobación corresponde al órgano de administración, lo cual constituye una obviedad, pues evidentemente concertar ese tipo de operaciones siempre queda en la competencia del órgano

gestor. La cuestión es que ahora no se demanda, además, la aprobación de la junta general. El legislador se ha liado con la dispensa, que como tal sí es disociable de la operación, y en ese sentido corresponde a un órgano o al otro. La singularidad es que en estos casos los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante no tendrán que abstenerse. Pero todo lo que hemos dicho hasta ahora se refiere a las sociedades dependientes, que bien pueden ser las únicas que intervengan en la operación. A primera vista, cuando se implique la dominante la regulación debería ser mimética para ella, pues la situación de conflicto formalmente concurre en ambas, y del mismo modo que la transferencia dañosa puede fluir hacia arriba, también puede hacerlo hacia abajo. Sin embargo, el artículo 231.bis.4 LSC directamente excluye la situación de conflicto de interés respecto de la dominante, aunque haya socios externos, pero a estos se les protege en la dominada, no en la dominante. Por tanto, no es que evite la aplicación de los apartados anteriores, lo que tampoco tendría mucho sentido respecto de las mayores facilidades que ahora se dan al órgano de administración, sino que elimina la presencia misma del conflicto respecto de esa sociedad, y a esto tendría que seguir todo cuanto fuese consecuente. Está claro que entonces se suprime la exigencia de aprobación por la junta general de ciertas operaciones intragrupo, pero no cabe eliminar sin más la intervención del órgano de administración, pues no dejan de ser actos de gestión de su plena incumbencia. Además, la intervención de la junta general puede ser precisa por otros motivos, como sería el caso de salvar un autocontrato o de una operación sobre un activo esencial. En ese caso no será necesaria por una cuestión de relación

2 Una cuestión puramente gramatical ¿quién o qué está sujeto a conflicto de interés? En los tres primeros apartados del precepto parece que son las operaciones, pero en el aparato cuatro, al emplear el singular (“sujeta a conflicto”), sólo puede ser la sociedad, no las “operaciones”. Creo que es una simple errata motivada por la enmienda que dio lugar a su redacción final (número 63 del GP Popular del Congreso), pues el conflicto es objetivo, se da en una operación, mientras que en la vertiente subjetiva la sociedad no está sujeta a conflicto, sino a dominación.

PRÁCTICA JURÍDICA

intragrupo, pero sí de representación o de competencia orgánica3

Pero el precepto incorpora una excepción en el sentido de que se aplicarán los apartados anteriores, cuando en la sociedad dependiente fuera socio significativo (en el sentido del art. 231.1.d) LSC) una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. Es decir, una persona con influencia en la dominante, pero también con interés en la dominada, de forma que pueda verse favorecido por una transferencia de la primera sociedad a la segunda (en términos no exactamente coincidentes, v. el art. 529.vicies.3 LSC). Se supone que sin este aliciente espurio, la persona vinculada con la dominante no tendrá incentivos para que se adopte un acuerdo en beneficio exclusivo de la dependiente, pues sería tanto como desviar valor en favor de los socios externos de ésta. De todos modos, respecto de la dependiente se limita a la participación en el capital, hay que ser socio, no basta con ser administrador o alto directivo, aunque perciba remuneración en aquella (cfr. con el art. 529. vicies .3 LSC, que se conforma con que “tenga intereses”).

Sin embargo, fuera de la sociedad cotizada no se ha previsto en la LSC un régimen general de operaciones con partes vinculadas aplicable a todas las sociedades, lo que plantea un problema a la hora de identiﬁcar esas personas con las que la sociedad dominante “no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas”. En el régimen general de la LSC hay personas vinculadas con el administrador, pero no con la sociedad, aunque ahora interesa la

conexión con ésta, no con aquél. La solución pasa así por forzar la analogía con el perímetro de la vinculación propio del artículo 529.vicies LSC, aunque no se trate de una sociedad cotizada, y a pesar de que no coincide exactamente con el de personas vinculadas del artículo 231 LSC.

La cuestión es cómo enfocar desde el punto de vista notarial/registral estas situaciones de intervención necesaria de la junta general por razón del grupo, y entiendo que ha de serlo de la misma forma que en relación con el artículo 160.f) LSC, por ser un tema de competencia orgánica. No es un requisito que deba controlar por su iniciativa el notario/registrador, en particular indagando acerca de si las sociedades consolidan cuentas (se habría de estar al concepto de grupo del artículo 42 CCom, por remisión del artículo 18 LSC, no a la Norma de Elaboración de las Cuentas Anuales 13 del PGC, aunque la cuestión resulta controvertida). Tampoco es necesaria una manifestación en tal sentido en la escritura. No obstante, si se hace, entonces se habrá de acreditar la aprobación de la junta general. ●

3 Pero no hay que perder la perspectiva global, en particular la excepción del art. 162.2 LSC. De ese modo, al no operar en la dominante la contra-excepción del art. 231.bis LSC, ésta podrá, entre otras cosas, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus dominadas sin necesidad de acuerdo de la junta general, y frente a esta regla especial no debería prevalecer la más genérica propia del autocontrato. Es esa norma especial la que excluye la situación de conflicto de interés, así que al administrador de la dominante, que también intervenga en el título en representación de la dominada –p. ej.– avalada, le bastará con manifestar la situación de grupo y la aplicación de ese precepto, sin tener que pedirle el notario la certificación de un acuerdo de la junta general.

La cuestión es cómo enfocar desde el punto de vista notarial/registral las situaciones de intervención necesaria de la junta general por razón del grupo, y se entiende que ha de serlo de la misma forma que en relación con el artículo 160.f) LSC, por ser un tema de competencia orgánica

ABSTRACT

Due to a combination of various special regulations, such as those concerning core assets, waivers of conflict of interest, intra-group transactions and in more general terms, self-dealing, a transaction must sometimes be approved by the general meeting. This article considers what attitude a notary should adopt in these cases, and in particular, whether they should make some kind of inquiry or simply ask the administrator about these issues, and ultimately whether they should refuse to authorise a deed when they have reason to believe a possible infringement exists, or they are aware of one.

Keywords

Duty of loyalty, Conflict of interest, Self-dealing, Group of companies.

Alegato breve a favor de un recurso gubernativo “per saltum”

Las líneas que siguen traen causa de la reciente experiencia de su autor con sendas caliﬁcaciones de tres registradoras de la propiedad de la provincia de Cádiz.

En la primera de ellas, la registradora no remite a la DG el recurso interpuesto por el autor, una vez subsanado el supuesto defecto (antiguo recurso “a efectos doctrinales”). Transcurrido el plazo de 3 meses desde su interposición sin resolución, la registradora, a requerimiento del notario, remite el expediente (en unión de escrito en el que alega que practicó el asiento por haber rectiﬁcado su caliﬁcación a la vista del recurso, siendo así que lo hizo por haber sido subsanados los supuestos defectos de la nota) a la DG, que considera desestimado el recurso por silencio, remitiendo al autor a la vía judicial.

En la segunda, la registradora, a la vista del recurso, practica el asiento a los quince días hábiles de su interposición sin haber notificado al autor su decisión de revocar la calificación. La registradora, a requerimiento del notario, remite el expediente a la DG, que inadmite el recurso por carencia sobrevenida del objeto, dado que “como explica la registradora en su informe aunque inicialmente por error no se percató de que se había interpuesto recurso, cuando advirtió tal extremo, (razón por la que ya habían pasado más de cinco días desde la interposición del recurso), revocó su calificación…”, incurriendo así en grosera vulneración del art. 115.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual “los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieran causado ” y del viejo brocardo “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”.

Otra suerte habría tenido en ambos casos el autor si, como sucedió en el supuesto contemplado en la Resolución DG de 22 de diciembre de 2003, en

lugar de intimar a las registradoras a remitir el expediente a la DG –lo que le pareció más acorde con el espíritu de la LH, por respeto y en consideración a la condición de aquéllas como “instructoras del expediente” que la LH les atribuye– hubiera, directamente, denunciado ante la DG la falta de remisión del expediente, como hizo, con ventaja, el notario recurrente en aquella Resolución, que vio admitido el recurso tras denunciar la extemporaneidad del escrito en el que el registrador se retractaba de su caliﬁcación.

En la última de las tres experiencias referidas, la registradora, una vez subsanado el supuesto defecto, remite el recurso interpuesto a efectos doctrinales a la DG, que lo inadmite por carencia sobrevenida del objeto, acogiendo la mendaz alegación de la registradora de que practicó el asiento a la vista del recurso y no de la rectiﬁcación de la escritura y de que notiﬁcó al recurrente su decisión de revocar la nota.

Pues bien, si las peripecias referidas u otras análogas –que, no se olvide, se producen en el seno de un procedimiento, el registral, que, al decir del TS,

Iñigo Fernández de Córdova Claros

Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia. Notario de Cádiz

reserva al registrador y a la DG el papel de garantes de la legalidad mientras que el notario actúa movido por el interés de salvar la integridad de su patrimonio y de evitar la exacción de responsabilidad disciplinaria– se registraran aliunde del distrito hipotecario en cuestión, habría motivos para preocuparse y para actuar.

De ahí la conveniencia de una reforma del recurso gubernativo, hoy estructurado (a imitación del modelo jurisdiccional; vid. art. 327.6 y 7 LH) como recurso de doble grado: de “reforma” ante el registrador y de “reposición” ante la DG, para pasar a ser un único recurso directo o “ per saltum ” ante la DG.

Un recurso así, aun a costa de una posible sobrecarga de trabajo para la DG (decimos posible, pues la suerte de los recursos de “reforma” en nuestro Derecho está por escribir), ofrecería las siguientes ventajas:

1) Se situaría en línea con la actual guía legislativa favorable a la supresión de trámites y a la simpliﬁcación de los procedimientos.

2) Le evitaría al notario la necesidad de innovar el procedimiento, haciendo uso de trámites no previstos en él, para poder asegurar la resolución del recurso.

3) Le ahorraría a la DG el mal trago de tener que validar atajos o desviaciones en el seno de un procedimiento que tiene desde siempre calificado como imperativo o de “ius cogens” a cuyo contenido (dice la Res. de 6 de febrero de 2019) “ha de ceñirse el registrador en su tramitación” y de contradecir su constante doctrina según la cual (por todas, Resoluciones de 22 de diciembre de 2003, de 5 de noviembre de 2020 y de 28 de noviembre de 2013) “debe recordarse que el registrador, al que se le ha interpuesto recurso contra su calificación, debe formar expediente que contenga el título calificado, la calificación recurrida, el recurso, su informe y, en su caso, las alegaciones del notario, autoridad judicial o funcionario no recurrente, remitiéndolo bajo su responsabilidad, a la Dirección General de los Registros y del Notariado en el inexcusable plazo de cinco días a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria a contar del siguiente a aquél en que vencen los días cinco días en que puede rectificar o mantener su calificación. Se trata por tanto de dos plazos sucesivos: cinco días hábiles para reformar su calificación o mantenerla; y otros cinco días hábiles para la remisión del expediente al Centro Directivo…”, con el resultado entonces

RESUMEN

El autor, a la vista de la heterodoxa práctica registral que ha podido detectar con motivo de algunos procedimientos registrales en los que ha sido parte, propone la supresión de la posibilidad de revocación de la nota de calificación a la vista del recurso interpuesto por el notario y la atribución en exclusiva a la Dirección General de la competencia para su resolución, analizando las ventajas que resultarían de tal reforma legislativa.

Palabras clave

Procedimiento registral, Recurso a efectos doctrinales, Informe en defensa de la nota.

PRÁCTICA JURÍDICA

(dice la Res. de 19 de abril de 2006) de que la rectiﬁcación de la caliﬁcación que no se realice “en los cinco días siguientes a contar desde que el recurso o las alegaciones efectuadas tuvieron entrada en el Registro…es radicalmente extemporánea…” y se produce “en un momento en el que la única obligación que compete al registrador es la de formar el expediente de recurso y remitirlo a este Centro Directivo de modo inmediato, pues el plazo para resolver el mismo –tres meses– se computa desde que el recurso tuvo entrada en el Registro de la Propiedad…”

4) Daría efectividad al artículo 325 in fine de la Ley Hipotecaria (“La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso”) y aseguraría la subsistencia, hoy amenazada, según se ve, del recurso “a efectos doctrinales”, evitando que la legitimación del notario se viera frustrada, de hecho, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del registrador de: estimar el recurso en el plazo inexcusable de cinco días y notiﬁcar tal decisión al recurrente; remitir, pasado el plazo, el expediente a la DG; y decir verdad en el informe en defensa de la nota, que el recurrente no conoce y que no está en condición de desvirtuar.

todo procedimiento, ora ilegal si quiere añadir consistencia a la nota, permitiendo a la DG asegurar la efectividad de su constante proclama, no siempre seguida en la práctica, de “evitar el más mínimo asomo de indefensión” en el procedimiento registral (Res. de 21 de diciembre de 2011).

7) Sobre todo, incrementaría la calidad de la caliﬁcación registral, pues incitaría al registrador a introducir en la nota los argumentos que, con harta frecuencia, preﬁere reservar para el informe en su defensa y a ponderar los argumentos que, según debiera saber, el notario podrá invocar en el recurso.

Sobre todo, incrementaría la calidad de la calificación registral, pues incitaría al registrador a introducir en la nota los argumentos que, con harta frecuencia, prefiere reservar para el informe en su defensa y a ponderar los argumentos que sabe que el notario invocaría en el recurso

5) Procuraría, a los ojos del ciudadano, un tratamiento más ecuánime de los dos funcionarios encargados de procurarle seguridad jurídica. El plazo de caliﬁcación y despacho de 15 días hábiles excede con mucho del tiempo medio que el ciudadano está dispuesto a conceder al notario como para que deba ampliarse otros 5 días.

6) Acabaría con las vehementes objeciones que, hoy, se ciernen sobre el informe registral en defensa de la nota, ora inútil si quiere ser respetuoso con el principio de igualdad de armas de

Una reforma como la que aquí se propone debería prever también una rebaja de los honorarios registrales si el asiento se practicara de acuerdo con el recurso estimado, pues si la rebaja es procedente en caso de asiento tardío (art. 18.4 LH) también debiera serlo en caso de asiento practicado contra la opinión incorrecta de su autor. Y ello en justa correspondencia con la obligación del notario de subsanar “a su costa” (art. 146 del Reglamento Notarial) la escritura defectuosa. ●

ABSTRACT

In view of the unorthodox registry practices that he has witnessed during some registry proceedings to which he has been a party, the author proposes the abolition of any possible revocation of the registrar's statement of validity after an appeal filed by the notary, and the attribution of competence regarding its resolution exclusively to the General Directorate, and examines the benefits that would result from such a legislative reform.

Keywords

Registration procedure, Appeal for the purposes of jurisprudence, Report in defence of the statement of validity.

A vueltas con el artículo 753 del Código Civil

Eduardo Torres Morales Notario de Espiel (Córdoba)

En toda economía de mercado el reconocimiento de la propiedad privada es uno de los ejes vertebradores sobre los que descansa el Estado liberal. En su virtud, las personas deberían poder disponer de lo que es suyo con absoluta libertad y sin ningún tipo de limitación, salvo las que se justifiquen por un interés superior público-social legalmente establecido. La posibilidad de hacerlo mortis causa, esto es, que todo propietario pueda decidir con libertad el destino de sus bienes para el momento de su fallecimiento, supone una consecuencia natural y lógica del derecho de propiedad privada, y así lo recoge el artículo 33 de la Constitución, cuando reconoce, junto con el de propiedad privada y en el mismo plano, el derecho a la herencia. Este derecho se ejerce mediante el otorgamiento de un instrumento que recoja válida, eficaz e indubitadamente la voluntad manifestada en vida por el propietario para que se haga efectiva después de su muerte, de modo que, en definitiva, el denominado derecho

a la herencia acaba por suponer el reconocimiento constitucional del derecho a otorgar testamento.

Sin entrar en otras limitaciones, como las derivadas de nuestro sistema legitimario, quiero referirme a ciertas prohibiciones a la libertad testatoria que doctrinalmente se han denominado incapacidades relativas para suceder: la del confesor, la de los tutores (y curadores) y la del notario, que recogen respectivamente los artículos 752, 753 y 754 del Código Civil.

Estos casos tienen como denominador común la especial relación del testador con el potencial llamado a su herencia, que el legislador ha entendido de superioridad y de dependencia, siquiera psicológica, y que podría dar ocasión para aprovecharse de su posición captando la voluntad del testador. Es decir, el legislador presume que el testador, influenciable y carente de raciocinio, no estaría ordenando su sucesión con una voluntad formada libre, consciente y autónomamente, por lo que prohíbe con contundencia cualquier disposición testamentaria en favor de estas personas. Siendo así, el catálogo de personas que pueden ejercer inﬂuencia sobre otra debería haberse ido ampliando progresivamente por el legislador hasta el inﬁnito, conforme a las nuevas realidades sociales, de modo

que actualmente con total seguridad el confesor no es capaz de hacer sombra al psicólogo o psiquiatra del testador, a su entrenador personal, al santero o al maestro de yoga.

El denominado derecho a la herencia acaba por suponer el reconocimiento constitucional del derecho a otorgar testamento

A mi juicio, y sin ignorar que la realidad en ocasiones ha conﬁrmado los temores del legislador, lo cierto es que no deben despreciarse dos cuestiones. De un lado, en el testamento abierto es el notario quien, con su intervención, juzga y se asegura de la capacidad del testador para ordenar su sucesión, valorando si la persona reúne verdadera consciencia y voluntad para otorgar ese testamento y si lo hace de manera libre y con conocimiento de su alcance y trascendencia. De otro lado, las motivaciones o motivos internos que llevan a una persona a ordenar de uno u otro modo su sucesión pueden ser tan variados y complejos como el propio ser humano (amor, gratitud, fervor religioso, compromiso social o humanista, solida-

ridad, temor de Dios...). Son estas motivaciones, y no la capacidad del testador, las que prejuzga el legislador con carácter absoluto, presumiendo que contaminan automáticamente su libertad de actuación, decisión y discernimiento.

A partir de aquí, quiero centrarme en el caso del segundo párrafo del artículo 753 del Código Civil, al que la Ley 8/2021, de 2 de junio, que ha reformado nuestro ordenamiento jurídico en el apoyo a las personas con discapacidad, ha dado nueva redacción, el cual dispone: “Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos”.

Se trata de un supuesto de enorme trascendencia social, puesto que una

gran parte de la población acaba de un modo u otro al fin de sus días internada en un establecimiento de salud o asistencial. Sin embargo, a mi juicio, la prohibición es de una rotundidad excesiva y sus consecuencias prácticas cercenan de raíz la capacidad de libre disposición mortis causa , impidiendo, en definitiva, que cualquier persona que se encuentre viviendo en una residencia pueda ordenar ningún tipo de disposición testamentaria a favor del personal que la cuida y atiende o de la propia residencia. Aunque resulta evidente, hemos de recordar que se trata de una persona que, a pesar de tener una edad avanzada, ser discapacitada o estar enferma, tal vez conserve su capacidad intelectual, pudiendo emitir, aunque sea con apoyos, una voluntad y un consentimiento conscientes, autónomos y libres, pues en caso contrario no podría otorgar testamento. La ley muestra así su desconfianza hacia

RESUMEN

El segundo párrafo del artículo 753 del Código Civil, al considerar nulas las disposiciones testamentarias hechas por personas internadas por razones de salud o asistencia en un establecimiento público o privado a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento o de este mismo, establece una regla general que infringe la necesidad de que las medidas adoptadas para evitar abusos tengan en cuenta las circunstancias del caso concreto. Para paliar ese rigor se propugna restringir el concepto de internamiento a los casos de falta de voluntad o, en otro caso, admitir prueba en contrario que enerve la presunción implícita de captación de voluntad.

Palabras clave

Testamento, Prohibiciones, Discapacidad.

PRÁCTICA JURÍDICA

tales establecimientos y las personas que en ellos trabajan, prohibiendo toda disposición a su favor. Sin desconocer los abusos que se han producido y de los que la prensa suele dar buena cuenta, el legislador ignora que, al menos en el testamento abierto, es un notario quien juzga la capacidad del testador, y que muchas personas desean agradecer y gratiﬁcar a ese establecimiento o a esos cuidadores de un modo plenamente consciente, libre y voluntario. Esta conﬁanza en la labor del notario la ha admitido el legislador en el tercer párrafo de este mismo artículo 753, que permite favorecer a las personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante fuera de un establecimiento público o privado, siempre que este ordene su sucesión en testamento notarial abierto, entendiendo que en estos casos su voluntad no siempre estará captada, aunque el testador, por ejemplo, viva en el domicilio del propio cuidador o asista diariamente a un centro de día sin residir allí. Sin embargo, cuando de una residencia, clínica u hospital se trata, no hay excepción que valga.

o 132/2016), únicamente están justiﬁcados cuando se trate de personas afectadas por enfermedades que perjudican sus capacidades cognitivas e intelectuales, hallándose en un estado mental que les impida tomar decisiones, pero no cuando puedan decidir por sí mismas, en cuyo caso el internamiento vulnera el derecho a la libertad personal.

Son las motivaciones o motivos internos que llevan a una persona a ordenar de uno u otro modo su sucesión, y no la capacidad del testador, las que prejuzga el legislador con carácter absoluto, presumiendo que contaminan automáticamente su libertad de actuación, decisión y discernimiento

No obstante, es posible restringir el ámbito de aplicación del precepto, defendiendo que, cuando habla de personas que se encuentren internadas, se está refiriendo exclusivamente a aquellas que no han ingresado en una residencia de manera voluntaria. Efectivamente la RAE define el verbo internar como disponer o realizar el ingreso de alguien en un establecimiento, como un hospital, una clínica, una prisión, etc., lo que evidencia ciertamente su carácter forzoso u obligado. Tal como han señalado Luciana Miguel Alhambra y Raquel Chacón Campollo en esta misma revista, el ingreso involuntario de una persona en una residencia exige controles y autorizaciones que dejen a salvo sus derechos fundamentales a la libertad de movimiento y a fijar el lugar de su residencia. Tales internamientos forzosos se realizan al amparo del artículo 763 LEC, pero, según resulta de la jurisprudencia constitucional (vid. STC 34/2016

Siendo así, las únicas personas a las que se les aplicaría la limitación del segundo párrafo del artículo 753 del Código Civil serían las que no han podido manifestar su opinión o voluntad sobre su ingreso voluntario y por eso han sido internadas. Sin embargo, como el internamiento entendido de este modo presupone que estas personas están afectadas por un deterioro cognitivo que les impide tomar decisiones y formar su propia voluntad, en la inmensa mayoría de las ocasiones se tratará de personas que tampoco reúnen capacidad para formar una voluntad que les permita otorgar testamento, salvo que su salud mental se repusiera, siquiera puntualmente, puesto que la capacidad para otorgar testamento debe valorarse al tiempo de hacerlo (art. 666 CC), pero en ese caso también recobrarían capacidad para decidir sobre su lugar de residencia y dejarían de estar internadas para estar residiendo voluntariamente, por lo que no les sería de aplicación la literalidad de este precepto. En deﬁnitiva, la aplicación de esta tesis lleva a la práctica inaplicabilidad de la norma.

A pesar de ello, me temo que los Tribunales no suavizarán la rotundidad de la prohibición y la aplicarán literalmente a toda persona que haya ingresado en una residencia, clínica u hospital, cualquiera que sea la razón que las ha llevado allí. A estas personas, para escapar de este precepto no les quedará otra alternativa que anticipar en vida las liberalidades que por gratitud deseen realizar a favor de tales establecimientos o de sus cuidadores, soportando las consecuencias ﬁscales que ello les suponga.

Sin embargo, cabe propugnar otra vía para suavizar los efectos de la

norma. Tradicionalmente la gran mayoría de la doctrina enfoca la cuestión desde el punto de vista del favorecido por la disposición (de ahí que estas normas se estudien en el ámbito de las incapacidades para suceder). En cambio, a mi juicio, es más conforme con los principios que rigen la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratarlas desde la perspectiva del testador, como un límite a su capacidad para disponer mortis causa. Se ha dicho que la norma del artículo 753 CC es expresión del artículo 12.4 de la Convención, que obliga a los Estados Partes a asegurar que “en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos” . Pero este mismo precepto añade que esas salvaguardas “asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona” . El enfoque con que la generalidad de la doctrina contempla la aplicación de la norma parece

no respetar precisamente esa necesaria adaptación a las concretas circunstancias de cada persona.

En mi opinión, una limitación absoluta de tal naturaleza (i) es contraria a la regla general de respetar al máximo la voluntad, deseos y preferencias de la persona, que es el eje vertebrador de la reforma (v.gr. arts. 249, 250 o 268 CC); (ii) da a entender que cualquier persona que precise cuidados o asistencia,

La prohibición es de una rotundidad excesiva y sus consecuencias prácticas cercenan de raíz la capacidad de libre disposición mortis causa

o que haya sido internada por problemas de salud, aunque no esté en situación de vulnerabilidad, sufre una merma en sus capacidades mentales y puede ser fácilmente manipulable, lo que es mucho suponer; (iii) supone una mera privación de derechos, contraria al criterio que, para los apoyos judiciales, expresa el artículo 269 CC; (iv) no tiene en cuenta que el concepto de dis-

capacidad abarca tanto la psíquica como la sensorial y la física, y que tanto unas como otras presentan diversos grados, no pareciendo razonable que se imponga una prohibición tan radical sin tener en cuenta las concretas circunstancias de la persona que otorga testamento; (v) olvida que el notario presta un asesoramiento especial a todas las personas y un apoyo especíﬁco y personalizado a los discapacitados que pretendan otorgar testamento, lo que justiﬁca la excepción del tercer párrafo de este artículo 753 a que antes he aludido.

En este sentido, el artículo 412-5.2 del Código Civil de Cataluña señala que “las personas físicas o jurídicas y los cuidadores que dependen de las mismas que hayan prestado servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga al causante, en virtud de una relación contractual, solo pueden ser favorecidos en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto o en pacto sucesorio”. Con carácter más general la Ley 21 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra establece que: “son anulables las declaraciones de voluntad realizadas en beneficio de quien, teniendo bajo su dependencia al otorgante, aprovecha esa si-

PRÁCTICA JURÍDICA

tuación para conseguir, para él u otros, una ventaja que de otro modo no hubiera obtenido. [...]”. Y recordemos que el artículo 203 de la Ley de derecho civil de Galicia permite la disposición genérica a favor de quien cuide al testador, sin excepciones.

Frente a la interpretación mayoritaria que, aun criticando el rigor de la solución adoptada por el legislador (que parece ir dirigida sobre todo a evitar pleitos), considera que el precepto impone la nulidad radical por la mera contravención de la norma, de manera que se trata de una presunción iuris et de iure de captación de voluntad que no admite prueba en contrario ni permite atender a circunstancias o comportamientos concretos y subjetivos que pudieran excusarla o excluirla como, en cambio, sí se admite en los supuestos de indignidad, considero posible defender la validez de las disposiciones a favor de las personas a que se reﬁere el segundo párrafo del artículo 753, siguiendo la postura de autores como López Maza y Díaz Martínez. Para ello, habría que considerar que el precepto establece una mera presunción iuris tantum que permitiría probar en sede judicial que la voluntad del testador no estaba captada, aun reconociendo la enorme diﬁcultad de esta

prueba, que obviamente se realiza una vez que el testador ha fallecido, por lo que nunca puede hablarse de una interpretación auténtica. En lugar de considerar aplicable el artículo 6.3 del Código Civil, que solo permite una actuación judicial encaminada a desvirtuar la apariencia de validez de una cláusula que nunca fue válida, se trataría de admitir la posibilidad de probar y demostrar la ausencia de captación de voluntad y la validez de la cláusula, postura que no carece de precedentes, pues la STS 231/2016, de 8 de abril, citando la STS 255/2015, de 19 de mayo, referida a la interpretación del artículo 752 CC, aﬁrmó que “habida cuenta de que la finalidad de la norma no es otra que la preservación de la libre voluntad querida por el testador, debe descartarse la interpretación que, de un modo absoluto, aplica automáticamente el precepto sin posibilidad de prueba en contrario”. Recordemos, por último, que los Tribunales deben aplicar los principios de la Convención de las Naciones Unidas como criterio de interpretación de las normas que se reﬁeran a las personas con discapacidad, atendiendo a las circunstancias concretas de cada persona, por lo que cualquier presunción general que no pudiera combatirse debería estar proscrita. ●

ABSTRACT

By deeming null and void the testamentary provisions made by people admitted to a public or private healthcare establishment for reasons of health or care in favour of carers who are owners, administrators or employees of the establishment, or in favour of the establishment itself, the second paragraph of Article 753 of Spain's Civil Code establishes a general rule that counters the requirement for the measures adopted to prevent abuses in order to take the circumstances of the specific case into account. As a mitigating factor, the article suggests restricting the concept of admission to cases in which the party concerned was unwilling to be admitted, or in other cases, to accept evidence to the contrary that undermines the implicit presumption that the testator's will has been misrepresented.

Keywords Will, Prohibitions, Disability.

Cuestión de interés (¿general?)

Javier Gómez Taboada Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL www.maiolegal.com

Predica el artículo 58.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), que el interés de demora –al igual que la cuota y los recargos– forma parte de la deuda tributaria; no así, por el contrario, las sanciones, que quedan extramuros de tal consideración.

Digo esto porque los intereses de demora –que, a priori , pudieran considerarse un ingrediente pseudoanecdótico de lo que se adeude al erario–, por diversas circunstancias, han ido demandando una creciente atención; ya no jurisprudencial y académica (que también), sino incluso mediática1. Y creo que esa creciente atención responde a la confluencia de variopintas circunstancias que, seguidamente, intentaré sintetizar.

Primero, no despreciemos su cuantiﬁcación por entender –ya apriorística-

mente– que sea una partida menor. Para muestra un botón: los abonados por la propia Agencia Tributaria (AEAT), en el período 2015-2021, de media son unos 265 millones de euros anuales2; o sea: +/- 10.000 euros por funcionario de la AEAT. Si esa es la magnitud de la que la AEAT es deudora, es fácil imaginar que su importe acreedor es mucho mayor…; nada despreciable, pues, en términos macro

Y no entraré aquí –por exceder el ámbito de estas líneas, pero no por no ser merecedor de atención– en el sudoku del tratamiento en la imposición directa del contribuyente de los intereses abonados y de los soportados…; tratamiento que ha provocado que un voto particular haya llegado a afirmar que “ puede estimular a las Administraciones a actuar de un modo irresponsable y contrario a la ley, a sabiendas de que parte de los intereses de demora que la ley les ordena devolver a su legítimo propietario van a ser gravados como si éste se hubiera enriquecido con su percepción o hubiera podido elegir, libremente, que los hechos sucedieran de otro modo ”3

Focalicemos, pues, el análisis en las patologías que se evidencian en el propio cálculo de los intereses de demora; que no son ni pocas ni, tampoco, irrelevantes.

Los intereses de demora han ido demandando una creciente atención

La primera, a efectos meramente aclaratorios: las disfunciones de su cuantificación, no sólo se producen en aquellas situaciones en las que el contribuyente no ha abonado la deuda acogiéndose a algún supuesto de suspensión; no. También se generan cuando la AEAT cobró en su momento y –a resultas de un litigio– debe devolver una parte de aquel importe, evidenciándose ahí situaciones estrambóticas que, de producirse en el ámbito de la empresa privada, provocarían tal reacción de la clientela que probablemente expulsarían a ese operador del mercado. Y es que, en tales casos, entra en juego un del todo sicodélico método de

1 Así, vgr.: “El Supremo cuestiona los intereses que cobra Hacienda a quien le gana un pleito” ( Expansión , 8/10/2024) o “El Supremo analiza la legalidad de los elevados intereses de demora que exige Hacienda” (El Economista, 28/10/2024).

2 Informe de la Inspección de los Servicios sobre la evolución en 2021 de los indicadores incluidos en el Plan Estratégico 2020-2023 (Indicador 6, “Conflictividad tributaria”); Servicio Auditoría Interna AEAT, junio/2022 (https://sede.agenciatributaria.gob.es/static_files/Sede/Agencia_Tributaria/Planificacion/Plan_estrategico_2020_2023/ Informe_definitivo_14-2022.pdf ).

3 Voto Particular de D. José Navarro Sanchís a la STS nº 24/2023 de 12/1 (recurso nº 2059/2020).

compensación4 entre lo que el contribuyente abonó de más y lo que la AEAT es legítima acreedora.

Otras situaciones en las que se evidencian fenómenos paranormales son, por ejemplo, aquellas en las que la AEAT, para lograr la suspensión de la obligación de ingreso, exige –ya de oﬁcio– una garantía que cubra un lustro como período estándar de devengo de los intereses… O que los intereses exigidos sean los legales (y no los de demora) –es decir, un 3´25%; frente al 4´0625%– en el caso de “ deudas ( ergo nunca sanciones) garantizadas en su totalidad mediante aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o mediante certificado de seguro de caución” (es decir, que se penaliza a aquellos contribuyentes con diﬁcultades para lograr esa tipología de garantías).

Pero si hay un escenario prototípico en el que el juego de los intereses es del todo chirriante, es cuando un contribuyente gana parcialmente un litigio durante cuya pendencia la obligación de pago ha estado suspendida; siendo así que la AEAT (o cualquier otra Administración tributaria) debe recalcular a la baja la cuota tributaria inicialmente liquidada, pero añadiéndole –hete aquí–los intereses de demora devengados, precisamente, durante todo el tiempo que se ha sustanciado el pleito en el que el contribuyente ha resultado ganador.

Y es que no otra cosa es lo estipulado en el artículo 26.5 LGT: “ En los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, (…), la fecha de inicio del cómputo

Las patologías se evidencian en el propio cálculo de los intereses de demora

del interés de demora será la misma que, (…), hubiera correspondido a la liquidación anulada y el interés se devengará hasta el momento en que se haya dictado la nueva liquidación (…)”.

Pero, precisamente sobre este genuino agujero negro, se acaba de producir una relevante novedad, pues el Tribunal Supremo, mediante un Auto del pasado 26 de septiembre, ha admitido a trámite un recurso de casación (en el que tengo el privilegio de ser el abogado) en el que aprecia los siguientes tres extremos merecedores de su atención:

– Determinar si esos intereses de demora tienen naturaleza jurídica compensatoria, remuneratoria, moratoria, indemnizatoria o sancionadora.

– Enjuiciar si su devengo tiene un carácter objetivo, desvinculado de la conducta del contribuyente y de la Administración o si, por el contrario, presenta un carácter subjetivo en el que deba valorarse la conducta del contribuyente y la Administración.

– Aclarar si su exigencia –cuando resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación, como consecuencia de haber sido parcialmente anulada la primitiva por motivos sustantivos (ya sea por una resolución administrativa, ya judicial)– resulta contraria a los artículos 14, 24, 31 y/o 33 de la Constitución Española.

Parece, pues, que en –relativamente– próximas fechas podría haber alguna relevante novedad en cuanto al alcance de ese chirriante 26.5 LGT; origen de esa paradójica situación experimentada por no pocos contribuyentes que, ganando un pleito, veían como a resultas de él su deuda tributaria crecía pues los nuevos intereses absorbían con creces la minoración de la cuota. Escenario pírrico que se sintetiza en una gráﬁca queja planteada a sus abogados: “ por favor, no me gane Ud. más pleitos; cuantos más gana, más debo”. ●

#ciudadaNOsúbdito

4 Abordé esta situación en el post “ La Agencia (como la banca) siempre gana… ¡incluso cuando pierde! ”, de 25/5/2020 (https://fiscalblog.es/la-agencia-como-la-banca-siempre-gana-incluso-cuando-pierde/).

El Tribunal Supremo aprecia tres extremos merecedores de su atención

RESUMEN

Los intereses de demora, como ingredientes que son de la deuda tributaria, pasan generalmente desapercibidos cuando lo cierto es que, tanto por su tributación directa como por sus llamativos sistemas de cálculo, encierran situaciones del todo chirriantes para los contribuyentes. Un reciente Auto del Tribunal Supremo ha puesto el foco mediático sobre esta llamativa situación.

Palabras clave

Deuda tributaria, Intereses de demora, Sistemas de cálculo.

ABSTRACT

As a constituent part of the tax debt, late payment interest generally goes unnoticed when the truth is that both because it is direct taxation and because the systems for its calculation are unusual, it leads to situations that are very onerous for taxpayers. A recent order by Spain's Supreme Court Order has placed the media spotlight on this situation.

Keywords

Tax debt, Late payment interest, Calculation systems.

Impuesto mínimo global: una aproximación a Pilar Dos desde la perspectiva española

Rafael Griñón Pérez Abogado y economista

Los últimos meses del año 2024 serán recordados, en el ámbito tributario, por el rally a contrarreloj en la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2022/2523, relativa a la garantía de un nivel mínimo global de imposición para los grupos de empresas multinacionales y los grupos nacionales de gran magnitud en la Unión, o lo que es lo mismo, la aprobación de un impuesto mínimo global. A nuestro país, junto con otros de su entorno como Portugal, ya le fue notiﬁcado mediante dictamen motivado por parte de la Comisión Europea el incumplimiento de la fecha límite de transposición (el pasado 31 de diciembre de 2023), habiendo pasado ahora a una fecha límite improrrogable de 30 de diciembre de 2024 que convierte esta aprobación en un asunto prioritario.

Cabe recordar aquí que, en palabras de muchos, lo que viene a representar el proyecto de Pilar Dos, nombre con el que se conoce este proyecto de la OCDE, es el camino hacia una ﬁscali-

dad internacional más justa que establezca un marco tributario de fair play entre los distintos actores involucrados, asegurando así una tributación mínima global. La razón e impulso de esta medida residen en el nuevo fenómeno de la economía digital, la cada vez más fácil deslocalización de personas, bienes y servicios y, en deﬁnitiva, la globalización a la que se está viendo expuesta la economía en las últimas décadas.

de perfeccionar las normas internacionales de distribución de los derechos de imposición. No hay que olvidar aquí que Pilar Dos es un camino continuista del Proyecto de Pilar Uno y de la original aprobación en 1963 del Modelo de Convenio de Doble Imposición por parte de la OCDE que rige, a día de hoy, gran parte de la ﬁscalidad internacional global.

El proyecto Pilar Dos es el camino hacia una fiscalidad internacional más justa que establezca un marco tributario de fair play entre los distintos actores involucrados

Lo anterior no es un tema baladí y, en especial, no lo es para los grupos de empresas multinacionales y los grupos nacionales de gran magnitud que se verán afectados por este nuevo marco dentro de la Unión Europea como más adelante detallaremos. En deﬁnitiva, lo que pretende la OCDE, y en nuestro ámbito europeo la propia Unión Europea mediante la Directiva, es establecer este proyecto de Pilar Dos con el ánimo

En síntesis, lo que nos traerá Pilar Dos es un mecanismo para que los grandes grupos de empresas tributen como mínimo a un tipo efectivo del 15% en cada jurisdicción. Este mecanismo implicará en España la creación de un nuevo “Impuesto Complementario” al ya conocido Impuesto sobre Sociedades, particularmente complejo y que además traerá consigo numerosas obligaciones en materia de compliance para las empresas sometidas al mismo.

El camino que ha llevado el proceso de transposición de la Directiva en nuestro país comenzó con la aprobación por parte del Consejo de Ministros, en diciembre del año pasado, del Anteproyecto de Ley que regularía este proyecto de Pilar Dos, marcando como objetivo principal adaptar al marco legal español los acuerdos de ﬁscalidad internacional alcanzados en los foros e instituciones globales como el G20, la OCDE o la UE, principalmente con el

Guillermo

ánimo para luchar contra la planificación fiscal agresiva de las multinacionales. Una vez llegó el verano de 2024, el Consejo de Ministros aprobó esta vez el Proyecto de Ley definitivo para después remitirlo a las Cortes Generales para su tramitación y posterior aprobación. A día de hoy, y habiendo finalizado el pasado 30 de octubre el plazo para la presentación de enmiendas al Proyecto de Ley, todos los ojos están puestos en la fecha improrrogable de transposición del próximo 30 de diciembre de 2024.

Como comentábamos, en estos últimos días distintos grupos parlamentarios han presentado diversas enmiendas al Proyecto de Ley en orden de dar celeridad a la transposición definitiva de la Directiva. A modo de ejemplo, el grupo parlamentario socialista (PSOE) ha propuesto, entre otras enmiendas, que en caso de comprobación de este Impuesto Complementario, el único obligado tributario afectado sería el sustituto del contribuyente. Además, también se propone una modificación de la Ley 58/2003, General Tributaria, para que en tal caso las actuaciones inspectoras en estas situaciones puedan extenderse hasta los 27 meses (tal y como ocurre con las grandes empresas y los grupos fiscales). En cualquier caso, tendremos que esperar hasta finales de

año para conocer el estado de la tramitación y el cuerpo normativo deﬁnitivo.

Por lo tanto, ¿en qué va a consistir verdaderamente la aplicación de Pilar Dos en España? Esta es una pregunta que todos los actores involucrados se hacen a día de hoy, ya que muchos de ellos, de aprobarse la citada Ley con efectos para el 2024, se verían en una situación de diﬁcultad para afrontar el adecuado cumplimiento de todas las obligaciones tributarias y en materia de compliance que se avecinan ya que, como se ha venido indicando, parece que las primeras declaraciones ﬁscales del impuesto mínimo global (declaración informativa y autoliquidaciones), deberán presentarse, con carácter general, durante 2026.

No obstante, también muchos grupos multinacionales y nacionales en España han venido haciendo los deberes los últimos meses y han realizado previsiones sobre cómo les afectará esta transposición, identificando y planificando medidas para su correcta implementación a nivel empresarial. En este sentido, ciertas voces dentro del mundo del asesoramiento afirman que no estar realizando actualmente algún tipo de trabajo anticipatorio sobre este tema parece un suicidio a nivel corporativo para todo aquel que tenga una responsabilidad como director finan-

Lo que pretende la OCDE es establecer este proyecto Pilar Dos con el ánimo de perfeccionar las normas internacionales de distribución de los derechos de imposición

ciero, de desarrollo de negocio o fiscal de alguna de las empresas que se verán afectadas por este cambio normativo. Las preguntas que nos debemos plantear aquí, en base a lo que parece será la Ley definitiva de aplicación en España, serían las siguientes: ¿el grupo empresarial factura más de 750 millones de euros?, ¿en cuantas jurisdicciones está presente mediante filiales o establecimientos permanentes? y ¿en alguna jurisdicción se beneficia de incentivos o beneficios fiscales de algún tipo que le pueden llevar a una tributación efectiva inferior al 15%?

RESUMEN

El paradigma de la fiscalidad internacional ha llevado en las últimas décadas a regular de manera más eficiente la tendencia hacia una economía mundial más globalizada. En este plano la OCDE, junto con diversas instituciones de carácter internacional, han puesto el foco en el desarrollo de normativa sofisticada que perfile este nuevo marco. Pilar Dos se trata del proyecto cumbre en materia de imposición mínima global para adaptar un camino de fair play en la temática de distribución de los derechos de imposición entre los países.

Palabras clave

Fiscalidad internacional, Pilar Dos, Impuesto mínimo global.

PRÁCTICA JURÍDICA DERECHO FISCAL

Las anteriores preguntas serían las que deberían hacerse en un primer análisis introductorio los potenciales grupos empresariales afectados a la hora de comenzar con un examen exhaustivo de las implicaciones de Pilar Dos y, por ende, con la planiﬁcación de su correcta implementación.

Con lo anterior, el primer paso de este examen exhaustivo es considerar la realidad del grupo empresarial en orden de analizar la estructura corporativa del grupo, categorizar las entidades que lo conforman de acuerdo a Pilar Dos y evaluar la posibilidad de acogerse al Puerto Seguro Transitorio del Informe País por País. Con lo anterior se conseguiría hacer un ﬁltraje de las entidades que suponen o no un riesgo a efectos del impacto de la nueva normativa y tener una imagen general del estado del grupo.

El segundo paso a realizar sería el disponer de un método o mecanismo que facilitara la correcta identiﬁcación, almacenamiento y tratamiento de todos los datos económicos necesarios para realizar los cálculos del Impuesto Complementario. Aquí el reto ya no sólo reside en tener o no a disposición los datos sino estandarizar un sistema para recogerlos y analizarlos de manera correcta y eﬁciente en términos de costes. En este punto jugarán un papel crucial los departamentos de las compañías encargados de la organización y operatividad de las empresas con la más que posible introducción de nuevos tipos de software o sistemas tecnológicos para afrontar este nuevo reto. En tercer lugar, y debido a que se trata de un tipo de imposición tributaria que ha venido para quedarse, es im-

portante considerar una formación y actualización permanente de los profesionales que vayan a asumir la gestión de estas tareas en el seno del grupo empresarial al igual que sus asesores externos. No nos podemos olvidar aquí que esta novedad normativa va a traer, en muchos casos, la responsabilidad de gestionar obligaciones tributarias de millones de euros, no solo en materia de compliance sino también a la hora de considerar también aquí la incidencia que tendrá este Impuesto Complementario dentro del campo de las reestructuraciones empresariales y las operaciones corporativas. Los equipos de desarrollo corporativo que generalmente gestionan estas tareas deberán tener ese apoyo aún adicional de los fiscalistas a la hora de la toma de decisiones ya que este nuevo escenario fiscal traerá consigo nuevas posibles contingencias tributarias, negociaciones que se verán afectadas por este nuevo impuesto y estrategias a valorar en términos de eficiencia fiscal.

En síntesis, el proyecto de Pilar Dos se trata de una verdadera novedad que irá más allá del ámbito fiscal, destacando que la dificultad de esta nueva normativa y la importancia en la anticipación a la misma radica en una doble vertiente: el correcto entendimiento de los parámetros acordados a nivel internacional y el análisis de su interacción con la normativa fiscal española. Sin duda las grandes empresas y los asesores se enfrentan al gran reto de hacer casar en España la normativa que próximamente se avecina sin que ello afecte negativamente a la sofisticada actividad de multinacionales y grandes grupos nacionales. ●

Lo que nos traerá Pilar Dos es un mecanismo para que los grandes grupos de empresas tributen como mínimo a un tipo efectivo del 15% en cada jurisdicción

Las primeras declaraciones fiscales del impuesto mínimo global (declaración informativa y autoliquidaciones), deberán presentarse, con carácter general, durante 2026

ABSTRACT

The paradigm of international taxation has led to more efficient regulation within the trend towards a more globalised world economy in recent decades. The OECD and various international institutions have focused on developing sophisticated regulations that shape this new framework. Pillar Two is the major project for global minimum taxation, and is aimed at adapting an approach to the distribution of taxation rights between countries based on fair play.

Keywords

International taxation, Pillar Two, Global minimum tax.

El Notariado ayuda a la población afectada por la DANA, en la peor catástrofe natural de la historia de España

La Comunitat Valenciana sufrió el pasado 29 de octubre de 2024 el mayor desastre natural de la historia vivido en todo el territorio nacional, como consecuencia de los efectos del fenómeno meteorológico de una DANA, que en pocas horas anegó localidades de la provincia de Valencia, dejándolas completamente devastadas. Las intensas lluvias caídas desde primera hora de esa mañana en localidades del interior de la provincia de Valencia como Utiel, con una acumulación en solo tres horas de más de 100 litros/m2, provocaron a mediodía que el río Magro se desbordara, anegando su casco urbano y polígono industrial. El caudal del río a su paso por la comarca de La Plana de Utiel-Requena llegó a alcanzar más de 1.000 m3 por segundo, 60 millones de litros en un minuto, que fue arrasando con todo a su paso, para seguir su camino hacia localidades de La Ribera como Algemesí o Guadassuar, gravemente afectadas.

Paralelamente a ello, tras el caudal de lluvia registrado por la mañana de más de 490 l/m2, en Chiva, donde está la cabecera del barranco del Poyo, éste sufrió su desbordamiento inundando toda su comarca, los municipios de Camp de Túria, llegando incluso a la

zona más al sur de la provincia, para devastar por completo, alrededor de las 20 horas, la mayoría de los municipios de la comarca de l’Horta Sud, como Paiporta o Catarroja, y las pedanías de la ciudad de Valencia.

Las lluvias acumuladas en el interior de la provincia también hicieron que el caudal del río Turia a su paso

por localidades de la comarca de Camp de Túria, como Riba-roja, o de Los Serranos, como Pedralba, registrara de madrugada un caudal de 1.900 m3/sg., 380 veces por encima de lo habitual, que arrasó aún más si cabe esta zona de la provincia de Valencia, provocando todo ello en su conjunto graves daños materiales, y tristemente vícti-

mas mortales en todo el territorio valenciano.

Estos tres frentes causaron en la provincia de Valencia, en apenas 24 horas, esta catástrofe natural sin precedentes en España, que según el balance que elabora el Centro de Integración de Datos (CID), hasta el momento se ha cobrado la vida de 221 personas, con 7 expedientes por desaparición activos, y que ha afectado gravemente a cientos de miles de personas que han perdido sus seres queridos, sus viviendas, vehículos, además de sus empresas, que según el informe cartográﬁco publicado por la Universitat de València, la catástrofe ha inundado 3.333 hectáreas de suelo industrial y comercial en la provincia de Valencia.

Ante esta grave situación, la Junta Directiva del Colegio Notarial de Valencia tomó una serie de acuerdos de urgencia destinados al auxilio notarial de los ciudadanos afectados, en su mayoría recogidos, posteriormente, en el artículo 43.2 del Real Decreto-ley 6/2024, de 5 de noviembre, del Gobierno de España. Y es que, desde el primer momento, el Notariado ha querido ofrecer su apoyo y solidaridad a todos los damniﬁcados por el temporal, ayudando a toda la población afectada, tanto personas físicas como jurídicas, recomendando a sus colegiados la entrega gratuita de copias de las escrituras extraviadas como consecuencia de las inundaciones referentes a sus propiedades, y la posibilidad de instar, sin desplazamiento, las actas gratuitas de notoriedad que necesiten para poder gestionar reclamaciones o ayudas.

El Consejo General del Notariado, a través de su Centro Tecnológico, ha puesto en marcha desde el inicio una plataforma para que los vecinos y empresas afectadas puedan solicitar y recibir de manera gratuita un acta notarial de los daños sufridos en sus propiedades o vehículos, sin necesidad de desplazamientos, remitiendo directamente al notario las fotografías de sus inmuebles o vehículos dañados, con el objetivo de disponer, a la mayor brevedad posible, sus actas notariales

de manera telemática, sin necesidad de acudir presencialmente a una notaría. El acceso a esta plataforma telemática estará habilitado el tiempo que sea necesario a través del Portal Notarial del Ciudadano (portalnotarial.es) y en la página web de inicio del Colegio Notarial de Valencia (valencia.notariado.org).

Ayuda a notarías devastadas

Dentro de los municipios afectados en la provincia de Valencia, incluidos en el anexo I de los Decretos 163/2024 y 164/2024, de 4 de noviembre, de la Generalitat Valenciana y en el anexo del Real Decreto-ley 6/2024, de 5 de noviembre, de la Jefatura del Estado, se encuentran sesenta notarías demarcadas que han sufrido las consecuencias de la DANA. Todas ellos con distinta gravedad, oscilando entre la imposibilidad de hallarse operativas por falta de suministro eléctrico, conectividad informática o inaccesibilidad, durante varios días o semanas, y la total devastación, con grave perjuicio en sus equipos informáticos, mobiliario, instalaciones, material de oﬁcina o protocolos bajo su custodia.

En este sentido, reunida de urgencia la Junta Directiva del Colegio Notarial de Valencia, con el apoyo económico y material del Consejo General del Notariado y de su Centro Tecnológico, también aprobó medidas de auxilio, como la concesión de ayudas económicas y

materiales para los colegiados cuyas notarías quedaron gravemente afectadas por los efectos de la DANA, así como la mano de obra necesaria para auxiliarles en las labores de desescombro y limpieza de sus despachos. Parte importante de este auxilio se centra estos días en la retirada de los tomos de protocolo alcanzados por las aguas para su reparación.

Además, siendo previsible que en las notarías demarcadas en los municipios afectados por la DANA el servicio público notarial quede temporalmente interrumpido, el Colegio Notarial de Valencia ha indicado a la población que en su página web (valencia.notariado.org) existe un buscador con todas las notarías de la Comunitat, para que puedan ponerse en contacto con la más cercana, estando habilitados todos los notarios de la Comunitat Valenciana para actuar en las poblaciones afectadas.

Desde el primer día, todo el Notariado español se ha volcado sin dudarlo para socorrer a la población afectada. Los notarios de toda España se han ofrecido para sacar adelante las actas gratuitas que precisen los vecinos afectados, brindando todos ellos su apoyo al Colegio Notarial de Valencia para entre todos poder prestar el amparo y la seguridad jurídica preventiva que necesitan. ●

SECCIÓN CORPORATIVA

Los notarios

eligen a sus decanos para los próximos cuatro años

Los más de 2.700 notarios de nuestro país eligieron el 17 de noviembre a los decanos y miembros de las Juntas Directivas de sus correspondientes Colegios Notariales para los próximos cuatro años.

Las Juntas Directivas están integradas por notarios que se presentan de forma voluntaria para ejercer el cargo. Sus respectivos decanos integran el Consejo General del Notariado, que representa a la corporación notarial nacional e internacionalmente.

A continuación, la representación total de hombres y mujeres en las Juntas Directivas y los decanos y decanas de los Colegios Notariales de España para el periodo 2024-2028.

Representación total de hombres y mujeres en las Juntas Directivas

DECANOS Y DECANAS

Andalucía

Manuel Seda Hermosín Aragón

Augusto Ariño García-Belenguer

Asturias

Isabel Valdés-Solís Cecchini

Cantabria

Junta gestora

Castilla-La Mancha

Luis Enrique Mayorga Alcázar

Castilla y León

Leopoldo Martinez de Salinas Alonso

Cataluña

José Alberto Marín Sánchez

Extremadura

Ignacio Ferrer Cazorla

Galicia

José María Graíño Ordóñez

La Rioja

Marcos Prieto Ruiz

Islas Baleares

Miguel Amengual Villalonga

Islas Canarias

Alfonso Cavallé Cruz

Madrid

Concepción Pilar Barrio del Olmo

Murcia

Carmen Rodríguez Pérez

Navarra

Eugenio de Vicente Garzarán

País Vasco

Angel Nanclares Valle

Valencia

José Carmelo Llopis Benlloch

Por lo que respecta a Madrid, Concepción Pilar Barrio del Olmo ha sido elegida como primera mujer decana de este Colegio Notarial. Estudió en la Universidad Complutense de Madrid, ingresó en el Notariado en 1997 y es notario de Madrid desde 2007. Miembro del Comité Editorial de esta revista, de la Junta Directiva de NOTESVA y de la comisión “Notariado, Mujer y Sociedad” de la Fundación Notariado, es patrona y secretaria de la Fundación Notarial SIGNUM para la resolución alternativa de conﬂictos, árbitro y mediadora, además de preparadora de opositores a notarías de la Academia del Colegio Notarial de Madrid. En cuanto a cargos corporativos en el Colegio Notarial de Madrid, ha sido Censora 5º en el Decanato de Ignacio Solís y Vicedecana con José Ángel Martínez Sanchiz. También ha sido Secretaria del Consejo General del Notariado entre 2011 y 2013 y de los Consejos de Administración de Ancert y Serﬁdes.

La nueva decana estará acompañada en su Junta Directiva por Eduardo Hijas (vicedecano), María de las Mercedes Pérez Hereza (secretaria), Carmen Boulet (tesorera), Pedro Armas (censor primero), Carlos Huidobro (censor segundo), Gonzalo de la Mata (censor tercero), Gonzalo López-Fando (censor cuarto) y María Isabel Cobos (censora quinta).

Las candidaturas ﬁnalmente elegidas para las Juntas Directivas de los Colegios Notariales de España, salvo en el caso de Cantabria, que actualmente cuenta con una Junta Gestora, incluyen siete Decanos reelegidos (Asturias, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Islas Canarias y Murcia) y nueve Decanos que “estrenan” cargo

(Andalucía, Aragón, Castilla-La Mancha, Islas Baleares, La Rioja, Madrid, Navarra, País Vasco y Valencia).

Concepción Pilar Barrio del Olmo ha sido designada el 30 de noviembre de 2024 como primera Presidenta del Consejo General del Notariado. En el mismo Pleno ha sido elegido vicepresidente Manuel Antonio Seda Hermosín, decano del Colegio Notarial de Andalucía, y como miembros de la Comisión Permanente: José Alberto Marín Sánchez (decano del Colegio Notarial de Cataluña); Carmen Rodríguez Pérez (decana del Colegio Notarial de Murcia); José Carmelo Llopis Benlloch (decano del Colegio Notarial Valencia); Leopoldo Martínez de Salinas (decano del Colegio Notarial de Castilla y León); Alfonso Cavallé Cruz (decano del Colegio Notarial de las Islas Canarias); y Ángel Félix Nanclares Valle (decano del Colegio Notarial de País Vasco). ●

Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid.

Concepción Pilar Barrio del Olmo.

SECCIÓN CORPORATIVA NOTICIAS DEL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

Visita del Colegio Notarial de Madrid a Rabat para impulsar la colaboración internacional con el Notariado de Marruecos

Fortaleciendo lazos

Notario de Madrid

Entre los días 16 y 18 de octubre de 2024 una delegación del Colegio Notarial de Madrid fue invitada a Rabat por el Consejo General de los notarios de Marruecos y por la Cámara de notarios de Rabat. La visita se realizó a petición del Presidente de los notarios de Marruecos y como continuación del convenio ﬁrmado en el año 2017 entre estos dos Colegios Notariales.

Dicho convenio ha tenido poco recorrido y es intención de Marruecos, y también de España, que a partir de ahora haya un mayor desarrollo del mismo y, por lo tanto, mayor colaboración entre los notarios de ambos países.

Marruecos ha sido siempre un país con mucha influencia francesa, no solamente en el país en general sino también en el Notariado. Pero desde hace un tiempo tienen una intención clara de estrechar también relaciones con los notarios de España, en beneficio de los ciudadanos y de las empresas de ambas nacionalidades que trabajan o residen en Marruecos o en España.

Es por ello que en el futuro hay intención de ﬁrmar más acuerdos de colaboración con otras Cámaras de notarios de Marruecos, como por ejemplo Tánger, y con otros Colegios Notariales de España, como Andalucía.

La acogida y el interés demostrado en Rabat fue excepcional, además de muy interesante para el Notariado español desde el punto de vista del funcionamiento del Notariado, del Catastro y de los Registros de la Propiedad.

Se llevaron a cabo varias sesiones de trabajo bilateral entre la delegación de notarios españoles –compuesta por cuatro miembros, incluyendo al Presidente del Con-

Carmen Boulet

NOTICIAS DEL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

sejo General del Notariado español y decano del Colegio Notarial de Madrid, José Ángel Martínez Sanchiz– y un grupo de notarios marroquíes, entre ellos el Presidente de la Cámara de notarios de Rabat y otros notarios destacados de la ciudad. También participó el Presidente Nacional del Notariado marroquí, quien recientemente dejó el cargo tras ser nombrado Secretario de Estado.

En dichas reuniones se abordaron temas como la colaboración a nivel internacional para la formación de los notarios en África, la Unión Internacional del Notariado, el blanqueo de capitales, el control de los actuaciones de notarios y notarías en ambos países, la digitalización, la organización del Consejo General del Notariado a nivel nacional y de los Colegios Notariales, el marco jurídico para el ejercicio de la profesión en ambos países y la intervención notarial en la jurisdicción voluntaria. Se habló también sobre las posibilidades de colaboración entre los dos Colegios Notariales y el posible convenio de colaboración entre Andalucía y Tánger. Finalmente, en la Universidad Mohammed V de Rabat, el notario español Juan Kutz impartió una conferencia sobre el papel de notario en materia de control de blanqueo de capitales.

Además de notarios asistieron también a este evento representantes del Ministerio de Justicia, de la Agencia Nacional marroquí que trata las operaciones ﬁnancieras, el Presidente de la Universidad, profesores de Derecho y personal de otras agencias o entidadesgubernamentales, así como estudiantes y público en general.

Al terminar el acto se procedió a la ﬁrma de una adenda más completa y detallada al antiguo convenio entre ambos Notariados ﬁrmado en 2017.

Fue especialmente interesante la visita a las oficinas del Registro de la Propiedad y del Catastro que comparten un mismo edificio dada la coordinación y unión que hay entre ambas instituciones. En Marruecos Registro de la Propiedad y Catastro están totalmente coordinados. El Catastro se ocupa de la parte técnica de mediciones y planos del Registro, evitándose errores de titularidades, duplicidades, superficies o ubicaciones incorrectas tan comunes en España y que tantos problemas provocan. Los responsables del Registro de la Propiedad del Catastro explicaron cómo se hacen las inscripciones de forma telemática, siendo el funcionamiento de estos dos organismos muchomás rápido y eficaz que en España. También en las notarías visitadas se comprobó cómo se hacen las inscripciones en la práctica.

En Marruecos el proceso completo de transmisión de un inmueble, incluida la inscripción en el Catastro y el Registro de la Propiedad, se realiza en solo cuatro días. La parte correspondiente al Registro y Catastro se completa en un máximo de 24 a 48 horas, un plazo muy breve en comparación con los largos tiempos que enfrentan consumidores y empresas en España, donde el

trámite suele durar tres semanas y con la digitalización se extiende hasta seis semanas, casi mes y medio.

Por lo demás la estructura, distribución y funciones del personal en una notaría de Rabat es muy parecida a la de España. También la naturaleza de los notarios de Marruecos y las funciones que desempeñan son similares a las de España.

Su Notariado está trabajando en un mayor desarrollo de algunos aspectos como son su arancel, jurisdicción voluntaria, digitalización y blanqueo de capitales.

Un detalle curioso es la coexistencia en el orden civil de dos tipos de notarios, el notario normal o civil, muy similar al Notariado español, y un notario llamado aduls, de naturaleza religiosa musulmana. Si bien el acceso de la mujer al Notariado marroquí se produce en el siglo pasado, el acceso a este tipo de Notariado religioso musulmán no ocurre hasta 2018, y por orden expresa del Rey de Marruecos Mohammed VI, a pesar de la oposición y reticencias de los musulmanes más conservadores. El motivo por el que las mujeres no pudieran ser aduls proviene del principio islámico que considera que el testimonio de una mujer vale la mitad que el de un hombre (como también la herencia que puede recibir una mujer es la mitad de lo que le corresponde a su hermano). Los aduls desarrollan unas funciones muy similares a los notarios civiles en algunos ámbitos y su actuación debe ser conforme a la legislación religiosa. Entre sus cometidos están dar fe en los matrimonios, herencias o documentos que estén sometidos a la ley islámica.

Por último, cabe destacar la signiﬁcativa presencia de la mujer en el Notariado civil marroquí. A diferencia de España, en Marruecos las mujeres notarias superan ampliamente a los hombres, con una proporción aproximada de dos tercios frente a un tercio. ●

SECCIÓN CORPORATIVA NOTICIAS DEL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

Fundación Notarial SIGNUM

El 18 de octubre se entregó por parte de la Asociación Madrileña de Mediadores (AMM) la “Mención especial en expresión de gratitud por la solidaridad y colaboración” a la organización Instituciones para la Difusión de la Mediación (IDM), de la que SIGNUM es fundadora y parte. Acudió al acto de entrega el Director de SIGNUM, José María Mazarro. ●

VI edición APJE

El 4 de noviembre la Academia de Práctica Jurídica Europea (APJE) celebró la VI edición APJE en el Colegio Notarial de Madrid.

La antigua vicepresidenta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Rosario Silva Lapuerta, estuvo presente en el acto inaugural de esta sesión junto con José Ángel Martínez Sanchiz, presidente del Consejo General del Notariado y decano del Colegio anfitrión, Juan Ignacio Signes de Mesa, Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y Martín Martínez Navarro, miembro del Servicio Jurídico de la Comisión. El profesor de la NYU School of Law J. H. H. Weiler impartió la conferencia inaugural. ●

Presentación de la obra

“Derecho Registral: un enfoque basado en el servicio al ciudadano”

El 28 de octubre se presentó en el Colegio Notarial de Madrid la obra “Derecho Registral: un enfoque basado en el servicio al ciudadano”, de la que es autor el notario de Madrid Juan Pérez Hereza. Intervinieron en el acto los notarios Ignacio Gomá Lanzón, Carlos Pérez Ramos y José Ángel Martínez Sanchiz. ●

NOTICIAS DEL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

Nuestra Señora del Buen Ruego

Como todos los años el 11 de noviembre se celebró la fiesta de “Nuestra Señora del Buen Ruego”. Primero se celebró una misa en la parroquia de San Jerónimo el Real en honor a la patrona de los notarios y posteriormente tuvo lugar un almuerzo homenaje a los notarios jubilados en el cercano hotel Wellington. ●

Madrid te asesora

El 13 de noviembre comenzó una nueva edición de “Madrid te asesora”, con el título “¿Comprar una vivienda o alquilarla? Primeras y segundas viviendas, trámites, hipotecas, descalificaciones, cargas y gastos y líneas rojas” a cargo de los Notarios Teresa Losada y Álvaro Fernández Piera. ●

OTRAS NOTICIAS

UIPAN y CEDEU instituyen los premios internacionales LAURINI a la excelencia jurídica

La Unión Internacional Profesional de Auxiliares del Notariado (UIPAN) y el Centro de Estudios Universitarios (CEDEU), adscrito a la Universidad Rey Juan Carlos, como colofón a la Conferencia jurídica celebrada el 12 de octubre de 2024 en la ciudad de Roma, anunció la creación de los premios Laurini, en reconocimiento y memoria del insigne notario italiano Giancarlo Laurini, cuyo legado, trayectoria profesional y humana ha supuesto un hito para todo el colectivo de profesionales de la institución notarial a nivel mundial. El notario de Roma, Alberto Chiosi, entregó una placa a la familia y leyó unas emotivas palabras transmitidas por Gianfillipo Laurini, hijo de Gioancarlo. Las bases de los premios se pueden consultar en www.uipan.org. ●

SECCIÓN CORPORATIVA REVISTA DE PRENSA

Publicado en Expansión el 2 de octubre de 2024*

La emoción de ser notario

María Teresa Barea Notario de Granada

Edward Salk fue un virólogo e investigador estadounidense que descubrió y desarrolló una de las primeras vacunas exitosas contra la polio. Una vez dijo que "la esperanza está en los sueños" y, desde luego, no le faltaba razón.

El trabajo de los notarios parece algo que no tiene nada que ver ni con la esperanza ni con los sueños y, sin embargo, si de algo se nutren los documentos notariales es de las ilusiones y objetivos vitales de las personas. Detrás de cada instrumento público autorizado por un notario hay una voluntad, una decisión, un objetivo, un deseo, un compromiso, que, en no pocos casos, forma parte de la columna vertebral de los propósitos de una persona.

Los notarios trabajamos aplicando las leyes, controlando la legalidad de todo lo que ante nosotros se formaliza, pero el contenido, la sustancia sobre la que trabajamos dándole forma jurídica dentro de los límites de la ley, son los sueños de las personas. Irse a estudiar al extranjero, iniciar un proyecto de vida junto a alguien querido, comprar una casa y fundar un hogar, convertir una idea brillante en un proyecto emprendedor, empezar de cero con una nueva pareja, repartir la herencia en vida... La materia prima que nos llega a la notaría cada mañana es cualquier cosa menos algo impersonal. Es una materia sensible, relacionada con la intimidad y las aspiraciones más profundas de los ciudadanos que acuden a nosotros, algo que debemos tratar con extrema delicadeza, con la atención, el mimo y el esmero de un orfebre que tiene la altísima responsabilidad de labrar metales preciosos.

"Los sueños son las piedras angulares de nuestro carácter" escribió Thoureau. Y así es. Nuestros sueños nos definen tanto como nuestra determinación para hacerlos realidad. Perseguir nuestros sueños nos estimula, nos ayuda a levantarnos cada mañana, como decía el gran Billy Wilder, y, sobre todo, nos hace irnos satisfechos cada noche a dormir. A mis compañeros más jóvenes, y a los que se preparan para serlo, suelo decirles que el trabajo de los notarios es el mejor que existe, pues consiste precisamente en ayudar a los demás a hacer realidad sus sueños. En muchas de las decisiones más importantes que uno tiene que tomar en la vida, como todas esas que he mencionado anteriormente, la presencia del notario es necesaria o cuanto menos muy aconsejable. Y por ello, aun en los casos en que no es estrictamente preceptiva, la inmensa mayoría de los ciudadanos quieren a un notario cerca en esos momentos. Para poder seguir soñando con tranquilidad, para tener la máxima garantía de seguridad jurídica en la toma de decisiones vitales importantes.

Ser notario es emocionante y lo que pasa en las notarías también lo es. No es ningún formalismo ni un mero trámite, como a veces se traslada a la opinión pública o se quiere hacer pensar. Al contrario. Creo que no exagero si digo que, en cierta forma, lo que se obra en las notarías con cada instrumento público es una especie de prodigio. Lo que era una intención, un deseo, una voluntad, una decisión, pero todavía no ejecutada, se convierte en un acto ﬁrme, seguro, eﬁcaz, inatacable legalmente. Decía antes que los notarios

*https://www.expansion.com/juridico/opinion/2024/10/02/66fc24ce468aeb58418b456f.html

ayudamos a que los sueños de los ciudadanos se hagan realidad y así es casi literalmente desde el punto de vista jurídico.

Cuando un ciudadano acude a un notario, habitualmente lo hace con una idea más o menos clara de lo que quiere hacer, pero es el notario el que le dice cómo hacerlo de la forma más ajustada a sus intereses dentro de la perfecta legalidad. Los notarios escuchamos, comprendemos, asesoramos, damos forma jurídica y controlamos el discernimiento, la legitimación, la plena comprensión y la plena legalidad sustancial y formal de los contenidos y compromisos asumidos en cada escritura pública. Y esta labor de acompañamiento, asesoramiento y control de la legalidad, que prestamos de forma imparcial cuando hay varios intereses o voluntades en juego, nos compromete especialmente con los sueños de las personas más desfavorecidas o vulnerables, aquellas que lo pueden tener más difícil para lograr la efectividad jurídica de sus ilusiones y propósitos vitales. Claro que es emocionante nuestro trabajo, y lo es especialmente cuando con él contribuimos a la igualdad de oportunidades y a que, con independencia de sus recursos, todos los ciudadanos tengan derecho a

convertir sus sueños en una realidad jurídica ﬁrme. Un objetivo tan importante para nuestro Estado de Derecho que la función notarial es en España, y en casi todos los países de Europa, un servicio público prestado por profesionales que son al mismo tiempo funcionarios públicos. Un servicio al alcance de todos los ciudadanos y empresas, que garantiza la igualdad de oportunidades en el ejercicio de los derechos individuales y las libertades civiles y que protege de forma especial a los más vulnerables.

La esperanza está en los sueños, como decía Salk, porque solo soñando podemos cambiar las cosas que no funcionan o mejorar las que solo funcionan medianamente. Pero la esperanza no sólo está en los sueños, sino en la posibilidad de que estos puedan hacerse realidad, porque así es como cobran su verdadero valor, y para ello la seguridad jurídica es algo fundamental. Por eso, y con motivo del Día Mundial del Notariado, me gustaría reivindicar que trabajar al servicio de la seguridad jurídica, como hacemos los notarios, es trabajar al servicio de los sueños de todas las personas y, por tanto, de la esperanza en un futuro mejor. Y esa es la gran emoción de ser notario. ●

PANORAMA LA PERSPECTIVA

Catástrofe y espectáculo

Miguel Ángel Aguilar

Periodista

Sostiene Bertrand Russell en el Elogio de la ociosidad que “tanto la desgracia privada como la pública sólo pueden ser dominadas en un proceso en el que la voluntad y la inteligencia interactúen: la función de la voluntad consiste en negarse a eludir el mal o a aceptar una solución irreal, mientras que la función de la inteligencia consiste en comprenderlo, hallar un remedio, si es remediable, y, si no, hacerlo soportable observándolo en sus relaciones, aceptándolo como inevitable y recordando lo que queda fuera de él en otras regiones, en otras edades, y en los abismos del espacio interestelar”. Ese proceso en el que la voluntad y la inteligencia interactúan ha estado ausente en el caso de la DANA de Valencia, nuestra más reciente de desgracia pública que, por consiguiente, estamos siendo incapaces de dominar.

Aceptemos la superioridad que aporta el recurso a la disciplina cuando se trata de afrontar una catástrofe. En la DANA de Valencia esa ventaja operativa ha vuelto a conﬁrmarse erosionando el lema, que tanta fortuna hizo en los primeros días, según el cual sólo el pueblo salva al pueblo. Más allá de halagos populistas, la realidad

es que al pueblo le han salvado, o le han hundido, en casi todas las ocasiones, sus líderes. Pero el reconocimiento innegable y emocionado que merecen quienes, sin esperar instrucciones, de manera tan fulminante como el propio desencadenamiento de la DANA, se hicieron presentes sobre el terreno para ofrecer su solidaridad espontánea y generosa al advertir la gravedad de la desgracia, es compatible con la declaración de su insuficiencia para el logro de la salvación necesaria. Los voluntarios han ofrecido desde primera hora un ejemplo admirable, pero su eficacia se multiplica de manera exponencial cuando esos efectivos espontáneos se organizan, actúan bajo un mando reconocido, obedecen conforme a una estricta disciplina y son previamente adiestrados en las tareas que hayan de emprender. El mero entusiasmo bienintencionado nada garantiza y deriva en caos entorpecedor cuando concurren el amontonamiento y la masificación. Por eso, el empleo de la Unidad Militar de Emergencias y de otras unidades del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Y la dificultad de entender por qué se ha apartado al almirante Teodoro Esteban González Calderón, Jefe de Estado Mayor de la Defensa (JEMAD), que es el primer eslabón de la cadena de mando, en favor del teniente general Francisco Marcos, Jefe de la UME.

En todo caso, el acontecimiento meteorológico de la DANA ha permitido pasar revista al estado del periodismo en nuestro país. Como dictamina Furio Colombo en su libro Últimas noticias sobre el periodismo “desde sus orígenes el periodismo se ha visto asediado y amena-

Tanto la desgracia privada como la pública sólo pueden ser dominadas en un proceso en el que la voluntad y la inteligencia interactúen

zado por cuatro adversarios: la escasez de las fuentes, la fuerza del poder, el riesgo de la censura y el estado de ánimo de la opinión pública”. Explica nuestro autor que han surgido fuertes grupos de opinión, cada uno de ellos con un orden de valores propios, que se enfrentan al producto-noticia de la misma manera que cualquier otro grupo de consumidores afronta a su propio suministrador en cualquier otro campo. Pero en este caso la exigencia, muchas veces, no es de algo “mejor” sino “diferente”. Sucede que la información ha llegado a confundirse con la novedad. Cuesta introducir la novedad, pero enseguida hay que variar el género que se ofrece porque la reiteración centrifuga a las audiencias. Los organizadores del showbusiness, los líderes mediáticos, los políticos o los empresarios del textil coinciden en la necesidad de sostener el ritmo, de incrementar la aceleración con la que deben sucederse las noticias, para garantizarse que no decaiga el espectáculo ni disminuya la atención. De ahí que, por ejemplo, los horrores de la guerra de Irak fueran una bendición para que saliera de escena la catástrofe del Prestige y quedara difuminado el chapapote.

En su libro La ilusión del fin editado por Anagrama Jean Baudrillard sostiene que lo real sólo es posible mientras la gravitación es lo suficientemente fuerte como para que las cosas puedan reflejarse, es decir, puedan tener alguna duración y alguna consecuencia. A su entender, cuando merced a la aceleración de todos los hechos, de todos los mensajes, de todos los procesos, de todos los intercambios, se sobrepasa la que denomina velocidad de liberación, todos los átomos de sentido se pierden en el hiperespacio de donde nunca regresarán a efectos útiles. Es ese estado de liberación de las fuerzas gravitatorias, de ingravidez, que adquieren las informaciones, como resultado de la aceleración con la que se suceden ante el observador expuesto a ellas, el que le deja sumido en la anestesia general del sinsentido que tanto favorece la manipulación comunicativa. En las informaciones ofrecidas por los medios de nuestro país sobre la DANA han ido aflorando cada vez con mayor intensidad referencias a “lo que la gente pide”, “lo que la gente quiere”. Referencias que el director de la BBC consideraba desorientadoras cuando proclamaba: “sabemos lo que la audiencia quiere y, por eso,

no se lo damos”. Por su parte, Furio Colombo propugna resistir esas presiones de audiencias y lectores para evitar el riesgo de que prevalezcan “campañas” en lugar de crónicas. Porque, en su opinión, doblegarse a las exigencias inmediatas de la opinión y a sus ventoleras furiosas no compensa. Todos los lideres políticos están insatisfechos del comportamiento de los medios, pero la queja de cada uno de ellos se centra en no haber tenido suﬁciente oportunidad de utilizar para sus propios ﬁnes los virajes y las incertidumbres del sistema de las noticias.

Entre tanto, muchos editores se convierten en empresarios del espectáculo mediante fórmulas que requieren la práctica del sensacionalismo, la variedad, la extravagancia, la comicidad y el juego como instrumentos de mantenimiento de la atención popular y de búsqueda del favor de un público cada vez más huidizo. Fórmulas que han sido impuestas al periodismo escrito por la televisión y a la televisión por efecto de la contaminación cada vez más estrecha entre espectáculo y noticia. Porque los denominados managers de las noticias parecen haber alcanzado el convencimiento de que “no existe comunicación sin espectáculo”. Por ahí encontramos al periodista que se enfanga antes de comparecer ante las cámaras para ponerse a tono con la escena. Así, el factor espectáculo se ha implantado ﬁrmemente en el centro de los lugares sagrados del hacer noticias y la técnica del debate ha cambiado repentinamente. De aquellos formatos como el de La clave de José Luis Balbín no ha quedado ni rastro, ahora todo es espectáculo, hechode gritos y golpes de efecto, caracterizado por un ritmo frenético no de comunicación sino de diversión.

La alternativa, para los profesionales del periodismo, es volver a recuperar el estatus de notario-avalador de los acontecimientos comprobados

La tendencia, por conveniencia, por facilidad o en busca de la audiencia es la de asociarse a cualquier “revelación”, a cualquier “denuncia” para asegurarse aparecer entre los protagonistas del clamor, sin veriﬁcaciones, sin que se esclarezca la intención que subyace a la ráfaga de informaciones de la cual nada se dice al público. La alternativa, para los profesionales del periodismo, es "volver a recuperar el estatus de notario-avalador de los acontecimientos comprobados, de los que haya sido testigo presencial, comprobados por fuentes identiﬁcadas, de razones conocidas, de reconstrucciones independientes”. ●

Una tendencia doctrinal desaforada

Pérez Hereza, en una lúcida obra, denuncia los desatinos de la nueva posición doctrinal que exagera hasta la desmesura los efectos de la inscripción y de la publicidad registral

Presidente

Decía Schopenhauer que la expansión excesiva del Estado o de cualquier institución cuando desborda los límites que el equilibrio armónico de la convivencia social le ha marcado, debe incluirse entre los errores que se derrumban solos bajo el peso de su propio absurdo, aunque también advierte de que contraer el exceso con rigor a menudo provoca otro error en dirección opuesta.

Una expansión excesiva y desmadrada sin ir más lejos parece el camino que está siguiendo en España la doctrina registral. Una doctrina que empezó a practicarse allá por el siglo XVII/XVIII bajo el síndrome de una modesta anotación de carga en el Lager-Buch prusiano, en las Oﬁcinas de Conservación de hipotecas creadas por Colbert y el Directorio en Francia o en los Oﬁcios o Con-

José Aristónico García Sánchez

de El Notario del Siglo XXI

Acto de presentación del libro.

La creación artificial de ilógicas categorías superlativas como la del derecho real inscrito, la de una inscripciónconstitutiva y creadora, o una calificación sacramental y catártica, etc., son ejemplos muy significativos del nuevo doctrinario

tadurías que creó Carlos III en España, con el importante pero modesto objetivo de evitar el fraude de vender como libres bienes sujetos a censos u otras cargas, pero que ahora una reciente corriente doctrinal quiere convertir en talismán y clave del proceso de traspaso dominical, usurpando o minimizando los efectos que una cultura secularmente consolidada atribuía a escalones previos, más importantes y decisivos, del proceso como son el título o la traditio . Se trata de un progresivo acaparamiento de funciones, monopolizador de la exclusiva del ajuste a la legalidad, incluso invasivo también a veces del ámbito jurisdiccional, cuando el régimen de esa anotación tabular nunca formó parte, ni constitucionalmente puede formarlo, del tercer poder. Una tendencia, por cierto, desconocida en los países de nuestro entorno cultural y que aquí, logicamente, ha despertado las alarmas de la comunidad jurídica por la confusión y quebrantos que puede crear en los usuarios y en la seguridad del tráﬁco.

También han sonado lógicamente esas alarmas en el Notariado. Y en su nombre y en defensa de la legalidad, ha saltado con denuedo uno de los arquetipos de la nueva generación de notarios ilustrados, otra prueba más de la inagotable capacidad regeneradora de esta institución. Me reﬁero al notario Juan Pérez Hereza, en cabeza por derecho propio de la última y brillante ola de notarios militantes quien, emulando la estela de su padre, Antonio Pérez Sanz, humanista comprometido y jurista integral como él, y consciente de los ries-

Estos excesos han llegado a contaminar, quizá de forma irreflexiva, algunos de los considerandos de la llamada jurisprudencia registral

El autor analiza desde el punto de vista legal y jurisprudencial la ilógica exaltación de ese absolutismo doctrinal, recordando por ejemplo los límites y excepciones que el propio sistema legal establece al control de legalidad registral

gos que comporta esa perniciosa tendencia doctrinal invasora, acaba de publicar en la colección Monografías Panorama de Derecho Civil, prologada por el también notario Ignacio Martínez-Gil Vich, una excelente réplica que titula Derecho Registral: un enfoque basado en el servicio al ciudadano (Fundación Notariado, 2024), denunciando la inquietante serie de anomalías que están desestabilizando el antes armónico equilibrio del proceso dominical. La creación artiﬁcial, por ejemplo, de ilógicas categorías superlativas como la del derecho real inscrito, la de una inscripción constitutiva y creadora, o una calificación sacramental y catártica, etc., ejemplos muy signiﬁcativos, pero no los más alarmantes del nuevo doctrinario. Porque en los diferentes capítulos que integran el núcleo de la obra, el autor analiza desde el punto de vista legal y jurisprudencial, la ilógica exaltación de ese absolutismo doctrinal, recordando por ejemplo los límites y excepciones que, no ya la doctrina y la jurisprudencia, sino el propio sistema legal establece

PANORAMA LOS LIBROS

al control de legalidad registral, a los efectos de la publicidad formal, y hasta al mismo principio de fe pública registral clave del sistema. Incluso en el ámbito mercantil. Y refrendados muchos de ellos por añadidura por varias Directivas Comunitarias.

No es éste el lugar ni el momento de especiﬁcar o enumerar los casos concretos en que se advierten los excesos denunciados. Ya lo hace con meticulosidad y rigor el autor aduciendo pruebas y razonamientos contundentes. Pero sí es momento de destacar algo más preocupante como es que estos excesos han llegado a contaminar, quizá de forma irreﬂexiva, algunos de los considerandos de la llamada jurisprudencia registral e incluso han intentado expandirse en los trabajos preparatorios de tareas legislativas. El autor lo denuncia con rigor con datos y razones concluyentes, y a su texto bien argumentado nos remitimos.

Pero para avalar la objetividad de su discurso, no podemos dejar de destacar que, como recoge el mismo título de la obra, el leit-motiv motor de su trabajo, el faro que orienta todas las sugerencias y propuestas del autor, sin concesiones ni ribetes corporativistas, banderizos o de conveniencia, es únicamente el interés de los ciudadanos , únicos poseedores de la vara de medir la racionalidad y utilidad social de las instituciones. A su veredicto, como árbitros inapelables nos debemos todos remitir. Y como síntoma primario de su sensibilidad, tanto el autor como el prologuista recuerdan en el texto que, para los ciudadanos, el momento decisivo de un contrato es el del intercambio de las prestaciones –pago del precio, entrega de posesión o del importe del préstamo–, momento en que en los contratantes impacta por primera vez la sensación de la irreversibilidad y carácter deﬁnitivo de los acuerdos. Y ese momento constituye, para toda la sociedad y para las instituciones públicas, el hito a partir del cual se reconoce como tal al nuevo dominus.

Terminemos señalando que gran parte de los excesos denunciados nacen del desenfoque que se está dando a los llamados principios hipotecarios, que se han elevado a pilares y columnas vertebrales de todo el entramado jurídico con rango cuasi-constitucional e inatacable, olvidando que esos, como todos los principios,

Como recoge el mismo título de la obra, el leit-motiv motor de su trabajo, el faro que orienta todas las sugerencias y propuestas del autor, sin concesiones ni ribetes corporativistas, es únicamente el interés de los ciudadanos, únicos poseedores de la vara de medir la racionalidad y utilidad social de las instituciones

Indice de la toma de razón de hipotecas de Jerez de la Frontera. Año 1772.

Junta de Andalucía

Los excesos denunciados nacen del desenfoque que se está dando a los llamados principios hipotecarios, que se han elevado a pilares y columnas vertebrales de todo el entramado jurídico con rango cuasi-constitucional e inatacable

Los principios no son vinculantes per se, solo tienen valor didáctico, ni siquiera interpretativo, porque nunca fueron fuente del Derecho. Todo lo contrario, los principios surgen en proceso inductivo del Derecho vigente

tanto los hipotecarios como los notariales o cualesquiera otros, no son vinculantes per se, solo tienen valor didáctico, ni siquiera interpretativo, porque nunca fueron fuente del Derecho. Todo lo contrario, los principios surgen en proceso inductivo del Derecho vigente, que es su fuente. Incluso deberían remodelarse para su ﬁnalidad escolástica cada vez que el derecho del que se han inducido cambie. Y nunca a la inversa, es decir, recurriendo a la cómoda rutina de acomodar cada nuevo texto legal a la supuesta ortodoxia inmarcesible del principio afectado. En resumen, ni el Derecho ni la jurisprudencia pueden nacer ni de hecho nacen, como parecen presuponer las tendencias que este libro denuncia, en proceso deductivo de estos principios. Y esto no es una réplica ni una teoría. Es ya un axioma consagrado que, en fórmula de Paulo que cita Adrados, encabezaba ya el título correspondiente del Digesto: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat.

Pérez Hereza termina su obra de forma positiva, elaborando meticulosamente una propuesta razonada para un ajustado retorno al equilibrio institucional, a la temperantia, traducción ciceroniana de la sofrosine helénica. Propuesta que el autor, interpretando el sentir del Notariado, propone al buen hacer de todos los agentes e intérpretes del Derecho. No sin recordarles que se han de evitar nuevos excesos en la contracrítica porque, como advirtió Schopenhauer y citamos al principio, a menudo provocan otro error de dirección opuesta. ●

Termina su obra de forma positiva, elaborando meticulosamente una propuesta razonada para un ajustado retorno al equilibrio institucional, a la temperantia, traducción ciceroniana de la sofrosine helénica

José Aristónico García Sánchez Presidente de El Notario del Siglo XXI

Revista del Colegio Notarial de Madrid

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