MADRID ICAM OTROSÍ Nº3 MARZO 2025

Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid

Nº 3 / XII 2024

E N C U E S TA

La abogacía de empresa toma la palabra Dossiers jurídicos: Directiva Diligencia Debida y Financiación Autonómica | Especial reforma de la Justicia | Entrevistas: M. Emilia Casas, Daniel Innerarity y Mahbouba Seraj | Reportaje: Facilitadores judiciales | Editorial: Secreto profesional

{ Editorial }

Defensa inquebrantable del secreto profesional respetar principios, como la transparencia, la participación y la seguridad jurídica. Para garantizar que las reformas en financiación autonómica generen un cambio positivo, es fundamental que el proceso legislativo se abra a la discusión pública, integrando no solo las opiniones de los partidos políticos, sino también las de expertos y miembros de la sociedad civil.

El secreto profesional es una piedra angular de la Abogacía. Desde la Junta de Gobierno del ICAM hemos asumido un compromiso firme y categórico con su protección, elevándolo a una de las prioridades de nuestro programa de gobierno, como recoge la medida 7 del mismo.

En los últimos tiempos, hemos presenciado diversas iniciativas Adicionalmente, se trata de una cuestión normativas y administrativas que que solo puede abordarse teniendo en podrían erosionarlo. El ICAM percuenta la actual situación de las cuentas manecerá vigilante y se personará Roberta Poza Cid públicas y las posibles consecuencias en todos aquellos procedimientos Diputada del ICAM y Presidenta económicas derivadas de cualquier que impliquen una afrenta al secredel Consejo Editor de Otrosí cambio previsto. Se trata de un debate to profesional y defenderemos una con enorme trascendencia que debe regulación clara, que proteja este alejarse de planteamientos exclusivamente políticos y principio de manera efectiva y sin ambigüedades. abordarse con rigor desde una perspectiva técnica.

La relevancia de esta cuestión es especialmente sigDedicamos nuestro segundo dossier jurídico a profunnificativa para la abogacía de empresa, un colectivo al dizar en uno de los temas más de actualidad del dereque dedicamos la portada de esta edición de OTROcho empresarial: las obligaciones de ESG plasmadas SÍ para recoger el primer estudio del ICAM sobre su en la Directiva Europea de Diligencia Debida. Con realidad profesional. Una investigación impulsada un enfoque práctico, el dossier examina cómo esta desde la revista y realizada junto con la prestigiosa normativa va a transformar la responsabilidad de las consultora GAD3, repleta de conclusiones significaempresas en materia de derechos humanos y sostetivas y novedosas todas ellas, dada la ausencia de nibilidad y ofrece una visión en profundidad sobre su estudios previos de este alcance en nuestro país. impacto en la profesión y en las compañías.

Además, ahondamos en la regulación del derecho al La reforma de la Justicia ocupa igualmente un lugar secreto profesional para los profesionales inhouse en central en esta edición, con páginas especiales una entrevista con nuestro Diputado José Ramón Cousobre la Ley Orgánica del Derecho de Defensa y un so, responsable de Deontología del ICAM y cerramos extenso análisis sobre la Ley de Eficiencia Procesal esta edición con un artículo de nuestro Decano reafiry sus implicaciones prácticas. mando el compromiso del Colegio en esta materia.

Además, nos detenemos a abordar los desafíos para la abogacía de la Justicia Digital en una entrevista con nuestro Diputado Javier Mata

Por otro lado, la revista incluye dos dossiers especiales sobre cuestiones de gran actualidad. En primer lugar, desde la perspectiva del Estado de Derecho, abordamos el sistema de financiación autonómica -actualmente en el centro del debate político en España- con un análisis técnico profundo y fundamentado en criterios jurídicos y económicos.

Finalmente, este número incluye entrevistas con María Emilia Casas, medalla de honor 2024 del ICAM, el filósofo Daniel Innerarity y la activista afgana Mahbouba Seraj, una de las 100 personas más influyentes del mundo según la revista Time.

La calidad legislativa es un pilar esencial en cualquier democracia sólida y la formulación de leyes que regulen el sistema de financiación autonómica debe

§ 3

{ Equipo } Consejo de honor

Yolanda Quintana

Mª de Puelles Valencia, Dolores Alemany Pozuelo, Adrian Thery Martí, Manuel Castellanos Piccirilli, José Antonio Badillo Arias, Enrique Ortega Burgos, Santiago Mediano Cortés, Esperanza Marcos Juárez, José Mª Elias de Tejada Casanova, Coloma Armero Montes, Rafael Mateu de Ros Cerezo, Luis Mosquera Montero-Rios, Manuel Fco. Quintanar Diez, Myriam I. González Navarro, Alejandro Touriño Pena, Gabriel Casado Ollero, Juan Carlos Alfonso Rubio, Carlos Ulecia Palacios, Francisco J. Alegría MartínezPinillos, Carlos Peña Rech, Rodrigo González, Javier Puyol Montero).

Coordinador Otrosí

Diseño Otrosí

Jaime Gómez Ximénez de Sandoval

Mar Núñez (NOEZ, Oficina de diseño para la innovación social)

Eugenio Ribón, J. M.Alonso, Sonia Gumpert, Luis Martí

Consejo editor - Presidenta Roberta Poza Cid

Consejo editor – Vocales Ester Mocholí, Javier Mata, Emilio Ramírez

Directora de Políticas Públicas y Comunicación

Responsable web y comunicación a colegiados

Portada

Irene Lozano Letelier

Ilustración: Mauco Sosa Producción: The Mushroom Company

Responsable redes sociales, innovación y nuevos formatos

Maquetación

Irene Jiménez Duque

Editorial MIC

Consejo asesor Otrosí

Contacto Redacción Otrosí gabinetedeprensa@icam.madrid

§

Junta de Gobierno (Isabel Winkels, José Ignacio Monedero, Dolores Fernández, José Ramón Couso, Ana Buitrago, Mabel Klimt, Teresa Mínguez, Juan Manuel Mayllo, Gabriel Rodríguez) SSJJ ICAM. (Ignacio de Luis). Presidentes/as de secciones ICAM (Elia Esteban y García-Aboal, Rubén Martín de Pablos, Juan A. García Jabaloy, Jacobo Teijelo Casanova, Alberto Dorrego de Carlos, Elisa González Ferreriro, Rebeca Martínez Fariñas, Santiago Fernández Lena, Manuel Lamela Fernández, Nazareth Romero Sánchez-Miguel, Elena Sevila Sánchez, Pedro Claros Alegría, Alberto Torres López, Irene Mª Briones Martínez, Mónica Montero Casillas, Geraldine Bethencourt Rodríguez, Atanasio González Pastrana, Maritza Iliana Núñez Osorio, Álvaro Pascual Morcillo, Oriol Armengol Gasull, Mª Beatriz Saura Alberdi, Begoña Fernández Rodríguez, Pilar López-Aranguren Velarde, Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Mercedes Asorey Martín, José María Mohedano Fuertes, Nicolás Perez-Serrano Jáuregui, Joaquín García-Romanillos Valverde, Francisco García Ortells, Ángel Ledesma Calicó, Iciar Bertola Navarro, María Teresa Nadal Charco, Enrique Arnalado Benzo, Antonio Muñoz Vico, Erika Torregrossa Acuña, Cristina Izquierdo Sans, José Ramón Moratalla Escudero, Sara Molina Pérez-Tomé, Francisco García Gómez de Mercado, José Ignacio Saldarriaga Alonso, Juan Manuel Campo Cabal, Paloma Zabalgo Jiménez, Nuria Amarilla Mateu, Estela Martín Estebaranz, Celia Herrero Canto, Roberto Spinetti, Andrea Sirimarco, Ana Gómez Hernández, Bernardo Ruiz Lima, Amparo Quintana García, Marlen R. Estévez Sanz, Helena Soleto Muñoz, Ana Barreira López, Mariano Casado Sierra, Mª Dolores de Cospedal García, Luis Gabriel González Rodríguez, Nicolás GonzálezCuellar Serrano, Fco. Javier Fdez.-Lasquetty Quintana, José

Publicidad y Patrocinios Silvia Prieto silviap@icam.madrid

Benita Espadas (MIC) coordinador@editorialmic.com

Impresión MIC

DEPÓSITO LEGAL M-54116-2008 © 2025 Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid. Todos los derechos reservados.

Las opiniones expresadas por nuestros colaboradores en estas páginas son de su exclusiva responsabilidad y no coinciden necesariamente con la línea editorial de Otrosí

4

{ Sumario }

{3} Defensa inquebrantable del secreto profesional Editorial de Roberta Poza Cid, diputada del ICAM y Presidenta del Consejo Editor de Otrosí

{9} I Estudio sobre la abogacía de empresa La abogacía in house, a fondo: su experiencia y perfil multidisciplinar le hacen ganar relevancia

{26} “El Derecho debe estar al servicio de la justicia social” Entrevista a María Emilia Casas, catedrática de Derecho del Trabajo y y primera mujer en presidir el TC

{35} Dossier: La financiación autonómica desde un punto de vista jurídico y económico Una visión integral sobre el sistema actual de financiación autonómica y su funcionamiento

{54} “La polarización política es más una estrategia de las élites políticas que una realidad social consolidada” Entrevista a Daniel Innerarity, catedrático de fiosofía política y social y ensayista

{59} Reportaje: Facilitadores judiciales, el rostro humano de la justicia Así ayudan a personas con discapacidad intelectual a enfrentarse al sistema legal

{66} Dossier: Diligencia debida La regulación empresarial en materia de derechos humanos y sostenibilidad está viviendo un punto de inflexión

{96} “El derecho internacional debe reconocer formalmente el apartheid de género” Entrevista a Mahbouba Seraj, periodista afgana y candidata al Premio Nobel de la Paz

{103} Dossier: La reforma de la Justicia La entrada en vigor de la Ley de Eficiencia Judicial y la aprobación de la Ley del Derecho de Defensa abren una nueva etapa en el sistema de justicia

{136} “La falta de regulación del expediente judicial electrónico está poniendo en riesgo el derecho de defensa” Entrevista a Javier Mata, diputado del ICAM responsable de Defensa de la Abogacía

{144} “El secreto profesional es un pilar estratégico para la seguridad jurídica de los clientes y una garantía irrenunciable” Entrevista a José Ramón Couso, diputado del ICAM responsable de Deontología

{156} Vida Colegial: así ha sido el segundo semestre de 2024 en el ICAM El Colegio cerró el año con la aprobación de unos nuevos Estatutos, un hito en la modernización y fortalecimiento de la institución

5

{ Colaboradores } José Antonio Abellán Albertos Abogado ejerciente del ICAM, pertenece al Turno de Oficio Constitucional, TS, Penal, Civil y Contencioso-Administrativo, y ha sido miembro del SOJ Penitenciario.

Dirige Abellán Albertos Abogados y es miembro activo y fundador de distintas asociaciones profesionales.

Sebastián Arias Caamaño Abogado especializado en Derecho Penal, ha ejercido en Buenos Aires durante más de una década y ha sido responsable de cumplimiento en distintas corporaciones internacionales. Colegiado en el ICAM, es abogado senior en el despacho Moreno, Vlk & Asociados en Madrid.

Ana Barreira Abogada y directora del Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente, ha asesorado a organismos internacionales y administraciones públicas en regulación climática y sostenibilidad. Profesora adjunta en IE University y presidenta de la Sección de Medio Ambiente ICAM.

Innovación Social, ha trabajado durante más de 30 años en auditoría, consultoría y formación en Europa y América Latina.

Juanjo Cordero Sanz Economista con más de 25 años de experiencia en consultoría estratégica y políticas públicas. Socio-Director de Sustentia Innovación Social, ha asesorado a gobiernos, organismos internacionales y empresas en ddhh, fiscalidad y transparencia. Ángel de la Fuente Moreno Director ejecutivo de la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (Fedea). Doctor por la Universidad de Pensilvania, ha desarrollado su carrera en el análisis de financiación autonómica, crecimiento económico y desigualdad regional. Ha asesorado a administraciones públicas y es referente en economía aplicada en España.

María Chiara Marullo Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas de la Universitat Jaume I

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Abogada del Estado desde 1988, ha ocupado altos cargos en la Administración, incluida la Agencia Tributaria y el Ministerio de Justicia.

En 2010 fundó Hay Derecho, blog de referencia en análisis jurídico y político, y en 2015 la Fundación del mismo nombre, donde es Secretaria General, centrada en transparencia, fortalecimiento institucional y lucha contra la corrupción.

Carlos Cordero Sanz Economista y especialista en sostenibilidad, gobernanza y derechos humanos. Socio-Director de Sustentia

Josu de Miguel Bárcena Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Cantabria. Ha sido profesor en la

Camila Cella Jurista especializada en derecho internacional de los derechos humanos.

Miembro del Grupo de Trabajo de Empresas y Derechos Humanos del Observatorio de Derechos Humanos del ICAM. Es coordinadora de políticas públicas en Transparencia Internacional.

6

Universidad Autónoma de Barcelona durante una década y ha centrado su investigación en derecho público global, federalismo y teoría constitucional.

Estrella del Valle Calzada Profesora Ayudante Doctora en Derecho Internacional Público en la Universitat de València e investigadora en el Instituto de Derechos Humanos de la misma universidad.

José Elías Esteve Moltó Profesor Titular de Derecho Internacional Público en la Universitat de València y secretario del Instituto de Derechos Humanos. Ha centrado su investigación en la jurisdicción universal y la responsabilidad de las empresas transnacionales.

Tomás-Ramón Fernández Rodríguez Catedrático emérito de Derecho Administrativo en la UCM. Ha sido rector de la UNED, consejero de Estado y del Banco de España. Coautor del influyente “Curso de Derecho Administrativo”, es miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

Xavier Gil Pecharromán Periodista especializado en información jurídica y económica. Director de ‘Buen Gobierno y RSC’ de elEconomista. Presidente de la Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos (ACIJUR) Elise Groulx Diggs Abogada especializada en derecho internacional de los derechos humanos y derecho penal internacional. Asesora a corporaciones en la gestión de riesgos en ddhh, con un enfoque en el cumplimiento normativo y la debida diligencia empresarial.

7

{ Colaboradores } Estela Martín Estebaranz Abogada y periodista especializada en asesoría laboral y dirección estratégica de personas. Es directora de Comunicación y Responsabilidad Social Corporativa en SincroGO y presidenta de la Sección de Igualdad ICAM. Jorge Martín Girola Mariño Socio de Deloitte Legal en el área de Transacciones del departamento Fiscal, ha liderado proyectos de due diligence fiscal y estructuras fiscales para grandes organizaciones.

Juan Manuel Mayllo Diputado 9º de la Junta de Gobierno del ICAM, responsable del Turno de Oficio, al que pertenece desde 2001. Ha sido letrado del Servicio de Orientación Jurídica y de la Oficina de Vivienda de la CAM. También ha presidido la Asociación de Letrados y Letradas por un Turno de Oficio Digno (ALTODO).

Narciso Michavila Es presidente y fundador de GAD3, consultora española de investigación y comunicación. Doctor en Ciencias Políticas y Sociología y máster en Estadística por la Universidad Complutense, ha sido profesor de análisis de opinión pública en posgrados de diversas universidades. Analista habitual en medios de comunicación nacionales e internacionales.

María Concepción Morales Vállez Magistrada suplente en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y profesora asociada en el Dpto. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Rey Juan Carlos.

Ilier Navarro Periodista especializada en tribunales.

Ha trabajado en la cobertura de grandes casos judiciales y es colaboradora habitual en medios de análisis jurídico.

Maite Parejo Sousa Abogada especializada en Derecho Penal y Derechos Humanos, con amplia experiencia en la defensa de derechos fundamentales ante tribunales e internacionales. Socia en MAIO Legal y copresidenta del Observatorio de DDHH del ICAM, es vocal del Comité de Dirección del II Plan Nacional de Derechos Humanos (2023-2027). Álvaro Perea González Letrado de la Administración de Justicia, especializado en Derecho Civil y Procesal. Colaborador docente en diversas universidades y centros de estudios, es autor de más de 60 publicaciones doctrinales y colaborador habitual en medios jurídicos.

Amelia Pérez Zabaleta Doctora en Ciencias Económicas y Profesora Titular de Economía Aplicada en la UNED. Vicerrectora de Economía de la UNED y Directora de la Cátedra Aquae de Economía del Agua. Primera mujer en ocupar el cargo de Decana del Colegio de Economistas de Madrid.

Yolanda Quintana Periodista con más de treinta años de experiencia dirigiendo la comunicación de organizaciones, está especializada en tecnología y su impacto social y político.

Autora de varios libros y numerosos 8

artículos, es directora de Comunicación y Políticas Públicas en el ICAM. Amparo Ribón Seisdedos Abogada especialista en derecho de familia y derecho de consumo, compagina el ejercicio en tribunales con la labor docente. Es codirectora del curso de Experto Facilitador Procesal y miembro del Consejo Asesor de la Sección de Familia del ICAM. Violeta Ruiz Almendral Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Carlos III de Madrid. Ha sido letrada del Tribunal Constitucional y forma parte del Comité de Expertos del Ministerio de Hacienda para la Reforma Fiscal en España.

Martijn Scheltema Abogado y profesor especializado en derechos humanos y sostenibilidad empresarial. Socio de Pels Rijcken desde 1997, lidera la práctica de ddhh y empresas, asesorando a gobiernos y corporaciones sobre aspectos legales de los ODS. Pedro Julio Tenorio Sánchez Catedrático de Derecho Constitucional en la UNED y referente nacional en recursos de amparo, ha sido letrado del Tribunal Constitucional durante una década y es autor de diversas publicaciones en el ámbito del derecho constitucional.

Eve Tessera Abogada especializada en derechos humanos con experiencia en resolución de disputas, mediación y acceso a recursos legales. Ejerce en Francia e Italia, asesorando a organizaciones y empresas en responsabilidad social y evaluación de riesgos, con un enfoque en la implementación de la debida diligencia en derechos humanos.

{ Reportaje }

La abogacía in house, a fondo: su experiencia y perfil multidisciplinar le hacen ganar relevancia I Estudio sobre la abogacía de empresa El ICAM presenta la radiografía de los profesionales que integran las asesorías jurídicas de las empresas para conocer su trabajo, sus necesidades y los retos que afrontan.

Textos: Ilier Navarro Investigación y análisis de datos: GAD3 Gráficos: Andrea G. del Castillo

{ Reportaje }i La abogacía es una profesión que crece y se adapta a las distintas realidades de un mundo en constante transformación y los abogados y abogadas in house son una prueba de ello. Los profesionales del derecho que forman parte de las asesorías jurídicas de las empresas se han adaptado a las nuevas necesidades del tejido productivo y de los sectores en los que operan las compañías para las que trabajan con excelencia, aportando sus conocimientos en múltiples áreas de práctica y adecuándose a retos como la innovación y la regulación que aplica a las distintas industrias. En una clara apuesta por conocer en profundidad el día a día, las inquietudes, las necesidades y las demandas de este segmento, el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) ha dedicado su II gran estudio a estos profesionales con un objetivo: defender y fortalecer su papel dentro de la profesión y ponerlo en valor de cara a la sociedad. Estos son algunos de los principales resultados de esta última radiografía de la abogacía de empresa.

El informe recoge los resultados de un estudio demoscópico digital que se ha desarrollado de la mano de la consultora GAD3. En total, 893 profesionales respondieron 24 preguntas entre el 4 y

el 18 de febrero. Se reparten en igual proporción entre hombres y mujeres y, en cuanto a la edad, la mayor parte (35%) está en la franja que va de los 46 a los 55 años y el 20% son jóvenes, menores de 35 años.

¿Cómo es el abogado de empresa?

Hombres

Mujeres

50%

50%

Edad Media: 47 años 35% 23% 20%

25-35

22%

36-45

46-55

+56

Tamaño de la empresa 68%

Los profesionales del derecho que forman parte de las asesorías jurídicas de las empresas se han adaptado a las nuevas necesidades del tejido productivo

8%

14%

11%

MicroPequeña empresa Empresa (Hasta 10) (11-49)

Mediana Gran Empresa Empresa (50-249) (Más de 250)

10

Un primer dato ilustrativo es que más de 8 de cada 10 están colegiados en el ICAM como abogados ejercientes, mientras que un 14% también lo está, pero como no ejerciente. Solo un 4% de quienes han participado en el informe no están colegiados.

Sobre esto, la diputada del ICAM responsable de abogacía de empresa, Ana Buitrago recuerda que la diferencia de cuota para ser ejerciente no es significativa, pero la ventaja es mayor. “Los colegiados ejercientes están protegidos por el secreto profesional en cualquier tipo de relación laboral. Cuentan con asistencia inmediata por parte del Colegio, incluso con personación durante inspecciones de cualquier autoridad que afecte la compañía para velar que se aplica esta garantía a la documentación de asesoramiento jurídico. La protección no es para el abogado, sino para el cliente: se protege la confidencialidad de las comunicaciones”, subraya.

Por su parte, la diputada del ICAM Teresa Mínguez recuerda que la profesión de abogado está regulada por la Directiva 77/249/C de libre prestación de servicios. “Esto significa que debes tener la cualificación profesional correspondiente y, además, la colegiación. Contamos con un marco común para proteger el secreto profesional, de enorme relevancia para el abogado de empresa, que tiene que estar colegiado como ejerciente”, puntualiza.

Reportaje

Perfil experto, multitarea y en evolución La exclusividad marca la relación de los letrados in house respecto de la empresa a la que asesoran: el 81% se encuentra en este escenario. El 19% restante compagina esta actividad con otras ocupaciones. Si nos centramos en la trayectoria y en la experiencia que acumulan, todos aportan un bagaje profesional de valor, con varios años de desempeño previo en bufetes o en otras áreas. Más de 7 de cada 10 ha ejercido la abogacía en un despacho antes de integrarse en el mundo corporativo, el 10% había desarrollado su carrera en un organismo público y el 7% ha ejercido en el campo de la docencia y de la investigación. La estabilidad laboral es también un dato que destacar, con largas carreras, ya que casi un tercio lleva más de 20 años como abogado in house y el 27% lo ha hecho entre 11 y 20 años.

Área de empresa 22%

Financiero

15% 17%

Construcción

14% 17%

Tecnológico

12% 10%

Energético

10% 8%

Automoción

8% 7%

Farmacéutico

7% 5%

Entretenimiento

Alimentación

Educación

Textil y moda

Turismo

6% 4% 4% 2% 3% 3% 2% 3% 2%

Hombre Mujer

11

“Hay un alto grado de seniority, una parte importante son directores y asociados sénior. Esto significa que están muy cerca del desarrollo del negocio y que su papel está reforzado, con una labor estratégica cada vez mayor desde las propias asesorías in house”, comenta Teresa Mínguez.

Según el tamaño de la empresa en la que desempeñan su labor, la mayoría trabaja en la asesoría jurídica de una gran empresa, es decir, aquella que cuenta con una plantilla de 250 trabajadores o más. Esta es la realidad para casi 7 de cada 10 participantes (el 68% del total). El 13% de los encuestados está contratado en una empresa mediana, con hasta 249 empleados, mientras que el 11% lo hace en una empresa de tamaño pequeño, es decir, con un máximo de 49 trabajadores en nómina. En el 8% de los casos, el ejercicio de sus funciones se da en una microempresa, con hasta 10 trabajadores.

{ Reportaje }i Sobre los sectores e industrias en los que las empresas para las que trabajan desempeñan su actividad, la mayoría lo hace en el sector financiero, es decir, banca, seguros y otras entidades de crédito, con el 18% de las menciones. Le siguen de cerca, con un 15%, el sector de la construcción e infraestructuras, casi el mismo porcentaje que el del sector tecnológico (14%).

Un 10% desempeña sus funciones en empresas energéticas, aunque más de un cuarto (26%) menciona otras áreas.

En la mayoría de los casos, las asesorías jurídicas suelen tener un tamaño medio. De hecho, casi 4 de cada 10 profesionales afirma que en su departamento trabajan entre 2 y 5 personas.

Pero hay un porcentaje similar (34%) de abogados que ejerce sus funciones en un departamento integrado por más de 10 especialistas, mientras que en el 16% de los casos tienen que asumir la función de asesoría jurídica en solitario. En el 13% de los casos, las empresas disponen de asesorías internas con entre 6 y 10 personas trabajando.

Años de experiencia

En cuanto al nivel jerárquico o el cargo que desempeñan dentro del departamento jurídico, el 39% desempeña funciones de dirección y, por tanto, tiene el máximo grado de responsabilidad. Coincide con el mismo porcentaje en el rol de abogado sénior, mientras que el 7% tiene un perfil junior. Además, el 3% trabaja como paralegal o asistente jurídico. El 10% desempeña otro tipo de funciones.

El profesional de la abogacía interno, mucho más que un asesor legal A día de hoy, además del asesoramiento legal, los abogados corporativos han incrementado su peso estratégico en áreas relevantes para el desarrollo del negocio.

Junto con aportar la perspectiva jurídica en todos los proyectos internos y en los conflictos legales, también han ido asumiendo una serie de funciones adicionales, siendo las más destacadas el cumplimiento normativo, con el 68% de las menciones, seguida de protección de datos (53%) y gestión de riesgos (33%).

“El abogado in house suele ser miembro del comité de dirección. En cuanto a su perfil, tiene que ser una persona rigurosa y creativa, abierta a aprender metodologías para mejorar su capacidad de innovación. También, estar curtido en la calibración de riesgos y en la detección de oportunidades. Además de conocer su negocio y el sector, debe saber de gestión de proyectos, de tecnología, sin olvidar su función jurídica. Es un perfil muy exigente, con una formación y experiencia amplia y diversa”, describe Ana Buitrago.

Trabajo anterior 32%

Abogado in-house en exclusiva

71%

27% 21%

No 19%

17%

Sí 81% 14%

10%

2% <1

1-5

6-10 11-20

>20

Despacho

Otro

7%

10%

Organismo Docencia No he Público trabajado

12

Reportaje

to integral para el negocio y la atención de diversos asuntos que surgen en el día a día de las empresas. Las disciplinas en las que más intervienen tienen que ver con el área mercantil (62%) y también con los conflictos civiles (40%) y societarios (39%).

Asimismo, es muy habitual que aborden el área de cumplimiento normativo (32%) y de derecho administrativo (32%) y procesal (24%), así como el derecho laboral (18%) y fiscal o tributario (9%).

Y su creciente protagonismo también se traduce en una mayor participación en asuntos y decisiones corporativas de primer nivel, por lo que su opinión experta también se escucha en la estrategia corporativa (31%).

Asimismo, son también una pieza clave en el campo de las relaciones institucionales (20%). Otra área en la que tienen un protagonismo creciente como parte de la asesoría jurídica interna es la de sostenibilidad (18%) y también la de recursos humanos (15%). El 22% menciona otras funciones.

“Ha dejado de ser el abogado reactivo, al que el negocio va cuando tiene un problema, a ser muy proactivo, a participar en el diseño de la estrategia empresarial y en la toma de decisiones. Para eso ha tenido que aprender de muchas otras cosas, por encima de materias técnico jurídicas, finanzas, marketing, su producto y su industria. Se sienta a la mesa con todas las demás funciones y negocios”, explica Mercedes Carmona, copresidenta de la sección de Abogacía de Empresa del ICAM.

El perfil multidisciplinar es algo que también caracteriza a estos profesionales, que tienen que abordar asuntos en distintas áreas de práctica debido a que se les exige un asesoramien-

Personas en el departamento jurídico 1

2-5

6-10

>10

16%

37%

13%

34%

En el 23% de los casos, los abogados de empresa desempeñan también funciones de secretario en su empresa. En concreto, el 14% lo hace como secretario no consejero y el 9% como secretario con funciones de consejero.

Además, 4 de cada 10 forma parte del comité de dirección o participa directamente en la toma de decisiones estratégicas.

“Antes, los abogados acudían cuando ya había que cerrar el contrato. Ahora observo justo lo contrario, están más implicados y tienes más fuerza, se cuenta con ellos desde el inicio precisamente para evitar los riesgos de una

Responsabilidades 68%

Cumplimiento normativo Protección de datos

53%

Gestión de riesgos

33%

Estrategia corporativa

31%

Relaciones institucionales

20%

Sostenibilidad

18%

Recursos humanos

15%

Otros

13

22%

{ Reportaje }i mala negociación. Ejercemos un rol más de abogacía preventiva y vemos qué se puede hacer para evitar que la redacción de una cláusula nos pueda inferir un riesgo. Tiene un rol más de management, por ver las consecuencias de adoptar una decisión u otra. Quien decide es el CEO, pero apoyado en la opinión de la asesoría jurídica”, explica, Elia Esteban, copresidenta de la sección.

Sí a la IA, pero poco a poco La digitalización y las nuevas tecnologías, como la inteligencia artificial, están integradas en la mayor parte de los departamentos jurídicos. Solo en el 15% de los casos ni han implanta-

Preocupación sobre el secreto profesional

Riesgos asociados a la ciberseguridad No sé 1%

1

2-5

8%10%

42%

6-10

Nada 1%

>10 31%

No sé

Bastante

Nada

Mucho

Poco 12%

9%

Mucho 45% Bastante 41%

Poco

do estos avances ni prevén su integración en el corto plazo. Sin embargo, en más de 8 de cada 10 asesorías sí se está apostando por el uso de herramientas digitales. Sobre el progreso en la adopción de la IA, las respuestas

se pueden dividir casi en tres tercios: las que la han implantado, las que están en fase de pruebas y las que lo están valorando.

El 10% de los abogados de empresa señala que en su área se

Perfiles

“La compañía ya no ve a los abogados internos como ‘los señoritos’, sino como parte del equipo de negocio, que aportan y que están comprometidos con solucionar” Carlos Menor Legal Director y Compliance Officer en Grupo Renault España. Colegiado ICAM

A sus espaldas hay más de dos décadas como abogado de empresa y reconoce que durante este tiempo la evolución ha sido notable y cada vez tienen más que aportar. Lo lógico es que ejerzan más protagonismo en la compañía y que esté en el comité de dirección porque el director jurídico se ha transformado en un decision maker, advierte Carlos Menor. ¿Cómo ha cambiado el perfil del abogado de empresa?

Llevo más de 20 años como abogado in house y ha evolucionado notablemente. Cuando empecé, la imagen era la de asesor: si hay un problema, 14

voy al abogado y ya está. Vivía al margen de la empresa. Ahora tiene que ser un empleado de la compañía al servicio del negocio. Los abogados in house seguimos solucionando problemas, pero nos integramos en el management de la empresa, estamos más vinculados al negocio, al comité de dirección, porque somos un decision maker. Aparte de ofrecer la visión jurídica, tiene mucho que aportar. Antiguamente, el director jurídico externalizaba prácticamente todo y hoy es al revés. Por costes y por el mayor valor añadido de los departamentos jurídicos, hacemos de todo. ¿Y si hablamos de los focos de preocupación, de los retos?

Son los propios de la compañía. no vivimos al margen de la empresa, somos parte de ella. Los directores legales y los departamentos jurídicos tenemos un reto importante: la retención del talento. Los salarios son inferiores al de los despachos y las subidas salariales no son eleva-

Reportaje

han implementado este tipo de tecnologías de forma completa, mientras que en el 17% ya se han desplegado de forma parcial. En el 31% de los casos, los abogados reconocen que actualmente están inmersos en una fase piloto o de testeo del potencial de esta herramienta y un 26% sostiene que todavía está evaluando la posibilidad de integrarlas.

Los motivos se pueden prever.

“Un gran despacho puede arriesgarse a elegir y equivocarse, pero un departamento pequeño debe tener muy claro qué herramienta va a contratar porque si no sirve, tendrá que dar explicaciones por la inversión. Va a ir algo más lento y se van a incorporar las herra-

das. Dar confort y progresión a los letrados suele ser más complicado.

Además, tenemos la carga de trabajo: externalizamos poco y estamos algo saturados.

El secreto y la confidencialidad, ¿preocupan?

Es una barbaridad lo que ocurre con el secreto profesional y por supuesto que tiene que seguir existiendo. Yo les digo a mis chicos que, en la gran mayoría de las comunicaciones, y más si son sensibles, debe ir por delante el término “confidencial”. Nosotros tenemos un deber y un derecho y no somos distintos a un abogado externo: nos relacionamos con nuestros clientes, que son internos. ¿Cómo se coordina con los bufetes externos?

El modelo de trabajo ha cambiado y ya no son actores secundarios, son socios. Están contigo para lo bueno y para lo malo y tienen que conocernos de la A a la Z, el negocio, cómo trabajamos. No se trata de enviar en-

mientas que generen eficiencia.

No va a ser la panacea ni sustituirá al personal, pero habrá que estar preparados. Siempre exigirá de la supervisión del abogado, también por su responsabilidad si se equivoca”, reflexiona Teresa Mínguez.

una argumentación jurídica, la oratoria para convencer a la otra parte o al juzgador del sentido que tiene tu demanda, no lo va a poder hacer”, concluye.

Para Elia Esteban, se trata de una herramienta que ayuda en el día a día, pero con matices.

“La IA está ahí y te va a liberar de tareas puramente mecánicas, revisión de jurisprudencia, de la legislación y ahorras mucho tiempo. Pero la esencia de un buen abogado, la capacidad de negociación, el expertise, nunca lo va a superar. Las habilidades como la improvisación en

Los riesgos que amenazan la actividad de las empresas, así como su impacto legal, centran la preocupación de las asesorías jurídicas y hacen que la ciberseguridad sea un tema de primer orden. Casi 9 de cada 10 abogados in house reconoce que los ciberriesgos son de los asuntos de mayor interés por el impacto que pueden tener en la continuidad de sus organizaciones. Mercedes Carmona lo confirma: “La ciberseguridad es uno de los mayores riesgos. En las empresas estamos poniendo muchísimo esfuerzo en esta materia y los abogados tenemos que hablar con perfiles fuera de lo jurídico, ingenieros e informáticos, es una labor de equipo.

Debemos formarnos en conocimientos técnicos para entender dónde debemos actuar.”

tregables y recibirlos, sino de trabajar mano a mano, de forma conjunta.

Cada vez podemos contar menos con ellos, pero en litigation, deben estar verdaderamente involucrados con la compañía. ¿Se valora adecuadamente el rol del abogado in house?

El primer deber es nuestro. Los que tenemos que dar visibilidad al trabajo que realizamos somos nosotros mismos. Si no asumimos eso, el abogado de empresa seguirá siendo visto como un servicio, alejado.

Como consecuencia del trabajo que hacemos, el abogado in house tiene otra categoría, otra imagen. Nuestros clientes externos y, en general, la compañía ya no ve a los abogados internos como “los señoritos”, sino como parte del equipo de negocio, que aportan y que están comprometidos con solucionar, no con poner piedras en el camino.

§

15

Los retos: ciberseguridad y sostenibilidad

Otro desafío es la sostenibilidad, que está transformando los modelos de negocio, sobre todo en sectores en los que los estándares de cumplimiento son más elevados por imperativo legal. Casi 8 de cada 10 abogados internos aseguran que la estrategia jurídica de su empresa ha integrado los principios ESG (environmental, social and governance, es decir, medioambiente, social y gobernanza) o está en proceso de hacerlo. “Hay grandes empresas con músculo para tener la asesoría jurídica separada de cumplimiento normativo y privacidad, pero a nivel más bajo, la asesoría se encarga de

{ Reportaje }i todas las materias, incluida ESG”, explica Mercedes Carmona.

El 35% de los encuestados sostiene que estos criterios no solo están integrados, sino que

forman parte esencial de su estrategia jurídica, mientras que el 28% asegura que la integración ha sido parcial en áreas concretas clave para el negocio. Otro 15% afirma que actualmente

están inmersos en su integración y que es un proceso en curso.

Solo el 9% señala que no están integrados, mientras que el 13% reconoce que los han valorado, pero no planean su integración.

Perfiles

“Cuando nos incorporamos a una compañía, el reto es traducir los conceptos jurídicos a un lenguaje evoluciona rápido gracias a la fuerza empresarial, con una perspectiva estratégica” que está ganando la abogacía de Celia Herrero Abogada de Regulation & AML Intelligence de BBVA. Colegiada ICAM

que ser capaz de integrarte y entender el modelo de negocio, aterrizar lo jurídico a lo corporativo. Y esto se logra con la experiencia. Cuando estás empezando, cuesta más. ¿Cuáles son los principales focos de preocupación de los abogados de empresa?

Es vicepresidenta de la sección Young de Women in a Legal World, presidenta de la Sección de Iniciación y desarrollo profesional del ICAM y profesora colaboradora del Centro de Estudios Garrigues. Especializada en regulación financiera y PBC, actualmente trabaja en el departamento de Regulation & AML Intelligence de BBVA. ¿Qué desafíos afrontan los abogados de empresa más jóvenes?

La abogacía de empresa está adquiriendo bastante fuerza y en la Sección de Iniciación ha habido un aumento de profesionales in house.

En mi experiencia previa en despacho, cuando tratábamos con un cliente, solíamos hablar con los letrados de la asesoría jurídica. Y cuando nos incorporamos a una compañía, el reto es traducir los conceptos jurídicos a un lenguaje empresarial, con una perspectiva estratégica. Tienes

Cuando trabajas en un despacho, aparece un cliente con un problema que tú resuelves. Pero a nivel empresarial, la principal preocupación es la cantidad de regulación nacional y europea, con un elevado nivel de obligaciones para las sociedades. No solo debemos estar actualizados, sino vigilar que los planes de implementación se adapten al ritmo de las empresas y, a la vez, evitar incumplimientos y sanciones. Todo ello, acompañado de una intensa transformación digital.

Debemos entender la tecnología para valorar los riesgos legales y las garantías. El entorno es cambiante, con tendencias globales que evolucionan rápidamente e interesan al mercado, como la RSC y la sostenibilidad.

Tenemos que analizarlas para cubrir riesgos y requisitos. ¿Cuál es su valoración sobre el secreto profesional?

Tiene algunas aristas y se ha generado un debate que no está zanjado, pero aunque siga preocupando, 16

empresa, que tiene plenos derechos y es equivalente a la de los profesionales que ejercen en despachos, pero falta más concienciación.

A veces no se llega a todo y se requiere apoyo externo, de bufetes…

En las asesorías jurídicas no todos son perfiles jurídicos, también hay perfiles técnicos y matemáticos, que ayudan a aterrizar procesos. Cuando trabajamos con despachos externos, todos hablamos el mismo lenguajeLa interlocución es bastante buena y coordinada. Hay profesionales estupendos con equipos maravillosos. ¿Qué otros retos deben asumir?

Además de tener ese lenguaje más de negocio, deben tener facultades comerciales, una gestión centrada en el cliente interno. También hay que tener una visión 360 para analizar los asuntos como un todo y ver cómo pueden afectar a la empresa en su conjunto. ¿Se reconoce el rol del abogado in house?

A los servicios jurídicos se les ve como partners del negocio y ganan protagonismo en la toma de decisiones, sobre todo en la compañías de mayor tamaño. Y en las que están empezando, entiendo que los externalicen o que tengan solo un abogado, pero en cuanto crezcan tendrán que reforzarlos porque su aportación será mayor.

§

Reportaje

17

{ Reportaje }i

El bienestar para atraer talento

salud mental de la abogacía son uno de los focos de actuación del ICAM y así quedó reflejado en el anterior número de la revista Otrosí. En esta ocasión, se ha querido conocer con mayor detalle cuáles son las condiciones concretas que viven los abogados de empresa: casi 3 de cada 4 confirman que en su entorno profesional se promueve el bienestar emocional.

Las políticas de bienestar, la conciliación y el cuidado de la

En algunos casos, estas iniciativas se fomentan de manera

Ana Buitrago cree que el abogado in house es clave en el cumplimiento y en el reporte de la sostenibilidad. “Tiene una importante labor de verificación, vigilando la coherencia y cómo se cuenta para que cualquier declaración esté bien fundada y no ponga en riesgo a la compañía”, comenta.

activa y comprometida, a través de políticas, recursos y prácticas concretas y bien pautadas (44%); en casi el 32% también se promueve el bienestar, aunque sin una estrategia clara.

Una cuarta parte de los profesionales cree que aún falta por avanzar en su lugar de trabajo. “Tiene mucho que ver que estés en una empresa grande para tener un mayor nivel de protección de bienestar, a nivel de policy”, comenta Teresa Mínguez.

Perfiles

“El abogado in house debe tener habilidades de comunicación interna y externa, un contacto permanente con los stakeholders y mucha capacidad de negociación” Juan Riego Vila General counsel & board secretary en Carrefour España. Colegiado ICAM

de riesgos, con más responsabilidad y carga de trabajo.

En sus 28 años de carrera, ¿cómo ha evolucionado el abogado de empresa?

Todos somos abogados y lo esencial del papel de un abogado no cambia si trabajas en una firma o en una empresa, pero hemos pasado de dedicarnos mucho a temas más generalistas, a la gestión de conflictos y de litigios a ser hoy más partícipes en el asesoramiento de la estrategia, haciéndonos cargo de asuntos que antes no existían, como la privacidad o la ciberseguridad.

Con más de 28 años como abogado interno, sostiene que es poco lo que cambia respecto de quienes ejercen en un bufete y cree que el secreto profesional se debe proteger al mismo nivel. Los letrados de empresa, subraya, han ganado peso asesorando en la estrategia y en la gestión

¿Qué perfil se debe tener?

Debe tener un conocimiento profundo del negocio y de todos los sectores en los que está presente la empresa, que es nuestro cliente.

El abogado in house debe tener habilidades de comunicación interna 18

y externa, un contacto permanente con los stakeholders y mucha capacidad de negociación, tanto para los contratos como para la resolución de disputas o arbitraje. También tiene que añadir conocimientos tecnológicos, esenciales para el desarrollo de un departamento legal eficiente. Y una pata muy importante es la ética y la confidencialidad. ¿Cuáles son los principales focos de preocupación?

Es la gestión de riesgos, tanto los que surgen de la legislación existente como de las novedades regulatorias, ya que estamos en un contexto de gran profusión normativa. También la conformidad, asegurarse que la empresa cumpla con toda la normativa.

Y la resolución de disputas diarias casi en tiempo casi real, lo que supone una carga de trabajo enorme. De cara al futuro, la ciberseguridad y la privacidad marcarán la tendencia, así como la sostenibilidad, la RSC y la innovación tecnológica. ¿Preocupa el secreto profesional, la confidencialidad y la independencia?

Mucho porque son básicos para nosotros. Somos abogados, estamos colegiados y ejercemos la profesión igual que un letrado de firma. Jurídi-

Reportaje

“Las grandes empresas tienen más recursos, pero esto está vinculado a la madurez de la compañía y a la cultura. El talento es cada vez más difícil de atraer y los más jóvenes le dan mucha importancia al bienestar emocional, no solo al económico”, añade, destacando iniciativas como horarios flexibles, teletrabajo y otros servicios.

Y advierte a los bufetes: “Deben entender que también son empresas y desarrollar políticas porque tendrán problemas de

camente, hay unas diferencias en la visión que tienen en la Administración y en algunos juzgados sobre el papel del abogado in house, pero el secreto profesional debe protegerse al mismo nivel. ¿Qué hacer para que se valore más su rol?

Cada vez se valora más nuestra presencia y nuestro posicionamiento es más importante en las compañías, pero creo que debemos mantener nuestro perfil de abogados Para mejorar, tenemos que demostrar el impacto que tiene la asesoría en el éxito del negocio, debemos impartir formación y educación interna para el resto de los departamentos y participar activamente en la toma de decisiones.

retención del talento y de fuga a las asesorías de empresa”.

Servicios del ICAM: “Tomamos nota” Aunque casi un tercio tiene una opinión positiva o muy positiva de los servicios del ICAM para la abogacía de empresa, la mayoría de los encuestados, el 40%, tiene una opinión neutra y un 19% asegura que no tiene una opinión clara, lo que plantea el desafío de dar a conocer el valor de lo que puede hacer el Colegio por este colectivo. Solo el 15% tiene una visión negativa o muy negativa.

“Tomamos nota de este input y haremos un esfuerzo mayor, con contenido más potente. Trabajaremos para llegar de manera

Implementación de herramientas IA 43%

Tecnológico

40%

Farmacéutico

38%

Energético

32%

Financiero

30%

Educación

29%

Automoción

24%

Construcción

24%

§

Energético

71%

Financiero

71%

Alimentación

69%

Tecnológico

67%

Entretenimiento

66%

Automoción

62%

Farmacéutico

58%

Construcción

58%

Educación

20%

¿Qué le diría a quienes ven su futuro en la abogacía de empresa?

No sé si deba dar consejos. El ejercicio es muy parecido al de una firma, aunque en un despacho no es tan fácil ver el inicio y el final de un procedimiento. Es más atractiva la variedad de asuntos y su visión desde todos los prismas. Es un papel precioso, con muchas aristas y con perspectivas muy completas.

Con el objetivo de conocer qué tipo de servicios serían los más valorados por el colectivo de abogados in house, se planteó una pregunta abierta. Entre los asuntos que más menciones acumulan, destacan el acceso a cursos online y jornadas de formación adaptadas a la abogacía de empresa, como liderazgo, negociación, gestión de crisis y comunicación corporativa. También demandan foros y espacios de encuentro y eventos sectoriales. Asimismo, mencionan el acceso a recursos documentales, asesoramiento laboral, recursos

Implementación criterios ESG

Entretenimiento

Alimentación

más eficaz para que se aprovechen los servicios, los recursos y las formaciones”, adelante Ana Buitrago.

44%

72% 30% 27%

54%

24% 40%

17%

Microempresa

33%

Pequeña Empresa

Mediana Empresa

19

Gran Empresa

Microempresa

Pequeña Empresa

Mediana Empresa

Gran Empresa

{ Reportaje }i tecnológicos y la protección y defensa del secreto profesional, con varias alusiones positivas a los comunicados emitidos por el ICAM frente al criterio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

“Vamos a ofrecer formación específica para la abogacía de empresa, con formatos intensivos, flexibles y online para reforzar las soft skills de los profesionales. El enfoque será interdisciplinar, centrado

en ESG, habilidades tecnológicas y otros temas de su interés para que cuenten con esas pinceladas de actualización”, explica la diputada Ana Buitrago. Por su parte, Teresa Mínguez recordó que también

Perfiles

“El sector tecnológico europeo se enfrenta al conjunto de regulaciones más estricto a nivel mundial y debemos cumplir con cientos, incluso miles de normas” Santiago Menéndez-Abascal Legal Counsel de Google para España y Portugal. Colegiado ICAM

El equipo legal de la tecnológica, además de conocer la legislación aplicable, también debe estar al tanto de las prioridades de la organización y seguir el entorno geopolítico y regulatorio. Su prioridad es anticipar tendencias y problemas y comprender las expectativas de los clientes y de las autoridades, destaca Menéndez-Abascal. ¿Cómo ha evolucionado el perfil del abogado de empresa?

El departamento legal desempeña un papel destacado desde sus inicios. Los abogados internos de Google somos asesores y expertos legales en la intersección del derecho, la innovación y las nuevas tecnologías. Con una visión estratégica a largo plazo, debemos anticipar tendencias y problemas y comprender las expectativas de los usuarios, clientes y autoridades. De manera proactiva y continua, evaluamos riesgos y proponemos soluciones creativas para abordar desafíos legales inéditos y extremadamente complejos. Promovemos el cumplimiento normativo y la mitigación de riesgos para proteger a la organización y sus planes de innovación, por lo que necesitamos un conocimiento profundo de sus productos y prioridades, así como de la legislación aplicable y del panorama geopolítico y regulatorio. Los abogados de empresa participamos en iniciativas para mejorar la cultura corporativa, haciendo de Google un mejor lugar donde trabajar.

20

¿Cuáles son los principales retos de los abogados in house?

Una prioridad es asesorar a la organización para que pueda operar en un entorno regulatorio cada vez más complejo. El sector tecnológico europeo se enfrenta al conjunto de regulaciones más estricto a nivel mundial y debemos cumplir con cientos, incluso miles, de normas que a menudo carecen de coherencia y armonía, incluso presentan tensiones entre sí. La Inteligencia Artificial es fundamental para Google. Llevamos más de una década integrándola y ahora estamos experimentando con herramientas que aumentan notablemente la productividad de la asesoría jurídica interna, como NotebookLM. Soy optimista sobre los avances que están por venir: mejorarán los servicios jurídicos y optimizarán nuestra calidad de vida. ¿Preocupa el secreto profesional?

El secreto profesional y la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente son la base de una relación de confianza y un elemento central del derecho de defensa. Las autoridades españolas tienden a considerar que esta protección debe restringirse únicamente a los abogados externos.

En mi opinión, se debería apostar por una mayor armonización a nivel de la UE, reconociendo el papel crucial de los abogados de empresa y buscando un equilibrio con otros

Reportaje

se han firmado acuerdos con las principales asociaciones de abogados de empresa a nivel internacional.

§

objetivos regulatorios legítimos. Deberían elaborarse directrices éticas que aborden los retos de nuestra práctica profesional. ¿Cómo colaboran con bufetes externos?

En mi departamento colaboramos estrechamente con diversas firmas de abogados grandes y pequeñas, nacionales e internacionales, generalistas y boutiques especializadas. Hay fluidez, complementariedad y sintonía.

De hecho, la mayor parte de mi equipo hemos trabajado previamente como abogados externos de Google. Durante periodos de alta demanda de trabajo, formalizamos acuerdos de secondments. ¿Cuáles son las áreas críticas para su sector?

Prestamos especial atención a los derechos fundamentales, la innovación y la tecnología, además de la moderación de contenidos y gobernanza de plataformas en línea, responsabilidad de prestadores de servicios intermediarios, libertad de expresión e información, derechos de la personalidad, protección de datos, la protección de menores, la inteligencia artificial, la propiedad intelectual. También la protección al consumidor, la competencia y el derecho de la UE.

§

Siempre que ejerzas la abogacía, el secreto profesional te ampara La situación del secreto profesional y el amparo que ofrece a los abogados de empresa preocupa. Más de la mitad de los encuestados cree que no cuenta con la debida protección en su ámbito de actuación: mientras el 11% afirma que no está nada protegido, el 42% considera que la protección es escasa. En contraposición, el 39% cree que está muy o bastante protegido y el 8% no tiene una opinión formada al respecto. “Vamos a seguir trabajando para que no haya ninguna duda de que un abogado de empresa colegiado como ejerciente cuenta con las mismas protecciones que un abogado por cuenta propia o que trabaja en un despacho”, insiste Teresa Mínguez.

Al abordar su experiencia personal, casi un tercio de los letrados de empresa confirma que ha sentido que su derecho al secreto profesional o a la confidencialidad de sus comunicaciones o de los dispositivos que utiliza en su ámbito profesional se ha visto amenazada. Sin embargo, el 70% afirma que no ha sentido ningún tipo de vulneración.

Sobre el secreto profesional, Elia Esteban aclara algunos detalles importantes. El primero, que el secreto profesional no protege al abogado por serlo, sino cuando está ejerciendo como tal. “Si yo soy abogado de empresa y envío un burofax con una oferta a la otra parte y se quebrantan las negociaciones, si lo he hecho ejerciendo como abogado, me protege el secreto profesional: esa oferta no se puede desvelar ni presentarse en una demanda. Pero si hago una oferta en una negociación como directivo de la compañía y no estoy actuando como abogado, aunque sea el letrado in house, no estoy bajo el amparo del secreto”, explica la presidenta de la sección.

Recuerda que en algunos países de la UE no reconocen al asesor jurídico empresarial como abogado 21

porque consideran que carece de independencia suficiente. De hecho, en Francia no se pueden colegiar.

“Pero en España el ordenamiento jurídico reconoce el secreto profesional al ejercicio de la abogacía y sigue plenamente protegido aunque se haya intentado poner en tela de juicio. El artículo 16 de la Ley Orgánica de Derecho de Defensa (LODD) garantiza la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, sea del tipo que sea. También el secreto de todas las actuaciones en el ejercicio de su deber de defensa y de las que conozca por su labor profesional”, recalca. “No hay ninguna diferencia con el letrado de despacho, siempre que esté ejerciendo de abogado. Este es el quid de la cuestión”, subraya Elia Esteban.

El ICAM facilita actualmente unos sellos de protección para adherirlos en los dispositivos informáticos que utilizan los letrados de empresa que advierten que la información que contienen proviene del asesoramiento jurídico y está protegida por el secreto profesional. Otra recomendación consiste en incluir el número de colegiado en la firma de los correos electrónicos, entre otras buenas prácticas. “El objetivo es dejar claro, tanto en el fondo como en la forma, que la documentación está protegida. No hay que olvidar que la protección de la confidencialidad de las comunicaciones no es para el abogado, sino para el cliente”, explica la diputada Ana Buitrago.

{ Reportaje }i

22

Reportaje

¿Más networking?

Habrá II Encuentro de la Abogacía de Empresa El pasado 24 y 25 de octubre de 2024 tuvo lugar un acontecimiento inédito: se celebró el I Encuentro de la Abogacía de Empresa, impulsado mano a mano por los Colegios de la Abogacía de Madrid (ICAM) y de Barcelona (ICAB) que congregó a más 30 ponentes de primer nivel. ¿El objetivo? Analizar y poner en valor las nuevas realidades que enfrentan los profesionales in house, cada vez más integrados en las decisiones estratégicas de las organizaciones.

Dada la positiva acogida de este evento, la Sección de Abogacía de Empresa se ha propuesto celebrar la segunda edición.

nizaron algunas sesiones. Y hubo espacio para compartir las mejores prácticas en compliance y gobierno corporativo en un entorno empresarial marcado por un elevado nivel de exigencia.

“Daremos continuidad al Congreso el próximo otoño en Barcelona. La primera edición ha tenido una acogida muy positiva, con un muy buen feedback”, adelanta Ana Buitrago, que reconoce que el trabajo del abogado in house puede ser más solitario, a diferencia de los bufetes, por lo que es comprensible que se demanden más espacios de encuentro.

A ello se sumaron espacios de networking, que permitieron crear nuevos lazos y vínculos entre profesionales de los mismos sectores y también de distintas industrias, fomentando un intercambio de conocimientos y experiencias enriquecedor, acorde con lo que demandan los abogados in house para mejorar en el desarrollo de sus funciones en el entorno corporativo.

En este primero encuentro, se abordaron los temas que marcan el día a día de las asesorías jurídicas y que preocupan a sus negocios: la protección del secreto profesional, la transformación digital, los ciberataques, el cumplimiento normativo, la fiscalidad internacional y los criterios ESG. La transformación digital y el uso de tecnologías disruptivas, como la IA generativa, también protago-

23

{ Reportaje }i Análisis

El abogado de empresa en 2025: un perfil en evolución con desafíos pendientes miento normativo? Estas son algunas de las cuestiones que emergen de un análisis más detallado del estudio.

Narciso Michavila Presidente de GAD3

El estudio sobre la abogacía de empresa en la Comunidad de Madrid, elaborado por el ICAM con el apoyo de GAD3 mediante encuesta a 900 abogados del sector, no solo proporciona un retrato numérico de estos profesionales, sino que también nos sumerge en una reflexión más profunda sobre su papel en la estructura empresarial contemporánea. Más allá de los datos fríos, este informe nos invita a adentrarnos en el universo del abogado de empresa, un actor clave en la toma de decisiones estratégicas, pero a menudo relegado a un papel de ejecutor técnico en lugar de arquitecto jurídico de la organización.

En un mundo donde las fronteras entre derecho y tecnología se desdibujan, donde la regulación es cada vez más compleja y la ética corporativa se enfrenta a desafíos inéditos, el abogado de empresa no solo debe adaptarse, sino también liderar. ¿Está preparado para asumir ese rol? ¿Las empresas reconocen su verdadero valor estratégico o lo ven como un simple guardián de cumpli-

Este estudio no solo presenta un diagnóstico, sino que también lanza una advertencia: la abogacía de empresa está en un punto de inflexión. Aquellas organizaciones que no integren plenamente a sus abogados en la toma de decisiones estratégicas pueden estar perdiendo una ventaja competitiva clave en un mercado donde la incertidumbre regulatoria y la gestión de riesgos son cada vez más determinantes. ¿Será la abogacía de empresa capaz de reivindicar su posición como pilar esencial de la estrategia corporativa?

La respuesta dependerá tanto de los propios abogados como de las estructuras empresariales que decidan apostar –o no– por un modelo en el que la legalidad y la estrategia vayan de la mano.

Como si de un personaje de Balzac se tratara, el abogado de empresa se mueve entre las sombras de la burocracia y la luz de la estrategia corporativa. Con una edad media de 47 años, su hábitat natural son las grandes compañías, en especial aquellas del sector financiero, tecnológico y de la construcción. Pero en este escenario de ambición y resiliencia, persiste una brecha difícil de ignorar: la desigualdad de género en los puestos de dirección jurídica.

Un 39% de los encuestados ocupa el cargo de director del departamento jurídico, pero los hombres siguen predominando en estos espacios de poder. Aunque la diferencia en puestos de abogado sénior es menor, sigue existiendo un desequilibrio. La pregunta que surge es: ¿por qué, a 24

pesar de la experiencia y el conocimiento de las mujeres en el sector, siguen enfrentando barreras en su acceso a la alta dirección?

Un dato interesante del estudio es que el 42% de los abogados de empresa participan en la toma de decisiones estratégicas de su compañía, y un 26% lo hace como miembro del Comité de Dirección. Sin embargo, este número también evidencia que más de la mitad de los abogados de empresa aún no tienen un papel preponderante en la estrategia corporativa. En un entorno donde el cumplimiento normativo, la gestión de riesgos y la seguridad jurídica son cada vez más relevantes, las empresas deberían reforzar la posición del abogado in-house como una figura clave en la toma de decisiones. En un mundo donde la innovación avanza más rápido que la regulación, sería un error no reconocer el potencial estratégico de estos profesionales.

Uno de los datos más alarmantes del estudio es que casi un tercio de los abogados de empresa ha visto amenazado su derecho al secreto profesional o la confidencialidad de sus comunicaciones. En sectores como el entretenimiento, la tecnología y la construcción, esta vulnerabilidad es aún mayor. Se trata de una cuestión que evoca los conflictos de la literatura orwelliana: en un mundo donde la información es el nuevo oro, la privacidad es una batalla constante. A esto se suma la creciente preocupación por la ciberseguridad, con un 86% de los encuestados alertando sobre los riesgos que enfrenta su empresa en este ámbito. Las herramientas digitales avanzan, pero el escudo legal aún no es impenetrable.

Reportaje

Las empresas, particularmente las más grandes, están adoptando tecnologías avanzadas, pero aún queda camino por recorrer en términos de prevención y concienciación. La implementación de medidas sólidas de protección de datos y comunicación segura debería ser una prioridad para todas las organizaciones.

En este proceso de transformación digital, la inteligencia artificial (IA) ya es un actor más en la escena jurídica. Según el estudio, más del 25% de los abogados reportan que su empresa ha incorporado total o parcialmente herramientas de IA, especialmente en sectores como el entretenimiento, la tecnología y la industria farmacéutica. No obstante, esta automatización de tareas plantea una encrucijada: ¿será la IA un simple asistente o un reemplazo?

La historia nos ha enseñado que el conocimiento no es solo cuestión de datos, sino de interpretación y juicio.

Aún está por verse cómo los abogados integrarán estas herramientas sin perder su esencia analítica y estratégica.

En cuanto a los servicios que los abogados de empresa esperan del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM), el 40% de los encuestados demanda más formación y cursos especializados. También valoran la organización de eventos, el asesoramiento y la protección del secreto profesional. Se percibe una clara necesidad de la labor de los colegios profesionales y su alineamiento con las necesidades de los abogados de empresa.

Más del 25% de los abogados reportan que su empresa ha incorporado total o parcialmente herramientas de IA

Pero si algo no ha cambiado en la abogacía de empresa es el peso del estrés y la presión laboral. Solo el 45% de los abogados encuestados consideran que su entorno promueve activamente el bienestar emocional, aunque esta cifra sube al 51% en empresas de mayor tamaño.

El desgaste emocional en el ejercicio del derecho es una realidad tan antigua como el propio oficio. Sin embargo, en un mundo que avanza hacia la optimización de la productividad, no deja de ser paradójico que el bienestar de los abogados aún no sea una prioridad generalizada.

La conciliación entre vida laboral y personal sigue siendo un ideal más que una realidad. La gestión del estrés, el equilibrio entre vida personal y profesional y el apoyo psicológico deberían ser aspectos prioritarios en la agenda de las empresas.

25

El estudio de GAD3 permite trazar un perfil claro del abogado de empresa en 2025: un profesional experimentado, cada vez más involucrado en la estrategia empresarial, pero que sigue enfrentando desafíos significativos en cuanto a equidad de género, seguridad de la información, incorporación de nuevas tecnologías y bienestar laboral. Estos resultados deben servir de base para que tanto las empresas como el ICAM tomen medidas concretas que fomenten un entorno más justo, seguro y preparado para el futuro. La evolución del sector no solo depende de la adaptación individual de los abogados, sino también de un compromiso estructural para garantizar su desarrollo profesional y personal en un mundo cada vez más complejo y digitalizado.

“El Derecho debe estar al servicio de la justicia social” 26

{ Entrevista }

María Emilia Casas Texto: Yolanda Quintana Fotos: Jaime Gómez

Universidad, a la docencia e investigación del Derecho del trabajo y de la seguridad social, y, en una etapa muy importante de mi vida, a la jurisdicción constitucional.

María Emilia Casas, catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y primera mujer en presidir el Tribunal Constitucional, es una figura clave en la defensa de la igualdad y la justicia social. Recientemente galardonada con la Medalla de Honor del ICAM, ha asumido el reto de elaborar, a petición del Colegio de la Abogacía de Madrid, una propuesta legislativa para regular una pasarela voluntaria al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

Su trabajo busca ofrecer una solución justa y viable a la precariedad de las pensiones de los abogados mutualistas, garantizando que ningún profesional quede desprotegido. Con independencia y rigor técnico, Casas sigue impulsando reformas que consolidan el Derecho como una herramienta esencial para la equidad y la protección social.

Las palabras del presidente Cándido Conde-Pumpido son un gesto que agradezco profundamente.

A lo largo de mi carrera, he trabajado con el firme compromiso de contribuir al fortalecimiento de nuestro Estado constitucional, al desarrollo y cumplimiento de la Constitución y sus valores superiores de libertad, justicia e igualdad, en su marco, del Derecho del trabajo y la seguridad social, y a la integración de la perspectiva de género en la legislación y en la jurisprudencia. Que mi labor sea valorada de esta manera es una gran satisfacción, pero también un recordatorio de que aún queda mucho por hacer en materia de derechos y garantías, de igualdad en la diversidad y de inclusión social.

Su trayectoria está repleta de reconocimientos, además, recientemente ha recibido la Medalla de Honor del ICAM. También este año se le otorgó el premio a la trayectoria del medio jurídico Confilegal y al entregárselo el presidente del TC, Cándido Conde-Pumpido la definió como ‘la mejor jurista de España’ ¿Qué significan para usted estas distinciones?

Estos reconocimientos los comparto con todas las personas que me han acompañado en mi camino: mi maestro, el profesor Manuel Alonso Olea, al que tanto debo, mis colegas y los estudiantes, que han sido un estímulo constante, y, por supuesto, mi familia, la que fue y la que es, que me educó en igualdad y en el sentido de responsabilidad en el trabajo, y que, con mi marido, he tenido la fortuna de poder seguir transmitiendo a mis hijas e hijos, sin las que no estaría hoy aquí. Si he podido abrir puertas, o romper techos, espero que sea para que muchas más mujeres y juristas sigan avanzando

Recibir la Medalla de Honor del ICAM es un inmenso honor y un reconocimiento que me llena de gratitud. No lo interpreto solo como un reconocimiento a mi labor en el informe sobre las pensiones de los colegiados mutualistas, que me encargó el ICAM, sino como un tributo a mi dedicación a la 27

{ Entrevista } Presidir el Tribunal Constitucional fue un gran honor y una enorme responsabilidad. En mi etapa al frente del Tribunal, tuvimos que afrontar desafíos jurídicos de enorme trascendencia, en un contexto de intensa polarización política y social. Defendí siempre la independencia del Tribunal y de sus magistradas y magistrados frente a presiones externas, el ejercicio de sus funciones constitucionales de control del legislador democrático, de las competencias del Estado y de las comunidades autónomas en nuestro Estado compuesto, y de garante último de los derechos fundamentales de las personas. El balance fue positivo, pero con la conciencia de que la justicia constitucional es siempre un campo de tensiones y equilibrios.

y contribuyendo a la igualdad y a la justicia en nuestro país. ¿Cuáles son los valores fundamentales que han guiado su carrera y qué recomendaría a quienes desean dedicarse al derecho?

El derecho es una herramienta para la convivencia democrática en paz, libertad, justicia e igualdad. A lo largo de mi trayectoria, me han guiado la independencia de criterio, la búsqueda de rigor analítico y el compromiso con la dignidad de las personas y la garantía de sus derechos. A quienes desean dedicarse a las profesiones jurídicas les diría que el derecho exige responsabilidad, estudio constante y un profundo sentido de servicio a la Constitución, a nuestro Estado social y democrático de Derecho, y a la sociedad.

Se la considera una de las mayores expertas en derecho laboral en España. ¿Cómo ha cambiado la regulación del trabajo y la protección de los trabajadores desde que comenzó su carrera?

¿Cuáles fueron los principales retos que enfrentó como magistrada y presidenta del Tribunal Constitucional, y qué balance hace de esa etapa?

El Derecho del trabajo es un Derecho en permanente evolución para adaptarse a la realidad

28

{ María Emilia Casas } nes de jubilación. Es un problema histórico que ha generado a los afectados un déficit de protección y una gran inseguridad jurídica. Cuando el ICAM me trasladó su preocupación y me encargó este estudio, entendí que era una cuestión de dignidad profesional y de justicia.

social del trabajo, objeto de su regulación. En consecuencia, en esos años ha evolucionado decisivamente. Hasta el punto de que puede decirse que es otro, no obstante, la permanencia de su sistema institucional, dogmático y técnico, también modificado, por la Constitución y por nuestra pertenencia a la Unión Europea, además de a una comunidad internacional de valores democráticos. Por ello, su estudio exige una comprensión siempre abierta a la transformación, al entendimiento del sentido profundo de su aventura existencial, que es una tarea apasionante. El Derecho del trabajo y de la seguridad social ha de seguir evolucionando, en este momento, para incorporar cambios de envergadura socioeconómica desconocida, como la digitalización de la economía, el cambio climático y la transformación demográfica, a los que sus decisiones normativas no pueden ser ajenas. Sin duda, hemos avanzado en la protección de los derechos de las personas trabajadoras, en la igualdad de género y en la lucha contra la precariedad, sin alcanzar las metas de la igualdad sustancial y del trabajo decente, y hemos de estar preparados para enfrentarnos a los desafíos de este siglo, de modo que los avances no se conviertan en retrocesos.

¿En qué consistió exactamente el encargo que recibió y cuál fue su principal objetivo en este trabajo?

El ICAM me encomendó la elaboración de un informe jurídico que permitiera diseñar una solución normativa viable, justa y técnicamente sólida para abordar la insuficiencia de las pensiones de los abogados mutualistas alternativos. Se trataba de buscar una respuesta rigurosa, dentro del marco constitucional y del ordenamiento de la seguridad social, que garantizara el derecho de las y los mutualistas alternativos a una jubilación digna sin generar exclusiones, agravios, ni desigualdades injustificadas y desproporcionadas.

Mi única pretensión en este trabajo ha sido la de contribuir, desde el Derecho, a la solución de una situación que afecta a muchos profesionales, que, después de décadas de ejercicio, se encuentran en una situación de vulnerabilidad social. La clave era encontrar una fórmula que, con pleno respeto al derecho fundamental de todos a la igualdad ante la ley sin desigualdades arbitrarias, menos aún discriminaciones, combinara seguridad jurídica, equidad y viabilidad económica, asegurando que quienes han dedicado su vida a la abogacía puedan contar con una pensión suficiente y justa.

La precariedad en la jubilación de los abogados mutualistas ha sido un problema histórico que, durante años, no ha encontrado una solución efectiva. Muchos profesionales, tras décadas de ejercicio, se enfrentan a pensiones insuficientes que no garantizan una jubilación digna. Ante esta realidad, el ICAM impulsó la búsqueda de una solución normativa para corregir esta situación y le pidió a Vd encargarse de su desarrollo, desde su experiencia y rigor académico, ¿Qué le motivó a involucrarse activamente en el diseño de una solución jurídica para este colectivo?

¿Cómo describiría las principales dificultades a las que se enfrentan los abogados jubilados tras el análisis que ha realizado a su situación?

La principal dificultad estriba en la falta de una pensión adecuada en su jubilación, lo que ha generado situaciones de gran vulnerabilidad socioeconómica. Muchos abogados mutualistas han cotizado durante años sin la posibilidad de acceder a prestaciones de jubilación dignas, que garanticen la necesaria suficiencia económica. Además, la inseguridad jurídica ha provocado incertidumbre sobre su futuro.

Mi compromiso con la justicia social y el Derecho de la seguridad social, para el que mandato del constituyente es fácilmente recognoscible cuando ordena a los poderes públicos mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad y su suficiencia económica durante la tercera edad mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas (arts. 41 y 50 de la Constitución), no me permitió permanecer ajena a la situación de necesidad de los abogados mutualistas y a la insuficiencia económica de sus pensio-

¿Qué aspectos clave incluyó en el estudio para garantizar que la solución fuera viable tanto jurídica como económicamente?

29

30

{ María Emilia Casas } mecanismo que pretenda modificar o mejorar las condiciones de acceso a la jubilación sin una base contributiva suficiente. En este sentido, cualquier solución debía ser compatible con los principios de sostenibilidad financiera del sistema público de seguridad social, y en concreto, de pensiones.

El estudio se basó en tres principios: cumplimiento del ordenamiento jurídico constitucional, legal y estatutario, sin perjuicio de propuestas de lege ferenda. La principal ha consistido en solicitar del legislador, con fundamento en los artículos 41 y 50 de la Constitución, la regulación de un pasarela extraordinaria al RETA que puedan transitar los mutualistas alternativos que lo deseen, con sus fondos aportado a la Mutualidad de la Abogacía, debiendo el legislador facilitar esa transición mediante la fórmula de conversión de las cotizaciones a la Mutualidad de la Abogacía en cotizaciones al RETA y de facilitación del cumplimiento del período mínimo de carencia, que da acceso a la pensión, en especial a los mutualistas de edad, que no puedan alcanzar ese período mínimo de carencia con la conversión de sus cotizaciones a la Mutualidad y una vez dados de alta en el RETA. Además de esa propuesta principal, también se contempla, para los mutualistas alternativos pasivos, la garantía de sus pensiones por la Mutualidad de la Abogacía en una cuantía igual, como mínimo, a la de las pensiones no contributivas del sistema de la Seguridad Social, y su garantía última por el Estado. Se opta igualmente por fórmulas de compatibilidad entre el trabajo y la pensión de jubilación. Junto a esa viabilidad jurídica, el informe se ocupa de la sostenibilidad económica de su solución y de su equidad para los afectados, sin diferencias injustificadas y desproporcionadas con otras personas comprendidas en el campo de aplicación del RETA. La solución propuesta respeta los derechos adquiridos, permite el acceso al RETA con garantías y establece ajustes fiscales que faciliten la transición.

En segundo lugar, el ordenamiento jurídico español no contemplaba hasta ahora un mecanismo que permitiera la transferencia de cotizaciones desde la Mutualidad de la Abogacía al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), lo que suponía un obstáculo clave a resolver. Además, la normativa tributaria también imponía desafíos, ya que el traspaso de aportaciones y derechos adquiridos no podía generar cargas fiscales desproporcionadas para los mutualistas.

A nivel internacional, España está comprometida con la normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus estándares en materia de seguridad social, que preconizan el estableci-

¿Qué limitaciones encontró en nuestro ordenamiento jurídico y en las obligaciones internacionales a las que España está sujeta que tuvo que tener en cuenta a la hora de diseñar su propuesta?

El diseño de las soluciones jurídicas, que propone el informe, exigía un análisis riguroso del ordenamiento español y del marco internacional en materia de seguridad social, lo que implicó considerar varias limitaciones fundamentales.

En primer lugar, el sistema español de Seguridad Social está basado en el principio de contributividad, lo que significa que las pensiones dependen de las cotizaciones realizadas a lo largo de la vida laboral. Esto impone restricciones a cualquier 31

{ Entrevista } He tratado de realizar, con los datos de que he dispuesto, un análisis exhaustivo de la diversa situación real de los mutualistas, con cifras y casos concretos. Además, el ICAM ha trabajado con expertos y ha mantenido un diálogo con los afectados. Es importante subrayar que las soluciones propuestas pretenden ofrecer una vía realista y justa para todos y, como usted dice, sin dejar a nadie atrás.

miento por los Estados del derecho a prestaciones suficientes para garantizar un nivel de vida digno en la jubilación dentro de la sostenibilidad del sistema público de pensiones en el marco de la Unión Europea.

La Unión Europea, además de velar por una gestión sostenible, en el artículo 34 de la Carta de Derechos Fundamentales, reconoce el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social que garanticen una protección en casos como la vejez.

En términos técnicos, ¿qué hace que esta propuesta sea diferente de otras soluciones que se han planteado en el pasado?

Por todo ello, la propuesta debía encontrar un equilibrio entre el respeto a los principios jurídicos que rigen nuestro sistema de pensiones y la necesidad de corregir una situación de injusticia social que afecta a miles de abogados mutualistas, garantizando su derecho a una jubilación digna sin desatender la sostenibilidad del sistema público de pensiones, ni generar desigualdades con otros colectivos.

Esta propuesta parte del reconocimiento de que la situación de los abogados mutualistas no es uniforme. Se han diseñado mecanismos para que la solución sea flexible, voluntaria y respetuosa con las particularidades de cada afectado. Además, el planteamiento no se basa solo en el acceso al RETA, sin duda decisivo para la garantía de sus pensiones, sino en una reforma integral que contemple aspectos fiscales y fórmulas de compatibilidad entre el trabajo y la pensión.

¿Cuáles fueron los principales obstáculos que identificó en el proceso de creación de esta propuesta?

¿Qué valoración han hecho otros especialistas sobre la solución propuesta y cómo han recibido su análisis?

El principal obstáculo ha sido la ausencia de datos y la diversidad de casuísticas, así como de un marco legal claro que permitiera resolver esta situación de forma efectiva. También he encontrado dificultades en la falta de consenso entre los propios afectados y la escasa sensibilidad política para abordar una solución estructural.

Desde el primer momento, consideré fundamental contrastar el informe con otros especialistas en la materia para garantizar que la propuesta fuera rigurosa, viable y alineada con los principios del sistema de Seguridad Social.

La propuesta de su informe se apoya en tres pilares: acceso voluntario al RETA, ajustes fiscales y flexibilización en la compatibilidad entre jubilación y ejercicio profesional. ¿Podría profundizar en la importancia de cada uno de estos aspectos?

La acogida, en general, ha sido muy positiva, valorando tanto el análisis detallado de la problemática como la solidez de la solución propuesta. Se ha destacado que la propuesta es respetuosa con el marco constitucional y con los principios de contributividad y suficiencia prestacional, lo que refuerza su viabilidad jurídica.

El acceso voluntario al RETA es esencial para que los abogados mutualistas puedan acceder a una jubilación digna sin que se les impongan cargas desproporcionadas. Las medidas fiscales son necesarias para facilitar la transición sin que el coste económico sea inasumible. Y la flexibilización en la compatibilidad permite que quienes deseen seguir ejerciendo puedan hacerlo sin perder derechos.

En mi opinión, se trata de una solución equilibrada, que no solo atiende las legítimas expectativas de los abogados mutualistas, sino que lo hace de manera técnicamente solvente, sin comprometer la sostenibilidad del sistema ni generar agravios comparativos con otros colectivos.

En definitiva, creo que habilitar una pasarela voluntaria al RETA constituye una reforma necesaria y justa que merece ser abordada con urgencia por el Parlamento.

¿Cómo se ha asegurado de que esta propuesta represente fielmente las necesidades de los abogados mutualistas y no deje a nadie atrás?

32

{ María Emilia Casas } ¿Cómo cree que esta solución contribuirá a la dignificación de la profesión y a la justicia social dentro del sector legal?

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de sus titulares, y no podemos permitir que quienes han dedicado su vida al ejercicio del Derecho, y en concreto del derecho de defensa de las personas que lo han precisado, terminen sus vidas profesionales en situaciones de desprotección socioeconómica. Las reformas legales propuestas se dirigen a reforzar la

Las reformas legales propuestas en el informe reforma son una cuestión de justicia. La abogacía es una profesión esencial para nuestro Estado social y democrático de Derecho y para el ejercicio del

33

{ Entrevista }

dad de llegar a una solución viable, justa y necesaria. Lo que está en juego es la dignidad de la profesión y la suficiencia económica ante situaciones de necesidad de quienes han dedicado su vida a la abogacía, que ha de deparar el régimen publico de seguridad social, finalidad a la que ha de contribuir la Mutualidad de la Abogacía con el traspaso al régimen público de los fondos de los mutualistas que decidan acogerse a la pasarela extraordinaria al RETA.

dignidad profesional y a reconocer la trascendental función que la abogacía desempeña en nuestra sociedad. ¿Percibe una voluntad política real para llevar adelante esta reforma o considera que aún existen resistencias?

Lamentablemente, no hemos percibido una voluntad política suficiente para abordar este problema con la urgencia y el consenso que merece. Sería deseable un mayor sentido de Estado que permita alcanzar acuerdos políticos para la reforma de la Ley General de Seguridad Social y otras reformas legales necesarias.

Después de su implicación en este proceso, ¿qué le ha enseñado esta experiencia sobre la relación entre derecho, política y justicia social?

Me ha reafirmado en la idea de que el Derecho debe estar al servicio de la justicia social y de que, sin voluntad política, las mejores soluciones jurídicas pueden quedar en papel mojado. La justicia necesita consenso, compromiso y responsabilidad de todas las partes.

En su opinión, ¿qué otros pasos deberían seguirse después de esta reforma para garantizar la protección integral de los abogados en materia de seguridad social y jubilación?

Es fundamental que esta reforma no sea el punto final, sino el comienzo de una revisión profunda del sistema de protección social de la abogacía. La profesión debe tener mecanismos de seguridad y previsión adecuados, y esto requiere una planificación a largo plazo.

§

La reforma del sistema de justicia, orientada a mejorar la eficiencia procesal y la digitalización, debe ir acompañada de una mayor eficiencia en la protección social de la abogacía, un pilar esencial del propio sistema judicial. Garantizar que el esfuerzo y la contribución de los abogados a la seguridad jurídica se traduzcan en una protección social adecuada es una cuestión de justicia. Por ello, es fundamental que el incremento de las exigencias profesionales y contributivas vaya acompañado de un sistema que asegure una jubilación digna y proporcional a la trayectoria profesional de quienes han dedicado su vida al ejercicio del Derecho. ¿Qué mensaje le gustaría enviar a los abogados mutualistas que aún tienen dudas sobre esta reforma y su aplicación?

Les diría que esta es una oportunidad única para corregir una injusticia histórica. Existe la oportuni-

34

{ Dossier }

La financiación autonómica desde un punto de vista jurídico y económico El sistema de financiación autonómica se encuentra, en el actual contexto político, en el foco del debate público. La discusión se ha caracterizado por opiniones divididas y, en muchos casos, carentes de un análisis técnico profundo.

Este dossier pretende ofrecer visión completa y exhaustiva sobre el sistema actual de financiación autonómica y su funcionamiento, así como las reformas propuestas en la actualidad y sus consecuencias prácticas. Los siguientes artículos evalúan tanto la eficiencia y viabilidad de estas reformas como su coherencia dentro del marco legal vigente, los principios constitucionales y los fundamentos del Estado de derecho.

Coordinación: Roberta Poza 1. Un análisis crítico desde el punto de vista del Estado de Derecho Elisa de la Nuez

5. El Concierto económico: ¿un mito en cuestión?

Josu de Miguel Bárcena

2. La cojera del Estado de las Autonomías Tomás-Ramón Fernández

6. Algunas reflexiones al hilo del debate sobre el concierto catalán Ángel de la Fuente Moreno

3. Financiación singular, federalismo y Constitución Violeta Ruiz Almendral

7. La singularidad fiscal de Cataluña: un concierto encubierto Ana de la Herrán Piñar

4. La propuesta de financiación singular para Cataluña Amelia Pérez Zabaleta

35

{ Dossier }i

Un análisis crítico desde el punto de vista del Estado de Derecho

Elisa de la Nuez Abogada del Estado. Secretaria General de Hay derecho

La reciente propuesta de reforma del sistema de financiación autonómica plantea un desafío de gran magnitud desde diversas perspectivas: democrática, política, institucional, jurídica y económica. La trascendencia del tema exige un debate profundo y transparente, que cuente con una participación activa de la sociedad civil que, en estos momentos, goza de mayor credibilidad que otras instancias.

Parentesco con la Ley de Amnistía Existe un claro paralelismo, a mi juicio, entre esta propuesta reforma de la financiación autonómica (conocida popularmente como el “cupo catalán”) y la reciente Ley de Amnistía. En ambos casos, la motivación que justifica medidas de tanta relevancia no es el resultado de un análisis experto ni de un debate público digno de tal nombre, sino de una necesidad política coyuntural: la investidura en el primer caso del presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y en el segundo del presidente de la

Generalitat, Salvador Illa. Efectivamente, así como la amnistía fue la moneda de cambio para obtener los votos necesarios de Junts para obtener la presidencia del Gobierno para el PSOE, la reforma de la financiación autonómica responde también a un acuerdo bilateral con ERC para obtener la presidencia de la Generalitat para el PSC. Este enfoque puramente bilateral y pactista en el caso del “cupo catalán” deja al margen al resto de los partidos, a la ciudadanía y al resto de las Comunidades Autónomas afectadas (todas, salvo las forales) lo que pone en entredicho, en mi opinión, la legitimidad democrática del cambio de modelo.

Un modelo de negociación opaco Hay que recordar que históricamente, los grandes principios democráticos han nacido ligados al control ciudadano sobre la fiscalidad: “no taxation without representation”. Sin embargo, esta reforma de la financiación autonómica se sitúa en el extremo puesto; se ha diseñado al margen de la opinión pública, del Parlamento y sin el consenso de todas las Comunidades Autónomas.

Se trata de un acuerdo entre dos partidos catalanes que asume el Gobierno central. Hay que insistir en que esta forma de imponer una reforma de tanto calado es una anomalía democrática. No estamos ante un debate institucional y plural, con participación de todos los agentes implicados y 36

atendiendo a los informes técnicos -esenciales en una cuestión que lo es- sino ante una decisión tomada entre bastidores, en base a los típicos “mantras” independentistas (Cataluña está infrafinanciada, antes “Espanya ens roba”) con repercusiones que afectan a todo el país.

Adicionalmente esta reforma adolece de falta de coherencia política. No figuraba en el programa electoral del Partido Socialista, más bien lo contrario. No ha sido objeto de un debate público pero se presenta como una necesidad ineludible para el futuro de España. Este giro recuerda el proceso seguido con la Ley de Amnistía, que pasó de ser un tema tabú a convertirse en una prioridad absoluta en 24 horas al albur de los resultados electorales del 23 de julio de 2023.

El “Cupo Catalán”: Un riesgo para el modelo de solidaridad A pesar de los intentos por evitar el término de “cupo catalán” lo que se propone en la reforma es, en esencia, exactamente eso, similar al que existe en régimen foral del País Vasco y Navarra, largo tiempo codiciado por los nacionalistas catalanes.

El discurso utilizado para justificarlo asume sin matices las reivindicaciones del independentismo catalán, en particular la supuesta infrafinanciación de Cataluña, totalmente desmentida por los estudios. A lo largo de los años, diversas investigacio-

Dossier

nes sobre financiación autonómica -podemos destacar las llevadas a cabo por el Director de FEDEA, Angel de la Fuente- han demostrado que la idea de que “España roba a Cataluña” es infundada, pero sigue utilizándose como argumento político para reclamar un trato fiscal privilegiado. El problema es que ahora este discurso se limitaba a los partidos independentistas mientras que ahora se asume como propio por un partido central del sistema actual y que está en el gobierno.

Hay que decir con claridad que desde un punto de vista jurídico la aspiración de dotar a Cataluña de un régimen similar al foral carece de respaldo constitucional.

La Disposición Adicional Primera de la Constitución solo reconoce los derechos históricos de los territorios forales, sin posibilidad de extender este modelo a otras Comunidades. Además, el cálculo del cupo vasco y navarro ha sido tradicionalmente opaco y sujeto a intereses políticos coyunturales, no basados en datos objetivos, lo que refuerza los riesgos de replicar este sistema en Cataluña habida cuenta de la más que probabilidad de que se sigan necesitando los apoyos de los partidos independentistas para acceder a la Presidencia del Gobierno por unos partidos o por otros.

Un modelo de difícil reversión Por otro lado, uno de los mayores peligros de esta reforma es su carácter irreversible. En el País Vasco o en Navarra, ningún partido político ha cuestionado jamás el cálculo del cupo, a pesar de que contribuye a la sobrefinanciación de las Comunidades forales a costa de la solidaridad

interterritorial. Si Cataluña adopta un modelo similar, será prácticamente imposible revertirlo, por razones políticas obvias.

No podemos olvidar que este sistema de “cupo” fomenta una visión nacionalista que justifica el control absoluto de los recursos económicos con el argumento de una supuesta superioridad en la gestión. Esta narrativa ignora que es más fácil gestionar eficientemente cuando se dispone de una sobrefinanciación importante y los recursos no son escasos. En otras palabras, la percepción de que el PNV es un “buen gestor” está influenciada por el hecho de que opera con una ventaja fiscal considerable sobre cualquier otro gestor.

Riesgos Constitucionales y Jurídicos Desde el punto de vista constitucional, esta reforma plantea serios interrogantes. La Constitución establece el principio de solidaridad entre las Comunidades Autónomas (artículo 2) y garantiza la igualdad de todos los ciudadanos en el acceso a los servicios esenciales (artículo 149.1). Si se avanza hacia un modelo de financiación que privilegia a ciertas regiones (ricas) en detrimento de otras más pobres, se pondría en riesgo la equidad en la educación, la sanidad y otros servicios fundamentales.

Recordemos también que cualquier cambio en la financiación autonómica requiere la reforma de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), que está estrechamente vinculada a la Constitución. Esta ley establece que el sistema debe garantizar un nivel base equivalente de 37

servicios públicos fundamentales en todo el territorio. Sin embargo, el acuerdo entre PSC y ERC busca consolidar un modelo excepcional y asimétrico que hace imposible conseguir ese nivel base equivalente, como también demuestran los estudios de los expertos en financiación autonómica.

El precedente de la Ley de Amnistía sugiere que, aunque el texto final aún no esté definido, sus problemas jurídicos y constitucionales serán evidentes. Basta con analizar el contenido del acuerdo político para prever sus conflictos con el marco constitucional.

Un precedente inexistente en Estados avanzados Como suele ocurrir con este tipo de debates, algunos defensores de la reforma han intentado justificarla con referencias a modelos internacionales.

Sin embargo, esta comparación es engañosa. En Alemania, por ejemplo, la redistribución de los recursos está garantizada constitucionalmente y el sistema es completamente simétrico, lo que contrasta con el modelo confederal por la vía de acuerdos políticos que es lo que se está planteando realmente en España. Podemos hablar de un confederalismo asimétrico si no fuera porque toda realidad confederal tiende a ser asimétrica.

En suma, no hay ningún país avanzado que haya renunciado a recaudar impuestos sobre un tercio de su actividad económica para después negociar compensaciones con el fin de cubrir los gastos generales y la solidaridad interterritorial. Lo que se pro-

{ Dossier }i pone en España va en la dirección opuesta a los principios de equidad fiscal que rigen en otros sistemas avanzados.

La necesidad de una movilización ciudadana

un modelo insolidario y confederal. La defensa del Estado de Derecho y de un sistema de financiación equitativo requiere una respuesta firme y decidida.

Es hora de abrir el debate y de

Para evitar, una vez más, caer en manos de un debate político profundamente tramposo que intente convencer a la ciudadanía de que nada va a cambiar, especialmente en las CCAA más pobres, es imprescindible que la sociedad civil se movilice y participe en este debate. Con la Ley de Amnistía, al menos se logró concienciar a una parte importante de la población sobre sus riesgos para el Estado de derecho. Ahora nos enfrentamos a una cuestión de igual o mayor gravedad: la posible desintegración del sistema de financiación autonómica tal como lo conocemos, que es una de los pilares esenciales de nuestro Estado social y democrático de Derecho. Aunque el proceso pueda ser gradual, para hacerlo menos indoloro, lo cierto es que sus consecuencias pueden ser irreversibles a medio plazo si no se actúa a tiempo.

Esta reforma no solo erosiona los principios de solidaridad y equidad, sino que también socava la capacidad del Estado para garantizar el acceso equitativo a los servicios esenciales.

Su aprobación supondría un punto de inflexión en la estructura territorial de España, con un impacto profundo en el modelo de redistribución de recursos.

La opacidad del acuerdo, su carácter bilateral y su falta de debate público refuerzan la necesidad de que la sociedad civil actúe para evitar que se imponga 38

exigir transparencia y responsabilidad en una cuestión que afecta a todos los ciudadanos.

§

Dossier

39

{ Dossier }i

La cojera del Estado de las Autonomías los españoles de hoy el conocimiento de ese proceso es de segunda mano en el sentido de que proviene del relato por terceros de un hecho muy lejano, es decir, de algo que ya es o ya se ve como Historia.

Tomás-Ramón Fernández Catedrático emérito de la Universidad Complutense de Madrid y abogado.

Hace ya más de cuarenta años que concluyó el proceso de construcción del Estado de las Autonomías con la aprobación, el 25 de febrero de 1983, de los Estatutos de Autonomía de Extremadura, Baleares, Castilla y León y Madrid. ¿Concluyó, realmente?

Es evidente que no y ello no sólo porque la mayoría de los Estatutos de la primera hornada han sido posteriormente sustituidos por otros bastante distintos, sino también y sobre todo porque lo que hemos dado en llamar Estado de las Autonomías no es en absoluto la ejecución de un proyecto previamente definido por la Constitución, sino el resultado inicialmente imprevisto de la dinámica política desencadenada a partir de la promulgación de la Norma Fundamental.

Me explicaré, porque ha pasado ya tanto tiempo desde este transcendental acontecimiento que los que tenían uso de razón política en 1978 y estaban por ello en condiciones de conocer y comprender el proceso del que la Constitución fue fruto están ya jubilados, si es que no han pasado a mejor vida, lo que quiere decir que para la inmensa mayoría de

Es importante por eso recordar que la Constitución de 1978 no estableció un modelo de Estado, ni éste de las Autonomías, ni ningún otro. Los constituyentes se abstuvieron de hacerlo porque en aquellas fechas no sabían, no podían saber, cuál era el grado de intensidad de ese deseo de autonomía que parecía asegurar el grito generalizado de “libertad, amnistía y estatuto de autonomía” que se coreaba con entusiasmo en las manifestaciones callejeras que se celebraban por doquier”.

Las circunstancias no se prestaban, pues, a mucho más que a dar paso “inmediatamente” (sic en la disposición transitoria 2ª de la Constitución) a la autonomía plena, con poder legislativo incluido, a Cataluña, País Vasco y Galicia por tratarse de territorios que en el pasado plebiscitaron afirmativamente proyectos de Estatutos de Autonomía (artículos 151 y 152 y disposición transitoria 2ª) y a admitir la posibilidad de que “en el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica”, accedieran a su autogobierno y se constituyeran en Comunidades Autónomas (artículo 143.1).

40

Era sólo una posibilidad, que podía, además, concretarse de muchas maneras, ya que no estaba tasado el número de Comunidades Autónomas que pudieran constituirse, ni su extensión territorial, ni el quantum de sus competencias (artículo 148: “… podrán asumir competencia en las siguientes materias”), ni, en fin, la naturaleza, política o simplemente administrativa, de las mismas, puesto que la existencia en ellas de una Asamblea legislativa sólo estaba prevista en el artículo 152 para las tres Comunidades antes citadas, a las que, no sé por qué, se convino en aplicar desde el principio el apelativo de históricas, como si Asturias o Castilla, sin ir más lejos, no tuvieran Historia.

Del ejercicio del derecho de acceso al autogobierno reconocido por el artículo 143 podía, pues, haber salido cualquier cosa. Si salieron diecisiete Comunidades Autónomas, todas ellas con poder legislativo, fue por pura emulación, por simple mimetismo. Los nacionalismos españoles son nacionalismos al revés, nacionalismos de ricos y no de pobres como los de Gales, Escocia, Bretaña, Córcega, Sicilia, etc., etc., y ¡claro! la gente se dijo que, si la autonomía es buena para los ricos, Cataluña y País Vasco, los pobres también la queremos y la queremos igual que la de ellos.

Lo que no podía salir de ese proceso político espontáneo y un tanto embarullado que se desarrolló entre 1979 y 1983 es ese conjunto de reglas que todo Estado compuesto necesita para regular las relaciones de las partes que lo componen, sean los Estados miembros de una Federación o

Dossier

las Comunidades Autónomas de nuestro Estado de las Autonomías, entre sí y de cada una de ellas con las instituciones del Estado stricto sensu y para asegurar de ese modo la armonía del conjunto.

Y así estamos. Tenemos, pues, un Estado compuesto, que nada tiene que envidiar a ningún Estado federal en lo que se refiere al quantum de descentralización, pero nos falta lo que todos los Estados federales tienen, lo que les permite reconstruir la imprescindible dosis de unidad a partir de la pluralidad. No somos una orquesta, valga el ejemplo, sino un conjunto de músicos que tocan cada uno a su aire.

Y eso se nota mucho. Se nota especialmente en los momentos difíciles, como los vividos en las terroríficas inundaciones provocadas por la tristemente célebre dana de Valencia que se llevaron por delante a más de doscientas personas y destrozaron los pueblos que encontraron a su paso.

El desconcierto y la falta absoluta de coordinación de las autoridades y organismos que por razón de sus competencias tenían algo que decir y mucho que hacer en aquellos días han sido absolutos.

Es evidente que esta clamorosa incomunicación responde a razones políticas. Lo es también que ha faltado lealtad institucional e, incluso, buena fé personal. Con eso hay que contar en el Estado de partidos, pero justamente por eso se ha echado también en falta la ausencia de una norma constitucional que establezca de forma imperativa la obligación positiva del Gobierno central, ¿quién si no?, de coordinar la acción de todas las instituciones, estatales y autonómicas, concernidas por el

desastre y el deber, jurídicamente exigible también, de todos los responsables políticos de ocuparse ante todo y sobre todo del común, del mejor cumplimiento de sus respectivas funciones, único modo de evitar el desolador espectáculo del desgobierno y de la descarnada lucha política que domina el escenario, en la que lo único que parece importarles son los votos que pueden conseguir.

Es sólo un ejemplo, demoledor sin duda, por lo llamativo, pero sólo un ejemplo, uno más de los muchos que se producen a diario. Nuestro Estado de las Autonomías está cojo. Le faltan piezas esenciales, que son imprescindibles para que pueda funcionar correctamente, para que pueda dar a los ciudadanos los mejores servicios, que es lo que verdaderamente importa y no los cargos de relumbrón que pueda proporcionar a unos políticos que en muchos casos no tienen, ni pueden tener otra profesión porque tampoco tienen estudios.

Esta cojera institucional es perfectamente visible desde hace mucho tiempo. Podía habérsela puesto remedio sin gran dificultad, ya que para ello no hacía falta más que copiar de la Grundgesetz esa docena de preceptos que enuncian las reglas que aseguran la articulación interna de los Länder y la Federación, reglas de las que nuestro Estado de las Autonomías carece. Con ellas podríamos llenar los agujeros que hoy presenta el capítulo III del Título VIII de la Constitución, en el que siete de sus dieciséis artículos (143, 144, 145, 147, 148, 151, 152) se han extinguido por consunción y han pasado a ser Historia del Derecho, ya que fueron escritos para hacer posible la organización territorial del Estado.

41

No se hizo, sin embargo, y ahora ya no es posible hacerlo. El Sr. Rajoy y el Sr. Pérez Rubalcaba cuando estuvieron al frente de sus respectivos partidos podían haber conseguido, de habérselo propuesto, la mayoría absoluta del Senado y la mayoría de dos tercios del Congreso de los Diputados que requiere el apartado 2 del artículo 167 para reescribir el Título VIII de la Constitución en los términos indicados.

Esa fue la última oportunidad, porque lo que ha venido después, a partir del Gobierno que el propio Sr. Pérez Rubalcaba apellidó de “Frankestein”, hace imposible el acuerdo necesario de los dos partidos mayores, que sería en cualquier caso imprescindible.

Ahora ya estamos, además, lamentablemente, en otra órbita. El Estado de las Autonomías puede seguir cojeando como lo viene haciendo desde el principio sin que ocurra nada irremediable. Lo que exige en este momento toda nuestra atención como ciudadanos y muy especialmente, como juristas es hacer frente al deterioro del Estado de Derecho, víctima de un Gobierno que ya no se conforma con ser Legislador de urgencia y que, a base de Decretos-leyes monstruosos, que ocupan centenares de páginas del Boletín Oficial del Estado, se ha convertido en Legislador alternativo que hace más normas con rango de Ley que el propio Legislador parlamentario y que está empeñado, además, en doblegar al Poder Judicial con la ayuda, cuando es preciso, del Tribunal Constitucional, que ha emprendido con entusiasmo las tareas propias de un Tribunal de revisión del Tribunal Supremo.

§

{ Dossier }i

Financiación singular, federalismo y Constitución

Violeta Ruiz Almendral Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Carlos III

La propuesta de financiación singular para Cataluña contenida en el Acuerdo de investidura entre el Partido Socialista de Cataluña y Esquerra Republicana de Cataluña (“el Acuerdo”)1 es difícilmente compatible con el marco constitucional vigente2, además de poder tener consecuencias particularmente negativas para el propio sistema de financiación autonómica.

En el Acuerdo se hace explícita la voluntad de recuperar parte del Estatuto de Autonomía de 2006, antes de su (limitada) declaración de inconstitucionalidad por la sentencia del Tribunal Cons-

titucional (STC) 31/2010, de 28 de junio3, incluso poniendo en duda la base misma del control de constitucionalidad. En concreto, y de forma escasamente innovadora, recupera ideas ya declaradas inconstitucionales en las SSTC 31/2010, de 28 de junio; y 65/2020, de 18 de junio. Adicionalmente, parte de premisas no contrastadas, como la infrafinanciación crónica de Cataluña o la visión de lo que implican los sistemas forales, a los que parece querer acercarse sin mencionarlo.

Es cierto que todos los sistemas de financiación han surgido de acuerdos políticos, algunos de investidura nacional (por ejemplo, Pacto del Majestic en 1996).

Por ello, y teniendo en cuenta que el sistema de financiación autonómica requiere una reforma urgente, quizá ésta sea una oportunidad para ponerla sobre la mesa.

En este punto, es llamativo que a día de hoy ninguna Comunidad Autónoma o partido político haya propuesto ningún tipo de alternativa.

Como mínimo, una futura modificación del sistema de financiación debería asentarse sobre las siguientes bases:

1. El respeto a reglas del juego.

Lógicamente, el acuerdo no sólo tiene que ser constitucional, y coherente con el Derecho de la Unión Europea, sino adecuado a las necesidades de nuestro modelo territorial. En este punto es evidente que el análisis de la constitucionalidad no nos dice nada acerca de la idoneidad u oportunidad política. Una medida puede ser constitucional -o coherente con el Derecho de la UE- pero inoportuna o directamente “estúpida”, parafraseando al Juez norteamericano Antonin Scalia (stupid, but constitutional).

2. Examinar los modelos comparados con honestidad, evitando la selección interesada de algunos de sus elementos, dejando otros de lado. No se puede pretender la gestión tributaria de Alemania sin sus herramientas de homogeneización, ni el nivel de descentralización de Quebec sin el coste que supone para los contribuyentes en términos de mayor presión fiscal, por poner solo dos ejemplos apresurados. Pero, sobre todo, es preciso tener en cuenta que estos modelos han evolucionado sustancialmente, como también lo ha hecho el propio papel del Estado. Las viejas estructuras de mediados del siglo XX resultan insuficientes para entender la

1 Accesible en: https://www.socialistes.cat/wp-content/uploads/2024/09/Acord-PSC-ERC.pdf.

2 RUIZ ALMENDRAL, V.: 2024. “El (difícil) encaje constitucional de la propuesta de financiación singular para Cataluña”. FEDEA, Apuntes 2024/33, acceso en: https://fedea.net/el-dificil-encaje-constitucional-de-la-propuesta-de-financiacion-singular-para-cataluna/ 3 En el año 2006 se interpuso un recurso de inconstitucionalidad por noventa y nueve Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

42

Dossier

complejidad de la acción estatal y de los retos de futuro.

3. Cualquier reforma deberá contemplar todo el tablero de juego, y por tanto extender la reflexión a la totalidad del territorio nacional, no solo al sistema común. Debe insistirse en que el Acuerdo no avanza hacia la federalización si se examina con rigor la situación real en estados con los que podríamos compararnos en algunos extremos, como Canadá y Alemania, que por ejemplo tienen mecanismos desarrollados de solidaridad interterritorial, (Finanzausgleich, en Alemania; Equalization, en Canadá).

4. Además, deberá prestarse particular atención a los problemas jurídicos observados en el sistema existente. En concreto, aunque no solo, a los efectos invisibles, como la obsolescencia o efecto congelación que se ha producido en el caso de muchos impuestos cedidos patrimoniales, (en particular ISD, IP e ITPAJD).

5. Será inevitable incorporar el marco jurídico derivado de la estabilidad presupuestaria. Las reformas derivadas de las reglas fiscales, que podrían haber propiciado una mayor corresponsabilidad fiscal, han supuesto de hecho lo contrario, al pivotar mucho más sobre sistemas de garantía de endeudamiento y control del gasto, realizados desde el Estado central, lo que de hecho ha incrementado (aún más) la dependencia financiera de las Comunidades Autónomas.

europeas como internacionales avalan la necesidad de contar con una administración tributaria única en todo el territorio nacional, participada por las administraciones autonómicas.

Es urgente, por ejemplo, que se puedan compartir bases de datos en todas las administraciones territoriales sin excepción.

En fin, es evidente que las propuestas de sistema separado, gestión separada y financiación singular que se recogen en el Acuerdo no encuentran fácil acomodo en el sistema constitucional.

En este punto debe recordarse que independencia y federalismo son dos caminos antitéticos, por lo que la introducción que se hace al Acuerdo, y las menciones reiteradas a la soberanía y la nación encierran una contradicción difícil de superar.

Con todo, en mi opinión lo más decepcionante es que el Acuerdo de financiación singular se basa en un mundo que ya no existe, porque da la espalda a la sustancial transformación que ha supuesto la entrada en la Unión Europea y la propia evolución de la discusión de fiscalidad internacional.

§

6. Finalmente, debería descartarse la idea de fraccionar la AEAT, llamativas en un contexto en el que tanto las discusiones 43

{ Dossier }i

La propuesta de financiación singular para Cataluña

Amelia Pérez Zabaleta Decana Colegio de Economistas de Madrid

El actual sistema de financiación de las comunidades autónomas está vigente desde el año 2009 y debería haber sido objeto de revisión en el año 2014. En medio de la necesaria actualización de este modelo, el Partido Socialista y la Esquerra Republicana suscribieron, en julio de 2024, un acuerdo para la designación del presidente de la Generalitat de Cataluña que implicaría la adopción de un Modelo de Financiación Singular para Cataluña (MSFC), que se propone sea adoptado de forma bilateral entre el Gobierno de España y la Generalitat de Cataluña. En el marco de este acuerdo, todo debate sobre la financiación autonómica debe tener en cuenta sus repercusiones y el cambio de las reglas de juego que este pacto implicará para el conjunto de los españoles.

Entiendo que la negociación sobre la singularidad catalana en términos de bilateralidad da al traste con los necesarios consensos alcanzados en el Consejo de Política Fiscal y Financiera que regula la LOFCA. De la multilateralidad, vamos a pasar a un modelo en el que las comunidades autónomas no tendrán ni voz ni voto sobre asuntos que les afectan sustancialmente. La necesaria reforma de la financiación autonómica se ha convertido, en el marco de los pactos de investidura y de gobierno, en un salto al vacío. A los juristas les corresponderá analizar la constitucionalidad del acuerdo, su encaje legal, y a los analistas su recorrido en términos políticos. Pero lo cierto es que, desde el punto de vista de la sostenibilidad de las finanzas públicas, un modelo de cupo con traspaso recaudatorio pleno es cuestionable en términos de viabilidad.

Poner en riesgo la sostenibilidad financiera del Estado, es poner en riesgo la sostenibilidad financiera de todas las Haciendas que lo componen, incluyendo a Cataluña. Todos perdemos.

Por esta razón y tras el acuerdo, el Colegio de Economistas de Madrid tomó la decisión de publicar un estudio sobre el MFSC, “Análisis de la Propuesta de Financiación Singular para Cataluña: Hacia el colapso del sistema”, elaborado por Jesús Quintas, presidente de la Comisión de Fiscalidad del Colegio, que analiza las consecuencias para 44

el conjunto del Estado del pacto suscrito. Un acuerdo que hace referencia a la asunción total de las competencias en materia tributaria y a la transferencia a la Administración Central de un porcentaje de la recaudación por los servicios prestados por el Estado en aquella Comunidad, lo que significa, sin margen alguna a la interpretación, que se trata de la adopción de un modelo de idéntico a los regímenes forales.

Realizamos nuestro documento partiendo del informe elaborado por la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Cataluña y el Instituto de Estudios de Autogobierno porque, pese a su extraordinaria importancia para el conjunto de los españoles, el Gobierno de España no había ni ha ofrecido concreción sobre este asunto.

En la actualidad, la aplicación de los regímenes forales se circunscribe al 7,5% del PIB nacional, pero, de consumarse al acuerdo, estaríamos hablando de que un porcentaje superior al 26% quedaría supeditado a estos acuerdos bilaterales. No obstante, el propio documento deja abierta la ensoñación de hacerlo extensible a otras comunidades autónomas.

Además, el traspaso de plenas competencias en materias que corresponden al Estado supone de hecho un vaciamiento de sus capacidades y un aliciente hacia su desintegración. Más aún si consideramos que esta decisión se adopta en el marco de la consecución de los apoyos parla-

Dossier

mentarios, tanto en las Cortes Generales como en el Parlamento de Cataluña, de formaciones abiertamente independentistas, que han expresado su deseo de que sirva a la construcción de un futurible Estado independiente.

No es aventurado decir que, desde el punto de vista del ordenamiento del Estado, su desarrollo competencial y su sostenibilidad, la propuesta se ha convertido en el mayor reto que hemos afrontado desde la Transición.

tamos ante una propuesta cuya trascendencia para el proyecto nacional, así como la sostenibilidad de las cuentas públicas, debiera ser objeto de innumerables análisis y debates por parte de la sociedad civil para, entre todos, ser plenamente conscientes del alcance real de los pactos suscritos en materia de financiación autonómica.

§

El establecimiento de tres comunidades autónomas con Haciendas y normativas propias no sólo rompería la unidad de caja, sino que dificultaría el control de las obligaciones tributarias, la prevención del fraude y una distribución justa de los tributos. Es-

45

{ Dossier }i

El concierto económico: ¿un mito en cuestión?

Josu de Miguel Bárcena Profesor titular de derecho constitucional. Universidad de Cantabria

María Jesús Montero, vicepresidenta del Gobierno y ministra de Hacienda, advirtió a finales de agosto del año pasado que el acuerdo entre el PSC y ERC para llevar a Illa a presidir la Generalidad no era un Concierto económico. A tenor de lo que voy a explicar en esta tribuna la ministra tiene algo de razón. La satisfacción de los intereses de los nacionalistas catalanes -lo que incluye al PSC- no puede transformase en un concierto a la vasca porque la construcción de esta institución requiere de algo que de momento no posee la mayoría plurinacional: tiempo largo para integrar un mito político en la Constitución. Ese mito se ha ido nutriendo de una interpretación sesgada desde finales del siglo XIX, interpretación ideológica que ha aprovechado las coyunturas políticas españolas para ir incrustando pacientemente en el ordenamiento jurídico todas las premisas planteadas por el nacionalismo vasco.

Empecemos por el lenguaje. El Real Decreto de 28 de febrero de 1878 que creó el Concierto Económico para las tres provincias utilizó una terminología muy propia de la época -el concierto de las naciones europeas- para que aquellas “entrasen en el concierto económico” de España (Exposición de Motivos). Es decir, tras el final de la última guerra carlista, se trataba de establecer un periodo de tiempo razonable -ocho años- para que los territorios forales concertasen tributariamente con la monarquía constitucional, no de crear un régimen especial que perdurase en el tiempo.

Terminados los ocho años de transición, los poderes económicos y políticos de las provincias vascas se las apañaron para que un sistema tributario provisional se hiciera permanente y susceptible de renovación temporal.

La duración del Concierto ha variado en los distintos sistemas políticos: el Quinto Concierto de la Restauración (aprobado en 1926) tenía una duración de veinticinco años, mientras que la Ley de las Cortes Generales de 1981 atribuía al Concierto una vigencia de veinte años. La Ley 12/2002 negociada entre los gobiernos de Aznar e Ibarretxe dio al Concierto Económico, por fin, una duración indefinida, con el objeto de integrarlo en un marco estable que garantizara su continuidad. Nótese, por tanto, que el Concierto ha sobrevivido a la Restauración, la dictadura de Primo de Rivera, la II República, 46

el franquismo (solo para la provincia de Álava) y, por supuesto, el régimen constitucional de 1978.

El nacionalismo también ha logrado, con mucho éxito, dotar de una naturaleza pactada al Concierto. Otra ficción convertida en norma y praxis política.

Desde 1878 había costumbre de dar audiencia a las provincias vascas, que ejercían la potestad tributaria del Estado a cambio de la cantidad -cupo- que el Gobierno establecía soberanamente para cada uno de los impuestos. Desde 1980, cuando se negoció entre Bilbao y Madrid el primer Concierto de la democracia, las negociaciones se han hecho directamente entre Gobiernos, es decir, de forma intergubernamental. Las Cortes y los grandes partidos aceptaron esta fórmula aprobando las Leyes de Concierto mediante la fórmula de la lectura única en el Congreso y en el Senado, que no permite ni discusión ni enmiendas parlamentarias. La Ley de 2002 incorporó como consecuencia de la aceptación de esta visión pactista una comisión mixta encargada de negociar y acordar las posibles modificaciones del Concierto en el futuro.

Una última cuestión de interés histórico. Desde 1878, las provincias vascas –entonces vascongadas- contribuían en el ámbito tributario por todos los conceptos y en idéntica proporción que las demás provincias.

Ello significaba, como ya hemos

Dossier

dicho, que el Gobierno establecía cupos singulares para cada figura tributaria y después se desentendía de la forma en la que las Diputaciones obtenían los recursos financieros a pagar al Estado. Desde 1981 el cupo a pagar por el País Vasco no solo es susceptible de renovación temporal -como exige el cambio de circunstancias económicassino que es global, lo que implica que su cálculo no sea técnico, sino propiamente político. Lo que se hace no es trasladar objetivamente el peso de las figuras tributarias del Estado a cada impuesto, sino negociar políticamente el valor económico de las competencias que aquél ejerce en la Comunidad Autónoma Vasca. Negocio redondo por la falta de transparencia.

Que yo sepa, en la Transición el Concierto no fue un problema constitucional. El Consejo General Vasco pidió en mayo de 1978 la reintegración del Concierto a Vizcaya y Guipúzcoa y los gobiernos de Suárez nunca dudaron de que la fórmula histórica iba a tener continuidad jurídica más allá de lo dispuesto en la propia Constitución. Con posterioridad, el Estatuto, las Cortes Generales y los grandes partidos asumieron las tesis del nacionalismo vasco y encajaron el sistema tributario singular en la Disposición Adicional 1ª de la Constitución como derecho histórico. El Tribunal Constitucional ha aceptado esta realidad en su jurisprudencia, sin ir más lejos en la sentencia 9/2019, de 17 de enero. Así las cosas, la idea de trasladar la lógica del Concierto Económico, por sus propias características, a un posible sistema de financiación singular para Cataluña, resulta del todo imposible: la narrativa

simbólica de la foralidad solo pueden asumirse en un proceso constituyente.

Entiende uno, en cualquier caso, la preocupación que el nacionalismo vasco pueden tener con respecto al mantenimiento de un privilegio institucional que tiene importantes implicaciones para el principio de justicia redistributiva. El coste financiero del cupo para el resto de los españoles solo es asumible por el tamaño del País Vasco y porque hay otras locomotoras económicas regionales que pueden hacerse cargo de la nivelación financiera de los servicios públicos. La salida de Cataluña del régimen común –y veremos si de otras Comunidades Autónomas- puede implicar una revisión global del modelo de Concierto, por más que la historia tenga un peso relevante en la legitimación del sistema aquí descrito y por más que la sociedad española haya sido muy generosa –recuerden las décadas de terrorismo- con la integración del nacionalismo en el proyecto constitucional iniciado en 1978.

Esa revisión también puede afectar al principio democrático. Al aceptar acríticamente los mitos del nacionalismo y el foralismo –por ejemplo, el pactismolos españoles no establecieron ninguna garantía institucional para que el confederalismo no terminara afectando a la teoría de la decisión en las Cortes Generales. Si las Cortes nada tienen que decir, tal y como hemos explicado, ni en la configuración del Concierto ni en la determinación de la cuantía del cupo, resulta del todo incoherente que los representantes vascos en el Congreso y el Senado decidan, además, la ruptura del régimen de financiación común en aras 47

del mantenimiento de lo que Aitor Esteban llama “bloque de gobierno”. Emerge la paradoja y el problema de la West Lothian Question ya explicada y aludida en otras ocasiones en mi columna semanal en este periódico.

Es inevitable que estemos aquí: la posible quiebra del consenso territorial más allá de las rupturas ya ensayadas por los nacionalistas periféricos. El Estado autonómico estaba inacabado y la financiación era uno de los elementos centrales para culminarlo. El asunto de los dineros ha terminado siendo la gasolina que necesitaba el soberanismo para justificar y poner en práctica sus ambiciones. Sánchez venderá la moto financiera que pueda a tenor del acuerdo PSC – ERC, pero la realidad es que Cataluña quiere los mismos privilegios económicos que ha conseguido consolidar el nacionalismo vasco.

Dos apuntes para finalizar. El primero, que el sistema de Concierto premia la buena gestión tributaria y de los recursos propios: ¿puede la Generalidad acreditar este bagaje? La segunda, que el PNV quizá empiece a arrepentirse de su apoyo a la moción de censura de 2018. Porque la historia y los mitos también tienen sus leyes internas.

§

{ Dossier }i

48

Dossier

Algunas reflexiones al hilo del debate sobre el concierto catalán

Ángel de la Fuente Moreno Director ejecutivo de la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (FEDEA)

Varios meses después de su firma, el acuerdo firmado por el PSC/PSOE y ERC para dotar a Cataluña de un modelo singular de financiación sigue siendo objeto de controversia sin que se hayan disipado las dudas sobre sus detalles. Las parcas explicaciones que el Gobierno ha ofrecido hasta el momento sobre lo pactado no van mucho más allá de la invitación a leer el acuerdo con atención, la negación de que (pese a las evidentes similitudes entre ambos) el sistema propuesto para Cataluña sea equiparable al régimen de concierto (o convenio) económico del que disfrutan el País Vasco y Navarra, y la insistencia en que la propuesta no sólo preservará la solidaridad interterritorial sino que, de hecho, permitirá mejorar la situación de todas las comunidades autónomas y no sólo la de Cataluña.

En la presente nota se resume el contenido del texto, se valoran sus méritos y se recogen algunas reflexiones sobre ciertas cuestiones que han jugado un papel importante en el debate público sobre el tema durante las últimas semanas, incluyendo los inconvenientes de fragmentar la gestión tributaria, el supuesto carácter federal o no del concierto catalán, la naturaleza de las amenazas a la solidaridad territorial y los méritos del principio de ordinalidad en la financiación autonómica.

Tras leer con atención el texto pactado por el PSC/PSOE y ERC, es difícil evitar la sensación de que sus distintas partes no terminan de cuadrar entre sí. Su punto de partida es la insatisfacción ante una (inexistente), grave y persistente insuficiencia de recursos que se presenta como resultado de un sistema de financiación injusto que se lleva de Cataluña muchos más recursos de lo que sería razonable. Para resolver la supuesta injusticia, se reclama una reforma radical del sistema, que deberá llevarnos hacia la plena soberanía fiscal de la comunidad autónoma. La Generalitat asumirá la recaudación de todos los impuestos en su territorio, tomando así el control de las llaves de la caja con el fin de incrementar sustancialmente sus recursos, lo que comportará inevitablemente una importante reducción de su aportación a la caja común, así como un cambio muy significativo en la naturaleza del Estado, que adquirirá rasgos claramente confederales que 49

pueden limitar seriamente su capacidad autónoma de actuación.

Hasta aquí, el mensaje puede no gustarnos, pero es coherente.

Sin embargo, la cosa cambia cuando entramos en la parte final del texto, en la que se habla del mantenimiento de un elevado grado de solidaridad interterritorial al que Cataluña debe contribuir, y más aún cuando añadimos las declaraciones del Gobierno en las que se afirma que la reforma propuesta no sólo no reducirá tal solidaridad, sino que mejorará la situación de todos los implicados. Salvo que las leyes de la física hayan cambiado súbitamente, no parece que los dos objetivos sean compatibles. No podemos darles las llaves de la caja a las regiones ricas que las quieran para mejorar sustancialmente su propia financiación y, a la vez, garantizar que el Estado sigue contando con los recursos suficientes para mantener la cohesión territorial (y para ejercer satisfactoriamente el resto de sus competencias, que también son importantes).

El Estado podría compensar a las comunidades perdedoras, supliendo la pérdida de fondos procedentes de las que se van del sistema, pero los recursos necesarios para ello sólo pueden proceder de un aumento de los impuestos que pagan los ciudadanos de los territorios que se queden en el régimen común, o de un recorte de las prestaciones estatales que también les afectaría negativamente. Para que los que salen del sistema puedan mejorar, los que se quedan

{ Dossier }i tendrán que perder de alguna forma. No hay otra.

Así pues, la tesis del Gobierno de que el acuerdo con Esquerra puede ser el punto de partida para una reforma del sistema de financiación que será buena para todos no es creíble. Habrá claros ganadores y perdedores sin que los cambios en la distribución de recursos que se atisban supongan una mejora en la equidad del sistema, y habrá también enormes daños colaterales en la forma de una pérdida de eficiencia en la recaudación

tributaria y una mutación de carácter confederal en la naturaleza del Estado que podría comprometer su capacidad para ejercer de forma satisfactoria sus competencias constitucionales. La reforma del sistema de financiación territorial sería buena cosa, pero si queremos que se traduzca en una mejora habrá que buscar una vía alternativa a la que proponen ERC y el PSC. Intentémoslo. Los ingredientes esenciales de esa alternativa tendrían que ser una administración tributaria única pero realmente de todos (qui-

50

zás a través de un consorcio a 16 en lugar de 15 consorcios a dos), el respeto de la ordinalidad en financiación por habitante ajustado y la conversión de las tradicionales cláusulas de statu quo en compensaciones transitorias. Con un poco de suerte, el susto del cupo catalán ayudará a que los más reticentes al cambio se bajen de la burra y piensen un poco más en términos de construir un sistema bueno para el conjunto del país y menos en sus propios intereses a corto plazo.

§

Dossier

51

{ Dossier }i

La singularidad fiscal de Cataluña: un concierto encubierto

Ana de la Herrán Piñar Presidenta de la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE)

El análisis de la propuesta de singularidad fiscal para Cataluña presentada en julio de 2024 y resultado del acuerdo entre el Partido de los Socialistas de Cataluña (PSC) y Esquerra Republicana de Cataluña (ERC), para la investidura de Salvador Illa como presidente de la Generalitat, ha suscitado un debate muy encendido entre los expertos en materia de financiación autonómica y administración tributaria, entre los cuales están los Inspectores de Hacienda del Estado.

En octubre de 2024, con ocasión del XXXIV Congreso de la Asociación Profesional de Inspectores de Hacienda (IHE) se presentó un documento, bajo la rúbrica de “Una Administración tributaria de todos y para todos”, que expone las líneas generales de las tesis mantenidas por este colectivo en relación con las consecuencias que, para la Agencia Tributaria, tendría, en

caso de aplicarse, este acuerdo de singularidad fiscal. El análisis que contiene este documento se lleva a cabo desde un punto de vista estrictamente organizativo, teniendo en cuenta que la Agencia Tributaria desarrolla sus funciones en todo el territorio nacional, con las matizaciones que contiene la salvedad de las excepcionalidades previstas para los territorios forales de País Vasco y Navarra y que tienen su anclaje constitucional en la Disposición Adicional Primera de nuestra norma fundamental.

Bajo esta perspectiva, el colectivo entiende que la organización actual de la AEAT quedaría desmembrada, produciéndose con ello unas consecuencias y perjuicios inevitables en materia de aplicación del sistema tributario y de lucha contra el fraude fiscal.

El acuerdo se refiere de manera expresa a la necesidad de avanzar y profundizar en el autogobierno y en la autonomía fiscal y financiera de esta región, compatible con un modelo tributario federal, con una mayor capacidad normativa, de gestión, recaudación, liquidación e inspección.

Lo anterior supone, de facto, la cesión de las competencias que actualmente corresponden a la Agencia Tributaria (Estado) hacia Cataluña (comunidad autónoma) por lo que, independientemente de la denominación que se utilice (“los con52

tratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son”, STS 765/2010 o 335/2013, entre otras), nos encontramos ante un régimen idéntico al concierto vasco o al convenio navarro.

Cuestión distinta es que, en materia de financiación, el reparto pueda reorganizarse en virtud de lo que dispone la normativa sobre financiación autonómica, que precisa de una revisión urgente desde hace más de diez años, y que, en síntesis, está contenida en la Ley orgánica 8/80 de Financiación de las Comunidades Autónomas, en la Ley 22/2009 de financiación de comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía, y la Ley 16/2010 de cesión de tributos a la Comunidad de Cataluña, dictada al amparo de la normativa anterior y de acuerdo con lo previsto en la Ley orgánica que aprueba el Estatuto de Cataluña (Ley 6/2006).

La anterior cesión de competencias gestoras, de comprobación y de recaudación, como reconoce el propio acuerdo, avanza hacia un modelo confederal de financiación que no está previsto en nuestra norma fundamental y que, en cualquier caso, implicaría unos nuevos desafíos en materia de aplicación del sistema tributario español porque fragmentaría la actual organización que tiene la Agencia Tributaria con unas consecuencias evidentes para la actual prestación de servicios por este organismo.

Dossier

En este sentido, la información de que dispone la Agencia Tributaria es su materia prima, y se nutre de toda la información que deriva de las declaraciones presentadas por los distintos obligados tributarios, permitiendo con ello formar un adecuado perfil de riesgo del contribuyente para organizar correctamente y de manera eficiente y eficaz el plan anual de control tributario que contiene las líneas básicas de las actuaciones de comprobación que pueden llevarse a cabo.

Así, la Agencia Tributaria, ha podido implementar planes de control que se han desarrollado con un éxito indiscutible, en diversas áreas de fraude fiscal, como son las que tienen que ver con las deslocalizaciones de domicilios, la comprobación de los llamados grupos consolidados de sociedades, las empresas multinacionales, en materia de control de las tramas de IVA, los fraudes relacionados con el control aduanero y la lucha contra el contrabando, entre otros.

Estas actuaciones, que se ejecutan con un esfuerzo importante por lo que respecta a la inversión en capital humano y en herramientas cada vez más potentes, no podrían realizarse sin la unidad de acción con la que actualmente trabaja la Agencia Tributaria que dispone de una base única de datos de información con la que puede actuar ágilmente para poder detectar, cuanto antes, actuaciones constitutivas de fraude fiscal.

El hecho de fragmentar esta forma de trabajar conllevaría un coste que puede ser objeto de análisis desde dos perspectivas.

Por un lado, desde la perspectiva de la agilidad y rapidez con

la que actualmente la Agencia Tributaria toma sus decisiones con respecto a los controles que realiza, y que tienen como punto de partida una única base de datos y un único mando que evita retrasos que, de producirse, implicarían sin duda una enorme dificultad en la localización de quienes podrían ser los responsables de actuaciones fraudulentas, así como en la desaparición de los bienes del posible deudor tributario. En este campo, como suele decirse coloquialmente, una actuación a tiempo es una victoria por lo que, a sensu contrario, actuar tarde equivale a una derrota.

Por otro lado, la eficiencia en la utilización de los recursos públicos es un deber que atañe a todas las administraciones públicas en virtud de la obligación que tienen de actuar conforme al interés general (Vid. Art. 103 de la CE). Esto implica, entre otras cuestiones, que no puede permitirse que se produzca un despilfarro de los recursos que son de los contribuyentes por lo que su actuación debe procurar reducir los costes de la propia administración, pero también los que soporta el contribuyente, los llamados costes de cumplimiento (compliance costs) y que suponen no sólo hacer frente a la obligación tributaria principal, como recoge el articulo 19 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sino también a otras que implican una inversión en tiempo y en coste económico que es obligatorio reducir, tal como recoge el artículo 3.2 de la Ley General Tributaria, que señala que “la aplicación del sistema tributario se basará (….) en la limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales (…)”.

53

En definitiva, la propuesta de singularidad fiscal para Cataluña, en el análisis llevado a cabo por la IHE, haría quebrar un organismo que actualmente funciona con una eficacia probada y reconocida a nivel nacional e internacional y haría aumentar, sin duda, los costes del propio sistema. La actuación de la Agencia Tributaria es tan sobresaliente que se ha utilizado, desde su creación, como eje vertebrador de algunas de las políticas sociales más importantes y que han permitido allegar, de manera rápida, recursos a los colectivos más vulnerables. La idea de dividir la administración tributaria no puede tener argumentos técnicos que la defiendan y, de seguir adelante, pondrá en peligro la supervivencia del sistema fiscal cuyo éxito o fracaso está basado en la calidad de la administración tributaria que lo aplica (Musgrave, 1991).

§

“La polarización es más una estrategia de las élites políticas que una realidad social consolidada” 54

{ Entrevista }

Daniel Innerarity Texto: Yolanda Quintana

Daniel Innerarity, reconocido filósofo y catedrático, se ha destacado por su profunda reflexión sobre la democracia contemporánea, la gobernanza global y los riesgos de la polarización en nuestras sociedades.

A lo largo de su obra, ha abordado temas cruciales como la necesidad de una democracia más reflexiva y menos personalista, la complejidad creciente de los sistemas políticos y la importancia de la deliberación ética frente a los avances tecnológicos. Sus escritos destacan la vulnerabilidad de las democracias modernas, señalando la importancia de una ciudadanía activa y comprometida para mantenerlas fuertes y resilientes.

hasta qué punto nuestros instrumentos conceptuales e institucionales son incapaces de entender y gestionar el mundo del cambio climático o la algoritmización. Necesitamos formas de pensamiento y estrategias de gobernanza más sofisticadas que las que tenemos. ¿Qué reformas institucionales considera más urgentes para fortalecer la democracia en Europa?

Concretamente en la Unión Europea no vamos a dejar de tener la enorme dificultad de que su unidad es siempre construida laboriosamente y precaria, por la propia naturaleza de un sistema que, no siendo una mera adición de Estados, tampoco será nunca, en mi opinión, una entidad política plenamente federal. Esto no es un lamento sino una constatación de la dificultad de construir una voluntad política verdaderamente común, que se ha ido haciendo a base de crisis y experiencias negativas, pero cuando lo conseguimos tenemos una fuerza que no deberíamos infravalorar.

En esta entrevista para OTROSÍ, exploramos sus perspectivas sobre cómo los sistemas democráticos pueden adaptarse a los desafíos del siglo XXI. Desde la influencia de los algoritmos en la toma de decisiones políticas hasta la necesidad de abordar la polarización con herramientas reflexivas, Innerarity ofrece una visión filosófica y práctica sobre cómo fortalecer la democracia en tiempos de incertidumbre. Sus reflexiones buscan inspirar un debate amplio y comprometido sobre los valores democráticos fundamentales.

¿Cómo se puede liberar la política de la excesiva personalización promoviendo una gestión más reflexiva y pausada de los asuntos públicos?

¿Cómo las democracias contemporáneas deben estar preparadas para gestionar la complejidad del mundo actual?

La política en una sociedad democrática es hecha por personas normales y se dirige a personas normales; por eso requiere una fuerte institucionalización, es decir, procedimientos, reglas y cultura política que no nos hagan esperar demasiado en

En una medida insuficiente. Mi teoría de la democracia compleja trata de señalar precisamente 55

{ Entrevista } desinterés por escuchar lo que pueda contradecirnos.Si entramos en diálogo con otros no es por una actitud de condescendencia o generosidad sino por motivos de tipo cognitivo: si queremos conocer y aprender, es posible que encontremos ideas más interesante en aquello que nos contradice que en lo que nos confirma. El diálogo comienza con la curiosidad. Lo peor del fanatismo es que incapacita para el aprendizaje.

líderes extraordinarios y que resistan el paso de los malos gobernantes.

Ha reflexionado sobre la vulnerabilidad de la democracia y la necesidad de verla como una estructura en constante construcción. ¿Cómo puede la ciudadanía contribuir activamente a ese proceso?

La democracia, en tanto que gobierno del pueblo, no funciona sin la contribución de la ciudadanía, pero en tanto que representativa significa que ese pueblo no está presente inmediatamente y en todos los momentos del proceso de toma de las decisiones.

Eso no es posible, pero el populismo nos lo hace creer con unos simulacros de presencia en términos de aclamación o relación directa entre los gobernantes y la gente. La presencia del pueblo en los procesos políticos es más sofisticada, intermediada por partidos y otras instancias que limitan esta participación, pero sin las cuales no sería posible la construcción de la voluntad popular.

Usted ha reflexionado sobre los peligros de la “democracia algorítmica” y ha señalado los riesgos de la automatización y los algoritmos para la deliberación democrática. ¿Podría profundizar en cómo la tecnología puede debilitar o fortalecer los procesos democráticos?

Los problemas políticos requieren soluciones políticas y no soluciones tecnológicas, pero no habrá buena política sin una infraestructura tecnológica

La polarización política es un fenómeno global. ¿Cuáles considera que son sus principales causas y qué medidas sugiere para combatirla?

Estoy convencido de que es más una estrategia de las élites políticas que una realidad social consolidada. En los principales temas que nos dividen hay, no obstante, muchos más lugares de encuentro y electorados móviles o poco politizados, de lo que nos quieren hacer creer los actores políticos. ¿Qué papel considera que juegan los medios de comunicación y las redes sociales en la intensificación de la polarización?

Sobre todo las redes sociales han tenido un efecto ambivalente: han democratizado la conversación pública, la han horizontalizado, pero eso mismo ha producido una fuerte desorientación que nos hace más fácilmente presas de cualquier opinión.

El espacio público en su configuración actual nos priva de escuchar opiniones alternativas y, cuando lo hace, es en medio de un ruido caótico. ¿Cómo se puede fomentar una cultura de diálogo y respeto en sociedades profundamente divididas?

No va a resultar una tarea fácil porque contradice esa tendencia a buscar informaciones y opiniones que nos confirmen en que tenemos razón y el 56

{ Daniel Innerarity } ¿Cuál debería ser el rol de los juristas y abogados en la defensa de los principios democráticos frente a los riesgos tecnológicos?

equilibrada. La cuestión fundamental es identificar qué tipo de problemas (o que parte de los problemas) es resoluble por la tecnología y cuáles deben ser reservados a los humanos o bajo una más atenta supervisión humana.

La tecnología es algo que se desarrolla en medio de una sociedad que hace valer criterios políticos y legales. De hecho, hay una enorme producción legislativa en torno a la tecnología, cuyo rápido avance está obligando al mundo del derecho a un cambio conceptual. Ciertos valores que les son especialmente queridos a los juristas, como la privacidad o la equidad, han de ser defendidos en un entorno sustancialmente diferente de aquel analógico en el que se desarrolló el derecho en el que se han formado. La cuestión no es sacrificar esos valores sino pensar cómo se pueden hacer valer en un mundo radicalmente distinto.

¿Qué principios éticos deberían guiar la implementación de inteligencia artificial en la toma de decisiones políticas y jurídicas?

El más importante es la inclusión, la diversidad, la no discriminación. Hoy por hoy tenemos una inteligencia artificial que no orquesta bien todos los factores que deberían ser tenidos en cuenta, con una falta de diversidad (de valores, datos, modelos, informativa) que la hace muy unilateral y excluyente. Y el proceso de transformación digital ha de estar presidido por dos principios: el de reflexividad (no podemos ahorrarnos ningún debate) y el de inclusión (no se hará sin que la sociedad lo entienda y haga suyo).

¿Cómo pueden las democracias afrontar los desafíos globales? ¿Qué aportaría una gobernanza más colaborativa y descentralizada?

Estamos viviendo un momento político en el que ese tipo de gobernanza parece palidecer frente a la irrupción del lenguaje del poder, pero estoy convencido de que la propia realidad de las crisis y los problemas que afrontamos nos conducen a estrategias colaborativas y que las exhibiciones de unilateralidad o imposición terminarán fracasando.

Usted ha señalado que las crisis globales exponen deficiencias políticas pero también abren oportunidades de reforma. ¿Cómo pueden las crisis ser aprovechadas para fortalecer la cooperación internacional y la gobernanza democrática?

Las crisis nos obligan a llevar a cabo dos operaciones que pueden ser muy beneficiosas: a buscar soluciones fuera del instrumentario tradicional (pensemos en los nuevos instrumentos de que se dotó la Unión Europea tras la crisis económica y la pandemia) y a comprobar lo limitado que es el alcance de las soluciones individuales. Las crisis son una enorme oportunidad de aprendizaje y cooperación, aunque no necesariamente se resuelvan en este dirección, de lo que son muestra nuestros innumerables fracasos. ¿Cómo pueden las instituciones jurídicas y el derecho internacional adaptarse a los nuevos retos de gobernanza global?

Ya lo han hecho en buena medida, comprobando que buena parte de nuestros desafíos desbordan el 57

{ Entrevista } lente a la Habilitación en Alemania sobre Hegel), comencé un largo periodo que ha tenido, me atrevo a decir, la coherencia de desarrollar una teoría de la complejidad que sirviera para la comprensión y organización política del mundo contemporáneo. Lo que ha habido es una evolución temática: investigué esta complejidad en el tiempo, el espacio, el conocimiento, Europa y, ahora, la tecnología. Toda mi investigación de los últimos treinta años se podría resumir diciendo que he tratado de hacer una teoría de la complejidad del mundo contemporáneo y de su correspondiente forma de gobierno democrático. ¿En qué proyectos o investigaciones se encuentra actualmente trabajando?

Acabo de terminar una larga investigación que se publica en el nuevo libro “Una teoría crítica de la inteligencia artificial” y ahora estoy abordando diversos asuntos que tienen que ver con el futuro de la democracia y las posibilidades de democratización de diversas realidades sociales (la tecnología, la migración, el futuro, el dinero, el trabajo, la identidad...) que suelen pensarse fuera del marco de los valores democráticos, pero que pueden y deben ser abordados desde esa perspectiva.

marco de las legislaciones nacionales. El mundo se unifica más debido a la naturaleza de los problemas que por una voluntad de unión.

¿Qué consejo daría a los jóvenes juristas y pensadores interesados en la filosofía política?

¿Qué autores o corrientes filosóficas han influido más en su obra? ¿Cómo definiría la escuela filosófica en la que se inscribe su pensamiento? 3. ¿Cómo se relacionan sus planteamientos filosóficos con los desafíos políticos actuales?

Que amplíen el foco de sus consideraciones introduciendo la perspectiva de la filosofía política. El derecho tiene una lógica específica diferente de la política, pero no nos podemos permitirnos el lujo de mirar la realidad con un solo ojo. Aquello que decía Lichtenberg sobre la química es también aplicable al derecho: quien solo sabe del derecho, ni siquiera sabe de derecho.

Comencé trabajando sobre la filosofía de Habermas y he vuelto a ella como miembro del Consejo asesor del Instituto de Investigación Social de Frankfurt, pero en medio he pasado por otros pensadores gracias a la suerte de tener un itinerario que me ha llevado de un sitio para otro: además de en Alemania, he pasado largo periodos de investigación en Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos; ahora me paso la mitad del tiempo en Italia, en el Instituto Europeo de Florencia, donde dirijo la Cátedra de Inteligencia Artificial y democracia. He tenido una formación más bien ecléctica, un poco promiscua si se quiere, que también me puso en contacto con la hermenéutica y la teoría de sistemas.

¿Algún mensaje final que quiera transmitir a los lectores del ICAM sobre el papel de la filosofía en el contexto jurídico actual?

La filosofía no toma partido en los debates sociales sino que es una interrogación acerca de los marcos en los que se dan esos debates, algo que puede ser de gran utilidad cuando si no avanzamos es porque no hemos reflexionado suficientemente sobre los presupuestos de nuestra conversación, porque han dejado de ser pertinentes o impiden la comprensión de nuevas realidades.

¿Cómo ha evolucionado su pensamiento filosófico a lo largo de los años?

Después de una primera época en la que pensé dedicarme al idealismo alemán (escribí lo equiva-

§ 58

{ Reportaje }

Facilitadores judiciales: el rostro humano de la justicia Así ayudan a personas con discapacidad intelectual a enfrentarse al sistema legal Los facilitadores judiciales han irrumpido en el sistema legal como una pieza clave para garantizar que las personas con discapacidad intelectual puedan entender y ser entendidas en los tribunales. Madrid ha sido pionera en la regulación de esta figura y el ICAM en su formación. En este reportaje, hablamos con los codirectores del programa pionero del ICAM y con la primera alumna convocada por la justicia para ejercer esta labor en un juicio. Sus testimonios revelan los avances y desafíos en su implantación en España.

Texto: Jaime Gómez Fotos: Irene Lozano y Jaime Gómez

59

{ Reportaje }i Francisco no entiende por qué le paran los agentes cuando va corriendo por la calle. Por su hiperactividad, se mueve siempre de forma rápida, acelerada.

Cuando lo retienen, actúa de manera visceral: se revuelve, se pone nervioso y responde con agresividad. Su discapacidad intelectual y su trastorno por déficit de atención (TDAH) lo llevan a frustrarse con facilidad.

Su reacción le ha metido en problemas más de una vez. Ha tenido varios encontronazos con la policía y juicios por faltas o amenazas.

Hoy está junto a su familia en los juzgados de Alcorcón para resolver un procedimiento leve.

“Francisco no es un delincuente, no roba, no atraca, no se mete con nadie, pero cuando se frustra lo paga con todo”, reconoce su padre. En otras ocasiones, le han aconsejado no estar presente porque su presencia puede poner más nervioso a su hijo.

“Me han llegado a recomendar que no venga. Y si lo he hecho, ha sido a escondidas, quedándome fuera o detrás de un árbol”. Esta

vez le acompaña hasta la puerta.

En la sala de vistas, un biombo impedirá el contacto visual de su hijo con la denunciante. Lo ha solicitado Patricia, su facilitadora, una figura que hasta hace poco ni siquiera existía en el ámbito judicial español.

Fruto tardío No fue hasta 1996 cuando, en el seno de la Unión Europea, empezó a cambiar la mentalidad respecto a la discapacidad intelectual. Se dejó atrás la mirada paternalista y estigmatizante y comenzó a reconocerse el derecho de estas personas a ser tratadas con dignidad y a participar plenamente en la sociedad.

Este cambio se hace palpable cuando se toma conciencia de la vulnerabilidad de los menores con discapacidad que son víctimas de abusos sexuales, cuyas dificultades comunicativas generaban grandes problemas para entender y ser entendidos por autoridades policiales y judiciales, de manera que muchos

de estos delitos quedaban sin perseguir.

“Se buscan entonces ‘apoyos’ para su mejor comprensión, y así empieza a nacer la figura del facilitador”, explica Amparo Ribón, codirectora del Curso de Experto Facilitador del ICAM, un programa pionero que arrancó en septiembre y ya va por la segunda edición.

El reconocimiento de esta figura no llegó de golpe ni de la misma forma en todos los países. En Israel, ya en 1955, se introdujeron las primeras experiencias de facilitación en procesos judiciales. Sudáfrica dio el paso en 1993, e Inglaterra y Gales la regularon legalmente en 1999. España, en cambio, esperó hasta 2021.

Aún hoy, en 2025, Madrid es la única comunidad autónoma que ha regulado el papel del facilitador judicial. “Va a ser verdad eso que decía Menéndez Pidal de que España es un país de frutos tardíos”, comenta Ribón con ironía.

No basta con preguntar “¿has entendido?”

Patricia Blanco espera junto a la puerta de los juzgados de Alcorcón, donde ha llegado una hora antes de la vista para asegurarse de que todo está bajo control.

“Era un procedimiento leve, pero quería revisar que Francisco estuviera tranquilo y evitar imprevistos”, explica. No es su primer día como abogada, pero sí como facilitadora en un juicio. Y se nota. Está ilusionada, con ganas de que salga bien, pero también algo nerviosa. Es una responsabilidad distinta.

60

Facilitadores judiciales

“No intervenimos como abogados en ejercicio. Nos rige la neutralidad. Igual que un mediador no puede dar la solución en un conflicto, nosotros no proporcionamos esa solución, proporcionamos el apoyo moral”, sostiene.

Alumna de la primera promoción formada en el Colegio de la Abogacía de Madrid, Patricia ha sido también la primera en ser designada para estrenar su nueva función. Lo primero que hizo tras recibir la notificación del Tribunal Superior de Justicia fue intentar contactar al justiciable asignado, pero no obtuvo respuesta. “En procedimientos más largos, habría insistido en hacerle una entrevista previa, pero al ser un asunto leve y contar con su persona de confianza, no fue imprescindible”. A continuación, poniendo en práctica lo aprendido durante el curso, elaboró el informe con todos los detalles a tener en cuenta durante el procedimiento: el grado de discapacidad, su tratamiento psicofarmacológico, información sobre su entorno familiar y laboral. También tomó nota de las recomendaciones de otros profesionales que habían tratado anteriormente con él, como la colocación de un biombo para que no vea a la otra parte y evitar tensiones innecesarias.

ruidos fuertes, interrupciones, preguntas demasiado rápidas o formuladas de forma compleja.

Sin experiencia previa en el ámbito de la discapacidad, pero con un amplio bagaje en Derecho de Familia, se embarcó en el curso del ICAM como una oportunidad profesional y personal de poner su granito de arena para ayudar a quienes considera los grandes incomprendidos: “que se les escuche, que puedan tomar decisiones informadas”.

De favor a derecho La implantación del facilitador judicial ha cambiado la forma en que las personas con discapacidad intelectual acceden a la justicia. “Los facilitadores reflejan algo absolutamente novedoso: el rostro humano de la justicia”, afirma Amparo Ribón. La diferencia entre el antes y el después de la oficialización de la figura estriba en la seguridad jurídica y la igualdad de las partes en el proceso. “Antes de su instauración, era un favor. Ahora es un derecho”.

En el juzgado, la intervención de Patricia es discreta pero crucial.

Se sienta junto a Francisco y observa. Si él se pone nervioso o no comprende algo, ella interviene.

“Las personas con discapacidad tienden a la aquiescencia, a decir lo que tú quieres oír”, explica. No basta con preguntar “¿has entendido?”, hay que asegurarse de que realmente ha comprendido.

También está atenta a posibles estímulos que puedan alterarlo: 61

El impacto es medible. En el I Congreso Nacional de Discapacidad, celebrado en 2017 en Elche, se presentó un estudio sobre cómo había influido esta figura en los procesos penales.

Cuando no hubo un facilitador, solo el 27% de los casos llegó a juicio. Con facilitador, el porcentaje subió al 56%.

Sin embargo, la regulación a nivel nacional sigue siendo una tarea pendiente. La falta de estructura convierte el ejercicio del facilitador en una yincana burocrática. “En la mayoría de España, la función de facilitador no está profesionalizada. No hay listados oficiales, ni presupuesto asignado”, advierte Ribón.

En la práctica, el acceso a la justicia de las personas con discapacidad sigue dependiendo, en muchos casos, de la sensibilidad del juez, del fiscal o del abogado que se encuentren por el camino. “Hay innumerables anécdotas, pero todas tienen un común denominador: la negativa a conceder apoyos cuando la discapacidad no está administrativamente reconoci-

{ Reportaje }i da”, explica. Es una barrera que no debería existir. “Tengas o no el papel, la discapacidad existe. Y precisa de apoyos”.

El reto de ser entendido Ángel Bravo del Valle, codirector del Curso del ICAM, recuerda el día en que Cris (nombre ficticio) se sentó en el banquillo. Apenas entendía lo que ocurría. Su cuerpo, el de una joven que casi alcanzaba la mayoría de edad, albergaba una mente anclada en los siete años. La distancia entre ambas realidades era tan grande que sus propios padres, desesperados, habían acudido a la Justicia en busca de ayuda. Pero en lugar de recibir apoyo, se puso en marcha una maquinaria judicial que nunca debió activarse: su hija, diagnosticada con una discapacidad psíquica del 65%, iba a ser procesada por tres delitos de amenazas.

Un claro ejemplo de la falta de sensibilidad imperante en el sistema judicial y de la importancia de concienciar a la población de cuáles son las necesidades de las personas con discapacidad y actuar en consecuencia “El problema más acuciante es la imposibilidad de entender y ser entendido que cualquier persona puede sufrir a lo largo de su vida”, señala este experto.

Y es un problema que, tarde o temprano, nos afecta a todos. “Es innegable que todos, sin excepción, y por el mero transcurrir del tiempo, tendremos algún tipo de discapacidad y/o dependencia en algún momento de nuestras vidas. Y eso es algo que el legislador no puede dejar a un lado”.

Es ahí donde entra el facilitador judicial. No como un abogado, ni como un asistente, ni como una figura paternalista. Como alguien que garantiza que la persona con discapacidad intelectual o trastorno mental pueda, efectivamente, participar en su propio proceso. Que pueda decir lo que tiene que decir y comprender lo que necesita entender. Que no quede fuera del procedimiento simplemente porque el sistema, en su rigidez, no sabe hablar su idioma.

Cada intervención es un reto.

No hay dos casos iguales. “Las formas que puede presentar una discapacidad son múltiples, y lo mismo ocurre con el trastorno mental”, explica Bravo del Valle. “Ahí radica el mayor desafío del facilitador: adaptarse a las necesidades de cada persona y, al mismo tiempo, elaborar el informe que solicite las adaptaciones necesarias 62

para que pueda entender y ser entendida”.

Pero ese reto no siempre es asumido con la seriedad que requiere.

“No se preocupe, yo me expreso muy bien” A lo largo de su carrera, Bravo del Valle ha escuchado la misma frase repetida por jueces y magistrados cuando se les solicita la intervención de un facilitador: “No se preocupe, yo me expreso muy bien”.

Es un problema de percepción.

La facilitación procesal no es una cuestión de oratoria, ni de buena voluntad. No se trata de que un juez hable “claro”, sino de que la persona con discapacidad tenga las herramientas adecuadas para comprender y comunicarse dentro de un proceso que, por naturaleza, le resulta inaccesible.

63

{ Reportaje }i La Ley 8/2021 introdujo el artículo 7 bis en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y su disposición adicional segunda establece la obligación de que todos los operadores jurídicos reciban formación en provisión de apoyos. Pero el cambio cultural aún está por llegar. “La frase ‘no se preocupe, yo me expreso muy bien’ debería convertirse en un patrón a no repetir”, concluye Bravo del Valle.

Formar facilitadores: la pieza clave del cambio Aunque la facilitación procesal es una función eminentemente vocacional, el Decreto 52/2024, de 8 de mayo de la CAM, establece por primera vez las pautas en materia formativa.

Carlos Fernández Pascual, el otro codirector del curso de expertos facilitadores del ICAM, lo tiene claro. La formación es la diferencia entre un facilitador que simplemente está en la sala y uno que realmente garantiza que una persona con discapacidad intelectual pueda entender y ser entendida en un proceso judicial.

La primera edición del curso, concluida en diciembre, fue todo un éxito, recuerda. “El nivel de compromiso ha sido extraordinario, tanto por parte del profesorado como del alumnado”, asegura. Un claustro de 23 profesores y 20 alumnos —entre abogados en ejercicio, no ejercientes, licenciados en Derecho y en Psicología— han participado en las 22 sesiones programadas. Y los resultados han sido impecables. “El curso es evaluable, y las calificaciones de todos los alumnos, sin excepción, han sido extraordinarias”.

Más allá de la teoría, el programa ha puesto un énfasis especial en la práctica. Las simulaciones de juicios han sido una de las experiencias más reveladoras. “Hemos contado con dos profesores del curso que son personas con discapacidad y han actuado de justiciables”, explica. Y ¿quién mejor que ellos para mostrar las dificultades que pueden encontrar en un tribunal? “Sea en la jurisdicción que sea, su testimonio ha sido clave para que los alumnos comprendan de primera mano las barreras que hay que derribar”, sostiene Fernández Pascual

Una especialización con impacto social El éxito del curso ha permitido introducir mejoras en la segunda edición. “El cambio más importante ha sido ampliar las horas dedicadas al módulo sobre el informe de adaptación y ajustes del procedimiento”, afirma Fernández Pascual. El informe es una de las herramientas clave del facilitador: el documento en el que se detallan las necesidades específicas de la persona asistida y se solicitan al juzgado las adaptaciones necesarias para garantizar su comprensión del proceso.

Además, el claustro ha incorporado un nuevo perfil: un magistrado de uno de los juzgados de provisión de apoyos de Madrid capital. Su presencia aporta una perspectiva esencial sobre la aplicación práctica del facilitador en los tribunales.

El objetivo del curso no deja lugar a dudas: formar facilitadores que puedan ejercer con rigor y eficacia. “Los facilitadores procesales ejercen y ejercerán un trabajo profesional, con la for64

mación conveniente y adecuada para apoyar a las personas con discapacidad”, afirma Fernández Pascual. Pero espera que en el futuro su labor no se limite a los procedimientos judiciales. “También deberían poder actuar en apoyo de las personas mayores y en actuaciones prejudiciales, policiales, de mediación… Son ámbitos en los que ya se ha comprobado que su presencia es muy necesaria”.

Fernández Pascual no cree que haya un perfil único para ser facilitador judicial. “No creo que el ser experto facilitador procesal requiera tener un perfil determinado dentro de los colegiados del ICAM”, señala. “Simplemente hay que querer ayudar a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Para él, la figura del facilitador tiene un fuerte componente social. “Es una muy mala comparación, pero considero que es ejercer una función social a imagen y semejanza de los abogados de oficio”.

La sonrisa de la justicia La vista ha sido rápida. La denunciante ha retirado la acusación y Francisco ha sido absuelto. Sale mucho más tranquilo que al entrar. “Al final he conseguido que me sonría y todo”, dice Patricia. No ha sido un caso difícil, pero ha valido la pena.

“Los juzgados son abrumadores para todo el mundo, aunque no se tenga discapacidad. Con empatía, humildad y ganas, todo funcionaría mejor”, concluye.

§

{ Tribuna }

Justicia y discapacidad pararse, mirarla y considerar que, efectivamente, está recogida en la ley, y es de aplicación a todos los órdenes jurisdiccionales, cualquiera que sea el modo en el que la persona con discapacidad intervenga en el proceso.

Amparo Ribón Seisdedos Abogada

Imaginen que, cada vez que un niño vuelve del colegio a su casa, tuviera que ser “reconocido” por sus padres. Es obvio que, si tiene que ser “reconocido” es porque, a pesar de que lo ven a diario y conviven con él, a sus padres les cuesta trabajo identificarlo de primeras, y tienen que pararse, mirarlo y considerar la posibilidad de que, efectivamente, ese escolar que ha llamado a la puerta del hogar, puede ser su hijo.

Imaginen ahora que, en todas las convenciones, comisiones, alianzas, programas, comités, directrices, declaraciones y pactos, se tenga que estar “reconociendo” como principio rector que “a ninguna persona se le denegará la justicia, ni gozará de menos derechos que los demás por tener una discapacidad”, y que este continuo “reconocimiento” tenga como objetivo que las personas con discapacidad disfruten, en el proceso judicial, de las mismas armas que el resto de las partes. En este caso, es obvio también que algo falla de forma recurrente en la memoria social porque, en este Siglo XXI, en el que tanto se presume de igualdad, de sensibilidad, y de compromiso, cuando la figura del facilitador llama a la puerta de los tribunales, a gran parte de los operadores jurídicos, aún les cuesta identificarla, y tienen que

En la Ley Orgánica 1/2025 de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, cúspide de la gran reforma de la justicia 2020-2030, advertimos que al legislador se le ha vuelto a olvidar la relevancia de la discapacidad, y ha desaprovechado la oportunidad de incorporar una disposición de carácter general, para que, en todos los órdenes jurisdiccionales, al admitirse a trámite una demanda, una denuncia, una querella, o cualquier otro tipo de solicitud, se advirtiera, – como ocurre con el derecho a la justicia gratuita respecto de la persona que no tiene medios para litigar-, que, si quien recibe el acto de comunicación es persona con discapacidad, tiene Derecho a ser asistido por un experto facilitador judicial. Sin lugar a duda, incluir esta cláusula habría evitado que pensáramos que el legislador sigue sin implicarse lo suficiente en orden a garantizar el pleno ejercicio de los derechos y la igualdad de las oportunidades en el acceso a la justicia de las personas con discapacidad, sobre todo, porque hubiera ocupado muy poco espacio físico en la ley comparado con lo que ocupa el desdoblamiento del lenguaje de género que, dicho sea de paso, nada técnico aporta. .Pero no todo es legislar. La desventaja que la persona con discapacidad sigue teniendo en este ámbito, viene también dada por la escasa, quise decir nula, formación que se ofrece, en materia de discapacidad, a los funcionarios tramitadores, motivo por el que 65

“el estereotipo de la normalidad” hace que no se revise si quien interviene en el proceso pudiera ser persona con discapacidad. Por ello, capacitar adecuadamente a los operadores jurídicos para detectar la desigualdad constituye una garantía de no discriminación y de no concurrencia de prácticas que actúen como barreras insuperables.

Desde esta tribuna, vengo a reclamar: 1. Que, se hagan campañas sistemáticas de concienciación para que todos los profesionales que trabajan en la justicia, con ella, o para ella, verifiquen e identifiquen, de inmediato, algo tan grave como es la desigualdad de armas en el proceso, cuando interviene, en el mismo, una persona con discapacidad.

2. Que, a nivel nacional, se apruebe la regulación del facilitador judicial, y se implemente un protocolo que garantice el inmediato nombramiento de este experto cuando resulte necesario por participar, en el proceso, una persona con discapacidad.

3. Que, enseguida se detecte, en un proceso judicial, la intervención de una persona con discapacidad, se adopten las medidas efectivas y pertinentes para que esta persona participe plenamente en las mismas circunstancias que el resto.

Cuando esto ocurra, podremos hablar de “Justicia y Discapacidad” en todos los ámbitos.

Mientras, podremos hablar de justicia y podremos hablar de discapacidad, pero no de las dos cosas a la vez. §

{ Dossier }

Diligencia debida La regulación empresarial en materia de derechos humanos y sostenibilidad está viviendo un punto de inflexión. Este dossier aborda la Directiva Europea de Diligencia Debida y su impacto en el sector financiero, ambiental y corporativo, explorando cómo las empresas deben adaptarse a un nuevo marco de responsabilidad y transparencia.

Coordinación: Maite parejo 1. Directiva Europea de Diligencia Debida, ¿desafío u oportunidad para los abogados?

Maite Parejo

5. La debida diligencia, piedra angular en la normativa europea sobre sostenibilidad Carlos Cordero y Juanjo Cordero​

2. Empresas y derechos humanos como una galaxia de normas Elise Groulx y Eve Tessera​

6. Los aspectos tributarios del informe de sostenibilidad Jorge Martín Girola​

3. Un análisis desde los estándares internacionales de derechos humanos Camila Cella​

7. Retos en la debida diligencia del sector financiero José Esteve Moltó, Estrella del Valle y Maria Chiara Marullo​

4. La debida diligencia en el derecho comparado Sebastián Arias Caamaño​

8. Cláusulas Modelo Europeas Martijn Scheltema​ 9. La integridad ambiental en la CS3D Ana Barreira 66

Dossier

Directiva Europea de Diligencia Debida, ¿desafío u oportunidad para los abogados?

Maite Parejo Copresidenta del Observatorio de Derechos Humanos del ICAM

En 2000, la Organización de Naciones Unidas lanzó el Pacto Mundial, que permitió en 2011 impulsar la observancia de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos, un mecanismo esencial para que las corporaciones cumplan con su responsabilidad de respetar y garantizar los derechos humanos. No era un capricho: aunque olvidemos cómo están los mercados laborales en buena parte del mundo, la ONU se ocupa de recordárnoslo: 50 millones de personas viven hoy sometidas a esclavitud; de ellos, 22 millones están sujetos a trabajos forzados, y una de cada ocho víctimas son niños. Los responsables no son, en su mayor parte, gobiernos corruptos: el 86% de los esclavos del siglo XXI son explotados por el sector privado.

A pesar de la gravedad de la situación, los mercados habían venido siendo renuentes a la autorregulación. En consecuencia, los Estados se dieron a una tarea que hunde sus raíces en la De-

claración Universal de Derechos Humanos de 1948, y se asienta sobre un principio fundamental del derecho internacional de los derechos humanos: no basta con proclamarlos, hay que garantizar su vigencia. Constatando que la actividad de las empresas impacta efectivamente en el disfrute efectivo de esos derechos, los Estados comenzaron a promulgar marcos regulatorios obligatorios para incrementar la responsabilidad corporativa, aprobando leyes destinadas a materializar dicha responsabilidad mediante disposiciones que al mismo tiempo procuraban brindar una regulación clara y accesible para las empresas.

Ante la evidencia de que la regulación nacional era dispar e insuficiente, y el cumplimiento de los programas de diligencia debida bastante deficiente, la Unión Europea ha terminado por aprobar una Directiva en materia de derechos humanos. Era necesario, además, un marco jurídico que armonizase las distintas normas promulgadas a nivel nacional, ya que la dispersión normativa es contraria a la seguridad jurídica y a la competencia empresarial.

Con esos objetivos se aprobó el 13 de junio de 2024 la Directiva (UE) 2024/1760, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD), que entró en vigor el 26 de julio.

La directiva pretende ser un instrumento que impulse el nivel de protección del medio ambien67

te, garantice la efectividad de los derechos humanos -entre los que se encuentra el derecho al trabajo en condiciones justas- y promueva un crecimiento económico sostenido y sostenible.

Además, tal y como se ha configurado, pretende generar un efecto expansivo de los valores de la Unión en terceros países.

Para ello, se imponen obligaciones a las empresas europeas con más de 1.000 empleados y un volumen de negocio neto anual de más de 450 millones de euros; a las empresas que, sin alcanzar los umbrales referidos, sean matriz última de un grupo que cuente con ese número de trabajadores y volumen de negocio; y, asimismo, a las empresas que dispongan de acuerdos de franquicia o de licencias, siempre que los acuerdos garanticen una identidad, concepto y métodos comunes, cuando los cánones percibidos por tales acuerdos sean de más de 22,5 millones de euros con un volumen de negocios neto mundial superior a 80 millones de euros.

La CSDDD se aplicará también a las empresas constituidas fuera de la Unión Europa siempre que tengan un volumen de negocio neto anual generado en la UE de más de 450 millones de euros; empresas que, sin cumplir con lo anterior, sean matriz última de un grupo que alcance tales umbrales en el último ejercicio; y a las corporaciones que hayan celebrado acuerdos de franquicia o de licencia que garanticen una identidad, concepto y métodos

68

Dossier

comunes, cuando los cánones percibidos por tales acuerdos sean de más de 22,5 millones de euros y el volumen de negocios neto mundial resulte superior a 80 millones de euros.

Asimismo, en la Directiva se establecen obligaciones para las empresas que superen los umbrales referidos en relación a sus propias operaciones, a las de sus filiales y a las que desarrollen sus socios comerciales en las cadenas de actividad de las citadas empresas. Es decir, que nos encontramos ante una suerte de externalización de los principios y valores de los Estados miembros de la Unión Europea que se va a producir a través de las empresas, con el objeto de que impacte en terceros Estados.

La cuestión estriba en determinar cómo pueden cumplir las empresas con las obligaciones impuestas en la Directiva, así como con los compromisos establecidos en otras normas de soft law aplicables en el ámbito de derechos humanos y empresas, y con las regulaciones existentes a nivel nacional y supranacional.

Y todo ello, sin perder de vista el objetivo y el parámetro por el que se va a medir el resultado: conseguir que sean las corporaciones quienes garanticen el respeto a las obligaciones indirectas derivadas de los convenios y tratados que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De incumplir esos deberes, las empresas podrían ser penalizadas con las sanciones administrativas o civiles que se regulan en la Directiva.

Para satisfacer estos cánones, las empresas obligadas deben implementar, entre otros mecanismos, procedimientos de

diligencia debida, compuestos por fases sucesivas que se dirigen, primero, a identificar los efectos negativos reales o potenciales de su actividad en los derechos humanos y el medio ambiente, para seguidamente prevenir y mitigar los mismos y, en su caso, finalmente, adoptar medidas de reparación. Además, en la Directiva se contemplan las obligaciones de implementar un procedimiento de reclamación, supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida mediante evaluaciones periódicas, y comunicar públicamente las decisiones adoptadas en cumplimiento de la diligencia debida.

Las empresas no pueden limitarse a competir buscando simplemente la producción más económica: tienen que aspirar a convertirse en líderes en el ámbito de la prevención y protección de los derechos y el medio ambiente Estamos asistiendo a un desafío a escala mundial. Las empresas ya no pueden ser espectadoras.

La norma las convierte en agentes de la mejora de las condiciones de trabajo en las cadenas de actividades, y garantes del respeto al medio ambiente y a los derechos de los más vulnerables. Para asumir este reto, las empresas no pueden limitarse a competir buscando simplemente la producción más económica: tienen que aspirar a convertirse en líderes en el ámbito de la prevención y 69

protección de los derechos y el medio ambiente.

Asistimos a una etapa innovadora en el Derecho, en la que el papel de los abogados es esencial ya que, como reconoce expresamente el Principio Rector núm.

23, el respeto de los derechos humanos es, finalmente, una cuestión jurídica. La implementación de un programa efectivo de diligencia debida exige, por una parte, el dominio, entre otros, del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho laboral y medioambiental, y de la normativa específica del sector en el que se desenvuelva cada corporación; y por otra, que se promueva la corresponsabilidad y cooperación de las compañías contratantes, para lo que es indispensable conocer el lugar en el que se encuentran las filiales y/o los socios comerciales.

Por ello, es esencial que las empresas estén asesoradas por un equipo multidisciplinar de abogados especialistas en las distintas materias afectadas. Una vez más, el papel de la abogacía resulta crucial para que las corporaciones asuman sus compromisos y cumplan las obligaciones derivadas de la nueva normativa con eficacia y eficiencia. Del éxito de esta encomienda dependen también las garantías de los derechos de todos.

§

70

Dossier

Empresas y derechos humanos como una galaxia de normas

Elise Groulx

Eve Tessera

Abogada

Abogada

En las últimas décadas, las empresas comerciales han operado cada vez más en múltiples países alrededor del mundo, fabricando sus productos y adquiriendo recursos en jurisdicciones donde encuentran el mejor retorno de la inversión. Estos retornos se ven afectados por los costos de cumplir con las normativas en materia de condiciones laborales, compensación de empleados, y el impacto de las operaciones en el medio ambiente y los impactos hacia las comunidades locales.

operaciones sin ser responsables de muchos de los impactos adversos de sus actividades.

Las regulaciones en todo el mundo crean incentivos para realizar actividades en países donde los requisitos legales son menos exigentes. Esto crea lo que se llama una «brecha de gobernanza» con respecto a la prevención y rendición de cuentas por abusos directos o indirectos de los derechos humanos corporativos en los Estados anfitriones, así como la provisión de reparación a las víctimas de dichos abusos. Esto permite a las empresas cosechar beneficios financieros de sus

Una forma de cerrar esta brecha sería hacer que las empresas que controlan múltiples entidades en varios países estén sujetas a la regulación del país en el que están incorporadas y tienen su sede. Estas, generalmente, son jurisdicciones donde las obligaciones regulatorias son más exigentes. Sin embargo, un obstáculo importante es la separación entre una empresa matriz y la responsabilidad por los daños infligidos por sus subsidiarias o empresas que forman parte de su cadena de suministro.

La doctrina de responsabilidad limitada, basada en una identidad legal separada, establece que, a pesar de formar parte de un mismo grupo empresarial, las filiales son entidades distintas que tienen la responsabilidad exclusiva por sus operaciones.

De manera similar, los proveedores son simplemente terce71

ros que mantienen relaciones contractuales con las empresas matrices. El resultado ha sido limitar la recuperación de los activos de la subsidiaria o proveedor. Aún más importante, somete cualquier reclamo a revisión en el sistema legal de la jurisdicción en la que estas entidades están incorporadas. En los países en desarrollo que carecen de un sistema judicial sólido y de un estado de derecho eficaz, esto puede representar obstáculos sustanciales para obtener reparación.

Los expertos en RSE (responsabilidad social de empresas) y sostenibilidad de grandes multinacionales a menudo han tomado la delantera (junto con Estados y ONG) en la elaboración de los instrumentos de derechos humanos de «soft law», como los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos (UNGP/2011), las Directrices de la OCDE (enmendadas en 2011 y también en 2018) y el Pacto Global de Naciones Unidas. También han desempeñado un papel clave en la implementación de estas pautas en sus respectivas corporaciones y asociaciones industriales. Se ha asumido comúnmente que estas normas eran «voluntarias» y esencialmente éticas, pero no legales.

Cada vez más, esta suposición se ha cuestionado a medida que los Estados aprueban legislación sobre la materia, como la ley francesa o la directiva europea sobre diligencia debida en mate-

72

Dossier

ria de sostenibilidad empresarial, las cuales imponen un «deber de vigilancia» a las grandes corporaciones en los campos de los derechos humanos, las libertades fundamentales, la seguridad pública y la sostenibilidad ambiental.

La pregunta clave para los expertos en RSE es: ¿cuáles son las implicancias legales y las responsabilidades especiales asumidas cuando una corporación se compromete públicamente a respetar las pautas de la «soft law» y los códigos de la industria? (Muchas corporaciones «responsables» han hecho esto durante años, si no décadas). ¿Qué sucede cuando las corporaciones hacen referencia a compromisos del «soft law» para cumplir con la legislación, por ejemplo, en su «deber de vigilancia»?

Para responder a estas preguntas, se propone una perspectiva respaldada por una herramienta analítica llamada «la Galaxia de las Normas de BHR(Business and Human Rights)”, utilizada para evaluar ambas normas, tanto las legalmente exigibles en derecho positivo (hard law) como las de soft law (ley blalnda). Esto es más sencillo que el enfoque clásico de «cumplimiento» en una sola jurisdicción nacional.

Además, permite una visión más completa del cumplimiento de las obligaciones en múltiples jurisdicciones y de las posibles responsabilidades legales derivadas de la supervisión o incumplimiento de ciertas «normas”.

En efecto, el Negocio y Derechos Humanos Galaxy está compuesto por numerosas normas, que toman la forma de estatutos, reglamentos, requisitos de informes, deberes de derecho con-

suetudinario, normas voluntarias privadas, códigos corporativos de conducta, mejores prácticas de organizaciones no gubernamentales (ONG), iniciativas de organizaciones internacionales, listas de verificación y otras fuentes.

La metáfora de una galaxia, formada por cinco anillos concéntricos, subraya que las normas en cada anillo, y los propios anillos, ejercen varios grados de fuerza gravitacional entre sí. Esto puede difuminar las distinciones claras entre la ley «dura» exigible y las normas voluntarias o de «ley blanda».

En el primer anillo se encuentra el concepto de «hard law» o “ley dura”, que es el núcleo y se refiere a todo lo que está prohibido por las leyes laborales y por el derecho penal. El segundo anillo hace referencia a la presentación de informes (laws of reporting), que también es una norma legal en el campo, por ejemplo, de la esclavitud moderna. En el tercer anillo están las normas de conducta (responsabilidad de conducta), incluyendo asimismo la jurisprudencia. En el cuarto anillo están los contratos, códigos de conducta y estándares industriales. El quinto anillo está compuesto por el «soft law», que incluye principios voluntarios generados por partes privadas, iniciativas de múltiples partes interesadas y organizaciones internacionales.

Las disposiciones en estos anillos están relacionadas de manera fluida y dinámica, ejerciendo diversos grados de influencia gravitacional entre sí. Por ejemplo, lo que convencionalmente se considera ley dura puede basarse en normas privadas voluntarias para establecer expectativas 73

de comportamiento, mientras que las normas de ley blanda pueden incorporarse en disposiciones contractuales legalmente exigibles entre empresas y sus proveedores.

La comprensión de esta dinámica puede proporcionar una guía para interpretar el deber de vigilancia francés. En particular, el deber de cuidado del derecho consuetudinario y los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos pueden iluminar la naturaleza y el alcance del deber de vigilancia. Al mismo tiempo, la introducción del nuevo estatuto francés y europeo en el Business and Human Rights Galaxy también tiene el potencial de influir en las disposiciones de otros anillos de la galaxia.

Los jueces han comenzado a utilizar estos principios en su interpretación de normas y contratos, y ahora hay múltiples ejemplos.

A medida que los interpretan, estas normas están regresando al ámbito de la «hard law».

Articulo inspirado y adaptado del artículo publicado en la Revista de Derecho Internacional de Georgetown Law, Washington, DC, USA https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=3466317

§

{ Dossier }i

La Directiva Europea sobre Diligencia Debida en Sostenibilidad: un análisis desde los estándares internacionales de derechos humanos a cuestiones medioambientales y de gobernanza. En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a partir de las recomendaciones de la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social.

La aprobación de la Directiva Europea sobre Diligencia Debida en Sostenibilidad constituye un importante avance en la regulación de las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos y medioambiente.

Su objetivo es garantizar una protección exhaustiva de estos derechos y contribuir a la sostenibilidad mediante la introducción de la diligencia debida obligatoria para las empresas comprendidas en su ámbito de aplicación.

El proceso de diligencia debida en la CSDDD se inspira ciertamente de estos instrumentos de soft law de derecho internacional, tal como se reconoce reiteradamente en sus considerandos. No obstante, una diferencia fundamental, que otorga en buena medida especial relevancia a la Directiva Europea frente a los instrumentos previos, reside en su carácter jurídicamente vinculante. Además, y no menos importante, con la Directiva Europea la diligencia debida en derechos humanos deja de ser un mero estándar de conducta voluntario y aspiracional para convertirse en una verdadera obligación legal, cuya vulneración conlleva consecuencias jurídicas concretas para las empresas obligadas.

La noción de diligencia debida presenta tres antecedentes normativos indiscutibles. En el ámbito de Naciones Unidas, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos del año 2011; en el contexto de la OCDE, las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales y sus guías, que ampliaron la aplicación de la diligencia debida

Si bien un análisis exhaustivo de estas obligaciones excede las posibilidades del presente artículo, se intentará responder aquí a dos interrogantes principales. En primer lugar, identificar cuál es el enfoque de diligencia debida adoptado en la CSDDD de cara a su adecuada integración en la gestión empresarial. En segundo lugar, reconocer cuáles son los

Camila Cella Miembro del Grupo de Trabajo de Empresas y DDHH del Observatorio de DDHH del ICAM

74

estándares internacionales de derechos humanos y medioambientales que dan contenido sustantivo a dichas políticas de diligencia debida.

En primer término, la Directiva Europea establece pautas concretas de diligencia debida para las empresas obligadas. El artículo 5 resulta una referencia ineludible, puesto que reconoce la diligencia debida como un proceso basado en el riesgo que requiere la realización de ocho acciones principales, desarrolladas en los artículos 7 a 16, que se sintetizarán a continuación.

Una primera acción exige integrar la diligencia debida en materia de derechos humanos en todas las políticas y sistemas de gestión empresarial. Esta obligación, en virtud del artículo 7, debe reunir tres elementos esenciales: (i) Una descripción del enfoque aplicado por la empresa a la diligencia debida, incluso a largo plazo, (ii) un código de conducta que abarque normas y principios a lo largo de la cadena de actividades previamente identificada y (iii) una descripción detallada de los procesos y medidas para garantizar la debida diligencia.

Las demás acciones clave de este proceso involucran la detección, evaluación y priorización de efectos adversos reales o potenciales (arts. 8-9); la prevención, mitigación y reparación de los efectos adversos reales (arts. 10-12); la

Dossier

colaboración constructiva con las partes interesadas (art. 13); el establecimiento de mecanismos de notificación y reclamación (art. 14); la supervisión y evaluación periódica al menos de forma anual, de la eficacia de la política de diligencia debida (art. 15); y la comunicación pública sobre la diligencia debida (art. 16).

Este proceso se debe, a su vez, complementarse con la obligación de las empresas de adoptar y llevar a efecto un plan de transición para la mitigación del cambio climático (art. 1, inc. c). A efectos probatorios, las empresas deben conservar la documentación relativa a las medidas ejecutadas para el cumplimiento de sus obligaciones, durante al menos cinco años a partir su elaboración u obtención (art. 5 inc. 4).

En segundo lugar, una vez detallado el proceso de diligencia debida, resulta esencial identificar los derechos humanos y medioambientales en juego. No sólo porque de la correcta protección de esos derechos dependerá la adecuada implementación de las políticas de diligencia debida, sino también porque su vulneración conllevará sanciones administrativas (artículo 27) o responsabilidad civil por daños (artículo 29) otorgando el derecho de las víctimas a una reparación integral.

A tal fin, se debe realizar un minucioso análisis del contenido del Anexo, aunque teniendo en consideración los principios de derechos humanos de universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación, recogidos en el considerando 7.

El Anexo de la Directiva se estructura en dos grandes partes, la primera relativa a los derechos

humanos y la segunda relativa a la protección del medioambiente.

La parte I se subdivide en dos secciones: La sección primera recoge derechos, obligaciones y prohibiciones con amplio consenso en el derecho internacional de los derechos humanos. Se incluyen, entre otros, el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y tratos inhumanos, el derecho a la libertad y seguridad, la protección contra injerencias arbitrarias en la vida privada, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, los derechos humanos laborales (salario digno, seguridad en el trabajo, libertad de asociación y negociación colectiva). También se protegen los derechos de la infancia frente a la explotación y el trabajo infantil, y prohíbe impactos ambientales graves, como la degradación ambiental y la contaminación del medio marino.

La sección segunda enumera doce convenios internacionales de derechos humanos, y como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) la Convención sobre los Derechos del Niño, los Convenios Fundamentales de la OIT, aunque han quedado fuera algunos instrumentos esenciales.

En la parte II del Anexo se plasman las obligaciones y prohibiciones derivadas de instrumentos internacionales en materia de medioambiente basadas en convenciones internacionales, como el Convenio de Basilea y el Convenio de Minamata, que deben incluirse en las políticas de diligencia debida y en los planes de transición energética. Estas medidas buscan reducir al mínimo los impactos ambientales adversos 75

en diversas áreas, incluyendo la protección de la biodiversidad, el manejo adecuado de desechos peligrosos y la prevención de la contaminación del mar.

La CDSSS reitera dos pautas interpretativas esenciales del derecho internacional de los derechos humanos. En primer lugar, resalta los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de estos (considerando 7). En segundo lugar, establece que la vulneración debe entenderse de acuerdo con el Derecho internacional de los derechos humanos, de modo que cualquier afectación a un derecho humano no contemplado explícitamente, que menoscabe un interés jurídico protegido y sea razonablemente previsible para la empresa, quedará también incluida en los efectos adversos amparados por la Directiva (considerando 32).

En síntesis, la Directiva Europea ha contribuido a consolidar un necesario marco normativo europeo común y vinculante en esta materia, aunque su implementación no esté exenta de desafíos.

Su naturaleza jurídica exige la transposición a los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros en el plazo legal de dos años, siguiendo los niveles de armonización establecidos (artículo 4 y 37), así como la adecuada implementación con las demás normativas vinculadas. La Comisión Europea, por su parte, revisará la eficacia en la implementación de los estándares (artículo 36), pudiendo promover propuestas legislativas tendentes a la ampliación del ámbito de aplicación o la incorporación de otros instrumentos internacionales.

§

{ Dossier }i

La debida diligencia en el derecho comparado

Sebastián Arias Caamaño Abogado senior en Moreno, Vlk & Asociados en Madrid

La Directiva (UE) 2024/1760, de diligencia debida, intenta, por un lado, comprometer a las empresas europeas con la protección de los derechos humanos y el medioambiente, y, por el otro, causar un efecto domino tanto en las empresas involucradas en la cadena de suministro como en la promoción de los valores fundamentales europeos hacia terceros países.

Al momento de sanción de la Directiva, países como Alemania, Francia, Países Bajos y Noruega, ya disponen de normativas de debida diligencia, operativas o a la espera de su entrada en vigor.

Los casos de Francia y Alemania Francia y Alemania han sido pioneros en Europa en esta materia mediante la sanción de sus respectivas leyes de debida diligencia, Loi del Devoir de la Vigilance y Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, en adelante LdV y LkSG. En cuanto a su ámbito de aplicación, la ley alemana obliga a empresas con sucursal en el país,

y la francesa solo a empresas registradas en Francia. Tanto la LdV como la LkSG toman como única fuente el número de empleados, mientras que la ley gala se aplica a entidades con al menos 5.000 personas en la empresa local o sus filiales directas o indirectas o 10.000 a nivel mundial, la alemana se aplica a empresas con al menos 3.000 empleados desde 2023 y 1.000 desde 2024, pero para el caso de las subsidiarias, solo sobre aquellas en las que la matriz ejerza una influencia determinante.

dicatos, mientras que la alemana adhiere a una práctica de compra responsable, pero reduce al mínimo su aplicación a los socios comerciales indirectos dentro de la cadena de suministro.

Ambas leyes carecen de una guía clara para la inclusión de los grupos interesados. Así, la LdV no explicita quienes se debe tomar en cuenta, y aunque la LkSG si lo hace, esta no detalla cómo se debe hacer.

Ambas normas carecen de claridad en lo relativo al tipo de sociedades a las que aplican, lo que da como resultado que la aplicación de la LdV tienda a limitarse a las sociedades anónimas, y la LkSG, a priori, excluya diversos tipos de asociaciones.

En cuanto a la autoridad de aplicación, la LdV no la determina, lo que ha planteado conflictos de competencia y dificultado la efectividad de la norma durante años, a diferencia de la LkSG, que ha designado al BAFA como autoridad de aplicación, lo que ha permitido un rápido inicio de controles sobre las empresas.

En lo relativo a los derechos protegidos, la LkSG aplica a un listado taxativo, limitando bastante su aplicación en el ámbito medioambiental, pero brindando a su vez una mayor seguridad jurídica. Por el contrario, la LdV propone una aplicación más genérica que amplía su ámbito de aplicación, pero genera problemas de legalidad.

Con relación a la responsabilidad civil, la interpretación judicial de no-injerencia sobre la LdV pone en crisis las facultades judiciales para controlar su efectividad, mientras que en la LkSG no hay claridad sobre la reparación, siendo que el propio texto de la norma manifiesta que no se crean nuevas responsabilidades.

En materia de obligaciones, ambas leyes imponen identificar, analizar y priorizar riesgos. La francesa requiere desarrollar procedimientos para la evaluación periódica de proveedores, filiales y subcontratistas, acciones apropiadas de mitigación de riesgos, prevención de daños y mecanismos de alertas e informes sobre riesgos en consulta con los sin-

Respecto del acceso a la información, ninguna norma brinda claridad, aunque en Alemania hay organismos estatales que cooperan con instrucciones prácticas.

76

En la praxis, el BAFA, tiene facultades para imponer multas de hasta el 2% de la facturación anual del grupo, aunque su enfoque es colaborativo en busca

Dossier

de efectividad de las medidas de debida diligencia, sin que al momento haya impuesto sanciones.

Países Bajos y Noruega Países Bajos sancionó la Ley de conducta Empresarial internacional Responsable y Sostenible, que todavía no ha entrado en vigor, mientras que la ley de Transparencia noruega se encuentra vigente desde Julio de 2022.

La primera aplica a empresas locales de más de 250 empleados o extranjeras que tengan vínculo sustancial con el país, y abarca un listado no taxativo de violaciones al medioambiente y los DD.HH. En cambio, la segunda aplica a empresas residentes en Noruega que brinden servicios en y fuera de mismo y a empresas extranjeras sujetas a tributación en Noruega, que cumplan con dos de tres condiciones relativas a sus ingresos, facturación y un mínimo de 50 empleados full-time. Finalmente, esta se enfoca en DD.HH. fundamentales y condiciones de trabajo decentes, limitando los medioambientales solo en caso de que tengan impacto sobre los DD.HH. En Países Bajos se debe desarrollar un proceso de toma de decisiones y un sistema de control, así como un análisis anual de riesgos y redactar una política interna y un plan de acción. En Noruega, se debe incluir una conducta de negocios responsable en los procedimientos, rutinas y sistemas de la compañía.

La normativa neerlandesa obliga a las empresas a efectuar una presentación anual de informes y un monitoreo anual de efectividad, mientras que la noruega exige informar anualmente en la

web guías y procedimientos para manejar el riesgo actual y potencial, junto con las acciones tomadas y los resultados esperados.

En cuanto a la ejecución, la ley neerlandesa propone tres vías (administrativa, civil y penal), con facultades que van desde resoluciones vinculantes de hasta el 10% de la facturación neta hasta la sanción penal relativa a la presentación de informes. En la noruega, la autoridad de aplicación orienta, monitorea y ejecuta multas por violaciones al deber de informar.

La Directiva Europea La Directiva europea refleja algunas iniciativas de los países mencionados. Asimismo, toma para su aplicación tanto la base de empleados como el volumen neto mundial de negocios. Esta se aplica a empresas constituidas en la UE con más de 1.000 empleados y un volumen neto mundial superior a 450 millones o empresas en terceros países con un volumen neto en la UE superior a 450 millones.

A diferencia de la normativa alemana, la Directiva aplica a todos los involucrados en la cadena de suministro, tanto upstream como downstream.

La misma exige la prevención, interrupción o minimización de efectos adversos reales y potenciales en los DD.HH y el medio ambiente, ello mediante la integración de la debida diligencia en las políticas y los sistemas de gestión, y a través de la supervisión y evaluación de la eficacia de las medidas.

En cuanto a los derechos protegidos, se incluyen tanto violaciones a los DD.HH. como al medioam77

biente, incluyendo una lista no taxativa pero amplia de derechos en sus anexos.

La Directiva requiere la designación de autoridad(es) de control con competencias y recursos adecuados, obligando a la Comisión a crear una Red Europea de Autoridades de Control compuesta por representantes de las distintas autoridades de control.

En materia de reparación, la Directiva crea una nueva responsabilidad por incumplimiento deliberado o negligencia de las obligaciones establecidas, aunque bastante limitada, toda vez que la empresa no podrá ser considerada responsable cuando el daño haya sido causado únicamente por sus socios comerciales en su cadena de actividades, y, que la indemnización integra no conllevará una compensación excesiva.

La Directiva menciona la voluntariedad para reparar un daño ocasionado por un socio comercial y la valoración de la capacidad de influir en el socio comercial que esté causando el efecto adverso.

Por lo que se observan más facultades y límites a la responsabilidad que obligaciones.

Conclusiones La Directiva europea ha tomado nota de las experiencias locales.

Eventualmente, serán las normas de trasposición y el enfoque de las autoridades de aplicación las que determinen el futuro de la Directiva. La esperanza radica en la creación de una red europea de autoridades de control que tienda a unificar la interpretación a nivel continental y armonizar su aplicación.

§

{ Dossier }i

La debida diligencia piedra angular en la normativa europea sobre sostenibilidad

Carlos Cordero

Juanjo Cordero

Socio-director de Sustentia Innovación Social

Socio-director de Sustentia Innovación Social

En diciembre de 2019, la Comisión Europea adoptó su nueva estrategia de crecimiento, el Pacto Verde Europeo. La estrategia se basa en un conjunto de acciones clave que ayudarán a la UE a convertirse en un continente climáticamente neutro de aquí a 2050, hacer que su sociedad sea más resiliente a los impactos del cambio climático, impulsar el uso eficiente de los recursos a través de una economía limpia y circular, restaurar la biodiversidad y reducir la contaminación. Desde la adopción del Pacto Verde Europeo, la UE ha definido una agenda adoptando una ruta, desarrollando un marco normativo para aplicar medidas, que permitan conseguir el objetivo de convertirse antes del 2050 en un espacio político y económico climáticamente neutro y resiliente.

climáticamente neutra y ecológica en consonancia con el Pacto Verde Europeo y para cumplir los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, incluidos sus objetivos relacionados con los derechos humanos y con el medio ambiente. Esto requiere la aplicación de amplios procesos de mitigación de los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente en sus cadenas de valor, la integración de la sostenibilidad en los sistemas de gestión y gobernanza empresarial, y la definición de las decisiones empresariales en términos de derechos humanos, impacto climático y medioambiental, así como en términos de resiliencia de la empresa a largo plazo.

El comportamiento de las empresas de todos los sectores de la economía es fundamental para tener éxito en la transición de la Unión hacia una economía

Las empresas desde hace tiempo operan en entornos complejos y dependiendo frecuentemente de cadenas de valor mundiales.

Las empresas, especialmente las grandes, tienen que gestionar un número considerable de pro78

veedores y una complejidad de sus cadenas de valor, y por tanto pueden tener dificultades para identificar y mitigar los riesgos en modelo de negocio relacionados con el respeto de los derechos humanos o las repercusiones medioambientales. La identificación de estos efectos adversos en su modelo de negocio, y en su cadena de valor, requiere la implementación de la debida diligencia en el sistema gestión, pudiendo de esta forma tener acceso a datos sobre los riesgos e impactos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, con el fin de tomar decisiones para prevenirlos, mitigarlos y en su caso remediarlos.

Es verdad que cada vez más empresas están utilizando la diligencia debida en la gestión de su modelo de negocio como herramienta para identificar riesgos e impactos en derechos humanos y ambientales, y así reforzar la resiliencia en sus cadenas de valor, usando las normas voluntarias internacionales existentes sobre conducta empresarial responsable. Pero también es cierto que todavía son un número reducido de empresas, y que la mayoría pueden tener dificultades a la hora de implementar la gestión de la diligencia debida en su cadena de valor, en su modelo de negocio.

Por ello desde la Unión Europea se ha aprobado una legislación europea en materia de diligencia debida de las empresas promueva el respeto de los derechos humanos y la protección del medio ambiente, cree una

Dossier

igualdad de condiciones para las empresas dentro de la Unión y evite la fragmentación derivada de las distintas normas nacionales no armonizadas. Para evitar una desventaja competitiva con empresas de fuera de la UE, la directiva también incluye a las empresas de terceros países que operan en el mercado de la Unión, sobre la base de un criterio de volumen de negocios similar.

En este contexto, la Directiva en Debida Diligencia en Sostenibilidad de la UE tiene como objetivos principales: 1) mejorar las prácticas de gobernanza empresarial para integrar mejor la gestión de riesgos y los procesos de mitigación de los riesgos e impactos en los derechos humanos y el medio ambiente, incluidos aquellos derivados de las cadenas de valor, en las estrategias empresariales; 2) evitar la fragmentación de los requisitos de diligencia debida en el mercado único y crear seguridad jurídica para las empresas y las partes interesadas en lo que respecta al comportamiento y la responsabilidad previstos; 3) aumentar la responsabilidad de las empresas por los efectos adversos y garantizar la coherencia para las empresas con respecto a las obligaciones derivadas de las iniciativas de la UE existentes y propuestas en materia de conducta empresarial responsable; 4) mejorar el acceso a las vías de recurso para las personas afectadas por impactos sobre los derechos humanos y el

medio ambiente del comportamiento empresarial;

ción de pilas y baterías en plan de transición energética, entre otras.

5) ser un instrumento horizontal centrado en los procesos empresariales, que se aplica también a la cadena de valor, la presente Directiva complementará otras medidas vigentes o propuestas que abordan directamente algunos retos específicos en materia de sostenibilidad o que se aplican en algunos sectores específicos, principalmente dentro de la Unión.

Conviene destacar la importancia de la debida diligencia a la hora de aplicar la Directiva sobre información corporativa en materia de sostenibilidad (CSRD) y las Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad (ESRS), para implementar el Reglamento sobre divulgación de información en materia de finanzas sostenibles, y para implementar las salvaguardas mínimas que requiere el Reglamento sobre la taxonomía de la UE, y por supuesto para cumplir con la Directiva de Debida Diligencia en materia de Sostenibilidad Corporativa.

La debida diligencia pieza clave en normativas de Sostenibilidad en la UE La debida diligencia es el marco de gestión de riesgos en derechos humanos y medioambiente, que impregna casi todas las normativas de Sostenibilidad que se están desarrollando en la UE. La interpretación de la debida diligencia está alineada, y es plenamente coherente, con lo definido por las Naciones Unidas, así como por la OCDE, y otros organismos internacionales como la OIT. La debida diligencia de la empresa es la piedra angular de varias de las normativas que se están desarrollando por parte de la UE en el marco reglamentario sobre sostenibilidad. Algunos ejemplos sobre la necesidad de la debida diligencia en las directivas y reglamentos desarrollados son en las relacionados con los de información en sostenibilidad, taxonomía e inversiones sostenibles, con las de cadena de suministro y protección de la biodiversidad o minerales en conflicto, así como en otras, aparentemente más alejadas como la de la lucha contra la trata de personas, o la fabrica79

La Directiva de debida diligencia complementa a la Directiva sobre información corporativa en materia de sostenibilidad (CSRD) en la obligación de las empresas en actuar con la diligencia debida para identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de los daños externos derivados de los impactos sobre los derechos humanos y el medio ambiente en las propias operaciones de la empresa, en sus filiales y en la cadena de valor, tiendo luego que informar sobre su política, los riesgos e impactos y las decisiones tomadas al respecto.

Ambas directivas se necesitan para ser cumplidas una enfocada en la gestión de la debida diligencia, mediante la gestión de riesgos, la mitigación y remedio sobre los impactos, y la otra sobre cómo rendir cuentas publicando información en los informes de la empresa.

Directiva de Debida Diligencia también es necesaria para el cumplimento del Reglamento de Divulgación de Finanzas Sostenibles (SFDR), que ya ha entrado en vigor, y se aplica a los participan-

{ Dossier }i tes en los mercados financieros (como los gestores de fondos de inversión y de cartera, las empresas de seguros que venden productos de inversión basados en seguros y las empresas que ofrecen diversos productos de pensiones) y a los asesores financieros. Este Reglamento obliga a estas empresas a publicar, entre otras cosas, una declaración sobre sus políticas de debida diligencia en relación con las principales riesgos e impactos de sus decisiones de inversión sobre los factores de sostenibilidad, derechos humanos y medioambiente, sobre una base de «cumplir o dar explicaciones».

La Directiva en Debida Diligencia en Sostenibilidad de la UE también resulta clave para operativizar de manera eficaz el Reglamento sobre la taxonomía de la UE, un instrumento de transparencia que facilita las decisiones en materia de inversión, y ayuda a evitar el blanqueo ecológico al establecer una categorización de las inversiones sostenibles desde el punto de vista medioambiental en actividades económicas que también cumplen una garantía social mínima. Las garantías mínimas, establecidas en el artículo 18 del Reglamento sobre la taxonomía, a la hora de llevar a cabo una actividad económica clasificada como «sostenible».

Estas garantías o salvaguardas mínimas son el cumplimiento de procedimientos de las empresas que garanticen que son coherentes y eficaces frente a lo que establecen las Líneas directrices OCDE y los Principios Rectores para empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas, incluidos los principios y derechos establecidos en los ocho convenios fundamentales indicados en la Declaración de

la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y la Carta Internacional de Derechos Humanos. La Directiva en Debida Diligencia en Sostenibilidad de la UE, al exigir a las empresas que identifiquen sus riesgos e impactos en derechos humanos y ambientales en todas sus operaciones y cadenas de valor, puede facilitar información más detallada a los inversores sobre el cumplimiento de las salvaguardas mínimas que requiere la Taxonomía.

Otro ejemplo sobre la importancia de la debida diligencia es el Reglamento sobre los minerales de zonas de conflicto que requiere, a las empresas que tengan cadenas de suministro que importan estaño, wolframio, tantalio y oro, garantizar que estos materiales provienen de fuentes responsables y libres de conflictos, y por tanto a establecer mecanismos más específicos para llevar a cabo la diligencia debida, como son las auditorías independientes realizadas por terceros sobre la diligencia debida su la cadena de suministro. En esta misma línea el Reglamento de la Comisión sobre cadenas de suministro libres de deforestación se centra en determinadas cadenas de suministro de materias primas y productos con el fin de reducir el impacto del consumo y la producción de la UE en la deforestación y la degradación forestal en todo el mundo. Así pues, aunque los objetivos generales de ambas iniciativas se refuerzan mutuamente, sus objetivos específicos y sus requisitos son distintos. La Directiva en Debida Diligencia en Sostenibilidad de la UE complementará a este Reglamento sobre productos libres de deforestación mediante la introducción de la 80

debida diligencia de la cadena de valor en cualquier producto que incorpora en el modelo de negocio de una empresa, con el objetivo de prevenir la su potencial contribución a la deforestación.

Este mismo efecto se prevé que produzca la Directiva de Debida Diligencia en Sostenibilidad en la aplicación del nuevo Reglamento relativo a las pilas y baterías, al complementar al Reglamento mediante la introducción de una diligencia debida de la cadena de valor en relación con las materias primas que no están contempladas en dicho Reglamento.

La debida diligencia es un sistema complejo de gestión y gobierno continuado, razonable, preventivo y prudente que una empresa necesita llevar a cabo, de acuerdo a sus circunstancias, para cumplir con su responsabilidad de respeto de los derechos humanos y el ambiente en su modelo de negocio, mediante la gestión de sus riesgos, la prevención de sus impactos y la toma de acciones para remediarlos cuando se produzcan.

Los abogados tienen múltiples razones para asesorar a las empresas sobre la necesidad de implementar la debida diligencia en derechos humanos y ambiental, empezando por la de cumplimiento normativo. Por lo que en la relación entre abogado y empresa es recomendable saber transmitir que la debida diligencia ofrece otras múltiples oportunidades de mejora en la eficacia en los sistemas de gobierno y gestión de las empresas, y por otra parte es una tendencia clara en la evolución actual de la normativa y las relaciones de mercado.

§

Dossier

Los aspectos tributarios del informe de sostenibilidad cogen, de momento, uno relativo al ámbito tributario, es posible (y así se ha manifestado por parte del EFRAG y del Global Reporting Initiative -GRI-) apalancarse en los estándares GRI.

Jorge Martín Girola Socio de Deloitte Legal

En España, ante la falta de transposición de la Directiva sobre información corporativa en materia de sostenibilidad, nos encontramos en un momento muy particular en el que las compañías afectadas están valorando el enfoque a adoptar en cuanto a la manera de hacer pública la correspondiente información que evidencie que están adoptando, en el entorno de las actividades que desarrollan, medidas que contribuyen e impactan en aspectos ambientales, sociales y de gobernanza.

En el desarrollo de dicho ejercicio está muy presente la vertiente tributaria y, en concreto, en el momento de realizar el correspondiente análisis de doble materialidad. En este sentido, por un lado, nos encontramos con el impacto material (aquel que la organización genera fuera de la misma en cuestiones de sostenibilidad) y, por otro, con el impacto financiero (el que se ve reflejado en los estados financieros de la compañía). Debido a que los estándares europeos de reporte sostenible -ESRS- no re-

En particular, en 2019 nació el GRI 207 que se centra en los aspectos tributarios de reporte, dividiéndose en cuatro principales bloques: i) en enfoque fiscal, ii) gobierno, control y gestión del riesgo tributario, iii) compromiso con las partes interesadas y gestión de temas de naturaleza tributaria, y iv) reporte de información país a país.

A pesar de que varias organizaciones se han apalancado en dicho estándar para desarrollar el correspondiente apartado sobre gobernanza fiscal en sus informes anuales, existe mucho margen de mejora en los ejercicios de transparencia de la correspondiente información tributaria, siendo el informe de sostenibilidad una palanca apropiada para ello. ¿Por qué la vertiente tributaria puede ser un aspecto material?

Como anticipábamos anteriormente, las dos dimensiones sobre las que reflexionar son la importancia relativa en términos de incidencia (impacto material), y la importancia relativa financiera (impacto financiero).

Con respecto a la primera, está constituida por incidencias que pueden ser reales o potenciales, positivas o negativas, de la 81

empresa sobre las personas o el medio ambiente en los horizontes temporales a corto, medio o largo plazo. Por otro lado, incluyen aquellas relacionadas con las propias actividades y las fases anteriores y posteriores de la cadena de valor de la empresa, también a través de sus productos y servicios, así como de sus relaciones de negocio.

En este sentido, a los efectos de conjugar los aspectos tributarios dentro de la correspondiente reflexión sobre el impacto de la organización en cuestiones de sostenibilidad, se puede valorar que los impuestos son una fuente relevante para financiar medidas sociales y ambientales, que un comportamiento inapropiado por la organización de naturaleza tributaria puede impactar negativamente en las partes interesadas, que tener un comportamiento tributario ejemplar y transparente es muy relevante (y, en particular, según el sector en el que opere la organización; pudiendo afectar a determinadas comunidades), entre otros ejemplos.

En relación a la segunda dimensión, es primordial identificar aquella información que podría resultar importante para los usuarios principales de los informes financieros de la organización en su toma de decisiones relativas al suministro de recursos a la entidad. Es por ello que hay que valorar los riesgos u oportunidades que tienen una influencia de importancia relativa, o podría esperarse razonablemente que tengan una influencia de impor-

{ Dossier }i tancia relativa, en el desarrollo, la situación financiera, el rendimiento financiero, los flujos de efectivo, el acceso a la financiación o el coste del capital a corto, medio o largo plazo de la empresa.

En este ámbito, y con respecto a la evaluación de aspectos tributarios que pudieran incidir en la importancia relativa financiera de la organización, se podrían traer a colación cuestiones como que los cambios en materia tributaria medioambiental podrían impactar en la rentabilidad del grupo si no se adoptan las correspondientes medidas, que el desconocimiento y/o debida aplicación de la normativa fiscal en las jurisdicciones donde el grupo opera podría derivar en riesgos de compliance con impacto significativo en los estados financieros, que la imposición de una sanción considerable por una conducta tributaria inapropiada podría ocasionar un daño reputacional considerable, entre otros.

que están expuestos en el marco de los procedimientos tributarios y/o litigios en curso, las certificaciones que en el ámbito tributario, en su caso, se han obtenido (e.g. conforme a la Norma UNE 19602, Fair Tax Mark, Sello de Transparencia, etc.), la interacción y alineamiento entre la política de sostenibilidad y las acciones adoptadas en el plano tributario, entre otros diversos aspectos en materia de gobernanza y transparencia fiscal.

De esta manera, se cubrirían las necesidades de las partes

En consecuencia, es posible, y lo estamos viendo, que como resultado de los análisis internos de doble materialidad se identifique a la fiscalidad como un aspecto a desarrollar apropiadamente en el correspondiente informe de sostenibilidad / anual.

Voluntariedad En cualquier caso, con independencia del resultado del ejercicio de doble materialidad que cada organización realice, no existe impedimento alguno en desarrollar de manera voluntaria un apartado que trate sobre los principios en materia fiscal que rigen en el correspondiente grupo, los elementos que conforman el sistema de compliance tributario, los principales riesgos fiscales a los 82

interesadas que cada vez más exigen estar debidamente informadas sobre aspectos clave del enfoque tributario de las organizaciones, y se nutriría al mercado de información clave que contribuiría a la valoración del grupo en cuestión.

En conclusión, auguramos mayor protagonismo de determinada información de naturaleza tributaria en los informes anuales de las organizaciones y, en particular, en el de sostenibilidad.

§

Dossier

Retos en la debida diligencia del sector financiero: análisis de las deficiencias a la luz de la nueva Directiva europea

José Elías Esteve Moltó

Estrella del Valle Calzada

Maria Chiara Marullo

Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Institut de Drets Humans, Universitat de València.

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Institut de Drets Humans, Universitat de València.

Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas de la Universitat Jaume I.

El impacto del sistema financiero internacional en los derechos humanos es indiscutible y ha sido una constante histórica. Este fenómeno no es simplemente un subproducto del actual neoliberalismo económico, sino que tiene sus raíces en el colonialismo europeo, expandido durante siglos. El Banco de Inglaterra, por ejemplo, ha reconocido recientemente que durante más de dos siglos financió y se benefició del comercio de esclavos. De igual manera, el Banco Central de los Países Bajos admitió públicamente su implicación en el pasado esclavista durante la época colonial1. También se ha atribuido la responsabilidad de estas prácticas a Alfred Escher, fundador de Credit Suisse, según

investigaciones realizadas por la Universidad de Zurich2.

vamente. Casos recientes, como el del Riggs Bank, implicado en el lavado de dinero para dictaduras como la de Pinochet o Teodoro Obiang, muestran la persistencia de la cooperación financiera con regímenes represivos. En esta línea, la Global Alliance for Banking on Values ha señalado en un reciente informe a los bancos internacionales por su participación en la financiación de guerras, con más de un billón de dólares invertidos en conflictos en los últimos dos años3.

Este legado colonial está igualmente vinculado a la financiación de conflictos y dictaduras durante el siglo XX. Las grandes inversiones y la participación de empresas armamentísticas fueron cruciales para los devastadores efectos de las guerras mundiales. En este contexto, es conocido que JP Morgan participó en la financiación de la I Guerra Mundial, y que, entre otros, el Bank for International Settlements facilitó préstamos a la Alemania Nazi.

Las prácticas financieras actuales no han cambiado significati-

Considerando estos antecedentes, resulta pertinente cuestionarse hasta qué punto iniciativas centrales en el ámbito de empresas y derechos humanos, como los

1 Muñoz Rojo, “Un banco español reconoce su papel en la esclavitud”, El Salto, 26 febrero, 2022, en https://www.elsaltodiario.com/ colonialismo/un-banco-espanol-reconoce-su-papel-en-la-esclavitud.

2 University of Zurich, Department of History, “Zurich Was Linked to Slavery through State Bonds, Trade and Plantations”, 2020, en https://www.news.uzh.ch/en/articles/2020/Slavery.html.

3 Global Alliance for Banking on Values, “Financiar la Guerra. Financiar la Paz. Cómo la Banca con Valores promueve la paz en un mundo cada vez más conflictivo”, 2024, en https://www.gabv.org/resources-research/financiar-la-guerra-financiar-la-pazcomo-la-banca-con-valores-promueve-la-paz-en-un-mundo-cada-vez-mas-conflictivo/.

83

84

Dossier

Principios Rectores4 y su renovada Hoja de Ruta UNGP’s 10+, A road map for the next decade of business and human rights, podrían reducir los efectos negativos generados por el sector financiero.

Desde la aprobación de los Principios Rectores se criticó su falta de especificidad para distintos sectores económicos. Ante posibles imprecisiones en conexión con el ámbito financiero, el Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU lleva años afirmando con firmeza que los Principios Rectores resultan plenamente aplicables a las empresas financieras. Esto se fundamenta en el Principio 14, que establece la aplicabilidad de los Principios Rectores a todas las empresas, sin distinción de tamaño, actividad, o estructura.

Afirmada su integración y aplicando el principio 13, se diseñan dos posibles contextos: por un lado, que las entidades financieras contribuyan directamente a los impactos adversos en los derechos humanos –vulneraciones de derechos–; y por otro, que lo hagan como parte integrante de la “relación comercial” establecida o cadena de valor en la que se incluyen, es decir, como facilitadoras de actividades de riesgo dentro de cadenas de valor. En ambos casos, y en aplicación de los Principios Rectores, las empresas deberían aplicar procesos de debida diligencia para evitar, mitigar o remediar estos efectos adversos.

La relevancia del tratamiento del sector financiero llevó a que el

mencionado Grupo de Trabajo, en su balance de la primera década de los Principios, incluyera una revisión del papel de este sector. En su informe, “Informe del Décimo Aniversario”5, aprobado en abril de 2021 por el Consejo de Derechos Humanos, se denuncia la ineficacia de las instituciones financieras en aplicar la debida diligencia, así como la falta de compromiso de algunos organismos de la ONU y de ciertos Estados en el seguimiento a este sector de actividad.

Ante esta situación de premeditada pasividad, el Grupo de Trabajo de la ONU decidió prestar atención a la cuestión en la nueva hoja de ruta para la siguiente década, “UNGP’s 10+”. Esta hoja enfatiza la responsabilidad del sector financiero como “palanca” de cambio, sugiriendo que las inversiones y operaciones deben alinearse con los principios ambientales, sociales y de gobierno corporativo (ESG).

La iniciativa UNGP’s 10+ culminó en mayo de 2024 con el informe Inversionistas, enfoques ambientales, sociales y de gobernanza y derechos humanos. Este documento del Grupo de Trabajo reconoce el incremento significativo en inversiones y productos financieros ESG, pero advierte que toda actividad asociada a prácticas como la corrupción o el deterioro climático repercute inevitablemente en los derechos humanos.

Durante el proceso de consulta, se señalaron preocupaciones sobre ciertos tipos de inversiones, como la financiación de tecnologías de vigilancia e inteligencia

artificial, préstamos otorgados sin aplicar debida diligencia y bonos verdes con efectos nocivos sobre derechos humanos. El informe también destaca prácticas como el greenwashing y el human rights-washing, alertando sobre el riesgo de que se usen estrategias de sostenibilidad de manera superficial para mejorar la imagen corporativa sin implementar cambios reales en el impacto social o ambiental.

Junto con los Principios Rectores, existen otras iniciativas orientadas a crear marcos de diligencia debida específicos para el sector financiero, como los Principios de Banca Responsable, los Principios de Ecuador, los Principios de Inversión Responsable o incluso las Líneas Directrices de la OCDE. Este último documento destaca porque también resulta de aplicación a todos los sectores empresariales. No obstante, reconoce que las características propias del sector financiero, tales como la amplitud y diversificación de sus relaciones comerciales, pueden dificultar la implementación efectiva de los sistemas de diligencia debida. Desde el Centro de Conducta Empresarial Responsable de la OCDE se ha trabajado en un enfoque práctico y constructivo sobre cómo los inversionistas están llamados a implementar las Líneas Directrices, y en particular, los marcos de diligencia debida en sus diversas fases. Se aportan guías prácticas y muy detalladas sobre la correcta implementación, y se plantean temas de gran relevancia, como la convenien-

4 Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. «Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”». A/HRC/17/31 de 21 de marzo de 2011 .

5 “Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas”, UN Doc. A/HRC/47/39, 22 abril 2021, Décimo aniversario de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: balance del primer decenio.

85

{ Dossier }i te decisión de desinversión en algunos casos o la participación en la reparación en caso de que el inversionista contribuya a causar “impactos negativos” cubiertos por las Líneas Directrices. Si bien los trabajos publicados no constituyen nuevos estándares de conducta, sí los ajustan en su interpretación a las particularidades de las operaciones de actores inversionistas o financieros6.

Los principios de diligencia debida han sido parcialmente integrados en normativas como el Reglamento de taxonomía de la UE, el cual busca clasificar actividades económicas sostenibles y establecer objetivos de protección climática y ambiental. La reciente Directiva Europea sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad7, aprobada en junio de 2024 es considerada un avance en la responsabilidad empresarial, aunque ha dejado importantes asuntos sin resolver y ha debilitado considerablemente algunos de sus contenidos esenciales.

Esta Directiva decidió excluir expresamente al sector financiero, contrariando las recomendaciones de la ONU y la OCDE, que, como se ha mencionado, instan a integrar las finanzas en los marcos de debida diligencia.

En el articulado de la Directiva, la definición del término “cadena de actividades” no incluye a la fecha a las empresas financieras reguladas intervinientes en los eslabones posteriores, sino,

de forma totalmente limitada en atención al objetivo perseguido, únicamente a los eslabones anteriores8. La única salvaguarda se contempla en la posibilidad de revisar, en el plazo máximo de dos años, el tratamiento normativo de las empresas financieras reguladas, con la posibilidad de pasar a estar incorporadas en el ámbito de aplicación de la Directiva9.

Esta exclusión genera desigualdades en el mercado y muestra la falta de coherencia de las políticas de la Unión Europea, ya que ignora el impacto del sector financiero en los derechos humanos y en el desarrollo sostenible. Es completamente inaceptable que una normativa creada con el propósito de establecer una armonización europea en la gestión de riesgos a largo plazo no considere el papel fundamental del sector financiero en las inversiones responsables.

Esta omisión, sin duda, resulta contradictoria con las políticas europeas en vigor o en proceso de implementación, y, además, generará desigualdades entre los distintos sectores dentro del mercado único europeo.

Resulta acreditado que el sector financiero tiene un impacto potencialmente relevante en los derechos humanos y en el desarrollo sostenible, pero su adhesión a los principios de debida diligencia sigue siendo muy limitada. La aplicación voluntaria de estos principios no es suficiente para garantizar el respeto a los derechos humanos y

el medio ambiente. Solo una regulación estricta y vinculante puede asegurar un cambio tangible en las prácticas del sector financiero.

Pese a algunos avances normativos, como las leyes de debida diligencia en Alemania y Francia, que permiten sancionar a empresas por violaciones graves, la exclusión del sector financiero en la Directiva europea limita sustancialmente el impacto de esta normativa a nivel regional. Esto resulta incomprensible considerando la influencia del sector en las cadenas de valor globales y en la financiación de actividades que inciden en vulneraciones de derechos.

Deviene necesario avanzar hacia una reforma profunda del sistema financiero global. Regular y ajustar las actividades del sector financiero a unos estándares internacionales de cumplimiento de normas ambientales y de derechos humanos, más que una tarea titánica, se presenta como un completo cambio de paradigma del sistema internacional. Dicho ejercicio supone enfrentarse a la existencia de paraísos fiscales o al ingente lavado de dinero procedente de la criminalidad transnacional. Sin embargo, sin una voluntad política real para transformar estos sistemas – a la vista de lo desarrollado sigue triunfando la pasividad frente a esta lacra–, los compromisos de responsabilidad social y sostenibilidad seguirán siendo superficiales e insuficientes.

§

6 OECD, “Los inversionistas institucionales y la conducta empresarial responsable. Aspectos clave para la debida diligencia según las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales”, 2017, en https://mneguidelines.oecd.org/los-inversionistas-institucionales-y-la-conducta-empresarial-responsable.pdf.

7 Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859.

8

Considerando 26, artículo 3.1.g.

9

Artículo 36.1.

86

Dossier

Cláusulas Modelo Europeas y la Directiva sobre la Diligencia Debida en materia de Sostenibilidad Empresarial

Martijn Scheltema Abogado y profesor especializado en derechos humanos y sostenibilidad empresarial

1. Introducción Los enfoques contractuales en las cadenas de suministro en relación con el impacto sobre los derechos humanos han suscitado atención. Se han identificado fricciones en los enfoques contractuales actuales. Estas fricciones están, entre otras, identificadas y parcialmente abordadas en la Directiva de la UE sobre diligencia debida a las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD, por sus siglas en inglés).1 Según el considerando 19, la Directiva implica una obligación de medios: por lo que,

las empresas que se rigen por ella no tienen que garantizar que no se producirá ningún impacto en su cadena de suministro, distribución o transporte. Es importante señalar que la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente va más allá de las propias operaciones de un comprador, abarcando toda su cadena de suministro, incluidos proveedores y sub-proveedores.

Desde hace algún tiempo, los contratos han sido considerados vehículos para la aplicación de las políticas de derechos humanos y medioambientales de las empresas a través de las fronteras y las cadenas de suministro.2 En la práctica, los estudios han demostrado que los contratos son una de las herramientas más utilizadas por las empresas para llevar a cabo la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente.3 Sin embargo, el considerando 66 de la CSDDD hace hincapié en que los contratos de la cadena de suministro no son -ni deben ser- el único medio para que

las empresas lleven a cabo los principios de la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente. Más bien, las cláusulas contractuales deben considerarse como una herramienta más del conjunto de instrumentos de que disponen las empresas para llevar a cabo la diligencia debida.

Paralelamente a la adopción de la CSDDD, un grupo de trabajo europeo ha desarrollado cláusulas modelo para que las cadenas de suministro apliquen los principios de la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente en consonancia con la CSDDD, los Principios de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos (UNGP, por sus siglas en inglés), y las Líneas Directrices de la OCDE. Actualmente, está abierto a consulta un Borrador Cero de estas cláusulas, que incluye una introducción y un comentario de las cláusulas.4 2. ¿Qué dice el CSDDD sobre el contrato?

La Directiva confirma que las empresas pueden utilizar

1 Directiva (EU) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo del 13 de junio 2024 sobre la diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial y por el que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859, Diario Oficial de la Unión Europea de 5 de julio de 2024, serie L, accesible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:L_202401760.

2 Véase, por ejemplo, F. Cafaggi, Transnational Private Regulation of Environmental Sustainability through Commercial Contracts, Reassessing Contractual Governance in Global Supply Chains, 20 Eur Rev. Contract L. 2024, p. 59.

3 L. Smit, C. Bright, R. McCorquodale, et al. Study on Due Diligence Requirements through the Supply Chain, Estudio para la Comisión Europea, febrero de 2020, p. 152, accesible en: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11e a-b8b7-01aa75ed71a1/language-en.

4 The Zero Draft [borrador zero], introducción y comentario accesible en https://www.responsiblecontracting.org/emcs.

87

88

Dossier

disposiciones contractuales (garantías) para prevenir posibles efectos adversos (artículo 10(2)(b)), así como para hacer frente a efectos adversos reales (artículo 11(3)(c)).5 Estas garantías deben diseñarse de forma que las responsabilidades se repartan adecuadamente entre la empresa y sus socios comerciales.6 También reconoce que tales garantías no siempre son adecuadas.7 La Directiva aclara que las empresas deben utilizar disposiciones contractuales con sus socios comerciales para dar peso al código de conducta de la empresa y ayudar a garantizar su cumplimiento, y que tales disposiciones deben ser «justas, razonables y no discriminatorias» con respecto a las pequeñas y medianas empresas (PYMES) (artículos 10(5) y 11(6)). Esto implica que deben atajarse las prácticas de compra irresponsables y perjudiciales mencionadas en el párrafo anterior, especialmente en lo que respecta a las empresas más pequeñas.8 Los artículos 10 y 11 de la Directiva también contemplan la posibilidad de exigir a las empresas que establezcan disposiciones contractuales con sus socios di-

rectos o indirectos de la cadena de suministro con el fin de prevenir o abordar los efectos adversos (artículo 10(2)(b) y 10(4) y artículo 11(3)(c) y 11(5) de la CSDDD). Ambas disposiciones aclaran que tales disposiciones contractuales pueden ir acompañadas de medidas de apoyo a la realización de la diligencia debida con el objetivo de prevenir o abordar efectos adversos (artículo 10(3) y artículo 11(4) de la CSDDD, que son obligatorias si los proveedores son pequeñas y medianas empresas (PYME, artículos 10(2)(e) y artículo 11(3) (f) de la CSDDD).

En cuanto a las medidas implementadas mediante contratos para prevenir o hacer frente a los efectos adversos, la CSDDD se basa en la definición del artículo 3(1)(o) de “medidas adecuadas”, empleada en los artículos 10 y 11 de la CSDDD, para requerir que estos contratos sean capaces de hacer frente eficazmente a estos efectos negativos de forma proporcional a la gravedad y probabilidad del impacto, así como a las circunstancias del caso concreto, incluidas la naturaleza y el alcance del impacto y los factores de riesgo

pertinentes.9 Los artículos 10(1) (a) y 11(1)(a) también establecen que las medidas contractuales requeridas dependan del nivel de implicación de la empresa en el impacto. Además de la gravedad, la probabilidad y la implicación de la empresa, la influencia de un comprador tiene relevancia para las medidas contractuales que se puedan esperar, de acuerdo con los artículos 10(1)(c) y 11(1) (c). Sin embargo, en lugar de funcionar por sí solos, los contratos deben estar diseñados para apoyar un proceso más amplio, contextualizado y dinámico para identificar, prevenir y mitigar los posibles efectos adversos, así como para corregir y remediar los efectos adversos reales.10 En lo que respecta a la suspensión o al fin de la relación comercial, la Directiva exige a la empresa que evalúe si los efectos adversos de suspender o poner fin a la relación comercial, en caso de que se haya producido un efecto adverso que deba prevenirse o abordarse, serían mayores que el efecto adverso que se pretende prevenir o mitigar, y que tome medidas para garantizar una salida responsable (artículo 10(6), y artículo

5 Véanse también los considerandos 46, 48, 49 y 54 de la CSDDD y, para un análisis detallado del enfoque de la CSDDD en relación con los contratos, Sarah Dadush, Daniel Schönfelder y Michaela Streibelt, What the EU Corporate Sustainability Due Diligence Directive Says About Contracts, RCP Policy Brief, disponible en https://www.responsiblecontracting.org/_files/ugd/ fcee10_b583a26ebc14492994b4eb99a1931c64.pdf.

6 Considerando 54. Véase sobre la responsabilidad compartida, por ejemplo, Sarah Dadush, Daniel Schönfelder y Bettina Braun, Complying with Mandatory Human Rights Due Diligence Legislation Through Shared-Responsibility Contracting: The Example of Germany’s Supply Chain Act (LkSG) (3 de marzo de 2023); Sarah Dadush, Daniel Schönfelder y Bettina Braun, Contracts for Responsible and Sustainable Supply Chains: Model Contract Clauses, Legal Analysis, and Practical Perspectives, ABA Business Law Section 2023, Rutgers Law School Research Paper, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=4389817. El supervisor alemán ha elaborado orientaciones sobre la legislación alemana, a las que puede accederse en BAFA - Homepage 7 Considerando 54 8 Véanse los considerandos 47 y 54. Estas prácticas pueden estar más extendidas en unos sectores que en otros. El considerando 47 menciona específicamente la agricultura.

9 El término «factores de riesgo» se define en el Artíuclo 3(1)(u).

10 Sarah Dadush, Daniel Schönfelder y Michaela Streibelt, What the EU Corporate Sustainability Due Diligence Directive Says About Contracts, RCP Policy Brief, p. 4.

89

{ Dossier }i 11(7) de la Directiva). Al poner fin a las relaciones comerciales, las empresas deben avisar con una antelación razonable a sus socios comerciales, deben seguir ocupándose del impacto que dio lugar al fin de la relación comercial y deben abordar adecuadamente los efectos adversos resultantes de la rescisión. Si la empresa ha causado conjuntamente el efecto adverso, debe, de conformidad con el artículo 12 de la CSDDD, colaborar también en la reparación. Además, la Directiva establece en el artículo 18, la obligación de que la Comisión Europea elabore orientaciones sobre cláusulas contractuales tipo (alineadas con la Directiva) en un plazo de 30 meses.

3. El enfoque EMC Las Cláusulas Modelo Europeas (EMC, por sus siglas en inglés) tienen por objetivo aplicar la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente en los contratos de la cadena de suministro de forma coherente con la CSDDD, los UNGP y las Líneas Directrices de la OCDE.11 No forman parte de las orientaciones que la Comisión Europea elaborará en virtud del artículo 18 de la Directiva, ya que el grupo de trabajo es independiente de la Comisión Europea. Se basan en las Cláusulas Modelo para Cadenas de Suministro 2.0 elaboradas por un grupo de trabajo de la American Bar Association (ABA, por sus siglas en inglés), pero difieren de éstas, que no

se han creado bajo un marco de exigencias normativas.12 También pretenden prevenir y abordar los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente de forma más eficaz que los enfoques actuales. Las Cláusulas Modelo también pueden lograr cierta convergencia en los contratos de la cadena de suministro y evitar que los proveedores se vean confrontados a exigencias divergentes de las empresas en materia de diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente, lo que aumenta los costes. Las Cláusulas Modelo reducen estos costes, no sólo para los proveedores, sino también para los compradores, ya que no tienen que desarrollar desde cero el concepto de la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente en los contratos. En principio, las EMC rigen la relación comercial entre un comprador y un proveedor. Sin embargo, estas incluyen la obligación de trasladar en cascada las obligaciones de los principios de la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente a los sub-proveedores. La idea subyacente es que el proveedor y el sub-proveedor participen en el proceso de incorporación de la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente del comprador, a menos que hayan desarrollado su propio proceso suficiente de diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente. Las EMC modifican las estrategias contractuales actuales de cuatro maneras:

La primera es que, en el artículo 1.1(a), las EMC pasan de un enfoque de transmisión de riesgo a otro de responsabilidad compartida. Esto implica que el comprador debe reconocer su propia responsabilidad y tiene que colaborar con el proveedor o proveedores para prevenir y abordar los efectos adversos sobre los derechos humanos o el medio ambiente. El comprador puede, por ejemplo, desarrollar capacidades con el proveedor, organizar cursos de formación, ya sea en la fase de adquisición o en la de ejecución del contrato, y proporcionar apoyo financiero (especialmente a las PYME) para aplicar medidas que eviten o aborden los efectos adversos.13 La colaboración implementada en los EMC también requiere del intercambio de información, tal y como se implementa en el artículo 1.1(d). Este apartado limita las obligaciones del proveedor de facilitar la información necesaria para llevar a cabo los principios de la diligencia debida en derechos humanos y medio ambiente y, por ejemplo, permite el uso de informes de auditoría de otros compradores en la medida en que éstos sean (razonablemente) comparables a los informes que solicita el comprador.

La segunda modificación consiste en que las EMC prohíben las prácticas de compra irresponsable, como puede ser la fijación de precios que no permita al proveedor mantener un nivel de salario digno para sus trabajado-

11 The Zero Draft [borrador zero], introducción y comentario accesible en https://www.responsiblecontracting.org/emcs.

12 Accesibles en https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/human_rights/contractual-clauses-project/abstract-balancing-buyers.pdf.

13 Véanse también los artículos 10(2)(c) y 10(2)(e), 10(5), 11(3)(d) y (f) y 11(6) de la CSDDD, así como los considerandos 46 y 54.

El apoyo financiero a un socio comercial como medio para abordar el efecto adverso potencial o real también se menciona en los artículos 10(2)(e) y 11(3)(f), pero sólo si el socio comercial es una PYME y su viabilidad se vería comprometida.

90

Dossier

res, y promueven incentivos para los proveedores en el artículo 1.3, como relaciones comerciales a más largo plazo o más encargos.14 Las EMC pretenden eliminar las prácticas de compra irresponsables, no sólo las que están directamente ligadas al efecto adverso u obligaciones en materia de derechos humanos y medioambiente, sino también las que afectan indirectamente a la situación de los derechos humanos o el medio ambiente.

La tercera modificación es que un efecto adverso sobre los derechos humanos o el medio ambiente ya no constituye automáticamente un incumplimiento del contrato (como el que se deriva del incumplimiento de las disposiciones materiales de un contrato en el Derecho contractual general), de conformidad con el Artículo 2. Por lo tanto, un efecto adverso relacionado con

un abuso de los derechos humanos o un impacto medioambiental ya no constituye un supuesto de incumplimiento, tal y como se define en la CSDDD. Sin embargo, en su lugar, se activa la responsabilidad de desarrollar de manera colaborativa un plan de acción correctiva para abordar el efecto, siempre que no pueda prevenirse o solucionarse de inmediato. Además, las EMC implementan un requisito de salida responsable más amplia que los dispuestos en los artículos 10(6) y 11(7) de la CSDDD. Los Artículos 10(6) y 11(7) se aplican en el caso de que un proveedor prevenga o aborde un efecto adverso de forma insuficiente. El comprador puede optar por suspender o poner fin a la relación por este motivo. Si es así, debe aplicarse una salida responsable en la que el efecto adverso de la suspensión o finalización de la relación comercial debe

ponderarse en base al efecto que el comprador desea abordar.

En cambio, las EMC van más allá, exigiendo una salida responsable en todos los casos de terminación de relaciones, como ocurrió durante la pandemia de COVID-19.

Por último, las EMC van más allá de los mecanismos de reclamación (a nivel operativo) como se suele exigir en los contratos de la cadena de suministro.15 Estas implementan un mecanismo de escalada en caso de que no se pueda alcanzar una solución satisfactoria entre el reclamante y las empresas implicadas en la reclamación en relación con el desarrollo o la implementación de un plan de acción correctiva (mejorado)16.

Traducción de Alexis Kendall

§

14 Esto también se menciona en los considerandos 46 y 54 de la Directiva.

15 Dicho esto, las EMC incluyen tal obligación en el artículo 1.4. Véase también el artículo 14 del RDCDE. 16 Implementa un mecanismo de arbitraje en el artículo 5.2, para el que la aplicación de las Reglas de La Haya sobre Arbitraje en materia de Derechos Humanos de las Empresas sería una opción lógica. Véanse estas normas en https://www.cilc.nl/project/ the-hague-rules-on-business-and-human-rights-arbitration/.

91

92

Dossier

La integridad ambiental en la CS3D

Ana Barreira Directora IIDMA, presidenta sección Medio Ambiente y Clima del ICAM

La Directiva de Debida Diligencia en Materia de Sostenibilidad (CS3D, por sus siglas en inglés) establece un marco que obliga a las empresas bajo su ámbito de aplicación a abordar los impactos ambientales y los derechos humanos a lo largo de sus operaciones y cadenas de suministro.

Este enfoque integral subraya la intersección entre la protección del medio ambiente y la defensa de los derechos humanos, demostrando la interdependencia entre ambas áreas. Al expandir los requisitos de transparencia, remediación y supervisión, la CS3D busca consolidar un estándar de responsabilidad corporativa que permita mitigar la degradación ambiental y proteger los derechos de las comunidades afectadas.

Bajo la CS3D, las empresas están obligadas a llevar a cabo

un proceso de debida diligencia sobre sus impactos potenciales y reales adversos tanto en los derechos humanos como en el medio ambiente. Si bien este artículo se centra en los impactos ambientales adversos estos están, en muchos casos, vinculados con impactos en los derechos humanos. Aquellos se definen en el Artículo 3(b) como impactos en el medio ambiente resultantes del incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones enumeradas en la Parte I, Sección 1, Puntos 15 y 16 del Anexo de la CS3D, y en la Parte II del Anexo, teniendo en cuenta la legislación nacional relacionada con las disposiciones de los instrumentos allí listados.

La CS3D adopta un enfoque dual al definir los impactos ambientales que entran en el ámbito de las obligaciones de debida diligencia. En primer lugar, se requiere que las empresas identifiquen y gestionen aquellos impactos ambientales que interfieren con los derechos humanos, en reconocimiento de la relación directa entre la degradación ambiental y las vulneraciones de derechos humanos básicos, como el derecho a la salud, el derecho al agua o el derecho a la intimidad en el domicilio. La Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció en 2022 el derecho humano a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible1 observando que este derecho está ‘relacionado con otros derechos y el derecho internacional existente,’ y afirma que su promoción

1 A/76/L.75 93

“requiere plena aplicación” de los acuerdos multilaterales de Medio Ambiente (AMUMAs) con arreglo a los principios del derecho ambiental internacional”.

En segundo lugar, la CS3D incluye aquellos impactos ambientales sin implicaciones directas en derechos humanos.

Estos están definidos por una lista de prohibiciones y obligaciones derivadas de AMUMAs, enumerados en la Parte II del Anexo de la CS3D. Sin embargo, este enfoque es limitado e incompleto, dado que excluye ciertos tipos de impactos que deberían estar cubiertos en una interpretación más amplia de la sostenibilidad ambiental, más aún teniendo en cuenta todos los AMUMAs de los que España es Parte contratante. Por ello, cuando se transponga la CS3D a nuestro ordenamiento jurídico, debería ampliarse.

El CS3D también introduce la obligación de que las empresas adopten y apliquen un plan de transición para la mitigación del cambio climático con el objetivo de reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) en coherencia con el límite de 1.5°C del Acuerdo de París.

Se requiere que las empresas establezcan estrategias claras de descarbonización que incluyan metas específicas de reducción de emisiones para Alcances 1, 2 y 3, cuando estas sean aplicables.

Esto asegura que las empresas tomen acciones específicas para contribuir a la mitigación del

{ Dossier }i cambio climático y respondan de manera efectiva a la crisis climática.

Hay que tener en cuenta que la CS3D y la Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 (CSRD) han sido diseñadas para alinearse en cuanto a los planes de transición climática, permitiendo que los adoptados bajo la CSRD sean reconocidos como válidos para cumplir con las obligaciones del CS3D. Sin embargo, la CS3D refuerza la obligación de que las empresas no solo adopten estos planes, sino que también reporten su progreso y ajusten sus estrategias según el avance hacia sus metas de reducción de GEI. Esta actualización periódica es crucial para asegurar una transición efectiva y alineada con los objetivos climáticos globales, al exigir que los planes sean implementados de manera concreta y verificable. En noviembre de 2024, el European Financial Reporting Advisory Group (EFRAG) publicó un borrador de guía para la implementación de los planes de transición climática para la aplicación de la CSRD, pero también vinculándola a la CS3D. La CS3D establece mecanismos de supervisión y cumplimiento.

Así, las autoridades nacionales supervisarán las acciones de debida diligencia de las empresas, así como la adopción y diseño de sus planes de transición climática. Estas autoridades tienen el mandato de monitorear la implementación de dichos planes, aunque este monitoreo se limita a verificar su existencia y que contengan los elementos requeridos, sin evaluar su efectividad real en términos de reducción

La CS3D refuerza la obligación de que las empresas no solo adopten estos planes, sino que también reporten su progreso

de emisiones. La transposición a nuestro ordenamiento jurídico debería incluir la exigencia de verificación del progreso y la implementación efectiva de los planes.

En caso de incumplimiento de las obligaciones de debida diligencia o de los objetivos climáticos, las autoridades nacionales pueden imponer sanciones a las empresas, incluyendo multas proporcionales al volumen de negocios de la empresa y la publicación de decisiones sancionadoras en casos de impago.

Además, la Directiva otorga a las autoridades de supervisión competencias amplias para llevar a cabo investigaciones, solicitar información y realizar inspecciones en las empresas.

La Directiva también establece un marco de responsabilidad civil que busca proteger a las víctimas de daños ambientales y garantizar su acceso a la justicia.

Esto permite que las personas afectadas por los impactos ambientales de las empresas

Representa un avance en la promoción de prácticas empresariales responsables

94

puedan demandar para reclamar una indemnización.

A la luz de algunas de sus disposiciones, se puede concluir que la CS3D representa un avance en la promoción de prácticas empresariales responsables, al establecer un marco integral de sostenibilidad que conecta los derechos humanos y la protección ambiental. La CS3D no solo obliga a las empresas a reducir los impactos negativos de sus operaciones, sino que también les exige abordar los efectos de su actividad en la crisis climática. La responsabilidad civil, la obligación de implementar planes de transición climática y los mecanismos de cumplimiento aseguran una protección amplia tanto para el medio ambiente como para las comunidades afectadas, impulsando un modelo de negocio que respete el planeta y los derechos de sus habitantes.

§

95

“El derecho internacional debe reconocer formalmente el apartheid de género”

{ Entrevista }

Mahbouba Seraj Periodista y candidata al Premio Nobel de la Paz Texto y fotos: Jaime Gómez

Pero eso no es lo único. No es solo que no tengan derecho a la educación, es que en realidad no tienen derecho a nada. No tienen derecho a trabajar.

No tienen derecho a caminar. No tienen derecho a participar en la vida política. No tienen derecho a estar en reuniones sociales. No tienen derecho a hablar. No tienen derecho a tener un negocio en la ciudad, como los salones de belleza y otros espacios para mujeres, que fueron cerrados. No pueden salir sin un mahram [un tutor masculino]. No pueden viajar. Es un auténtico apartheid lo que está ocurriendo.

Cuatro años después del regreso de los talibanes al poder en Afganistán, la activista y candidata al Nobel de la Paz Mahbouba Seraj continúa su lucha desde Kabul, donde dirige un refugio para mujeres en situación de vulnerabilidad. De visita en Madrid, donde ha participado en una jornada del Observatorio de Derechos Humanos del ICAM, la defensora de los derechos de las mujeres denuncia el apartheid de género impuesto por el régimen talibán y reivindica su tipificación como delito en el derecho internacional, al tiempo que aboga por el diálogo como vía para lograr cambios desde dentro del país. Su testimonio es un llamamiento a la comunidad internacional, y en particular a Europa, para que no abandone a las mujeres afganas, quienes, a pesar de haberse visto privadas de todos sus derechos, en ningún momento han dejado de luchar.

A pesar de estas restricciones, hay mujeres como usted que siguen resistiendo y desafiando las prohibiciones impuestas.

Lo que realmente quiero compartir con el mundo, y esto es muy importante que lo sepan, especialmente en Europa, es que, aunque la situación de las mujeres en Afganistán es absolutamente horrible y están viviendo en condiciones extremadamente duras, eso no significa que hayamos dejado de luchar. No hemos dejado de alzarnos contra las injusticias. No hemos dejado de pelear. No hemos dejado de hablar. No hemos dejado de tener esperanza. No, no lo hemos hecho.

Este verano se cumplirán cuatro años desde que los talibanes recuperaron el poder en Afganistán. ¿Cómo ha evolucionado la situación en materia de derechos humanos durante este tiempo?

La situación de los derechos humanos, especialmente en lo que respecta a las mujeres, es realmente muy mala en Afganistán. La razón principal es que las mujeres no tienen derecho a la educación.

Pueden ir a la escuela hasta sexto de primaria, pero la secundaria, la preparatoria y las universidades están cerradas para las mujeres.

Aunque a veces el panorama que mostramos pueda parecer sombrío y desesperanzador, aunque sea así, no significa que no haya esperanza. Quiero que 97

{ Entrevista } el mundo sepa que no es una situación sin esperanza. Todavía podemos cambiar las cosas.

Por eso es tan importante que el mundo nos apoye en este momento para lograr al menos un paso, una victoria. Porque, siendo completamente honesta, cuando pienso en mí misma y en el trabajo que he hecho durante todo este tiempo, no tengo una sola victoria que pueda señalar y decir: “Esto lo logramos”.

Pero eso no significa que vayamos a rendirnos. Y tampoco significa que el mundo deba rendirse. ¿En qué ámbito le gustaría conseguir esa victoria?

En el de la educación. Porque creo que, incluso para los talibanes, sería lo más fácil de conceder. No es que tengan que construir algo o hacer grandes cambios de infraestructura. Las escuelas ya están ahí. Los profesores ya están ahí. El plan de estudios ya está ahí. Solo tienen que permitir que las niñas vayan y comiencen sus clases. Si pudiéramos conseguir eso, sería un primer paso para avanzar más, porque no solo queremos educación. Queremos los derechos de las mujeres afganas en todos los ámbitos posibles.

Pero si al menos lográramos una victoria, que se permitiera a las niñas volver a la escuela y continuar sus estudios, ya sería algo. Desafortunadamente, ni siquiera eso hemos conseguido.

Una vida marcada por el exilio

Convencida de que el verdadero cambio solo podía lograrse desde dentro, fundó varias organizaciones destinadas a combatir la corrupción y defender los derechos de las mujeres y la infancia, e impulsó la creación de redes de apoyo para proteger y visibilizar a los colectivos que más habían sufrido. En 2021, cuando los talibanes retomaron el control estatal, decidió quedarse para continuar con esa labor.

En 1978, tras la toma del poder por parte del régimen comunista, Mahbouba Seraj, nieta del rey Amanullah Khan, fue encarcelada y posteriormente obligada a abandonar Afganistán junto a su familia. Después de una primera parada en Alemania, se estableció en Estados Unidos, donde vivió durante 26 años. A pesar del exilio, nunca perdió de vista lo que ocurría en su país. “Yo soy de las que creen que, si una quiere hacer algo, debe estar en el lugar donde las cosas están sucediendo, no desde fuera. No creo en hacer las cosas desde la distancia”.

¿Cómo es un día en la vida de una mujer en Afganistán?

La seguridad personal en Afganistán es algo que ya no existe. En cualquier momento, en cualquier lugar, le puede pasar algo a cualquier mujer, incluyéndome a mí. Y lo más triste es que, si algo me llegara a suceder, dudo que se llegue a saber quién fue el responsable. Si lo hacen los talibanes, lo negarán. Si lo hace el ISIS, lo negarán. Si lo hace alguien más, lo negarán. Porque no hay un sistema judicial adecuado en el país.

Después de la caída de los talibanes, y una vez recuperadas las condiciones mínimas de seguridad en el país, en 2003 tomó la decisión que iba a marcar el resto de su vida: volvería a Afganistán para ayudar a las mujeres. “Quería ser su voz, tanto en Afganistán como en el resto del mundo. Desde el día en que regresé, he trabajado con mujeres y niñas, y he seguido haciéndolo hasta el día de hoy”, afirma.

98

{ Mahbouba Seraj } El año pasado, el Colegio de la Abogacía de Madrid acogió una conferencia con mujeres juristas afganas en el exilio, quienes mostraron una gran preocupación por sus compañeras abogadas y juezas que permanecían en el país. ¿Cuál es la situación actual de las mujeres juristas en su país?

cambiado son las mujeres de Afganistán”. Esa es la verdadera diferencia. Los talibanes siguen siendo los mismos porque su ideología no ha cambiado.

Pero las mujeres sí cambiaron. Porque las mujeres recibieron educación. Las mujeres vieron el mundo. Las mujeres tuvieron contacto con el exterior y aprendieron sobre sus derechos y libertades dentro del país. Y comenzamos a trabajar con la sociedad para generar un cambio social básico en el país, de manera lenta y progresiva. Trabajamos con los hombres, porque estos cambios solo son posibles si los hombres también cambian.

Ya no existen. Aquellas que antes trabajaban han sido silenciadas por completo. Les han dicho que no se involucren, que no se presenten, que no hablen, que no sean visibles, que no hagan nada. Les han advertido que, si se quedan en sus casas y mantienen la boca cerrada, entonces tal vez puedan vivir.

Nadie las molestará.

¿Qué lección deberían extraer las mujeres de otros países de la experiencia afgana?

Pero, si alguna de ellas, Dios no lo quiera, decide volver a la luz pública, hablar, hacer algo o intentar retomar su papel, entonces será muy peligroso para ellas.

Siempre les digo esto a las mujeres del mundo: no den por sentado lo que tienen. No piensen que sus derechos están asegurados para siempre. El derecho al voto, el derecho a tener voz, a ser parte de la sociedad, a ser abogadas, doctoras… estos no son derechos que las mujeres han disfrutado durante cientos de años. No. En muchos países europeos, estos derechos son recientes. Así que debemos tener cuidado. Debemos ser cautelosos en la manera en que los protegemos, porque podemos perderlos.

Así que las abogadas, y en general todas las personas que ejercían el derecho, han sido completamente silenciadas desde la llegada de los talibanes.

Desde la caída del régimen talibán hasta su regreso al poder en 2021, ¿cómo contribuyeron las mujeres al desarrollo del país?

Honestamente, con la forma en que el mundo está evolucionando, estos derechos podrían desaparecer en cuestión de 24 horas, en un abrir y cerrar de ojos. Así que debemos ser cuidadosos. Ese es mi llamado al mundo, especialmente a los países que nos escuchan y que pueden amplificar nuestras voces: no nos abandonen.

Hubo algunas cosas que avanzaron significativamente. Uno de esos avances fue el de los medios de comunicación. La libertad de prensa se convirtió en algo extraordinario, especialmente para esta parte del mundo. En comparación con nuestros países vecinos, Afganistán tenía los medios más abiertos y libres. Informábamos sobre todo lo que ocurría y el periodismo dio grandes pasos hacia adelante. Muchas mujeres y niñas se convirtieron en periodistas, lo cual fue fantástico.

La mirada exterior Mientras el mundo desvía su atención hacia otros conflictos, Afganistán ha desaparecido poco a poco de la agenda global. A esto se suma la decisión del nuevo Gobierno de Estados Unidos de congelar la ayuda internacional, un golpe que, según la activista, tendrá consecuencias devastadoras en la estabilidad mundial.

Al mismo tiempo, nuestras juezas y mujeres policías en los distritos también avanzaron significativamente. Especialmente las juezas, que estaban en todas partes, manejando casos, particularmente aquellos relacionados con conflictos familiares. ¿Cómo afrontaron las mujeres la vuelta del régimen?

Más allá de cómo afecte a las mujeres afganas, para Seraj este abandono por parte de la comunidad internacional es un error estratégico que pasará factura especialmente a los países del viejo continente. “La distancia entre Europa y Afganistán no es la misma que la distancia entre Afganistán y Estados Unidos.

No hay océanos ni mares de por medio. Somos

Cuando regresaron los talibanes y todo el mundo hablaba de los “nuevos talibanes”, que si eran la versión 2.0 o 2.1, como si fueran diferentes a los de antes, yo siempre decía: “no, los talibanes no han cambiado. Son exactamente los mismos. Lo que ha 99

100

{ Mahbouba Seraj } El hecho de que tengamos tantas etnias, tantas culturas y tantas expresiones distintas a lo largo del país, en cada rincón, debería ser nuestra fortaleza.

Si lo miramos de la manera correcta, esa diversidad es nuestra mayor fortaleza, y debemos apoyarnos en ella y hacerla cada vez más fuerte.

vecinos. Así que, si hay cambios, si hay miserias, si suceden cosas terribles para las mujeres y para el pueblo afgano, los efectos de todo eso los van a sentir los europeos de inmediato. Porque estamos muy cerca”, recuerda. ¿Qué espera de Europa en este contexto?

Tenemos que hablar entre nosotros. Tenemos que establecer un diálogo, una conversación, un entendimiento mutuo.

Lo que espero y lo que pido a Europa es que no nos den la espalda. Mientras que Estados Unidos, en gran medida, ya ha renunciado a nosotros o está reconsiderando cómo abordar la situación, Europa sigue viva y activa.

Durante el reciente ciclo de conferencias organizado por el Observatorio de Derechos Humanos del ICAM sobre los mecanismos de protección internacional de las mujeres víctimas de violencia, se abordó la necesidad de reformar el Estatuto de Roma para incluir el apartheid de género como delito internacional. ¿Cómo valora este paso?

Si Afganistán es un lugar de miseria y caos, si se convierte en un hogar de destrucción, ese caos y esa destrucción no se quedarán dentro de las fronteras de Afganistán. Se extenderán. Se propagarán.

Y cuando eso suceda, afectará a los países vecinos.

Especialmente cuando se trata de los derechos de las mujeres.

El derecho internacional debe reconocer formalmente el apartheid de género. Es un error gigantesco que todavía no se haya hecho. ¿Cómo es posible que en un país de 40 millones de personas se acepte que la mitad de la población—20 millones de mujeres—sean completamente invisibilizadas?

No existimos. No nos ven. Cuando hablo con un talibán, me cuesta muchísimo hacer que me mire a los ojos, que me vea como una persona, como un ser humano. Intentan evitar mi mirada porque, al hacerlo, están tratando de negar mi existencia. No quieren escuchar mi voz. No quieren oír mis pasos en los pasillos, ni en las calles. No quieren verme cara a cara. Porque, si lo hacen, tendrán que aceptar que existo. Pero, si no lo hacen, pueden simplemente fingir que no estoy ahí.

Tras la vuelta al poder de los talibanes, la comunidad internacional se ha dividido entre quienes asumen que hay acercarse al régimen y quienes abogan por su aislamiento como medida de presión. Siendo usted más partidaria del dialogo, ¿cree que ambas estrategias son compatibles?

Bueno, lo que tengo claro y lo que he aprendido con el tiempo es que, para las personas que están involucradas, ambas estrategias pueden parecerles válidas. Pero no sé qué quieren hacer exactamente aquellos que están completamente en contra del diálogo. ¿Quieren volver a tomar las armas y empezar otra guerra? Después de 45 años de guerras en Afganistán, estoy segura de que hay quienes se benefician de ello y para quienes la guerra es algo maravilloso. Pero para mí, y para muchas otras personas en Afganistán, ya hemos tenido suficiente. No podemos más. No queremos pelear. No queremos otra guerra. No queremos matarnos entre nosotros.

Esto tiene que convertirse en una norma, en una ley dentro del derecho internacional. Es algo absolutamente necesario.

La regulación sobre debida diligencia, que pronto entrará en vigor en Europa, exigirá a las empresas evaluar la situación de los derechos humanos antes de hacer negocios con ciertos países. ¿Cree que esta mayor implicación del sector privado, de la mano de una regulación efectiva, podría mejorar la situación en Afganistán?

Ahora llegamos a la verdadera cuestión: quiénes son los talibanes y quiénes somos nosotros, el pueblo de Afganistán. Al final, todos somos el mismo pueblo. No es solo una cuestión de quién es pastún, quién es tayiko, quién es uzbeko o quién es hazara. Todos somos pastunes, tayikos, uzbekos, hazaras, aimak, nuristaníes, y quién sabe cuántos más. Eso es lo que somos.

O lo aceptamos de esa manera y decimos: “Somos de Afganistán. Afganistán es nuestro país y esto es lo que tenemos”, o nos condenamos a desaparecer.

No en el corto plazo, no de inmediato. Pero si se hace bien, podría funcionar y ser beneficioso. Siempre y cuando se gestione correctamente, se supervise adecuadamente y se permita que el proceso siga su curso hasta obtener resultados.

101

{ Entrevista }

polvoriento, montañoso, pobre… y, sin embargo, ha sido llamado el cementerio de los imperios. Y es cierto. Tuvimos una guerra con los británicos, que eran la mayor potencia del mundo en su momento, y perdieron. Tuvimos una guerra con los rusos, otra de las mayores potencias del mundo, y también perdieron. Luego tuvimos una guerra con los estadounidenses, la mayor potencia del mundo en la actualidad, y también perdieron. Tres grandes imperios han caído en Afganistán. ¿Por qué?

Los actores privados en Afganistán han hecho muchas cosas buenas para el país. Han sido un gran apoyo en términos de empleo, desarrollo y muchas otras áreas. Así que, en términos generales, han sido un factor positivo. Sin embargo, creo que la regulación es muy importante, porque, si no se maneja bien, podría despojar por completo a un país o a un grupo de personas de todo lo que tienen y de todos sus derechos, para entregar ese poder a quienes tienen dinero y control. Y eso es lo que no debería suceder.

Porque ninguno de ellos aprendió de los errores del anterior. Todos repitieron las mismas equivocaciones y nunca tomaron en cuenta quiénes somos, qué queremos y cómo deberían habernos tratado. Nosotros somos parte del mundo. Pero queremos ser parte del mundo a nuestra manera. No queremos que nos conviertan en otra cosa y luego nos incluyan. Déjennos ser quienes somos y acéptennos.

Como historia viviente de su país, ¿cuál cree que es la mayor enseñanza que el mundo debería extraer de Afganistán?

Primero que todo, necesitamos conocer nuestra historia. Si no la conocemos, seguimos cometiendo los mismos errores una y otra vez. Mire el caso de Afganistán. Es un país pequeño, sin salida al mar,

§

102

{ Dossier }

La reforma de la Justicia La entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025 y la aprobación de la Ley del Derecho de Defensa abren una nueva etapa en el sistema de justicia, con reformas que afectan a la estructura judicial, los derechos procesales y el ejercicio de la abogacía Este dossier aborda las principales novedades legislativas y su impacto en la práctica jurídica.

1. Diez claves de la nueva Ley Orgánica del Derecho de Defensa Redacción Otrosí

5. La Ley 1/2025 y su incidencia en la asistencia jurídica gratuita Juan Manuel Mayllo​

2. Nueva Ley de Eficiencia de la Justicia: cambios trascendentales para la abogacía Xavier Gil Pecharromán

6. Lo que está y no debería estar: a propósito de las excepciones al requisito de procedibilidad Álvaro Perea​

3. Preocupación en el sector legal por el impacto del nuevo modelo judicial Javier Escolano​

7. Impacto en la jurisdicción social: ¿un reto para los laboralistas?

Concepción Morales Vállez

4. El derecho al lenguaje claro en el ámbito jurídico: una perspectiva ética y práctica a propósito de la nueva Ley del Derecho de Defensa Yolanda Quintana​

8. El derecho a entender el expediente judicial electrónico Antonio Abellán Albertos

103

{ Dossier }i

10 claves de la nueva Ley Orgánica del Derecho de Defensa Texto: Redacción Otrosí

La Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LODD), en vigor desde el pasado 4 de diciembre, introduce cambios significativos en la regulación de la abogacía y la protección del derecho de defensa en España. Esta norma, esperada desde hace años, regula cuestiones como el derecho a la conciliación, la transparencia en honorarios, el secreto profesional, el papel de los Colegios y algunos aspectos de la justicia gratuita.

Sin embargo, algunos aspectos podrían haberse abordado de forma más exhaustiva para reforzar aún más los derechos y garantías de los profesionales y, en definitiva, una mayor garantía del derecho de defensa en España.

1. Derecho a la Conciliación (Artículo 14.4) Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LODD) reconoce a los abogados el derecho a la conciliación, permitiéndoles suspender procedimientos judiciales por razones personales o familiares, como permisos de maternidad o paternidad y emergencias familiares. Se trata de un derecho en el que la LODD no hace sino redundar en lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, donde ya se introdujeron distintas medidas para facilitar la conciliación de los profesionales de la abogacía.

Sin embargo, el ICAM lamenta que se haya perdido la oportuni-

dad para terminar con la discrecionalidad judicial en la aplicación de este derecho mediante la creación de criterios objetivos y uniformes. La falta de estos criterios pone en riesgo una aplicación consistente, lo cual puede impactar gravemente en el ejercicio de la conciliación para los profesionales de la abogacía, como de hecho está ocurriendo y el ICAM ha denunciado a través de una campaña de recogida de firmas.

2. Amparo Colegial con limitaciones (Artículo 21) La regulación del amparo colegial es uno de los aspectos que el ICAM considera más insuficientes en esta nueva norma. La LODD, al dejar reducida la figura del amparo colegial al aseguramiento del “cumplimiento debido de las normas deontológicas y correcto amparo de los profesionales”, queda incluso por debajo de lo previsto en el Artículo 58 del Estatuto General de la Abogacía, que establece que los Colegios deben notificar y denunciar ante el Consejo General del Poder Judicial y otras autoridades cualquier acción que limite la libertad o independencia de los profesionales de la abogacía. Este estatuto también contempla que los Colegios participen en procesos ante las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia en casos disciplinarios contra abogados/as, mecanismo que la Ley Orgánica de Derecho de Defensa (LODD) no ha 104

incorporado adecuadamente, desaprovechando la ocasión de consolidar una protección más efectiva para el ejercicio libre e independiente de la abogacía.

Desde el inicio de la tramitación parlamentaria de la ley el ICAM puso de manifiesto la necesidad indispensable de reforzar la protección del derecho de defensa y establecer un marco más amplio para el amparo colegial. Entre otras mejoras el Colegio propuso que cualquier incidente que limitase el ejercicio de la abogacía obligara a las autoridades correspondientes a abrir un expediente investigativo y a emitir una resolución acorde a la gravedad del caso.

Javier Mata, Diputado responsable de Defensa de la Abogacía del ICAM, lamenta que no se haya mejorado esta regulación “para que la concesión del amparo colegial no sea únicamente una comunicación a autoridades, sino un mecanismo que debía obligar a la administración y órganos judiciales a actuar en defensa de los derechos de los profesionales de la abogacía y, en última instancia, del derecho de defensa de los ciudadanos. La propuesta del ICAM contemplaba que la LODD incluyera el amparo colegial con carácter vinculante de modo que las autoridades respondieran con acciones disciplinarias cuando procediese, promoviendo, así, una mejora tanto en el marco material como en el procesal

Dossier

del amparo que lamentablemente no se ha logrado”.

3. Secreto profesional y protección de la confidencialidad (Artículo 16) La Ley Orgánica de Derecho de Defensa desarrolla derechos en materia de secreto profesional ya regulados y consolidados.

Además, introduce, y resulta muy trascedente, la prohibición para juzgados y tribunales de admitir en juicio, sin que puedan tener valor probatorio, comunicaciones entre profesionales de la abogacía, salvo las excepciones que ya contempla nuestra normativa. Este tema tiene mucha relevancia pues, hasta la fecha, los tribunales podían admitir comunicaciones entre abogados sin perjuicio de una ulterior responsabilidad deontológica. No obstante, el ICAM echa en falta la inclusión de los abogados de empresa de esta protección. Esta omisión podría dejar a estos profesionales sin la debida cobertura en situaciones de confidencialidad, limitando su capacidad de actuación en ciertas situaciones.

“El secreto profesional no solo es un derecho fundamental de los profesionales, sino que, en el ámbito de la abogacía de empresa, es también un activo estratégico que permite a las empresas tomar decisiones informadas y gestionar riesgos con confianza.

Aunque la LODD no menciona de forma expresa a la abogacía de empresa como desde el ICAM habíamos propuesto, la legislación española, desde el artículo 24 de la Constitución hasta el Estatuto General de la Abogacía y el Código Penal, refuerza esta confidencialidad en todas las

modalidades de actuación profesional, incluyendo el asesoramiento empresarial”, explica José Ramón Couso, Diputado responsable de Deontología del ICAM. 4. Deontología: refuerzo de las obligaciones deontológicas de la profesión y autonomía de los Colegios De los veinticuatro artículos que contiene la norma, al menos trece guardan relación con obligaciones deontológicas de los profesionales de la abogacía. La cuestión tiene especial trascendencia por elevarse a rango de ley deberes deontológicos contemplados en normas que carecen de rango legal (a pesar de que de tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional hayan ratificado que el Código Deontológico resulta suficiente para encuadrar tipos válidos para el ejercicio de la potestad sancionadora colegial). A sensu contrario, la implantación de normas deontológicas en una Ley Orgánica puede suponer, a juicio del ICAM, una limitación a futuro de las facultades de autorregulación que reconoce la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

José Ramón Couso, valora las novedades de la nueva Ley

De los veinticuatro artículos que contiene la norma, al menos trece guardan relación con obligaciones deontológicas de los profesionales de la abogacía

destacando la relevancia de su enfoque en el ámbito deontológico: “Es notable que más de la mitad de los artículos de esta ley se centran en las obligaciones deontológicas de los abogados, elevándolas a rango de ley. La ley introduce una importante protección de la confidencialidad profesional al prohibir que las comunicaciones entre abogados puedan ser utilizadas como prueba en los procesos judiciales, lo que estaba suponiendo un problema. Este avance es esencial para la seguridad y confianza en el ejercicio de la abogacía, ya que garantiza que las interacciones entre abogados no puedan ser utilizadas en su contra ni en perjuicio del derecho de defensa de sus representados”.

El ICAM subraya la importancia de que se haya mantenido la autonomía interpretativa de cada colegio profesional para adaptarse a los cambios en el ejercicio de la abogacía. La posible vinculación de circulares interpretativas del Consejo General de la Abogacía podría haber supuesto un riesgo para la flexibilidad y la capacidad de adaptación de cada Colegio a la realidad de su comunidad.

Además, se introduce con rango de ley la prohibición de asumir defensas o asesoramiento en situaciones de conflicto de interés -ya contemplado en la normativa deontológica-. Sin embargo, no se establecen consecuencias procesales en caso de concurrencia.

5. Derechos del Cliente y Deber de Información (Artículo 6 y artículo 15) La norma refuerza los derechos de los clientes a recibir informa-

105

{ Dossier }i

106

Dossier

ción sobre costes y sus derechos dentro de un proceso judicial, promoviendo la transparencia en la relación abogado-cliente.

El ICAM celebra esta medida, que incrementa la confianza y seguridad jurídica de los usuarios del sistema judicial, aunque sigue considerando necesario un enfoque flexible en la aplicación de estos derechos.

6. Transparencia en los Honorarios (Artículo 6) La inclusión de criterios orientativos para los honorarios profesionales facilita la transparencia en los costes judiciales, permitiendo a los ciudadanos prever los gastos asociados a un proceso. Esta regulación, propuesta y defendida por el ICAM, responde a la necesidad de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la justicia, alineándose con la jurisprudencia europea en defensa de la información transparente para el consumidor.

“Se trata de un avance importantísimo al facilitar a los ciudadanos prever los costes de un proceso judicial y promete dotar de transparencia a un sistema

La ampliación de la justicia gratuita a ciertas personas jurídicas en procedimientos penales y concursales parece un avance, pero el ICAM advierte sobre la dificultad de verificar los requisitos de insolvencia o falta de actividad en estos casos

que hasta ahora mantenía en la incertidumbre económica a miles de personas”, explica el Decano del ICAM, Eugenio Ribón, impulsor de este enfoque.

no haberse concedido la justicia gratuita a la persona jurídica”.

7. Ampliación de la Justicia Gratuita a Personas Jurídicas

La LODD refuerza la obligatoriedad del turno de oficio para todos los abogados ejercientes.

El ICAM critica esta medida por desincentivar la especialización y limitar la libertad profesional de los abogados, al obligarlos a prestar servicios gratuitos y públicos sin posibilidad de negociación sobre sus condiciones. El Diputado Juan Manuel Mayllo subraya que “ningún otro profesional privado está obligado a prestar servicios públicos en condiciones fijadas y sin remuneración acorde al mercado, destacando que esta normativa podría interpretarse como una imposición de ‘cuasi esclavitud’”.

La ampliación de la justicia gratuita a ciertas personas jurídicas en procedimientos penales y concursales parece un avance, pero el ICAM advierte sobre la dificultad de verificar los requisitos de insolvencia o falta de actividad en estos casos y califica la regulación de “brindis al sol”.

Esta complejidad puede llevar a asignar abogados para personas jurídicas que no cumplen con los requisitos necesarios, lo que podría generar un gasto imprevisto y la posibilidad de que los abogados no reciban la compensación justa por su trabajo.

Para Juan Manuel Mayllo, Diputado del ICAM responsable de Turno de Oficio, “se trata de un brindis al sol, de una medida hueca y sin contenido, que lejos de solucionar el problema es muy probable que lo agrave. A los Colegios les va a ser imposible saber, cuando llegue un requerimiento de un juzgado penal para designar letrado de oficio a una persona jurídica, si esta ha sido declarada judicialmente en situación de insolvencia actual o inminente, se encuentre en concurso de acreedores o no conste actividad económica en el último ejercicio cuando, en este último caso, la sociedad se halle disuelta o en trámite de disolución por las causas y por el procedimiento legalmente previsto para ello. Es más, es muy probable que nos veamos obligados a designar provisionalmente letrado y luego no cobre nada por su actuación por 107

8. Obligatoriedad del Turno de Oficio (Artículo 13)

9. Competencias de los Colegios de la Abogacía en la Justicia Gratuita La nueva regulación fortalece la posición de los Colegios de la abogacía en la gestión de los servicios de asistencia jurídica gratuita, permitiéndoles organizar y supervisar el turno de oficio y refuerza los Servicios de Orientación Jurídica.

Sin embargo, el ICAM continúa abogando por mejoras adicionales en las condiciones de los abogados del turno de oficio y la ampliación de sus derechos, puntos que quedaron excluidos en la versión final del texto tras las enmiendas del Senado.

10. Derechos de los Usuarios de Justicia: de la accesibilidad, al lenguaje claro o la transparencia sobre el uso de IA La Ley establece diversos derechos para los usuarios de la

108

Dossier

justicia, enfocados en asegurar una asistencia jurídica adecuada y el ejercicio efectivo del derecho de defensa.

Así, reconoce que el derecho a recibir asistencia jurídica incluye “adaptaciones específicas para personas con discapacidades intelectuales”. También se otorga el derecho a recibir información clara y accesible sobre sus derechos, los procedimientos legales y el estado de sus expedientes, incluyendo detalles como la gravedad del conflicto, estrategias legales, costos y derechos a asistencia gratuita.

Asimismo, exige transparencia en el uso de inteligencia artificial en servicios jurídicos. Estos derechos garantizan un acceso igualitario y efectivo a la justi-

cia, preservando la dignidad de los usuarios y la integridad del sistema judicial.

Valoración del ICAM Para el Decano del ICAM, Eugenio Ribón, “la nueva Ley Orgánica del Derecho de Defensa presenta avances importantes en particular en materia de transparencia de honorarios y secreto profesional y los derechos de accesibilidad con los que el ICAM está particularmente comprometido.

No obstante, lamentamos que esta ley haya perdido la oportunidad de fortalecer el amparo colegial, establecer criterios claros para la conciliación y proteger de forma integral a los abogados de empresa. Además, se han perdido por el camino todas las reivindi-

109

caciones planteadas en materia de Turno de Oficio, por lo que es urgente que se aborde cuanto antes la reforma de la Ley 1/1996 de Justicia gratuita para dignificar las condiciones de este colectivo, algo que, por desgracia, esta Ley no hace”.

Finalmente, el Colegio critica severamente que algunas de estas mejoras esperadas, que se habían logrado introducir en la ley durante la tramitación en el Senado, decayeran a última hora por la cancelación del Pleno donde iban a ser votadas. *Con información de las áreas del ICAM: Defensa de la Abogacía, Turno de Oficio y Deontología.

§

{ Dossier }i

Nueva Ley de Eficiencia de la Justicia: cambios transcendentales para la abogacía La entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025 introduce una transformación profunda en la Administración de Justicia, con impacto directo en la organización de los tribunales, el acceso a la asistencia jurídica gratuita, el impulso a los medios adecuados de solución de controversias (MASC) y la creación de nuevos órganos como los Tribunales de Instancia o las Oficinas de Justicia municipales. La norma modifica leyes clave como la LEC, la LECrim o la LOPJ y anticipa cambios de calado para la abogacía, que afectarán tanto a su forma de trabajar como a su relación con el ciudadano y con la propia Administración de Justicia.

Texto: Xavier Gil Pecharromán

La forma de trabajar de los profesionales de la abogacía está abocada a cambiar radicalmente, una vez que entren en vigor y se desarrollen reglamentariamente las Leyes del Derecho de Defensa (LO 5/2024), la de Representación Paritaria y Presencia Equilibrada de Mujeres y Hombres (LO 2/2024), la de Intercambio de Información de Antecedentes Penales en la Unión Europea (LO 4/2024), la de reforma del Poder Judicial (LO 3/2024) y especialmente la de Medidas en Materia de Eficiencia del Servicio Público de Justicia (LO 1/2025).

Esta última, con entrada en vigor el 3 de abril, introduce una reforma integral del sistema judicial, con modificaciones significativas sobre las Leyes del Poder Judicial, de Enjuiciamiento Civil (LEC) o de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), entre otras.

Asistencia Jurídica Gratuita Una de las novedades es la modificación de la Ley de

Asistencia Jurídica Gratuita, que a partir de ahora cubre los honorarios de los abogados en medios adecuados de solución de controversias (MASC) cuando esto sea un requisito procesal para admitir la demanda. También se modifica la Ley 1/2000 para incluir en la tasación de costas la intervención de profesionales utilizados por el consumidor o usuario, aunque su intervención no sea obligatoria. Los tribunales podrán valorar la colaboración de las partes en la utilización de estos medios y el posible abuso del servicio público de Justicia al imponer y tasar costas. La ley regula la confidencialidad, impidiendo que los abogados declaren o aporten documentación derivada del proceso de negociación, salvo en casos específicos.

dite el consentimiento informado de la parte representada para actos procesales y actividades materiales del proceso de ejecución encomendadas al procurador por delegación del juez, aunque en este caso quedan excluidas las ejecuciones hipotecarias de vivienda habitual, así como las derivadas de procesos sobre familia, las de desahucio por impago de rentas o cantidades debidas en viviendas habituales y los lanzamientos de ocupantes de finca con posterioridad a la subasta de la misma si esta es vivienda habitual.

La actividad en los tribunales se verá afectada por la exigencia de la oralidad de las sentencias para agilizar su dictado y notificación.

El Ministerio de Justicia debe aportar un formulario que acre-

Si uno no quiere, no hay acuerdo

110

Los Colegios de la Abogacía, por otra parte, están obligados a comunicar electrónicamente a la Administración de Justicia las circunstancias que determinen la incapacidad para el ejercicio de la abogacía.

En el ámbito civil, se da un impulso significativo a los MASC fuera de la vía judicial. La ley incluye disposiciones para

Dossier

asuntos civiles y mercantiles, y se excluyen otras materias específicas como la laboral y penal. Además, se establece una reclamación extrajudicial previa como requisito en acciones de reclamación de cantidades indebidas por cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.

tará con un Tribunal de Instancia con secciones especializadas en áreas como Familia, Infancia y Capacidad, Mercantil, Violencia sobre la Mujer, Violencia contra la Infancia y Adolescencia, Penal, Menores, Vigilancia Penitenciaria, Contencioso-Administrativo y Social.

Sobre este aspecto, el ICAM ha denunciado que los MASC solo son útiles cuando ambas partes desean emplearlos. En situaciones donde se busca el cumplimiento total de un contrato, forzar el uso de MASC puede perjudicar la justicia material y el derecho de obtener una sentencia sobre el fondo del asunto.

Además, acudir a los MASC puede retrasar el inicio del proceso legal y aumentar los costes, debido a pagos a terceros o a los abogados que forman parte de la negociación. La medida de forzar su uso puede tener efectos contrarios a los pretendidos y crear desequilibrios. Un deudor puede querer acudir a un MASC como estrategia para lograr una mejor posición procesal en vistas a las eventuales costas procesales o en el caso de entidades contratantes abusivas frente a consumidores.

Estos Tribunales estarán dirigidos por la Presidencia del Tribunal de Instancia y existirá una Presidencia de Sección en los Tribunales que cuenten con ocho o más plazas judiciales y al menos dos Secciones, siempre que el número total de plazas sea igual o superior a doce.

La constitución de estos Tribunales se llevará a cabo mediante la transformación de los actuales Juzgados en las Secciones de los Tribunales de Instancia correspondientes a las materias que estaban conociendo. Los jueces y magistrados de dichos Juzgados pasarán a ocupar plazas en las nuevas Secciones.

Esta constitución se realizará de manera escalonada, conforme al siguiente orden:

Finalmente, se modifica la LEC para incluir entre los títulos que llevan aparejada ejecución los acuerdos alcanzados en MASC, elevándolos a escritura pública.

Tribunales de instancia Otro capítulo importante de la Ley es el referido a la transformación de los Juzgados en Tribunales de Instancia, configurándolos como órganos colegiados y eliminando referencias a los juzgados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Cada partido judicial con111

El 1 de julio de 2025 los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en aquellos partidos judiciales donde no exista otro tipo de Juzgados, se transformarán, respectivamente, en Secciones Civiles y de Instrucción Únicas y Secciones de Violencia sobre la Mujer.

El 1 de octubre de 2025, los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de Instrucción y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en los partidos judiciales donde no exista otro tipo de Juzgados, se transformarán, respectivamente, en Secciones Civiles, Secciones de Instrucción y Secciones de Violencia sobre la Mujer.

El 31 de diciembre de 2025, los restantes Juzgados, no comprendidos en los supuestos anteriores, se transformarán en las respectivas Secciones conforme a lo previsto en la presente ley.

El Tribunal Central de Instancia se constituirá el 31 de diciembre de 2025 a través de la trasformación de los actuales Juzgados

{ Dossier }i

Dossier

Centrales en las Secciones del Tribunal Central de Instancia que se correspondan con las materias de las que aquellos estén conociendo.

Secciones especializadas También se han introducido modificaciones significativas en las competencias de varios órganos judiciales, incluyendo las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad, así como los juzgados especializados en violencia contra la infancia y la adolescencia.

Los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses asistirán a estas secciones.

Las competencias de las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad homogeneizan, asegurando que todos los jueces especializados en materia de familia asuman idénticas competencias. Estas secciones tendrán jurisdicción exclusiva y excluyente en cuestiones sobre maternidad, paternidad, filiación y adopción y cualquier otra cuestión civil relacionada con la familia o la protección de la infancia o personas con discapacidad.

Las Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia en los Tribunales de Instancia y las Audiencias Provinciales conocerán, en el orden penal, de delitos como la trata de seres humanos y el quebrantamiento de medidas cautelares o de seguridad cuando las víctimas sean menores de edad. También serán competentes para adoptar medidas cautelares que aseguren la protección de las víctimas menores de edad, sin perjuicio de las competencias del juez de guardia. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer asumirán

competencias en materia de violencia sexual respecto de los procedimientos iniciados a partir de esa fecha.

Asimismo, se introducen nuevos criterios para la imposición de costas procesales, favoreciendo la acumulación de procesos. Y en el ámbito laboral, se explicita que las indemnizaciones acordadas en la conciliación obligatoria no derivan de un pacto, convenio o contrato, buscando incrementar la seguridad jurídica. Además, los profesionales podrán reclamar directamente honorarios a través del procedimiento monitorio.

Oficinas de Justicia en los Municipios Se establece, también, la creación de Oficinas de Justicia en los municipios, unidades que no forman parte de la estructura de la Oficina Judicial del partido judicial, pero que están destinadas a prestar servicios a la ciudadanía en los respectivos municipios.

Se implementarán en municipios sin sede de Tribunal de Instancia y prestarán servicios judiciales directos a la ciudadanía. En estas Oficinas, se proporcionará asistencia al juez de paz del municipio, facilitando el ejercicio de sus funciones legales. Además, se encargarán de la comunicación procesal con los residentes del municipio, siempre que no se haya podido practicar por medios electrónicos, y colaborarán con el Registro Civil.

Las instalaciones y medios instrumentales de estas Oficinas serán responsabilidad del Ayuntamiento, aunque en ciertos casos su gestión será asumida total o parcialmente por el Minis113

terio de Justicia o las CCAA con competencias de Justicia.

Cuando los medios informáticos y materiales lo permitan, estas oficinas prestarán servicios adicionales, como la práctica de actuaciones procesales mediante videoconferencia, la recepción de solicitudes de asistencia jurídica gratuita, la gestión de peticiones ciudadanas dirigidas a las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia y la colaboración con unidades de solución de controversias. Además, facilitarán el desempeño ocasional de la actividad laboral en sus instalaciones a jueces, magistrados, fiscales, LAJ y al personal de la Administración de Justicia que no esté integrado en la estructura de estas oficinas. También podrán ofrecer otros servicios acordados en convenios con distintas Administraciones Públicas.

Las Oficinas de Justicia en municipios con más de 7.000 habitantes, o donde la carga de trabajo lo justifique, serán atendidas por funcionarios de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia. El Ministerio de Justicia y las CCAA con competencias en Justicia podrán agrupar estas Oficinas en municipios limítrofes del mismo partido judicial, con un municipio cabecera que centralizará la gestión.

Oficina judicial en la Administración de Justicia La nueva ley define la Oficina Judicial como un elemento clave en la organización de la Administración de Justicia y estructura instrumental al servicio de la función jurisdiccional.

Prestará su apoyo a órganos de ámbito nacional, autónomo,

{ Dossier }i provincial o de partido judicial.

Además, podrá tener ámbito comarcal, sirviendo de apoyo a más de un Tribunal de Instancia.

No obstante, su ámbito no puede modificar el número y composición de los órganos judiciales ni su circunscripción territorial establecida por la ley. Estos servicios están dirigidos por letrados de la Administración de Justicia (LAJ) y de los Cuerpos Generales.

La implantación de la Oficina Judicial se realizará de manera simultánea a la de los Tribunales de Instancia. El Ministerio de Justicia y las CCAA con competencias en materia de Justicia deben elaborar las relaciones de

puestos de trabajo de estas oficinas para su aprobación, previa negociación con las organizaciones sindicales, y proceder a la provisión de los puestos.

Comisión para la Calidad del Servicio Público de Justicia Finalmente, se crea la Comisión para la Calidad del Servicio Público de Justicia, encargada de evaluar y mejorar la calidad del sistema judicial. Esta institución elaborará anualmente un informe basado en datos para evaluar la eficiencia, accesibilidad universal y satisfacción del usuario del sistema de Justicia. Además, propondrá mejoras normativas y fijará objetivos anuales y están-

114

dares comunes para mejorar la calidad del servicio público. La Comisión estará estructurada en Comisiones autonómicas y una estatal, con la posibilidad de operar a nivel provincial si se considera útil.

§

Especial web LO 1/2025

Dossier

Preocupación en el sector legal por el impacto del nuevo modelo judicial Texto: Javier Escolano

Representantes de distintas Secciones del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) han alertado sobre la importancia del cambio de modelo de justicia que supone la Ley 1/2025 de eficiencia organizativa, cuya aplicación será progresiva a lo largo de este año. En particular, reclaman un plan estratégico para su puesta en marcha y un desarrollo más sólido del previsto en materia de Métodos Adecuados de Solución de Controversias (MASC), como la mediación, antes de acudir a los tribunales.

La norma introduce modificaciones estructurales en la organización de la justicia en España, entre ellas la creación de los tribunales de instancia, que transformarán la gestión de los juzgados tal y como se conoce hasta ahora. Además, impone un cambio de calado en el ámbito procesal: el requisito de procedibilidad en la jurisdicción civil y mercantil, que obligará a las partes a intentar una solución a través de los MASC antes de presentar una demanda.

115

Este punto ha generado un amplio debate entre los operadores jurídicos. Mientras algunos abogados consideran que la medida contribuirá a reducir la litigiosidad, otros advierten de que podría generar aún más retrasos en los procedimientos.

En una consulta realizada entre varias secciones del Colegio, sus responsables han subrayado que la falta de transparencia en la fase de diseño de la ley ha impedido la participación activa de los operadores jurídicos en su con-

{ Dossier }i figuración. Ahora, con la reforma ya aprobada, son ellos quienes están evaluando su impacto real y la necesidad de intervenir en su implementación.

Desde las Secciones de Derecho Administrativo; Reestructuraciones, Insolvencias y Segunda Oportunidad; Derecho de Familia; Derecho Penal y MASC, sus titulares avanzan un primer diagnóstico sobre el impacto que la nueva ley podría tener en la práctica jurídica, identificando posibles implicaciones en la tramitación de procedimientos, la interpretación de determinadas figuras jurídicas y los retos que plantea su aplicación desde la perspectiva de la abogacía.

Reclaman una vacatio legis más amplia y una apuesta real por la mediación Alberto Dorrego, presidente de la Sección de Derecho Administrativo del ICAM, destaca que la Ley 1/2025 introduce un cambio estructural en el modelo de justicia que se ha debatido durante años.

“En mi etapa en el Ministerio de Justicia (2000-2004) ya se hablaba de ello. En el plano teórico, siempre he sido partidario de que haya unos servicios comunes en la justicia española. La integración de los órganos judiciales unipersonales en tribunales de instancia, con una gestión más eficiente de los recursos, es un buen sistema”, afirma.

Sin embargo, advierte que el éxito de este modelo depende de una inversión adecuada en medios materiales y de un esfuerzo organizativo que, a su juicio, aún no se está llevando a cabo. “Tengo serias dudas de que se esté haciendo bien. Un tema de debate claro es que la

vacatio legis ha sido muy corta”, señala.

En cuanto a la obligatoriedad de la mediación y los MASC como requisito de procedibilidad en ciertos procedimientos, Dorrego reconoce su potencial, pero lamenta que no se haya abordado su regulación de manera más ambiciosa. “Es una gran apuesta, aunque tengo el corazón dividido.

No se ha regulado el concepto de mediación administrativa, que afecta a la relación entre ciudadanos y administraciones. En nuestro sector, se debería haber impulsado con mayor intensidad como una fórmula alternativa de resolución de conflictos. Es una pena que se haya perdido esta oportunidad”.

El abogado también subraya la incertidumbre que rodea la aplicación práctica de la reforma. “Estamos a la expectativa de cómo se implementará y cómo funcionarán los tribunales de instancia, no parece sencillo aplicar un cambio normativo de esta magnitud en tan poco tiempo.

Con este nuevo modelo de justicia, más orientado a la gestión colectiva, nos jugamos mucho.

Esperamos que el ministro de Justicia, Félix Bolaños, y su equipo se esfuercen al máximo en un momento clave para nuestro sistema judicial, que ya sufre un colapso estructural. Se necesitan inversiones y un esfuerzo organizativo que, por el momento, no se perciben”, concluye.

Impacto en insolvencias Desde la Sección de Reestructuraciones, Insolvencias y Segunda Oportunidad del ICAM, su copresidente José María Puelles, explica que la norma solo afecta al procedimiento de microempresas y 116

a cuestiones procesales menores, pero necesita un plan estratégico sólido y financiación suficiente para su implementación.

Puelles destaca que la aplicación de la reforma genera incertidumbre entre los jueces encargados de procedimientos de insolvencia de personas físicas. “Creen que hay cierto coladero en la exoneración de pasivos y que se está dejando de lado la figura del administrador concursal. Se empieza a debatir sobre su posible reintroducción en los concursos de microempresas”, explica.

Sobre la aplicación general de la ley, se muestra crítico con la imposición de los MASC como método de resolución de conflictos. “El cambio de modelo es negativo porque se imponen los métodos de resolución alternativa de controversias en general y la mediación en particular.

Esta implementación puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no puede supeditarse a un requisito que retrase la intervención de un juez”, advierte.

A su juicio, este sistema afectará especialmente a los procedimientos civiles, donde el requisito de procedibilidad podría convertirse en un obstáculo en lugar de una solución. “La forma en que se implemente será clave.

Si no se diseña bien, podría generar más dilaciones y retrasos en la celebración de vistas.

El principio de tutela judicial efectiva supone que el juez debe resolver los casos en el ámbito judicial. Si la solución pasa por un simple correo enviado como intento de conciliación, que en la práctica no va más allá, se estará vulnerando este derecho fundamental”, subraya.

Dossier

Puelles teme que los medios alternativos de resolución de conflictos terminen utilizándose como una mera formalidad para ‘cubrir el expediente’, sin cumplir realmente su función. “Nos tememos que esta imposición no logre establecer un sistema eficaz de resolución de conflictos.

Lo único que podría conseguir es que las personas renuncien a sus intereses legítimos para evitar la imposición de un medio alternativo que, en muchos casos, será un trámite sin valor real. El derecho a la tutela judicial efectiva implica que un juez se pronuncie sobre el caso, y cualquier obstáculo que lo impida supone una vulneración de ese derecho”, concluye.

Falta de medios Cristina Fernández, miembro del Consejo Consultivo de la Sección de Familia y Sucesiones del ICAM, advierte sobre las dificultades que enfrentará la implementación de la Ley 1/2025. A su juicio, el texto normativo incurre en contradicciones que dificultarán su desarrollo, especialmente en lo que respecta a la mediación. “Se habla de crear un registro de mediadores, pero no hay suficientes puntos de mediación habilitados para garantizar su aplicación previa. Tiene poca efectividad y ya se empieza a comentar que esta parte de la ley se retrasará más allá de abril.

Habrá que ver cómo se gestiona esa dilación, porque el cambio que plantea es radical y necesita más tiempo. Es fundamental ampliar la vacatio legis”, señala.

Una de las principales preocupaciones de Fernández es el impacto económico que supondrá la implantación de los MASC para los ciudadanos. “La mediación implicará más costes para

los clientes. En Madrid capital hay siete GAD y tres puntos de encuentro, pero en estos últimos no se ofrece mediación. Eso significa que solo hay siete lugares disponibles para todos los ciudadanos que necesiten acudir a este procedimiento, no solo en materia de familia, sino también en asuntos civiles y mercantiles.

Es inviable. La norma establece en una disposición adicional que se dotará a Comunidades Autónomas y Ayuntamientos de medios económicos para impulsar estos mecanismos, pero no se ha hecho nada al respecto”, denuncia.

La implementación de la reforma en materia de familia es otro punto de incertidumbre. “Todo lo que ayude a descongestionar los juzgados es positivo, pero faltan profesionales cualificados y medios adecuados. En el ámbito de familia, la reforma introduce cambios que aún no están claros. Se ha hablado de crear una sección de familia, pero en la práctica no se ha implementado.

Lo que se ha hecho es establecer un tribunal central con secciones que asumirán las funciones de los actuales juzgados de familia.

Sin embargo, no sabemos cómo van a tomar decisiones ni cómo se va a desarrollar en la práctica”, explica.

Fernández también advierte sobre problemas específicos en la aplicación de la mediación en asuntos de familia. “La ley no afecta a los divorcios, aunque en las medidas previas del artículo 156 y 158 sí se exime de la mediación previa. Pero en los divorcios parece que no. Además, no solo los procedimientos de familia afectan a menores, también hay que considerar las liquidaciones de gananciales o 117

las modificaciones de medidas con hijos mayores de edad. Si antes un procedimiento tardaba un año, ahora, con la mediación previa obligatoria, se dilatará al menos tres meses más. Y, por el momento, desconocemos quién asumirá los honorarios del mediador. Si la parte decide no acudir a mediación, corre el riesgo de ser condenada en costas”, advierte.

Pocos cambios en la jurisdicción penal Rubén Martín de Pablos, copresidente de la sección de Derecho Penal del ICAM, considera que se trata de un cambio de paradigma a la hora de plantear la demanda con el requisito de procedibilidad de por medio. “En un momento como el actual, con los juzgados bloqueados, no parece que fuera adecuado. Este es un parche más a una ley que tiene 150 años como es la LECRIM”, señala.

Aunque en el ámbito penal apenas tendrá efectos significativos, la reforma introduce cambios como la conformidad penal sin límite punitivo. “Aunque te pidan veinte años, se podrá llegar a una conformidad. Es un cambio importante”, revela de Pablos.

También menciona la modificación en la audiencia previa: “Ya se hacía en los juzgados, pero ahora se refina un poco más el juicio”.

MASC: un cambio de modelo con retos estructurales Amparo Quintana, presidenta de la Sección de Métodos Alternativos de Solución de Controversias del ICAM, recuerda que la Ley 1/2025 ha sido objeto de debate durante los últimos cinco años y que en su fase de tramitación re-

{ Dossier }i cibió numerosas alegaciones. “Es una reforma de calado que introduce los tribunales de instancia.

Para que la justicia sea realmente eficiente, lo primero que necesita es una dotación económica suficiente, además de más jueces, personal administrativo y medios tecnológicos”, señala.

Sobre el impacto de la reforma en la estructura judicial, Quintana destaca la modificación de la planta judicial con la creación de tribunales de instancia y nuevas secciones que dependerán de los servicios comunes. “En principio, los jueces se centrarán más en la celebración de juicios y en la redacción de sentencias.

Pero la carga de trabajo que dejarán recaerá en los letrados de la administración de justicia (LAJs). Aún desconocemos cómo se gestionará realmente esta reestructuración, y habrá que esperar a las directrices del Ministerio para conocer su verdadero alcance”, explica.

El mapa judicial en España, advierte Quintana, es complejo y

desigual. “Junto al territorio Ministerio, están las comunidades autónomas con competencias en Justicia, y hay grandes diferencias entre unas y otras. En el País Vasco y Cataluña el sistema avanza a un ritmo, mientras que en otras comunidades la dotación presupuestaria es mucho menor. Todos queremos una justicia más eficiente, pero no se trata solo de cambiar la planta judicial. La Ley de Planta de 1990 sigue vigente y ya generó polémica en su momento. Se necesitan muchos más medios y mejorar la ratio de jueces y magistrados por litigio, que es insuficiente”, subraya.

Respecto a la implementación de los MASC, Quintana defiende que la ley introduce aspectos positivos. “En el título II de la norma hay puntos que merecen ser destacados. Se ha generado mucho debate en torno al requisito de procedibilidad, y no está claro cómo se aplicará en la práctica. Pero el espíritu de la ley es claro: se trata de fomentar la negociación y hacerlo de for-

118

ma eficaz para evitar la judicialización de conflictos”, explica.

Desde su punto de vista, la implementación de los MASC representa una oportunidad para transformar la forma en que se resuelven las controversias. “El principio de adecuación busca que los conflictos se solucionen con el método más apropiado según las circunstancias del caso. Además, la ley introduce incentivos fiscales para fomentar la negociación, lo que puede ser un aliciente en asuntos como las pensiones derivadas de procedimientos de familia”, concluye.

§

Especial web LO 1/2025

Dossier

El derecho al lenguaje claro en el ámbito jurídico: una perspectiva ética y práctica a propósito de la nueva Ley del Derecho de Defensa exigen transparencia y accesibilidad.

Yolanda Quintana Periodista. Directora de Comunicación y Políticas Públicas del ICAM

La reciente incorporación del derecho al lenguaje claro en la Ley del Derecho de Defensa en España ha renovado el interés por la importancia de una comunicación jurídica comprensible en el acceso a la justicia. La complejidad del lenguaje jurídico ha sido históricamente una barrera que limita la comprensión y participación ciudadana en los procesos judiciales. Este artículo analiza los antecedentes históricos y académicos del lenguaje claro, los efectos de su ausencia en el sistema judicial, y el impacto de la nueva normativa en España desde una perspectiva práctica y ética, integrando las reflexiones sobre la inteligibilidad como derecho y responsabilidad.

El lenguaje jurídico ha sido durante siglos una herramienta de exclusión para la mayoría de los ciudadanos. Su complejidad y tecnicismo contrastan con los principios democráticos que

Históricamente, el lenguaje jurídico ha sido caracterizado como un discurso especializado, estructurado para la precisión y la formalidad, pero también marcado por una oscuridad que limita su comprensión por parte de los ciudadanos.

La complejidad del lenguaje legal ha sido históricamente un obstáculo para la comprensión ciudadana, una preocupación ya abordada en la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia de 2002, que abogaba por una justicia transparente y establece como principio el derecho de los ciudadanos a recibir comunicaciones judiciales claras y comprensibles. La sintaxis complicada, las oraciones extensas y los tecnicismos como obstáculos significativos para la comprensión. Expertos vienen advirtiendo que estos rasgos que perpetúan una tradición arcaica dificultan la interacción de los ciudadanos con el sistema judicial.

En España, la falta de claridad en la redacción de textos legales y sentencias ha sido objeto de crítica y reforma desde hace décadas. Entre los estudios influyentes en este ámbito destaca el trabajo de Montolío y López Samaniego (2008), quienes proponen una modernización de 119

la escritura judicial en España y señalan que “la comprensión de los textos jurídicos es una necesidad democrática que facilita la participación ciudadana en el sistema legal”.

En el contexto europeo y latinoamericano, la búsqueda de un lenguaje jurídico accesible ha ganado impulso en los últimos años, impulsada por informes y estudios, como el elaborado por la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico del Ministerio de Justicia español (2011).

Este informe ofrece un análisis exhaustivo de las limitaciones en el lenguaje jurídico español (incluyendo cuestiones de fonética, léxico y pragmática en el discurso judicial) y señala la urgente necesidad de simplificar el discurso jurídico, destacando que “el lenguaje claro no solo es una cuestión de estilo, sino de derechos fundamentales” (Ministerio de Justicia, 2011).

La Comisión destaca cómo el uso de términos técnicos, estructuras gramaticales complejas y cultismos impacta la comprensión ciudadana y recomienda a los profesionales del derecho adaptar su lenguaje para que sea accesible. Esta recomendación, reflejada en la nueva ley, refuerza el derecho a recibir una comunicación judicial clara y fortalece la transparencia en el sistema de justicia en España.

{ Dossier }i La Cumbre Judicial Iberoamericana de 2015, liderada por Chile y España, también jugó un papel crucial al establecer el proyecto “Justicia y Lenguaje Claro”. Este esfuerzo conjunto evaluó la accesibilidad del lenguaje judicial y recomendó estrategias específicas para mejorar la redacción de fallos y documentos oficiales.

En este contexto, la reciente Ley Orgánica del Derecho de Defensa en España, que reconoce el derecho al lenguaje claro, constituye un avance significativo hacia un sistema judicial más comprensible y participativo. Su artículo 9 establece que “Los actos y comunicaciones procesales se redactarán en lenguaje claro, de manera sencilla y accesible universalmente, de forma que permitan conocer a sus destinatarios el objeto y consecuencias del acto procesal comunicado”.

Este derecho no solo responde a una necesidad técnica, sino también a un imperativo ético, como lo destacan pensadores contemporáneos como Adela Cortina, quienes vinculan la inteligibilidad del lenguaje con la

cohesión social y la legitimidad democrática.

Antecedentes históricos: desde la opacidad a la claridad en el lenguaje jurídico El lenguaje jurídico ha evolucionado como un discurso especializado, diseñado para garantizar la precisión y formalidad, pero también caracterizado por una complejidad que aliena a los ciudadanos. Desde el Renacimiento, pensadores como Erasmo de Rotterdam denunciaron los excesos del formalismo, defendiendo un lenguaje que pudiera ser comprendido por todos. En la Ilustración, Montesquieu y Jeremy Bentham subrayaron que la claridad en las leyes no era solo un requisito práctico, sino una condición para la justicia.

Bentham, por ejemplo, advertía que la opacidad generaba desconfianza y dependencia de intermediarios.

Con la consolidación de las democracias modernas, surgió un consenso sobre la importancia de un lenguaje jurídico claro

como base de una sociedad participativa. Movimientos como Clarity y PLAIN en el ámbito anglosajón lideraron esfuerzos para reducir las barreras de comprensión en los textos legales. En España, iniciativas como la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia (2002) y el Informe de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico (2011) destacaron la urgencia de transformar el discurso judicial en un instrumento accesible para todos los ciudadanos.

Consecuencias de la falta de lenguaje claro en el sistema judicial La exclusión lingüística, la desconfianza o la percepción de arbitrariedad e injusticia se señalan en los estudios que han analizado esta cuestión en diversos países como una característica común de los sistemas judiciales que utilizan un lenguaje técnico y elitista.

La falta de claridad en el lenguaje jurídico tiene un impacto directo en la exclusión lingüística, un fenómeno que separa al ciudadano de los procesos legales debido a la incomprensibilidad de los documentos (Agüero, 2014).

El uso de términos complejos y estructuras sintácticas rebuscadas en las resoluciones judiciales contribuye a la percepción de arbitrariedad, como lo demuestra el análisis de Briz (2012). Cuando los ciudadanos no entienden las decisiones judiciales, la confianza en el sistema se puede debilitar.

La nueva Ley del Derecho de Defensa: un avance hacia la transparencia La Ley del Derecho de Defensa en España reconoce explícita-

120

Dossier

mente el derecho de los ciudadanos a recibir información clara y comprensible sobre sus derechos y los procedimientos legales que les afectan.

Esta normativa responde a las recomendaciones de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia y del Informe de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico, marcando un hito en la modernización del sistema judicial español.

Aránguiz (2015) destaca que la claridad en las decisiones judiciales es fundamental para el ejercicio de los derechos en una democracia. La inclusión del lenguaje claro no solo facilita la comprensión, sino que también refuerza la confianza en las instituciones judiciales al garantizar que las resoluciones sean accesibles y transparentes. Poblete y Fuenzalida (2018) señalan que un sistema judicial comprensible fomenta una relación de mayor confianza entre los ciudadanos y las instituciones.

Perspectiva ética: el derecho a la transparencia y la inteligibilidad Adela Cortina, basándose en la idea aristotélica de logos como palabra y razón, subraya que la inteligibilidad del lenguaje es esencial para el diálogo democrático. En el ámbito judicial, esto implica que las decisiones deben ser accesibles a todos los ciudadanos, permitiendo una participación informada en los procesos que afectan sus vidas.

Cortina identifica cuatro principios esenciales en el diálogo democrático: inteligibilidad, veracidad, verdad y justicia.

La ausencia de claridad en el lenguaje jurídico no solo dificulta

el acceso a la justicia, sino que también constituye una forma de violencia estructural que refuerza las desigualdades y erosiona la confianza en las instituciones.

sugieren que estas herramientas pueden personalizar la interacción ciudadana con los textos jurídicos, haciendo que la justicia sea más accesible y eficiente.

El movimiento por el lenguaje claro, que Cortina considera una extensión del derecho a la transparencia, exige que los textos legales sean comprensibles sin necesidad de intermediarios. En el ámbito judicial, esto implica que las resoluciones y comunicaciones deben estar redactadas de forma que todos los ciudadanos puedan entenderlas, evitando la exclusión y promoviendo una justicia verdaderamente accesible.

Del mismo modo, será necesario establecer mecanismos de control y retroalimentación para garantizar que las iniciativas de lenguaje claro sean efectivas y respondan a las necesidades de los ciudadanos.

Retos y recomendaciones para la implementación La implementación del derecho al lenguaje claro exige una transformación estructural que comience con la formación de jueces, abogados y funcionarios.

La incorporación de técnicas de lenguaje claro en la enseñanza del derecho es esencial para garantizar que las futuras generaciones de profesionales puedan comunicarse de manera accesible y eficaz.

Además de la formación, es necesario adoptar políticas institucionales que prioricen la claridad en todas las interacciones del sistema judicial con la ciudadanía. Esto incluye la creación de manuales de estilo, guías de redacción y programas de capacitación continua para los operadores judiciales.

El lenguaje claro debe adaptarse también a los entornos digitales y aprovechar tecnologías emergentes como la inteligencia artificial. Autores como Poblete 121

Compromiso colectivo La Ley del Derecho de Defensa en España representa un paso significativo hacia la democratización del sistema judicial, reconociendo que la claridad en el lenguaje jurídico es un derecho fundamental. Este avance no solo mejora la accesibilidad de la justicia, sino que también refuerza la confianza en las instituciones y fomenta una sociedad más inclusiva y participativa.

Como lo afirma Montolío y Tascón (2020), “el derecho a comprender no es solo un derecho del individuo, sino una responsabilidad del sistema judicial”. Esta perspectiva enfatiza que la claridad en el lenguaje jurídico no es un lujo, sino una necesidad para garantizar que todos los ciudadanos puedan ejercer plenamente sus derechos en una sociedad democrática. La implementación efectiva de esta normativa dependerá de un compromiso colectivo entre las instituciones, los profesionales del derecho y la ciudadanía para transformar la justicia en un espacio verdaderamente accesible.

§

{ Dossier }i

La Ley Orgánica 1/2025 y su incidencia en la asistencia jurídica gratuita

Juan Manuel Mayllo Diputado de la Junta de Gobierno del ICAM responsable de Justicia Gratuita

El pasado 3 de enero de 2025 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

Estas modificaciones afectan al funcionamiento del sistema de asistencia jurídica gratuita, que opera en todos los órdenes jurisdiccionales, y expresamente se modifican diversos artículos de la Ley Orgánica 1/96, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Lejos de aprovechar esta norma para actualizar y mejorar la citada Ley 1/96, el legislador, una vez más, ha puesto palos en las ruedas de los beneficiaros del derecho a la asistencia jurídica gratuita que dificultan su derecho al acceso a la tutela judicial efectiva.

El capítulo I de la Ley Orgánica 1/2025 regula los llamados “Me-

dios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional” (MASC), figura introducida por la presión del lobby mediador y en la que el legislador ha creído ver la oportunidad de aligerar la carga de trabajo de los juzgados y tribunales por la vía rápida, esto es, en lugar de dotar de más medios a los órganos judiciales y promulgar una normativa procesal racional, introduce requisitos previos de procedibilidad mediante los MASC. Tal y como están regulados los MASC en la Ley 1/2025 en relación con los beneficiarios del derecho a asistencia jurídica gratuita, es muy probable que el resultado sea impedir el acceso a la justicia de los más vulnerables.

Es en la disposición final décima de la Ley Orgánica 1/2025 donde se modifica la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita.

Dicha disposición final consta de 3 apartados. El apartado 1 modifica la letra h) del artículo 2 de la Ley 1/1996, para reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita, con independencia de la existencia de recursos para litigar, a “mujeres y personas menores de edad que sean víctimas de delitos contra la libertad sexual”. Esta inclusión de las víctimas de delitos contra la libertad sexual entre los sujetos que tienen reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita con independencia de sus recursos económicos estaba prevista 122

en la Disposición Final Vigesimoprimera de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como ley del solo si es si, que establecía que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la citada ley orgánica, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un proyecto de reforma de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, al objeto de garantizar la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencias sexuales.

Esta modificación no entrará en vigor el próximo 3 de abril como la gran mayoría de las modificaciones recogidas en la LO 1/2025, sino que su entrada en vigor se pospone hasta 9 meses después de la publicación de la norma en el BOE, es decir el 3 de octubre de 2025.

El apartado 2 de la disposición final décima de la Ley Orgánica 1/2025 añade un apartado 11 al artículo 6 de la Ley 1/1996, que regula el contenido material del derecho, introduciendo como contenido material del derecho la asistencia gratuita de profesional de la abogacía en cualquiera de los MASC que tenga por objeto dar cumplimiento al requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 1/2025, cuando en el eventual proceso judicial la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o cuando, no siéndolo, la parte contraria actúe

123

{ Dossier }i con él. Es decir, lo que se incluye como contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita es la asistencia de profesional de la abogacía designado por turno de oficio para la intervención en los MASC, pero el contenido material del derecho no recoge los honorarios del mediador o del conciliador en su caso, por lo que deberán ser abonados por el justiciable.

Esta ampliación del contenido material del derecho impone una nueva obligación al profesional designado por turno de oficio como es acudir junto con el justiciable a cualquiera de los MASC. Pero debe quedar claro que dicha obligación debe ser suficientemente retribuida al profesional, mediante la creación de un nuevo baremo específico para dicha actuación. El problema va a surgir para el ciudadano que tenga reconocida el derecho a la asistencia jurídica gratuita y pretenda iniciar un procedimiento judicial en los que sea obligatorio acreditar haber acudido al MASC como requisito previo de procedibilidad, por cuanto los honorarios del conciliador, mediador o tercero neutral no se incluyen en el contenido del derecho material y deberá abonarlos el justiciable. Ello obligará al beneficiario de justicia gratuita a acudir a la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia, por ser gratuita, lo que probablemente derivará en que la saturación que sufren los juzgados no disminuya.

Este artículo hay que ponerlo en relación con el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/2025 que establece que se asegurará la existencia de mecanismos públicos para la solución de conflictos de acceso gratuito para las partes.

Pero lo cierto es que esta previsión no deja de ser un brindis al sol por la dificultad material y de medios que supone crear dicha infraestructura cuando apenas quedan 15 días para la entrada en vigor de la Ley. El apartado 3 de la disposición final décima de la Ley Orgánica 1/2025, modifica el apartado 1 del artículo 36 de la Ley 1/1996, estableciendo que en el caso de que en el procedimiento haya pronunciamiento sobre costas a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, estas deberán ser abonadas a los profesionales designados para su defensa y representación que quedarán obligados a devolver las cantidades eventualmente percibidas con fondos públicos por su intervención en el proceso. Con esta modificación se clarifica el tema de las costas en aquellos procedimientos en que alguno de los intervinientes era beneficiario de justicia gratuita, y pondrá fin a interpretaciones “peculiares” que han realizado algunos juzgados y tribunales que concedían esas costas directamente al beneficiario de asistencia jurídica gratuita, que no había sufragado gasto alguno, generando así un enriquecimiento injusto del beneficiario y un empobrecimiento de la propia administración que no recuperaría lo abonado a los profesionales designados.

Por último, destacar la modificación que la LO 1/2025 realiza del artículo 247.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo que en el caso que el tribunal aprecie que la actuación del profesional, en el que la parte litigase con el beneficio de justicia gratuita, es contraria a las 124

reglas de la buena fe o con abuso del servicio público de justicia se dará traslado al colegio profesional respectivo por si procediera la imposición de alguna sanción disciplinaria e igualmente a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente. Y es este traslado a la Comisión el que genera dudas y preocupación, por cuanto las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita no tienen potestad sancionadora alguna sobre los profesionales, puesto que dicha potestad corresponde a los correspondientes colegios profesionales por lo que no se alcanza a entender el objetivo de dicha comunicación, salvo que se esté pensando modificar la Ley 1/1996 y dotar de dichas competencias a las Comisiones de Asistencia Jurica Gratuita.

§

Dossier

Lo que está y no debería estar: a propósito de las excepciones al requisito de procedibilidad vos del libro II y en los procesos especiales del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con excepción de los que tengan por objeto las siguientes materias: a) la tutela judicial civil de derechos fundamentales; Álvaro Perea González Letrado de la Administración de Justicia

Podemos intuir que uno de los puntos más problemáticos de la redacción de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (En adelante: «Ley de Eficiencia»), fue el afectante al ámbito procesal de exigibilidad de la actividad negociadora previa a la vía jurisdiccional y, más concretamente, a sus excepciones, o dicho de otra forma, cuáles debían ser los casos en que la parte no requiere de utilizar un MASC preliminar antes de presentar su demanda en el tribunal competente.

La Ley de Eficiencia resuelve la cuestión con la literalidad del artículo 5.2 del Título II. Dicho precepto reza del siguiente modo: «Se exigirá actividad negociadora previa a la vía jurisdiccional como requisito de procedibilidad en todos los procesos declarati-

b) la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil; c) la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad; d) la filiación, paternidad y maternidad; e) la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; f) la pretensión de que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande; g) el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores

125

en los supuestos de sustracción internacional; h)

el juicio cambiario»

Además, tengamos en consideración que el siguiente apartado también contempla otras excepciones materiales: «No será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para la interposición de una demanda ejecutiva, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la solicitud de diligencias preliminares ni para la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Tampoco será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para presentar la petición de requerimiento europeo de pago conforme al Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, o solicitar el inicio de un proceso europeo de escasa cuantía, conforme al Reglamento (CE) n.º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.»

{ Dossier }i No es sencillo sistematizar el conjunto de razones que han llevado al legislador a estimar que el requisito de procedibilidad se tiene que cumplir y acreditar en unos casos y en otros no. Como ocurre tantas veces con la producción normativa, el criterio jurídico-legal a veces no se conecta de un modo coherente o racional con el criterio de oportunidad o político, o

por lo menos esta comunión no se explicita de un modo claro.

En cualquier caso, sí creemos que son varias las ideas que inspiran la excepcionalidad al requisito de procedibilidad prevista por el artículo 5 del Título II de la Ley de Eficiencia: a)

La urgencia.

Como es obvio, cumplir con el requisito de procedibilidad exige un coste temporal, con independencia de la vía o mecanismo extrajudicial empleado.

Este coste —temporal— carece de justificación y sería jurídicamente injusto imponérselo a la parte en aquellos casos en que la pretensión ostenta el carácter público o notorio de urgente.

A esta idea respondería la excepción de la tutela de derechos fundamentales —aunque no siempre—, la adopción de las medidas del artículo 158 CC, la tutela sumaria de la posesión, la tutela sumaria de demolición o derribo de obra, edificio, árbol o columna y el ingreso de menores. También, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda o

b)

la solicitud de diligencias preliminares.

expedientes de jurisdicción voluntaria.

El orden público.

Con relación a la ejecución, hagamos notar que la misma no tiene un marco de cognición ilimitado y que si ello es así es porque el título ejecutivo (artículo 517 LEC) tiene una presunción judicial de validez y eficacia favorable, bien por emanar de la Justicia declarativa previa (p.ej: sentencia de condena firme), bien por reunir una serie de elementos y requisitos que el legislador reputa privilegiados y, por tanto, dignos de conferir al título la tutela ejecutiva inmediata, sin necesidad de un proceso declarativo previo (p.ej: el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 LEC).

En segundo lugar, creemos que el legislador se apoya en el concepto de orden público para justificar la excepción al requisito de procedibilidad. Por ejemplo, este sería el caso de los procesos de filiación, paternidad y maternidad, c) La improcedencia propia del acuerdo extrajudicial.

La adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, se lleva a cabo actualmente y tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, a través de un expediente de jurisdicción voluntaria en el que, por la propia naturaleza del proceso y su objeto, no existe una vocación de resolución de controversia sino más bien una necesidad de intervención judicial para preservar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

Así pues, carecería de todo sentido que en una materia donde también está presente el orden público el legislador impusiese el intento de acuerdo previo cuando nada hay que acordar y sí disponer lo necesario y óptimo para apoyar el desenvolvimiento del interesado en la vida jurídica.

Aunque por otras razones, esta idea también se halla presente en las exclusiones de la demanda ejecutiva y de la general iniciación de 126

¿Qué sentido tendría imponer al ejecutante un intento de acuerdo extrajudicial cuando, o bien ya lo ha intentado, o bien el legislador estima que el mismo proceso declarativo previo es prescindible porque existe un título con fuerza ejecutiva? Ninguno.

Expuesto todo lo anterior, creemos respetuosamente —siempre— con el legislador español que la Ley de Eficiencia debería haber sido más previsora y haber acotado mejor el ámbito de las excepciones al requisito de procedibilidad. De forma gráfica nos serviremos de algunos ejemplos

Dossier

que, tal vez, pueden introducir disfunciones no ya en los mecanismos judiciales sino incluso antes que ellos en el propio desenvolvimiento en condiciones óptimas del espacio de las relaciones privadas. a) El juicio monitorio de propiedad horizontal.

Las particularidades del juicio monitorio de propiedad horizontal (artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal) descansan sobre la consideración del especial reproche que tiene la morosidad en un ámbito social tan presente, así como en la necesidad de garantizar que la represión procesal de esta morosidad se puede llevar a cabo de forma ágil y rápida, a través de un cauce tan sencillo y veloz como el dispuesto por la técnica monitoria.

Siendo así, carece de toda inteligencia no excepcionar esta vía de reclamación de créditos para el ámbito general de los MASC. ¿Qué pretende exactamente el legislador? ¿Realmente se puede conciliar la «cultura del acuerdo» con la tutela exprés de los impagos propietarios? Es evidente que no.

Honestamente, creemos que la primera reforma que el legislador español debe abordar sobre la base normativa de la Ley de Eficiencia es la que atañe a este punto en el que, si no se incorpora rápidamente esta revisión, corremos el riesgo cierto de estimular

la morosidad que justamente llevamos años intentando combatir con las leyes y la práctica judicial. b) El proceso de división de la cosa común.

Pese al paso del tiempo, el ordenamiento sigue sin ajustar demasiado bien el lugar o ubicación de la división de la cosa común, tal y como demuestra la modificación de cauce declarativo operada con el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre.

Si el artículo 400 del Código Civil dispone que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad y que cada uno de ellos puede pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, creemos que esta manifestación de la titularidad dominical se compadece mal con la configuración preliminar de un requisito de procedibilidad para obtener esa división legalmente reconocida, máxime, cuando como es sabido, la división de la cosa común no tiene realmente una oposición en sentido propio por cuanto no puede soslayarse la dicción del precepto anteriormente citado. c) Juicios de tráfico con la oferta del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre La Ley 21/2007, de 11 de julio, incorporo la obligación de presentación por las entidades aseguradoras de una oferta motivada de 127

indemnización en los parámetros actuales de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Es cierto que el artículo 7 de la norma con rango de ley establece en su apartado 8º que una vez presentada la oferta o la respuesta motivada, en caso de disconformidad, o transcurrido el plazo para su emisión, el perjudicado podrá bien acudir al procedimiento de mediación para intentar solucionar la controversia, o bien acudir a la vía jurisdiccional oportuna para la reclamación de los daños y perjuicios correspondientes; es decir, que la misma regla asimila que la oferta motivada no cierra el intento de acuerdo extrajudicial.

Es verdad. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, este precepto debería modificarse, bien en el sentido de equiparar la oferta motivada al concepto de MASC y por extensión al cumplimiento del requisito de procedibilidad, lo que creemos que es acorde con las notas de esta oferta; bien matizando algunos aspectos del artículo 7 para conectarlo de un modo racional y pacífico con la regulación general del Título II de la Ley de Eficiencia. d) Verbales de Desahucio con notificación previa a efectos enervatorios.

El artículo 22 de la LEC contempla la posibilidad de que el arrendador requiera de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente

128

Dossier

con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda, y esto al propósito de excluir posteriormente —en el proceso judicial— la posibilidad de enervación por el arrendatario.

Aunque este punto puede ser más discutible que los anteriores, creemos que la previsión de enervación, histórica desde 1964, así como la relevancia social de la tutela del arrendamiento en nuestro país, hacían aconsejable excluir el verbal de desahucio por reclamación de rentas del ámbito legal general que impone el requisito de procedibilidad, sobre todo, al menos, en aquellos casos en que el requerimiento del artículo 22.4 LEC existe y el arrendador tiene cono-

cimiento de la reclamación extrajudicial. e) Impugnaciones de acuerdos.

La impugnación de acuerdos sociales o de aquellos adoptados por la Junta de Propietarios son otro de los asuntos en los que no se comprenden bien la falta de previsión por parte de la Ley de Eficiencia. ¿Con quién se debe intentar llegar a un acuerdo?

De nuevo, creemos que una reforma pronta solucionará este punto. f) Recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente.

Por razón de la trascendencia pública que tiene el fenómeno de la ocupación

129

en nuestro país, el procedimiento del artículo 250.1.4 LEC debía haber sido excluido de la exigencia del requisito de procedibilidad.

Toda ley, como toda obra humana, es imperfecta. Esto es, desgraciadamente, irremediable.

Así, lejos de posiciones catastrofistas o derrotistas, creemos que tras la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, los operadores jurídicos tenemos la importante responsabilidad de criticar constructivamente el texto proporcionado por el legislador y llamar la atención sobre los problemas prácticos que puede derivarse del mismo. A esta voluntad, en último término, responde humildemente este trabajo.

§

130

Dossier

Impacto en la jurisdicción social: ¿un reto para los laboralistas? reforma de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en idéntico sentido y con la misma finalidad que en el resto de órdenes jurisdiccionales, de modo que se dote de mayor agilidad a la tramitación de los procedimientos, sin merma alguna de las garantías exigibles.

Concepción Morales Vállez Magistrado Suplente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

El objeto del presente artículo es abordar el impacto de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de justicia, en la jurisdicción social, en línea con el curso, que con el mismo título ha sido recientemente impartido en el Centro de Estudios del ICAM. Para muchos autores la reforma supone una autentica revolución en el proceso laboral, pero debemos mostrarnos escépticos ante tal afirmación y expectantes ante el verdadero impacto que la reforma pueda tener en el ámbito de la jurisdicción social.

La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de justicia, conforme a la propia exposición de motivos de la norma, y en lo que respecta al orden jurisdiccional social, pretende acometer una ambiciosa

Y para ello, la reforma de nuestra Ley 36/2011, de 10 de octubre, se centra en cuatro pilares fundamentales, a saber, el impulso de la oralidad de las sentencias, la agenda doble y compatible de trabajo del Letrada/o de la Administración de Justicia (LAJ), la ampliación del plazo de cinco a diez días de antelación a la fecha del juicio, para solicitar diligencias de preparación de la prueba a practicar en dicho acto del juicio, y finalmente, la modificación de los criterios de admisibilidad del RCUD, mediante un especial rigor en los requisitos de admisibilidad, la exigencia de existencia de interés casacional objetivo, concepto jurídico indeterminado, y paralelo a la denominada especial trascendencia constitucional existente en el seno de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

En definitiva, la agilización de los procedimientos, la sostenibilidad de los recursos existentes y la potenciación de acuerdos a través de la labor de la Letrada/o de la Administración de Justicia

1

https://orcid.org/0009-0003-2194-2734.

2

Cfr. Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

131

que posibilita la anticipación de la conciliación en sede judicial constituyen, en definitiva, los principales ejes de la reforma que la norma acomete.

Asimismo, en la reforma de nuestra Ley 36/2011, de 10 de octubre, se acometen cambios legislativos en coherencia con la digitalización de las actuaciones, de modo que se hace ya innecesario que se presenten de la demanda y de los distintos escritos y documentos que los acompañen por la parte que los presenta de tantas copias como demandados y demás interesados en el proceso haya, así como para el Ministerio Fiscal, en los casos en que legalmente deba intervenir, así como de los demás documentos requeridos según la modalidad procesal aplicable.

Igualmente, en la reforma de nuestra Ley 36/2011, de 10 de octubre, se efectúa una modificación de distintos preceptos de modo que, en algunos puntos, se acomete una redacción más ajustada al lenguaje inclusivo, y se corrige una terminología errónea, ya que la Ley 36/2011, de 10 de octubre, aun hacía referencia a la figura del extinto Secretario judicial, y no a las Letradas/os de la Administración de Justicia2.

Del mismo modo, los distintos preceptos introducen modifi-

{ Dossier }i caciones en orden a utilizar un leguaje inclusivo e igualitario, con el objeto de eliminar el lenguaje sexista y los estereotipos de género, de las normas legales3, y en este punto no está de más recordar que la norma solo hacía referencia a la figura del Juez, obviando que a fecha 01/01/2024, las mujeres representan el 57,2 % de la Carrera Judicial4.

Aunque, y también nos parece importante hacer una breve referencia a ello aquí, la RAE ha manifestado que no se avanza en la consecución de la igualdad democrática de hombres y mujeres forzando de manera artificial la gramática y el léxico de la lengua española, sino arbitrando medidas legislativas que conduzcan a la equiparación de derechos, mejorando la educación que nuestros jóvenes reciben en la escuela y trabajando de otras muchas formas por una sociedad que refleje de manera efectiva todos esos valores.

Y por ser críticos con la reforma, la redacción inclusiva que la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, efectúa sobre la Ley 36/2011, de 10 de octubre, afecta solamente a unos pocos preceptos y no la dota de la necesaria coherencia con el fin de eliminar los roles y estereotipos de género, que aún subsisten en nuestra sociedad, e incluso algunos de los preceptos modificados “olvidan” la necesaria redacción inclusiva, cuando se procede a la modificación, por lo que podemos proponer al lec-

tor el juego de la errata inclusiva del legislador en esta esperada reforma.

Finalmente, y conforme a lo expresamente señalado en la Disposición Final Trigésima Octava de la Ley Orgánica, 1/2025, de 2 de enero, relativa a la entrada en vigor, la norma entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín oficial del Estado, esto es, el 03/04/2025, ya que la materia que nos ocupa no se encuentra entre las excepciones que la propia disposición normativa señala.

eficiencia y eficacia al Servicio Público de Justicia, mientras tanto a los operadores jurídicos solo podemos especular y esperar que la próxima citación del aun Juzgado de lo Social, no tenga una indeseable e injusta demora de mas de un año, para satisfacer los intereses de nuestros clientes.

§

El periodo de vacatio legis, expresamente previsto es más que adecuado dada la entidad de la reforma propuesta no solo en la materia que nos ocupa, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, sino a la profunda reforma procesal que se acomete en términos de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, pues solo la eficiencia y la eficacia del Servicio Público de Justicia, puede solventar la decadencia del Servicio y su ineficiencia e ineficacia a la hora de solventar los conflictos entre los administrados, con dilación y sin demoras injustificadas de más de un año en la jurisdicción social, la más sensible y cercana desde antiguo a los administrados, y cuya naturaleza tuitiva no deja dudas sobre su verdadero alcance.

Solo el tiempo nos dirá si la reforma acometida por la Ley Orgánica, 1/2025, de 2 de enero, consigue dotar de la necesaria

3 Cfr. https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/DocumentacionPublicaciones/InstListDownload/Guia%2520lenguaje%2520inclusivo.pdf&ved=2ahUKEwj01dH20P-KAxWTAdsEHXEgE70QFnoECBcQAQ&usg=AOvVaw1QB-zsEGQ3ZwOlYuM4YxGN (Disponible en página web a 18/01/2025).

4 Cfr. https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/El-numero-de-magistradas-en-organos-colegiados-ha-aumentado-en-casi-diez-puntos-en-la-ultima-decada (Disponible en página web a 18/01/2025).

132

133

{ Dossier }i

El derecho a entender el expediente judicial electrónico saltos o vacíos en la numeración, resultase de la última actuación o documento.

Antonio Abellán Albertos Abogado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid

La deficiente transformación digital de la Administración de Justicia está produciendo indeseables trabas al derecho a entender el expediente judicial, siendo en la jurisdicción penal donde más se ven agudizadas.

Partimos de la situación de acceso tradicional por los profesionales personados a lo que obraba en los procedimientos en formato papel mediante el sistema de traslado de fotocopia de dichos sumarios o la copia digitalizada (escaneada) del original, sin perjuicio de la consulta de las actuaciones originales obrantes en la secretaría judicial.

Estos expedientes se documentaban de manera práctica mediante un sistema fácilmente entendible para cualquier persona que supiera leer: mediante acumulación cronológica de folios contenidos en carpetas de cartón formando según su volumen uno o distintos tomos, comenzando la primera actuación con el folio “1” y finalizando con el número consecutivo que, sin

El criterio cronológico y de integridad o plenitud del expediente junto con su foliado se cumplía y el acceso era el mismo para todos los intervinientes personados en el proceso dado que las copias del expediente original podían ser fidedignas y contrastarse en cualquier caso la mismidad de la copia con el original manejado por el órgano judicial.

Esto facultaba que se pudiera aludir a las actuaciones del expediente mediante simple mención del “folio” correspondiente, permitiendo localizar sencillamente cualquier dato concreto del procedimiento no solo por el juez o los profesionales sino por el propio justiciable, como “titular del derecho de defensa”, en los nuevos términos de la LO 5/2024, del Derecho de Defensa (LODD).

Esta situación ha cambiado con el Expediente Judicial Electrónico que, tal y como aparece configurado en su última regulación en el art. 47 RDL 6/2023, debe ser un conjunto “ordenado” y disponer de un “índice electrónico” que garantice su integridad y recuperación.

En la práctica, estos expedientes carecen de desarrollo reglamentario respecto a cómo deba ser ordenado ni qué deba reflejar su índice. No se está cumpliendo el anterior criterio cronológico ni 134

tampoco se produce el foliado, de tal manera que los archivos digitales que se amontonan en el árbol de archivos del explorador de los visores de los expedientes se vienen denominando en su lugar “acontecimientos” e “ítems”, y las carpetas, que contienen subcarpetas, que a su vez contienen uno o varios o miles de archivos, se nombran en una suerte de caos ininteligible sin expresión en la mayor parte de ocasiones de lo que contengan ni su fecha a considerar a efectos jurídicos.

Ello hace que quien se enfrenta a la lectura de un expediente judicial en el visor de expedientes adoptado por cada Administración prestacional (Horus, Cloud Justicia, etc.) tenga que ir abriendo una a una cada carpeta, subcarpeta y, a su vez, sus archivos y descifrar, si puede, qué actuación concreta es cada acontecimiento, exigiéndose en ocasiones la descarga de aplicaciones impuestas para descompresión de archivos, visualización de videograbaciones o escucha de audios que no resultan sencillas de instalar ni de utilizar, salvo para expertos usuarios avanzados informáticos.

Lo que antes era una lectura de corrido se ha convertido en una odiosa tarea que según la envergadura del expediente concreto puede hacer que resulte cuasi imposible la toma de conocimiento, al tiempo que hay detalles que ahora no se sabe cómo concretar a efectos de alegación

Dossier

de posible prescripción interna (art. 132.2 CP), plazos máximos de instrucción (art. 324 LECrim) o atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP). Incluso se ha llegado al disparate de que como ya no se certifican “folios” y no está previsto en la ley el abono en justicia gratuita de los “acontecimientos” no se están pagando suplementos por exceso de folios en macrosumarios en turno de oficio.

Además, en los visores judiciales no hay fehaciencia de que se esté poniendo a disposición la plenitud de lo obrante en el procedimiento ni de que las copias electrónicas de los expedientes estén cumpliendo tal finalidad por lo que coexiste la inseguridad intolerable de sospecha permanente de que realmente no se esté conociendo todo el expediente, que recordemos ya no principia por folio 1 y finaliza por folio “n” último.

En estas circunstancias, es claro que no hemos ido a mejor sino a mucho peor que antes a la hora de algo tan básico como es poder acceder, leer, comprender y citar lo obrante en los expedientes y además tener la seguridad de que todos los que intervenimos en un proceso manejamos exacta e íntegramente lo mismo.

La obsolescencia profesional a la que nos arrostra el laberinto informático que nos plantean los sistemas de Justicia a distintas velocidades, en el desiderátum de un verdaderamente útil Punto de Acceso General de la Administración de la Justicia (PAGAJ), puede hacer que, pese a poner toda la buena voluntad en ello, no se sepa acceder ni entender, en definitiva, todo lo que concierne a cada asunto. Y ello supone

que no se pueda desplegar una defensa eficaz (STEDH Rook c.

Alemania, 25 de julio de 2019).

Esto afecta directamente al ciudadano, protagonista del Servicio Público de Justicia, al que recordemos que, además de sus derechos “a la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de la Administración de Justicia” y “a acceder y obtener copia del expediente judicial electrónico” [arts. 5.2.b) y 5.2.g) RDL 6/2023], la propia Ley 39/2015 reconoce el derecho “a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art.

13.b)”, derecho reforzado en la LO 5/2024 (LODD) en cuanto su art. 6.5 garantiza que “el uso de medios técnicos o informáticos en el proceso judicial no suponga una dificultad para garantizar la efectividad y certeza del derecho de información”.

En definitiva, estas trabas repercuten en cualquier interviniente en el proceso puesto que la judicatura que pretenda formar el sumario, el enjuiciamiento o el examen vía recursos tampoco lo tiene teóricamente mejor, salvo que se esté produciendo la situación de que lo que se pretende papel-cero ahora sea papel-ciento y se estén imprimiendo paralelamente los expedientes para uso propio de cada órgano judicial y fiscal, con la facultad añadida de que se les ordene y explique lo actuado bajo la potestad de instrumentación del fedatario judicial y el soporte no solo de la Oficina judicial sino de sus servicios técnicos informáticos, lo cual colocaría al resto de partes y, más en concreto, a la abogacía de oficio por la endeblez de sus recursos, en una situación contraria al derecho 135

de igualdad ante el proceso, sin perjuicio de la perversión de los objetivos de la digitalización en fraude de la obligación de uso de los medios electrónicos (art.

230.1 LOPJ).

El Consejo de la Abogacía Europea (CCBE), en su declaración de 16 de febrero de 2023, ha subrayado que los sistemas de e-justicia deben ser seguros y favorecer la “igualdad de armas electrónica” y el acceso a la justicia, de tal manera que se debe garantizar que todas las partes disfruten al menos de todos los derechos procesales que antes tenían con los sistemas basados en papel.

A su vez, el Iltre. Colegio de la Abogacía de Madrid ha proclamado recientemente las Garantías y Derechos de la Abogacía en la Justicia Digital, concluyendo en este sentido que “la transformación digital debe ser un avance, no un obstáculo, para el ejercicio profesional de los abogados”.

Por tanto, deben procurarse soluciones no tanto de eficiencia sino efectivas y, si es necesario, facilitarse los expedientes en formato tradicional hasta la transformación tecnológica adecuada definitiva, de tal manera que la digitalización sea consensuada con todos los operadores jurídicos, puesto que los cambios debieran adoptarse cuando mejoren o al menos no empeoren la calidad de nuestros sistemas de justicia, teniendo en cuenta que no puede subordinarse la mejora a meras ganancias de eficiencia o a beneficios de ahorro de costes. Mucho menos, cuando puedan implicar una limitación de derechos fundamentales o afecten a la seguridad jurídica.

§

“La falta de regulación del expediente judicial electrónico está poniendo en riesgo el derecho de defensa” 136

{ Entrevista }

Javier Mata Textos: Redacción Otrosí Fotos: ACN

los documentos, sino un sistema basado en lo que se ha venido a denominar “acontecimientos”. Esto hace que sea difícil reconstruir los expedientes de manera lógica y estructurada.

El diputado de la Junta de Gobierno del ICAM y responsable de Defensa de la Abogacía, Javier Mata analiza en esta entrevista los problemas del expediente judicial electrónico y su impacto en la profesión y en la administración de justicia. Además, expone las principales prioridades de su área, como la urgente necesidad de soluciones para el colapso de las cuentas de consignación, la garantía del derecho a la conciliación para la abogacía y el refuerzo del amparo colegial

También nos encontramos con serios problemas de interoperabilidad, es decir, que el sistema no funciona igual en todos los juzgados. Según el territorio y el criterio de cada Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), los abogados pueden tener acceso limitado o enfrentarse a expedientes incompletos.

Javier, el ICAM ha tomado la iniciativa alertando sobre los problemas del Expediente Judicial Electrónico (EJE) y la plataforma HORUS. ¿Cuál es la principal preocupación de la abogacía en este asunto?

Y lo más grave: se han dado casos en los que los abogados no han podido acceder a la totalidad de las actuaciones, lo que impide ejercer una defensa eficaz con producción de indefensión y genera inseguridad jurídica.

La principal preocupación es que la implementación del EJE y su plataforma de visualización, HORUS, está generando graves deficiencias en el acceso a los expedientes judiciales, lo que supone un riesgo real de indefensión.

En resumen, en lugar de facilitar el acceso a la justicia, la digitalización se ha convertido en una barrera que pone en riesgo derechos fundamentales. ¿Por qué considera el ICAM que el origen del problema está en la falta de regulación?

Hemos detectado problemas como falta de integridad y organización en los expedientes, dificultades en la consulta de documentos y un acceso desigual dependiendo del juzgado o la comunidad autónoma. En definitiva, la digitalización se ha hecho sin una regulación adecuada, un desarrollo técnico en el que no se ha tenido en cuenta a la abogacía y la procura y ahora los abogados están viendo cómo su derecho de defensa se ve afectado.

Porque no existe una normativa clara que garantice que los expedientes electrónicos sean accesibles, completos y organizados de manera homogénea.

¿Cómo está afectando este problema en la práctica diaria de los abogados?

Cuando los expedientes eran en papel, había un sistema estandarizado: documentos foliados, orden cronológico y acceso garantizado para las partes.

Ahora, con la digitalización, cada juzgado y cada comunidad autónoma aplica criterios distintos, lo que genera enormes desigualdades.

De varias maneras. Para empezar, HORUS no sigue un orden cronológico en la organización de

Por ejemplo, no hay regulación sobre cómo debe estar estructurado el Índice Electrónico.

137

138

{ Javier Mata } Es decir, el expediente, tal y como nos lo permiten ver a nosotros y a los procuradores, ni está ordenado ni tenemos la seguridad de que esté completo. ¿Qué medidas concretas está impulsando el ICAM para solucionar este problema?

Estamos actuando en varias líneas. La primera ha sido visibilizar el problema y exigir soluciones. Por eso hemos pedido reuniones con el Ministerio, con los Grupos Parlamentarios y enviado una carta a todos los jueces de Madrid, no solo al Tribunal Superior de Justicia, para que tomen conciencia de la magnitud del problema y se impliquen en la solución.

Además, estamos reclamando medidas urgentes, como permitir la obtención de copias completas de los expedientes, en formato digital o papel, si el acceso a través de HORUS es deficiente, de modo que se garantice el acceso íntegro y sin restricciones a los expedientes en igualdad de condiciones con los demás operadores jurídicos.

Por último, vamos a trabajar conjuntamente con los Procuradores porque ambas profesiones compartimos la misma problemática.

Han advertido que esta situación podría vulnerar derechos fundamentales. ¿Cuáles son las principales normas que podrían estar en riesgo?

Desde el punto de vista legislativo proponemos regular un sistema de foliado y un índice estandarizado, que garantice la organización y trazabilidad de los documentos, mejorar la interoperabilidad del sistema, evitando desigualdades de acceso según el juzgado o el territorio, y asegurar la presencia de la abogacía en el Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica (CTEAJE), así como en los organismos autonómicos que están desarrollando la digitalización en la justicia.

Los fallos del sistema HORUS y del EJE podrían vulnerar varias normas de rango constitucional e internacional. Entre ellas el artículo 24 de la Constitución Española, que protege el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa sin indefensión; el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que garantiza un juicio justo y el acceso equitativo a las pruebas y documentos del proceso; el artículo 14.1 y 14.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que establece el principio de igualdad ante la ley y la defensa efectiva; o el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de Defensa, que garantiza el acceso a la información procesal en igualdad de condiciones.

En el Congreso se está tramitando el proyecto de ley de eficiencia digital que se aprobó de urgencia a través del RDL 6/2023 y se debe aprovechar para mejorar esta regulación.

También hemos habilitado un mecanismo de denuncia a través de Defensa de la Abogacía del ICAM, donde los colegiados pueden reportar problemas de acceso a los expedientes electrónicos.

Si los abogados no pueden acceder a la totalidad de la documentación, no pueden preparar sus escritos, pruebas, juicios, vistas o recursos de forma eficaz, lo que supone una clara vulneración de estos derechos. No podemos olvidar que el perjudicado es el ciudadano, el justiciable, que puede ver vulnerados sus derechos y sufrir perjuicios directos en sus intereses.

Estamos reclamando medidas urgentes, como permitir la obtención de copias

¿Cuál cree que debe ser el papel de las instituciones judiciales y del Ministerio de Justicia en esta situación?

completas de los expedientes

139

140

{ Javier Mata } Es un problema estructural, que tuvo su cenit durante la pandemia, que se agravócon las huelgas en la Justicia y que genera un impacto devastador tanto en los ciudadanos como en los abogados y procuradores. Estamos hablando de 4.800 millones de euros bloqueados en los juzgados en 2023, dinero que debería haber llegado a quienes ganaron sus pleitos, como indemnizaciones por despido, responsabilidad civil, alimentos, pensiones o rentas, y también costas judiciales. Para muchas familias, esta demora puede significar la diferencia entre salir adelante o caer en la ruina económica.

El Ministerio de Justicia debe revisar y mejorar urgentemente la regulación del Expediente Judicial Electrónico para que se garantice un acceso equitativo y seguro a los expedientes digitales. En esa revisión, debe dar intervención a la abogacía y la procura, usuarios directos del servicio.

Por otro lado, los jueces tienen un papel fundamental. Deben ser conscientes del impacto que estos problemas tienen en la abogacía y en la administración de justicia. Por eso les hemos pedido que adopten medidas en sus juzgados para garantizar que los abogados puedan acceder a la información sin restricciones.

En el ámbito de la abogacía, esta situación afecta especialmente a los pequeños y medianos despachos que trabajan bajo acuerdos de cuota litis, ya que el retraso en el cobro de honorarios les genera una asfixia financiera insostenible. Sin liquidez, muchos abogados ven comprometida su capacidad de seguir ejerciendo o prestando sus servicios con la misma calidad.

Y finalmente, las instituciones judiciales deben trabajar con los Colegios de la Abogacía para mejorar la interoperabilidad del sistema y evitar que se generen desigualdades entre territorios.

El Ministerio de Justicia debe revisar y mejorar urgentemente la regulación del Expediente Judicial Electrónico para que se garantice un acceso equitativo y seguro a los expedientes digitales

¿Qué mensaje le daría a los abogados que están sufriendo estas dificultades?

Desde el ICAM consideramos urgente una solución. Es fundamental que se establezca un mecanismo ágil para la liberación de estos fondos y que, se contemple el pago de intereses a favor de los ciudadanos afectados. No podemos permitir que la ineficacia del sistema judicial condene a personas y profesionales a una situación de precariedad económica.

Que el ICAM está actuando y seguirá defendiendo sus derechos. No vamos a aceptar que la digitalización de la justicia se haga a costa del derecho de defensa.

Les animamos a que denuncien cualquier problema de acceso a los expedientes a través del ICAM, porque cuantas más incidencias documentemos, más fuerza tendremos para exigir soluciones.

Debe tenerse en cuenta que las cantidades consignadas judicialmente, pertenecen a los ciudadanos beneficiarios de ellas, siendo el Estado un mero depositario. Esa enorme suma que se encuentra sin entregar está produciendo réditos al Estado y éstos deben repercutirse a favor de los justiciables. En otro caso, se podría estar produciendo un enriquecimiento injusto del Estado y un correlativo empobrecimiento, también injusto, de los ciudadanos.

La abogacía debe estar unida en esta reivindicación.

No estamos pidiendo privilegios, sino algo básico: poder ejercer nuestra labor de forma efectiva y en igualdad de condiciones.

En la presentación del Observatorio de la Justica, el Decano advirtió que uno de los problemas más graves del sistema judicial es la gran cantidad de dinero retenido en las cuentas de consignación de los juzgados. ¿Cómo afecta esto a los ciudadanos y a la abogacía, y qué soluciones deberían implementarse?

Durante el mandato de esta Junta de Gobierno se ha producido un notable incremento en las solicitudes de amparo colegial en el ICAM, superior al 80% en el último año, ¿A qué atribuye este aumento?​ 141

{ Entrevista } Este incremento es resultado de los esfuerzos que hemos realizado para sensibilizar a nuestros colegiados sobre la importancia del amparo colegial.

Tras el I Estudio sobre la situación de la abogacía madrileña, que reveló que muchos abogados sufrían maltrato sin denunciarlo, decidimos implementar campañas de comunicación, talleres formativos y mejoras en nuestra web para facilitar y promover la presentación de estas solicitudes. ​ El equipo de Defensa de la Abogacía del ICAM está realizando una labor extraordinaria para gestionar y atender adecuadamente todas estas problemáticas. ¿Qué es exactamente el amparo colegial y por qué es tan crucial para la profesión?​ El amparo colegial es un mecanismo diseñado para proteger la dignidad, independencia y libertad de los abogados en su ejercicio profesional, especialmente frente a acciones que puedan amenazar estos principios por parte de autoridades, tribunales o terceros. Es fundamental porque garantiza que los abogados puedan desempeñar su labor sin ser objeto de intimidación, acoso o interferencias injustificadas, asegurando así una defensa efectiva de los derechos de los ciudadanos. ​ A pesar del aumento en las solicitudes, ¿considera que aún hay margen para mejorar?​ Definitivamente. Aunque hemos visto un incremento en las solicitudes, las cifras siguen siendo bajas en relación con la cantidad de actos procesales y administrativos que se producen diariamente. Esto indica que muchos colegas aún desconocen este recurso o temen que su uso pueda perjudicar a sus clientes.

Por ello, continuaremos trabajando para difundir y fortalecer este mecanismo, con el objetivo de blindar el ejercicio del derecho fundamental a la defensa.

respaldo institucional aún mayor al amparo, asegurando que no quedara en una mera declaración de intenciones. Lamentablemente, esta propuesta no fue incorporada en el texto final de la ley, lo que deja sin el refuerzo necesario a una herramienta esencial para proteger la dignidad de los abogados y, por ende, el derecho de defensa de los ciudadanos.

Recientemente, el refuerzo del amparo colegial que impulsaba el ICAM quedó fuera del texto final de la Ley del Derecho de Defensa. ¿Qué implicaciones tiene esta “oportunidad perdida” para la abogacía?

A pesar de esta decisión, desde el ICAM no renunciamos a esta reivindicación y seguiremos trabajando para que sea incluida en futuros proyectos legislativos. Nuestro compromiso es firme: fortalecer el amparo colegial y consolidarlo como un mecanismo eficaz frente a las interferencias y amenazas que sufrimos en el ejercicio de la profesión

Es una pérdida significativa para la protección de la independencia de la abogacía. La enmienda que propusimos desde el ICAM buscaba que cada concesión de amparo colegial fuera notificada a la autoridad competente, garantizando que se abriera una investigación oficial y se adoptaran medidas correctivas cuando fuera necesario. Esto habría otorgado un

¿Cómo pueden los abogados que se sienten amenazados o acosados en su ejercicio profesional solicitar el amparo colegial?​ 142

{ Javier Mata }

Esta campaña refleja una demanda histórica de la abogacía: el reconocimiento efectivo de nuestro derecho a la conciliación. La ley ya contempla causas justificadas para la suspensión de vistas y plazos procesales, pero en muchos casos los jueces, de forma injustificada, no las conceden, generando situaciones de indefensión e injusticia.

Hemos facilitado el proceso para que cualquier colegiado pueda presentar su solicitud de amparo de manera sencilla. Pueden hacerlo a través de nuestra página web, donde encontrarán los formularios y guías necesarias. Además, nuestro Departamento de Defensa de la Abogacía está siempre disponible para asesorar y acompañar a los abogados en este proceso, garantizando que sus derechos sean protegidos de manera efectiva.

Hemos logrado visibilizar este problema y, además, a través del servicio 112 Abogacía, desde Defensa de la Abogacía estamos interviniendo en casos concretos para respaldar las solicitudes de suspensión de nuestros colegiados.

Para acabar, el ICAM ha impulsado una campaña para exigir que los jueces garanticen el derecho de conciliación de la abogacía, asegurando la concesión de suspensiones en los casos previstos por la ley. Con más de 2.000 firmas recogidas, ¿qué impacto espera que tenga esta iniciativa y qué pasos adicionales se están considerando para reforzar esta reivindicación?

No es solo una cuestión de respeto a la dignidad y los derechos de la abogacía, también al derecho defensa.

§ 143

“El secreto profesional es un pilar estratégico para la seguridad jurídica de los clientes y una garantía irrenunciable” 144

{ Entrevista }

José Ramón Couso Textos: Redacción Otrosí Fotos: Irene Lozano

José Ramón Couso, diputado responsable de Deontología del ICAM, nos habla del reforzamiento del secreto profesional, en particular de la garantía que supone para los abogados de empresa y su papel fundamental en la toma de decisiones corporativas.

directamente a la toma de decisiones de negocio y estratégicas. Su participación garantiza la seguridad jurídica de la organización, fortalece la gestión de riesgos, el cumplimiento normativo y la gobernanza corporativa. Es evidente que su función es un pilar fundamental para garantizar la toma de decisiones ajustadas a Derecho e incide en la competitividad empresarial, al permitir operar con plena confianza y confidencialidad jurídica en un entorno legal cada vez más exigente.

¿Cómo contempla nuestro ordenamiento jurídico la función de la Abogacía en España en relación con la confidencialidad y, en particular, respecto de las abogadas y abogados de empresa?

La Abogacía es operador indispensable para la defensa de los derechos y elemento esencial del Estado de Derecho y cuenta con un marco normativo sólido que regula sus derechos y obligaciones. En España, no existe distinción legal entre los abogados que ejercen su función de forma autónoma, en despachos o en empresas y todos estamos sujetos a las mismas reglas legales y principios deontológicos.

El secreto profesional protege a las empresas y a sus asesores jurídicos colegiados ejercientes y es un elemento fundamental para la estabilidad y el desarrollo de la empresa. El respecto al secreto profesional refuerza la seguridad de la información y asegura que la empresa pueda operar con estabilidad y sin riesgos regulatorios. ¿Qué fundamentos legales sustentan el secreto profesional en la Abogacía de empresa y cómo se garantiza su protección en el ejercicio profesional?

El Estatuto General de la Abogacía Española, reformado recientemente, reconoce explícitamente la figura del abogado de empresa, aunque su respaldo legal ya existía a través de la jurisprudencia. La función profesional del abogado de empresa está protegida y se rige por los mismos principios fundamentales que el resto de la profesión, independientemente de que su labor se enfoque en la litigación o el asesoramiento del cliente interno,

El secreto profesional en la Abogacía está blindado en nuestro ordenamiento jurídico que garantiza su aplicación sin distinciones entre modalidades de ejercicio ni por tipología de relación contractual La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en su artículo 542.3, establece que “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional”. Esta

Ciertamente, el abogado de empresa desempeña un papel clave en la estructura corporativa cualquier compañía ya que su asesoramiento afecta 145

{ Entrevista } derechos profesionales ni al alcance del secreto profesional.

protección no distingue entre abogados internos y externos, y garantiza que todos gocen de la misma garantía en el ejercicio de su labor.

Tanto la normativa estatutaria como deontológica reconocen el derecho de todo abogado al secreto profesional, sin realizar distinciones por su relación laboral o por la modalidad en la que ejerza la profesión. El artículo 39 del Estatuto General de la Abogacía Española concreta esta protección en el ámbito de la Abogacía de empresa, pero no como una novedad de su promulgación en 2021, sino como una reafirmación de un derecho ya consolidado en nuestro ordenamiento jurídico.

No debemos olvidar que el artículo 24 de la Constitución Española, ampara el derecho de defensa, del cual el secreto profesional es un componente esencial. Además, el Código Penal sanciona la vulneración de este derecho, reconociendo su importancia en la administración de justicia y en la seguridad jurídica.

El Estatuto General de la Abogacía Española refuerza aún más esta protección al reconocer expresamente la figura del abogado de empresa y extender la obligación de secreto a todas sus actividades.

Esto confirma que el secreto profesional no es solo un derecho del abogado, sino una garantía fundamental para el correcto desarrollo de su labor en el ámbito profesional dentro de una empresa.

Además, la dependencia laboral de un abogado de empresa no menoscaba su independencia técnico-jurídica. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 1.1, no impide que un abogado mantenga su autonomía profesional en el ejercicio de sus funciones. Es decir, la libertad e independencia

La relación laboral de un abogado de empresa no afecta en ningún caso al ejercicio de sus derechos profesionales ni al alcance del secreto profesional

técnico-jurídica permanecen incólumes cuando la relación es laboral. No existen, por tanto, fundamentos normativos que permitan establecer una distinción en el grado de protección del secreto profesional en función del tipo de contratación del abogado. Si me permite un símil gráfico, imaginemos a una empresa que contrata a un médico para un servicio sanitario propio. ¿Sería razonable pensar que el diagnóstico y tratamiento que haga a pacientes estaría condicionado por el hecho de ser empleado? ¿sería distinto si fuera un médico ajeno a la compañía? Evidentemente no

Asimismo, la reciente Ley Orgánica del Derecho de Defensa, en sus artículos 13 y 16, establece que la asistencia letrada debe ser prestada por profesionales de la Abogacía y que todas las comunicaciones entre abogado y cliente tienen carácter confidencial, sin importar la relación contractual entre ambos. También protege la inviolabilidad de los documentos y comunicaciones del abogado en el ejercicio de sus funciones.

En definitiva, el secreto profesional es un principio inquebrantable que protege tanto a los abogados como a sus clientes, garantizando la independencia y la seguridad jurídica en la toma de decisiones dentro del ámbito empresarial

La sentencia del TJUE en el caso Akzo de 2010 negó la protección del secreto profesional a los abogados de empresa. ¿Ha cambiado esta situación?

En algunas interpretaciones recientes se ha sugerido que la relación laboral del abogado de empresa podría condicionar el alcance del secreto profesional. ¿Cuál es la postura del ICAM al respecto?

La sentencia Akzo ha sido ampliamente criticada y su interpretación doctrinal ha evolucionado en los últimos años. Diversas reformas legislativas de Estados de la UE han reforzado el reconocimiento del secreto profesional en el ámbito empresarial, sentando un precedente para futuras revisiones

La relación laboral de un abogado de empresa no afecta en ningún caso al ejercicio de sus 146

{ José Ramón Couso } jurisprudenciales. Poco a poco en la Unión Europea se van dando pasos hacia la revisión de la doctrina Akzo.

española no ha adoptado la doctrina Akzo-Nobel ni ha limitado la protección del secreto profesional en el ámbito de la Abogacía de empresa.

La resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Akzo-Nobel de 2010 estableció que las comunicaciones de los abogados internos no estarían protegidas en el marco de investigaciones de derecho de la competencia. Sin embargo, este criterio, ya superado, no puede aplicarse al derecho español, ya que nuestra legislación ha otorgado al secreto profesional el máximo nivel de protección. Ahora bien, téngase en cuenta que la legislación nacional puede establecer un concepto de “abogado independiente” distinto al que está fijado en algunas categorías europeas, como es el derecho de la competencia.

Por tanto, cualquier intento de trasladar esta interpretación al derecho español no tendría fundamento jurídico, ya que nuestra normativa ya ha blindado el secreto profesional con un nivel de protección que impide cualquier diferenciación entre abogados en función de su relación o no de dependencia laboral. ¿Qué consecuencias podría tener para el ejercicio de la Abogacía de empresa una interpretación restrictiva del secreto profesional?

Cualquier interpretación que limite la protección del secreto profesional de los abogados de empresa iría en contra del marco legal vigente y tendría consecuencias negativas tanto para la Abogacía como para la seguridad jurídica de las empresas.

En España, tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial como la Ley Orgánica del Derecho de Defensa establecen, como ya hemos visto, de manera inequívoca que todas las comunicaciones entre un abogado y su cliente son confidenciales, sin distinción entre abogados internos y externos. La jurisprudencia

Si se pretendiera aplicar un régimen de menor protección a los abogados de empresa, se estaría

147

148

{ José Ramón Couso } miembro de la Abogacía, pero es indispensable que tenga el estatus de ejerciente para quedar protegido por el secreto profesional. Ello le permitirá proteger sus comunicaciones, incluyendo, por ejemplo un disclaimer al efecto o el sello de abogado e identificar sus dispositivos electrónicos con una marca legible facilitada por el ICAM

estableciendo una categoría inferior de Abogacía sin base normativa. Esto no solo contravendría la legislación española, sino que generaría una grave inseguridad jurídica, ya que el secreto profesional protege no solo al abogado, sino a su cliente.

Desde la gestión de riesgos hasta el cumplimiento normativo y la sostenibilidad corporativa, la confidencialidad en el asesoramiento jurídico es fundamental para el correcto funcionamiento de las organizaciones.

¿Qué tendencias se observan en Europa respecto al secreto profesional de los abogados de empresa?

Existe una clara tendencia hacia un mayor reconocimiento del secreto profesional en el ámbito europeo. Países como Bélgica, Holanda y Portugal han modificado su legislación en los últimos años para reforzar esta protección, consolidando el derecho de los abogados de empresa a mantener la confidencialidad de sus asesoramientos.

No sería en modo alguno ajustado a Derecho llegar a la conclusión de que para preservar el secreto profesional una empresa tuviera que prescindir de los servicios de su área legal interna y contratar a abogados externos por esa razón. La externalización de los asuntos legales deberá obedecer a la libertad de la empresa a la hora de decidir cómo se gestionan los mismos, su complejidad técnica, recurrencia o precio, pero no por la descabellada conclusión de que si no se externalizan no quedaría sujetos a secreto profesional.

Sin embargo, sigue habiendo un intenso debate en la Unión Europea. La jurisprudencia del TJUE aún mantiene restricciones en algunos ámbitos, pero la evolución del derecho comunitario, con la Carta de Derechos Fundamentales y el Tratado de Lisboa, apunta a una mayor armonización en la protección del secreto profesional.

Ahondando en esta cuestión, ¿qué impacto tiene el secreto profesional en la gobernanza y la competitividad empresarial?

Recientemente, la CNMC ha adoptado resoluciones que afectan al secreto profesional de los abogados de empresa. ¿Cuál es la principal preocupación del ICAM ante estas decisiones?

En un contexto empresarial globalizado y con regulaciones cada vez más exigentes, la confidencialidad que garantiza el secreto profesional permite a las empresas operar con seguridad jurídica. La información estratégica, como fusiones y adquisiciones, cumplimiento normativo y decisiones de negocio, se maneja bajo un marco de protección que evita filtraciones y manipulaciones externas.

Estas resoluciones parecen introducir la idea de que el secreto profesional tiene una intensidad diferente en función del tipo de abogado que lo ejerza. Se plantea que, por el hecho de estar en un entorno laboral de dependencia, el abogado de empresa vería limitada su independencia profesional y, por tanto, el alcance de la protección de la confidencialidad de sus comunicaciones con la empresa a la que asesora. Esta interpretación plantea un problema grave, ya que el secreto profesional no es un privilegio del abogado, sino una garantía esencial para la defensa de los intereses de su cliente, sea interno o externo.

La capacidad de los abogados internos para ofrecer asesoramiento sin restricciones es fundamental en la gestión de riesgos. Por ello, es imprescindible que las asesorías jurídicas estén integradas por abogados colegiados ejercientes, quienes cuentan con la prerrogativa del secreto profesional y pueden garantizar la seguridad de la información confidencial.

La colegiación es la que determina la condición de

En un contexto empresarial globalizado y con regulaciones cada vez más exigentes, la confidencialidad que garantiza el secreto profesional permite a las empresas operar con seguridad jurídica

149

{ Entrevista } Desde el ICAM entendemos que esta visión no se ajusta a Derecho, ya que el marco legal vigente protege sin distinción alguna el secreto profesional de todos los abogados. En nuestro ordenamiento jurídico, las normas con rango de Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la Abogacía establecen claramente que la confidencialidad en la relación abogado-cliente es un derecho irrenunciable. Cualquier intento de reducir su alcance en función de la existencia de una relación laboral (frente a una relación de arrendamiento de servicios con un abogado externo) carece de fundamento normativo y genera una grave inseguridad jurídica para las empresas y los propios profesionales.

Uno de los principales retos es lograr una armonización a nivel europeo que garantice el secreto profesional del abogado de empresa en todos los estados miembros de la UE. A pesar de los avances, sigue habiendo diferencias normativas que generan incertidumbre y pueden comprometer la seguridad jurídica.

¿Cuáles son los principales retos futuros en la protección del secreto profesional?

En definitiva, seguiremos trabajando para reforzar estas garantías y asegurar que los abogados de

Otro desafío de enorme importancia es la protección de la información en la era digital. La creciente dependencia de la tecnología y el almacenamiento en la nube hacen imprescindible el desarrollo de protocolos y herramientas que blinden la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.

150

{ José Ramón Couso } claves de este éxito. Además, la participación del Círculo de Empresarios acentúa su enfoque práctico y de excelencia

empresa puedan desempeñar su labor con plena seguridad y confidencialidad.

Finalmente, ¿qué mensaje quiere trasladar el ICAM a los abogados de empresa y a las empresas tras estas resoluciones?

Este programa consolida al ICAM como referente en formación avanzada, ofreciendo un enfoque que combina rigor jurídico y académico con una perspectiva práctica y experiencial. Además de responder a una necesidad formativa, ha creado un foro de alto nivel para el análisis y debate sobre los retos de los Consejos de Administración en un entorno empresarial en constante evolución.

El mensaje del ICAM es claro: el secreto profesional es un derecho consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y no puede verse limitado en función del tipo de ejercicio de la Abogacía. No existe el concepto de ‘abogados de segunda’. Los abogados de empresa pueden y deben ejercer con la seguridad de que su derecho a la confidencialidad está garantizado por la normativa vigente, para ello es indispensable la colegiación como ejerciente.

El Programa está estructurado en módulos que profundizan en aspectos clave como las funciones y obligaciones del Consejo, la tipología de Consejeros, la transformación digital y el buen gobierno corporativo.

Las empresas deben confiar en que sus asesores jurídicos internos cuentan con el mismo grado de protección que los abogados externos, y que cualquier interpretación en sentido contrario carece de respaldo legal. Desde el ICAM, seguimos firmemente comprometidos con la defensa del secreto profesional y con la protección de los abogados de empresa ante cualquier intento de limitar sus derechos.

Nuestro propósito es que esta formación no solo impulse el desarrollo profesional de los participantes, sino que también contribuya a mejorar las estructuras de gobernanza en las empresas, reforzando la capacidad de sus Consejos de Administración para afrontar los desafíos actuales con mayor preparación y visión estratégica.

El secreto profesional no es solo una prerrogativa de los abogados, sino un elemento esencial para la seguridad jurídica y el correcto funcionamiento de los clientes, entre ellos, las empresas. Su protección es innegociable, y desde el ICAM trabajaremos para asegurar que así siga siendo.

§

Para concluir: la 1ª Edición del Programa Executive Consejeros del ICAM que codirige agotó todas sus plazas, ¿cómo lo valora y cuál fue la motivación para impulsar este Programa?

La extraordinaria acogida del Programa Executive Consejeros refleja la creciente demanda de formación especializada en Gobierno Corporativo, ESG y RSC. La rápida cobertura de todas las plazas demuestra el interés de Secretarios de Consejo, Consejeros, Directivos y Abogados en actualizar sus conocimientos y compartir experiencias con otros profesionales del sector.

El Programa tiene un marcado carácter experiencial, en un formato reducido, con un contacto intenso y directo con ponentes que desempeñan cargos de relevancia en sociedades en distintos roles y su prestigio y trayectoria profesional ha sido una de las 151

{ Tribuna }

Ley de Paridad: ¿hacia la igualdad real? establece un calendario gradual de cumplimiento en cuanto al sistema de cuotas.

Estela Martín Presidenta de la Sección de Igualdad del ICAM

Las leyes llegan a menudo cuando ha fallado todo lo demás y ese es el caso de la denominada “LO de Paridad”, que deriva de la trasposición de la Directiva 2022/2381.

Tal y como se expone en la Directiva “pese a estar demostradas las repercusiones positivas del equilibrio de género para las propias sociedades y para la economía en general, y pese a la prohibición de la discriminación por razón de sexo en el Derecho la Unión vigente y a las acciones a escala de la Unión que animan a la autorregulación, las mujeres siguen estando claramente infrarrepresentadas en los máximos órganos decisorios de las empresas en toda la Unión”.

En este marco, la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres se publicó en BOE el 02/08/2024, entrando en vigor el 22/08/2024, aunque se

En primer lugar, es importante recordar que la LO de Paridad deriva de la obligación de trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. En este marco, la LO de Paridad consagra, entre otros avances, el principio de «presencia o composición equi-

Se reconoce que la presencia de mujeres en los consejos de administración mejora la gobernanza empresaria

librada”, entendiendo por tal «la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento».

Tal y como establece expresamente la Directiva, “la infrarrepresentación de las mujeres en los consejos de administración es una oportunidad perdida para las economías de los Estados miembros en general, así como para su desarrollo y crecimiento. Hacer pleno uso de la reserva de talento femenino existente también mejoraría los resultados educativos en beneficio tanto de las personas como del sector público.

152

Se reconoce en general que la presencia de mujeres en los consejos de administración mejora la gobernanza empresarial, ya que incrementa el rendimiento del equipo y la calidad de la toma de decisiones gracias a una mentalidad más variada y colectiva que incorpora una gama de perspectivas más amplia”.

Al realizar la trasposición, la LO de Paridad ha fijado un calendario gradual de cumplimiento. Entre otros, las compañías del Ibex 35 tienen de plazo hasta el 30 de junio de 2026 y para el resto de sociedades cotizadas hasta el 30 de junio de 2027.

Por su parte, los consejos de administración y alta dirección de entidades de interés público deberán alcanzar el porcentaje del 33% del sexo menos representado el 30 de junio de 2026, y el 40% el 30 de junio de 2028.

Es una lástima que la publicación en BOE de la esperada Ley de Paridad se viera desdibujada por el clamoroso error de eliminar dos causas de nulidad objetiva o automática de los despidos vinculadas además a dos cuestiones de conciliación que afectan mayoritariamente a las mujeres porque, a día de hoy, siguen siendo las mujeres las que, de forma mayoritaria, se acogen a estos permisos: peticiones de adaptación de jornada por conciliación por la vía del art. 34.8 del ET y permiso de cinco días por enfermedad u hospitalización de determinados familiares y convivientes.

Este error no se ha solventado hasta la publicación en BOE de

{ Tribuna }

la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, que no entra en vigor hasta el 3 de abril de 2025.

En todo caso, a futuro será especialmente importante analizar en detalle tanto el seguimiento y cumplimiento formal y efectivo de lo establecido en la LO de Paridad como también la forma en la que se realice la trasposición de la Directiva europea de transparencia retributiva y si, ambas regulaciones, permiten realmente conseguir el objetivo de impulsar la igualdad real.

En concreto, el plazo de trasposición de la Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Euro-

peo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva finaliza el 7 de junio de 2026.

La Directiva de transparencia retributiva establece, entre otros aspectos, la prohibición de preguntar a los candidatos y candidatas a un proceso de selección por su historial retributivo y , sin duda, junto con lo establecido en la LO de Paridad, permitirá ayudar a combatir las situaciones de brecha salarial y a impulsar una igualdad real.

§ 153

{ Tribuna }

Doble instancia penal, jurisdicción militar y posible condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a nuestro país. instancia penal en el ámbito de la jurisdicción militar.

Pedro Tenorio Sánchez Catedrático de Derecho constitucional. en la UNED. Exletrado del Tribunal Constitucional

I. Introducción.

El derecho a la doble instancia penal y la revisión de la sentencias absolutorias en apelación sin inmediación han sido cuestiones relacionadas con numerosas condenas del TEDH a nuestro país en los últimos 20 años (largos) y, en consecuencia, han sido cuestiones en las que la jurisprudencia de nuestros tribunales y nuestro legislador se ha esforzado en ajustarse a las exigencias de los tratados internacionales ratificados por España y a sus órganos de garantía, concretamente al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y al TEDH. Sin embargo, a pesar de esos esfuerzos, hay un vacío en nuestra legislación que puede provocar nuevas condenas del TEDH a nuestro país. Nos referimos a la implantación de la segunda

La cuestión se puede encontrar tratada breve, pero concienzuda y brillantemente en dos trabajos del Fiscal Pozo Vilches: “ La implantación de la segunda instancia penal“, en Diario La Ley, número 9763, Sección Tribuna, 4 de enero de 2021, Wolters Kluwer y “La reforma de la jurisdicción militar ante la futura ley de enjuiciamiento criminal“, Diario La Ley, número 9872, Sección Tribuna, 16 de junio de 2021, Wolters Kluwer.

II. Origen del derecho a la doble instancia penal y criterio de nuestros Altos Tribunales.

La doble instancia penal entre nosotros no es una exigencia explícita de la Constitución, máxime atendido que el Tribunal Constitucional considera el derecho a los recursos judiciales como un derecho de configuración legal, lo que deja un amplio campo de decisión al legislador.

La doble instancia penal es una exigencia del art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España en 1977, a pesar de lo cual, entre nosotros, la Ley de enjuiciamiento criminal, solo establecía la doble instancia en los delitos de menor gravedad.

En un primer momento, nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 23 154

de octubre de 1999 y de 29 de septiembre de 2000, entre otras) y nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 2 y 37/1988, de 3 de marzo, entre otras) consideraron que en nuestro sistema se cumplían las exigencias del art. 14.5 PIDCP por medio del recurso de apelación (para las sentencias dictadas por órganos judiciales unipersonales) y del recurso de casación (para sentencias de instancia dictadas por órganos judiciales colegiados).

III. Comunicación del año 2000 del Comité de Derechos Humanos, respuesta de nuestros Altos Tribunales y reacción del legislador.

Después, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Comunicación 701/1996, de 20 de julio de 2000, caso Cesáreo Gómez Vázquez c. España (y al menos en otros 5 dictámenes posteriores) consideró que nuestro país incumplía el art.

14.5 PIDCP, al no permitir que los fallos condenatorios fueran revisados “íntegramente” en el recurso de casación, sino solo con restricciones en la cognición, ante el Tribunal Supremo.

Aunque el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional siguieron sosteniendo que nuestro sistema de casación, debidamente interpretado (un resumen de los requisitos de esta interpretación se encuentra en la STS, de 29 de

{ Tribuna } septiembre de 2000) cumplía lo requerido en el art. 14.5 PIDCP (puede constatarse en la STS, de 18 de julio de 2015, que cita otras sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, las SSTC 80/2003, de 28 de abril y 26/2006, de 16 de enero), el legislador acabó interviniendo mediante la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que modificó la LOPJ con el objeto de generalizar la doble instancia.

Expresamente se dice en la Exposición de Motivos que con ello “se pretende resolver la controversia surgida como consecuencia de la Resolución de 20 de julio de 2000 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en la que se mantuvo que el actual sistema de casación español vulneraba el PIDCP”.

Pero para implantar la doble instancia penal no bastaba modificar la estructura orgánica del Poder Judicial, sino que era necesario cambiar la regulación del proceso en Ley de Enjuiciamiento criminal. A este propósito la Disposición Final 2ª de la LO 19/2003 daba al gobierno un plazo de 1 año para remitir a las Cortes “los proyectos de ley procedentes para adecuar las leyes de procedimiento a las disposiciones modificadas por esta ley”.

IV. Tardía e incompleta reforma de la LECrim, a pesar de la ratificación del Protocolo 7 al CEDH. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal no llegaría hasta la ley 41/ 2015, de 5 de octubre.

Y ello a pesar de que el Protocolo número 7 al CEDH, de 22 de noviembre de 1984, había sido

ratificado por España y había entrado en vigor en nuestro país el 1 de diciembre de 2009, Protocolo que en su art. 2.1 recoge el derecho a la doble instancia penal: “toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior...”

Además, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal de 2015 dejó pendiente la doble instancia en el proceso penal militar. Así pues, en nuestra jurisdicción militar no se ha implantado entre nosotros la doble instancia penal.

Veamos la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

V. Doctrina posterior de nuestros Altos Tribunales sobre la inexistencia de doble instancia en la jurisdicción militar.

La doctrina del Tribunal Supremo, Sala 5ª, sobre la cuestión la podemos encontrar en la STS, de 16 de diciembre de 2020, que, sin perjuicio de afirmar que tal vacío legal supone el incumplimiento de obligaciones contraídas por España a nivel internacional, no debe ser causa de indefensión, merced a un recurso de casación, dice, “ampliamente entendido, como viene haciendo esta Sala”. Y en la STS, Sala 2ª, de 14 de octubre de 2020, en la que se dijo que “puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias del art. 14.5 PIDCP ...”.

El Tribunal Supremo, en estas sentencias, cita sentencias del Tribunal Constitucional para avalar su postura, pero debe tenerse en cuenta que estas sentencias 155

que cita no son posteriores ni a 2009 (año de la entrada en vigor del Protocolo 7 del CEDH) ni, obviamente, a 2015 (año de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal que dejó pendiente la implantación de la doble instancia penal en la jurisdicción militar, implantándolo en cambio en la jurisdicción ordinaria). Todo ello a pesar de que han pasado más de 20 años desde que entró en vigor la LO 19/2003.

Cierto es que entre tanto, el Comité de Derechos Humanos ha modificado algo su postura, pasando de una desautorización general de nuestra casación, a examinar cada caso en particular, dando lugar a inadmisiones de denuncias en los casos en que ha considerado que la revisión realizada por el Tribunal Supremo ha satisfecho el derecho reconocido en el art. 14.5 PIDCP (por ejemplo, en el Dictamen Henri Parot c. España, de 25 de marzo de 2013).

VI. Conclusión.

En la situación actual nos parece muy probable que el Tribunal Constitucional considere que en alguna sentencia de casación dictada por la jurisdicción militar se ha vulnerado el derecho a la doble instancia penal (interpretado conforme a las exigencias del TEDH), o que sea el propio TEDH el que pronuncie una condena contra España en este sentido.

§

Vida colegial

El Colegio celebra el Día de la Justicia Gratuita llevando a las calles la excelencia de los profesionales de oficio Durante los meses de julio y agosto, los usuarios de las líneas de autobús número 2, 27 y 28 de Madrid viajaron por la ciudad acompañados de quienes podrían ser sus abogados en un eventual procedimiento judicial. Bajo el lema “Es tu Turno. Profesionales excelentes, tu abogacía de oficio”, las caras y los perfiles de profesionales con destacadísimas trayectorias ilustraron una iniciativa con la que el ICAM y la EMT ponían en valor la excelencia y el compromiso de la abogacía de oficio. La acción se completó con una intensa campaña en redes sociales y medios de comunicación.

Se inaugura la primera plaza dedicada al Turno de Oficio en el barrio de las letras El decano del ICAM, Eugenio Ribón, y el alcalde de la capital, José Luis Martínez-Almeida, han oficiado el acto inaugural de la nueva Plazuela del Turno de Oficio, al que también ha acudido un nutrido grupo de letrados y letradas pertenecientes al Turno de Oficio del ICAM, así como representantes municipales y de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

156

Abril - mayo

El ICAM cerró 2024 con la aprobación de unos nuevos Estatutos, un hito en la modernización y fortalecimiento de la institución, que suponen una reforma integral y sitúan al Colegio en la vanguardia de la abogacía.

Además, tres colectivos profesionales han tenido un especial protagonismo en los últi-

mos meses: el Turno de Oficio, la Abogacía de Empresa y la Abogacía Joven. Entre los desafíos destacados: el haber impulsado la primera propuesta normativa concreta para regular una pasarela voluntaria al RETA de colegiados mutualistas y asegurar unas prestaciones de jubilación dignas.

Foro Justicia ICAM Especial Dia de la Justicia Gratuita En el marco de la celebración del Día de la Justicia Gratuita y el Turno de Oficio, se celebró un Foro Justicia especial con la participación de Miguel Ángel García Martín, Consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local de la Comunidad de Madrid.

Además, el ICAM ha recordado a Pepa García Lorente, con la dedicación de una Sala en los Juzgados de lo social y a los letrados y letradas que cumplen 45 años de antigüedad en el Turno.

El ICAM celebra su tradicional cena de verano, la más numerosa celebrada hasta la fecha con cerca de mil asistentes

El Grupo de Teatro ICAM cierra la temporada con el estreno de “12 hombres y mujeres sin piedad”

157

El ICAM y el Ayuntamiento de Madrid inauguran una nueva oficina de orientación jurídica en materia de vivienda en el distrito Centro

158

Abril - mayo

El ICAM presenta su Observatorio de Derecho de la UE Copresidido por el Decano Eugenio Ribón y Teresa Mínguez Díaz, Diputada responsable del área internacional, el Observatorio ICAM de Derecho de la UE se dedicará a monitorizar y analizar los asuntos más relevantes del Derecho comunitario. Este organismo, codirigido por Sonsoles Centeno y Jaime Folguera, será clave para evaluar propuestas legislativas, elaborar programas normativos y difundir buenas prácticas entre los abogados colegiados.

El ICAM lanza su Plan Impulso Abogacía Joven El Plan de Impulso Joven es una estrategia integral de ‘Abogacía Joven ICAM’ diseñada para fortalecer el desarrollo profesional de los jóvenes abogados/as.

La iniciativa se articula en torno a siete objetivos clave de desarrollo, cada uno respaldado por acciones concretas que buscan proporcionar a los abogados junior las herramientas y conocimientos necesarios para destacar en el competitivo mercado laboral actual: desde una orientación profesional avanzada, a cuestiones fundamentales a la hora de emprender y progresar en el sector legal como la marca personal y el networking o el desarrollo de competencias en materia de comunicación, oratoria o liderazgo.

La nueva Ley Orgánica del Derecho de Defensa recoge la propuesta del ICAM sobre honorarios profesionales Durante la tramitación de la Ley se han incorporado diversas enmiendas presentadas por el Colegio fortaleciendo significativamente el derecho de defensa y mejorando la regulación de la abogacía en España. Entre las mejoras incorporadas se encuentra la propuesta del ICAM sobre el derecho a la información de honorarios profesionales.

Los alumnos del Curso de Escritura y Lectura del Club Sénior presentan su obra colectiva de relatos «Narrar una Imagen» 159

Vida colegial

El ICAM alerta de la situación en Barajas por aluvión de peticiones de asilo

El ICAM celebra el Día de las Profesiones de UICM en la Plaza de Colón destacando su compromiso con los jóvenes y el futuro de la abogacía

El ICAM presenta el informe de la catedrática María Emilia Casas con la solución legislativa para regular una pasarela voluntaria al RETA El exhaustivo informe elaborado por la catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Doña María Emilia Casas, a lo largo de seis meses, ofrece una solución jurídica sólida que permitirá a los abogados mutualistas acceder al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y así garantizar una jubilación digna y justa.

El ICAM celebra el solemne acto de jura de nuevos letrados y la ceremonia de entrega de diplomas y Medallas de Honor

El ICAM lanza un curso pionero en España para formar a facilitadores judiciales para personas con discapacidad inaugurado por el Consejero de Justicia

El ICAM reafirma su compromiso con la defensa del Estado de derecho en la presentación del Informe 2024 de la Fundación Hay Derecho 160

El Decano del ICAM asiste al debate sobre la Orientación Política General del Consejo de Gobierno en la Asamblea de Madrid

Abril - mayo

II edición del Programa Bienestar Integral ICAM con nuevos talleres e iniciativas para cuidar el bienestar y la salud mental de la abogacía

La Junta de Gobierno del ICAM asiste a la entrega del Premio Fórum Europa 2024 a la Presidenta del Parlamento Europeo, Roberta Metsola

El Decano del ICAM interviene en la sesión plenaria del 62º Congreso Anual de AIJA resaltando el papel crucial de la abogacía joven en la profesión

El ICAM celebra su III Congreso de Derecho Farmacéutico analizando los retos regulatorios del sector Autoridades, expertos del sector, representantes institucionales y profesionales jurídicos y farmacéuticos, debatieron durante dos días sobre los principales retos y oportunidades en esta área de creciente relevancia.

El Decano se reúne con el Secretario de Estado de Seguridad Social y previamente con asociaciones de mutualistas Para impulsar una regulación que garantice prestaciones de jubilación dignas y que no deje a ningún afectado atrás, Eugenio Ribón mantuvo un encuentro con diversas asociaciones de mutualistas para escuchar y recoger sus aportaciones sobre el informe elaborado por la catedrática María Emilia Casas.

Las aportaciones presentadas fueron valoradas y consideradas en el proceso de análisis de cara a la reunión que se mantuvo con el Secretario de Estado.

161

Eugenio Ribón elogia el liderazgo de la Abogacía de Empresa: “Sois un pilar del ICAM y la vanguardia de la profesión” Eugenio Ribón, inauguró el I Encuentro de la Abogacía de Empresa con un motivador discurso en el que ha destacado el papel esencial de este colectivo dentro del mundo jurídico.

Con una declaración firme, aseguró que “el ICAM es vuestra casa”, reafirmando el compromiso del Colegio con la protección, apoyo y reconocimiento de los abogados de empresa como un “pilar estratégico y fundamental” para el desarrollo económico y social.

162

Abril - mayo

La Biblioteca del ICAM se renueva Después de las obras de mejora en sus instalaciones, la Biblioteca inició el curso con una imagen renovada.

El ICAM celebra el I Encuentro de la Abogacía de Empresa, en colaboración con el Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) Un evento pionero dedicado a analizar y poner en valor las nuevas realidades y desafíos de la abogacía de empresa, un colectivo clave en el sector legal con posiciones cada vez más estratégicas. Coincidiendo con el Encuentro el ICAM puso en marcha, además, un nuevo servicio integral para apoyar a la abogacía in-house, con medidas como la protección de sus dispositivos.

Apoyo del ICAM en la emergencia de la DANA La Junta de Gobierno se movilizó para poner al servicio de los afectados y del Colegio de la Abogacía de Valencia todo el apoyo necesario. Además, se impulsó una campaña de donaciones que logró reunir 60.000 euros para los damnificados, una cifra hasta ahora nunca alcanzada en otras campañas solidarias

El Decano del ICAM participa en el XXV Congreso de la UIBA en Costa Rica, subrayando el papel de los Colegios en la defensa del Estado de Derecho

El ICAM desarrolla una intensa actividad en Perú, sellando convenios de gran alcance

Isabel Winkels interviene en la inauguración del Business and Human Rights Forum de la UIA y modera un panel sobre las obligaciones éticas de la abogacía

El ICAM distribuye un kit de salud mental para concienciar a despachos y profesionales

Coincidiendo con la Semana de la Salud Mental, y con el objetivo de sensibilizar al sector legal de la importancia de atender el bienestar integral de las personas y, sobre todo, ofrecer soluciones concretas de prevención, el ICAM ha distribuido a despachos y profesionales jurídicos un completo kit de salud mental y que se ha convertido en el documento más descargado en la historia del Colegio.

163

Vida colegial

El ICAM impulsa un nuevo taller formativo para ofrecer herramientas de defensa a los letrados ante incidencias en suspensiones de vistas y plazos por conciliación El Diputado responsable de Defensa de la Abogacía ICAM, Javier Mata, presentó un nuevo taller formativo del ciclo “Cómo defender tus derechos como letrado/a”, centrado en esta ocasión en las incidencias de suspensiones de vistas y plazos por razones de conciliación.

El ICAM inaugura la III Edición de su Máster de Acceso a la Abogacía y Procura con un firme compromiso hacia la formación de excelencia

El ICAM participa en el arranque del Legal Management Forum 2024

Los diputados del ICAM Ana Buitrago y José Ramón Couso destacan en Harvard la importancia de la gobernanza y el bienestar en el sector legal La Diputada de la Junta de Gobierno del ICAM y vicepresidenta de la Fundación ICAM Cortina, Ana Buitrago, y el Diputado de la Junta de Gobierno del ICAM José Ramón Couso participaron en el XX Seminario Harvard-Complutense, celebrado en octubre en la prestigiosa Escuela de Derecho de la universidad norteamericana.

La Tesorera del ICAM participa en la ceremonia ‘Top Líderes LGBTI+ 2024’ entregando tres galardones en reconocimiento al compromiso con la diversidad en el ámbito empresarial

El Decano pide en el Senado la supresión de la condena en costas por no acudir a Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC)

El ICAM presenta la primera guía práctica sobre seguridad informática para la abogacía Con motivo del Día Mundial de la Ciberseguridad el ICAM presenta la primera guía práctica específica sobre seguridad informática para el sector. Solo en las primeras 24 horas se habían descargado más de 2.500 guías.

El Nuncio Apostólico en España bendice en el ICAM la talla recientemente restaurada de la Virgen Inmaculada, Patrona de la Abogacía 164

Abril - mayo

El ICAM se vuelca en la conmemoración de la Declaración de los Derechos de la Infancia con un ambicioso maratón de jornadas y talleres sin precedentes Para conmemorar el 35º aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) organizó un ambicioso ciclo de jornadas y talleres gratuitos desde la Sección de Infancia y Adolescencia.

Más de 40 especialistas nacionales e internacionales analizan en el ICAM los retos legales de la revolución tecnológica en el sector financiero

La vicedecana del ICAM, Isabel Winkels, interviene en el 68º Congreso de la UIA celebrado en París

La mesa de trabajo del Plan de Igualdad del ICAM se reúne para poner en marcha nuevas acciones que refuercen el compromiso de la abogacía con la igualdad de género

Convenio de legislatura sobre Turno de Oficio con la Comunidad de Madrid Eugenio Ribón firma un Convenio de legislatura pionero con la presidenta de la Comunidad de Madrid, logrando un cambio de rumbo para garantizar mejoras en las condiciones del Turno de Oficio.

El Decano Eugenio Ribón se reúne junto con María Emilia Casas con el presidente del CES Eugenio Ribón ha seguido impulsando una solución, junto con María Emilia Casas, para lograr asegurar prestaciones de jubilación dignas para la abogacía con la reunión mantenida con el Presidente del Consejo Económico y Social (CES) 165

Vida colegial

166

Abril - mayo

El ICAM aborda con la Delegación del Gobierno las sanciones policiales a abogados y las citas de extranjería

Ciclo “Sociedad Civil y Estado de Derecho”: debate sobre el nuevo modelo de financiación autonómica Dentro del Ciclo “Sociedad Civil y Estado de Derecho” el Colegio celebró un debate de alcance sobre el nuevo modelo de financiación autonómica, en el que expertos alertaron sobre los riesgos económicos, jurídicos y administrativos de las reformas que hay sobre la mesa.

La Diputada Mabel Klimt inaugura una jornada sobre casos de uso de la IA en la abogacía

VII Jornada de Otoño de ASNALA Eugenio Ribón inaugura la jornada de ASNALA destacando el compromiso del Colegio con la abogacía laboralista

El VIII Congreso Nacional de Derecho Concursal del ICAM reúne a expertos en insolvencia para debatir sobre los desafíos que enfrenta el sector

José Ignacio Monedero interviene en la inauguración de la primera jornada informativa del SAV Madrid organizada por el Ayuntamiento

El abogado del ICAM César Pinto, galardonado con el Premio Derechos Humanos 2024 de la Fundación Abogacía Española

José Ignacio Monedero modera la mesa redonda sobre la visión del Supremo de la cuestión prejudicial en las Jornadas de la Asociación de Letrados del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (ALTS)

167

168

Abril - mayo

Bienestar despachos 15 despachos de Madrid participaron en el programa formativo Bienestar para Despachos de la Fundación ICAM para la promoción de buenas prácticas en materia de bienestar entre su plantilla

Eugenio Ribón asiste al acto de apertura de las Actividades Académicas de la Promoción 2024-2025 del Centro de Estudios Garrigues

La Vicedecana Isabel Winkels asiste al acto conmemorativo de la Delegación del Gobierno por el 46º aniversario de la Constitución Española

El Decano del ICAM, Eugenio Ribón, participa en los actos conmemorativos del Día de la Constitución Española organizados por la Comunidad de Madrid

La Vicedecana y la Tesorera del ICAM asisten al acto conmemorativo del 25N organizado por la Comunidad de Madrid

La Vicedecana Isabel Winkels inaugura la Gala Nacional del Derecho Legal Marcom 2024, que reúne en Madrid a la élite jurídica, y participa como ponente la Diputada Teresa Mínguez

El ICAM estrena un nuevo espacio de exposiciones con una muestra excepcional sobre Antonio Mingote y su visión de la Justicia

El ICAM clausura la tercera edición de su Máster en Derecho Concursal, Reestructuraciones Empresariales y Segunda Oportunidad

El Decano del ICAM asiste a la entrega del primer premio “Jurista del Año” otorgado por la Asociación San Raimundo de Peñafort a Manuel Marchena

169

170

Abril - mayo

El Coro del ICAM emociona al público con su participación en la misa solemne de San Miguel en Novés (Toledo)

El ICAM brilla en la celebración de su primera Velada Cultural con Cruz Sánchez de Lara y Miguel Rodríguez del Álamo

El ICAM despide el año 2024 en su tradicional Encuentro Navideño con colegiados

Aprobados los nuevos Estatutos del ICAM con un apoyo del 80% de los votos En diciembre el ICAM ha culminado un proceso histórico con la aprobación de los nuevos Estatutos que marcarán el futuro de la institución y que ya han sido aprobados por el CGAE. Los Estatutos fueron respaldados por casi el 80% (el 79%) de los votos.

También lograron la confianza de los colegiados y colegiadas los Presupuestos del Colegio para 2025.

171

172

Abril - mayo

El ICAM recuerda a los colegiados fallecidos en 2024

El Decano entrega los premios a los niños ganadores del XV Concurso Infantil de Tarjetas Navideñas

El ICAM celebra la Copa de Navidad con la plantilla homenajeando a sus empleados jubilados y a quienes cumplen 15 y 25 años de trayectoria en el Colegio

El Coro del ICAM llena Casa de Vacas dos días consecutivos con su Concierto de Navidad

El Decano Eugenio Ribón entrega ante el Poder Judicial 2.000 firmas por el derecho a la conciliación de la abogacía La Junta de Gobierno ha impulsado el derecho a la conciliación de la abogacía con la entrega ante el CGPJ y el TSJM de las 2.000 firmas de apoyo a la campaña que pide a jueces y tribunales sensibilidad y empatía con las peticiones de suspensiones por causas de fuerza mayor.

173

{ Tribuna }

El secreto profesional no se negocia papel de mero espectador ante un ataque que golpea el corazón de nuestra profesión. Frente a quienes creen que el poder puede imponerse sobre las garantías, la abogacía madrileña se alza con determinación. La revelación de comunicaciones protegidas entre abogado y Fiscalía no es un incidente menor ni un error circunstancial: es un punto de inflexión.

La confianza es la esencia del derecho de defensa. Es la garantía que permite que cualquier ciudadano, sin importar su posición, pueda acudir a su abogado con la certeza de que sus palabras están protegidas. Sin esa confianza, el sistema se desmorona. Y en marzo de 2024, esa piedra angular de la justicia fue golpeada de lleno.

El ICAM denunció entonces con Eugenio Ribón No basta con señalar la gravefirmeza la extrema gravedad de Decano del Ilustre Colegio de la dad de lo ocurrido; es necesario la publicación, por parte de la Abogacía de Madrid (ICAM) responder con la misma contunFiscalía Provincial de Madrid, de dencia con la que se han vulnedatos concretos de diligencias rado nuestros derechos. No podemos aceptar que de investigación, incluyendo fechas y contenido de quienes ostentan el poder impongan su lógica sin conversaciones mantenidas entre un abogado y el una respuesta proporcional.

Ministerio Fiscal, todo ello en una nota oficial. Esto, por sí mismo, ya supone, a juicio de este Colegio, La abogacía madrileña no permitirá que se erosione una vulneración inaceptable del secreto profesional, el derecho de defensa ni que se siente un peligroso un derecho que no pertenece al abogado, sino al precedente. No seremos un gremio silenciado ni nos ciudadano. someteremos a una justicia desigual, donde el equilibrio de fuerzas se quiebre en favor del poder.

Este ataque al secreto profesional es, en esencia, un ataque al Estado de Derecho mismo y a la tutela Los principios sobre los que se asienta el Estado judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 de la de Derecho no se cuestionan ni se relativizan. Se Constitución Española. defienden sin fisuras. Porque sin abogados libres e independientes, sin secreto profesional garantizaEl Estatuto de la Abogacía, reconoce en su artículo do, la justicia deja de ser justicia. Y eso es algo que, 22 el derecho y deber de los abogados a preservar como colectivo, como Colegio y como sociedad, no en secreto toda comunicación con sus defendidos podemos permitir. y con la contraparte en el proceso. A su vez, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en su artículo Sabemos que la batalla no será sencilla. Como 4.5, impone un deber de reserva y discreción que ha tantas veces en la historia, el abuso del poder se sido flagrantemente ignorado. La violación de estos reviste de normalidad y las garantías se presentan principios no es solo un atentado contra la abogacía; como obstáculos incómodos. Pero la abogacía no es un ataque directo a las garantías fundamentaes ni será nunca un colectivo sumiso. Somos la les de los ciudadanos y a la integridad de nuestro última frontera entre el ciudadano y el abuso, entre sistema judicial. la justicia y la arbitrariedad. Y esta vez, hemos decidido resistir.

En otro tiempo, la abogacía fue testigo de cómo ciertos principios esenciales del derecho de defensa se debilitaban sin que se ofreciera una respuesta [Tribuna publicada originalmente en el diario ‘ABC’] a la altura del desafío. Pero esta vez, el ICAM ha § decidido no permanecer en silencio ni asumir el

174

175

176