Señores Jueces de la Corte Constitucional: Doctor Alexis Javier Mera Giler, por los derechos que represento del señor Presidente Constitucional de la República, dentro de la acción pública de inconstitucionalidad signada con el número 0014-13-IN, ante ustedes, como mejor proceda en derecho, les digo: El señor Presidente Constitucional de la República, con fecha 12 de julio de 2013, fue notificado con el auto de admisión del 11 del mismo mes y año, a las 16h04, y la demanda de inconstitucionalidad propuesta por el doctor Luis Fernando Torres Torres, asambleísta por la provincia de Tungurahua. Por lo que, dentro del término legal, procedo a contestar la demanda, en los siguientes términos: -ILegitimación de Personería En mérito de los Decretos Ejecutivos números 1246 y 11, publicados en los Registros Oficiales números 408 y 8 de 21 de agosto de 2008 y 25 de enero de 2007, respectivamente, por los cuales se me delega, en mi calidad de Secretario Nacional Jurídico, para intervenir en representación del señor
Presidente
Constitucional
de
la
República
en
esta
acción
constitucional, les solicito se sirvan declarar legitimada mi intervención en esta causa, en la calidad antes invocada.
1
-IIAntecedentes La demanda de inconstitucionalidad se formula contra la Ley Orgánica de Comunicación, alegando la inconstitucionalidad por el fondo de los artículos 5, 10.4.j, 10 inciso final, 18 inciso primero, 22 incisos primero y cuarto, 26, 55 inciso primero, 56.1, 61, 63, 64, 71 inciso primero y 84. -IIIIntroducción La recientemente aprobada Ley Orgánica de Comunicación nace como una clamorosa exigencia de transformación de las actuales estructuras de la comunicación social y de la información pública, que fue plasmada en la Disposición Transitoria Primera de la Constitución del 2008 y que luego fue ratificada, ampliamente por el pueblo ecuatoriano, mediante la aprobación de la pregunta nueve de la consulta popular realizada el siete de mayo de 2011. Su desarrollo y aprobación respondieron a un legítimo proceso de democratización y socialización de su texto, a partir de decenas de proyectos que fueron debatidos en el seno legislativo y difundidos y analizados en diversos medios de comunicación nacionales y extranjeros. Y siendo el argumento más importante para justificar la Ley, la creación e implementación de principios, reglas y mecanismos que viabilicen la inducción al cambio de estructuras de poder, me resulta verdaderamente desconcertante que el asambleísta electo por la provincia de Tungurahua, pretenda
desmerecer
el
pronunciamiento
de
la
gran
mayoría
ecuatorianos con falacias impresentables desde el plano jurídico. 2
de
-IVSobre la errada aplicación del principio de proporcionalidad Dice el actor que: “La finalidad de la Ley, expuesta, básicamente, en los considerandos, es insuficiente para justificar las restricciones a los derechos a la comunicación y a la expresión.”. Y, mediante este ligerísimo análisis, concluye sin más ni más que: “resulta desproporcionada, irrazonable, inadecuada, no idónea e innecesaria la afectación al contenido de los derechos consagrados en los artículos constitucionales 16, 17, 18, 19, 20 y 66: 6 y 7, por parte de los artículos impugnados por el fondo […]”. Al respecto, debo aclararle al demandante que: 1.
La Corte Constitucional es el órgano que ejerce, exclusivamente, el control abstracto de la constitucionalidad de los actos normativos, en base de los principios y reglas establecidas para el efecto en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional --LOGJCC-- (Arts. 3 y 76);
2.
La aplicación del principio de proporcionalidad sirve en un conflicto entre normas jurídicas, una que exige o promueve la concreta intervención legislativa en los derechos fundamentales y otra que la prohíbe, para definir en el caso concreto las fronteras de sus
3
respectivos ámbitos de aplicación y establecer si su sentido normativo se extiende o no a él1. Conviene precisar, adicionalmente, tal como apunta el Tribunal Constitucional Español en el fallo STC 58/1998, que los derechos fundamentales sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicos protegidos. Siguiendo el análisis sugerido, no veo que exista una confrontación de derechos fundamentales que amerite la delimitación de su ámbito de aplicación mediante el principio de proporcionalidad, más bien el actor parece aplicar el principio de ponderación, estableciendo a priori2 la jerarquía o prevalencia de un supuesto derecho conculcado (p.ej.: libertad de expresión de los medios de comunicación privados) por sobre otros (el derecho de las personas de recibir de los medios de
comunicación
información
veraz,
verificada,
oportuna,
contextualizada, plural, sin censura previa, acerca de los hechos, acontecimiento y procesos de interés general, el derecho a la honra, etc.).
1
RUBÉN SÁNCHEZ GIL. El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia Mexicana. En: MIGUEL CARBONELL, Ed. (2008). Serie de Justicia y Derechos Humanos Neoconstitucionalismo y Sociedad. No. 6. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional.
2
En los acápites IV.1.1.2. y IV.1.1.3, no se determina un argumento concreto que demuestre la supuesta restricción a los derechos a la comunicación. El actor se esmera en mencionar que la finalidad de la Ley, expuesta en sus considerandos “es insuficiente para justificar las restricciones a los derechos […]”.
4
Y es lógico que aquello suceda, pues, siendo el accionante una persona con profundas convicciones libertarias, resulta coherente que adopte esta postura individualista. Por ello, estimo que para el demandante la discusión no versa realmente sobre temas de hermenéutica
constitucional,
sino
sobre
posiciones
filosóficas
políticas, que no pueden --ni deben—ser materia de esta acción de inconstitucionalidad. Sobre el tema, resultan esclarecedoras las palabras de Ignacio Villaverde Menéndez3: “Porque en realidad, el conflicto para la ponderación
de
bienes
no
se
produce
entre
los
derechos
fundamentales y otros derechos, bienes o intereses constitucionales o infraconstitucionales, sino entre valores o intereses que según quien pondera se encarnan en aquellos derechos. Por eso el conflicto no se resuelve examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso cuál de esos valores o intereses debe prevalecer, en fin, jerarquizando los valores o intereses en presencia.” 3.
De acuerdo con el Art. 3 numeral 2 de la LOGJCC, para efectos de aplicar el principio de proporcionalidad “se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.” Con la expresión que he subrayado el legislador ha querido decir que el principio de proporcionalidad como regla de interpretación constitucional se utiliza para limitar casos concretos de actos de
3
La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad En: MIGUEL CARBONELL, Ed. (2008). Serie de Justicia y Derechos Humanos Neoconstitucionalismo y Sociedad. No. 6. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional.
5
aplicación de la ley que restringen derechos fundamentales
y no
como un canon de constitucionalidad autónomo, como pretende la parte actora al realizar suposiciones sobre posibles conflictos normativos, sólo porque, de acuerdo a su peculiar criterio, la finalidad de la ley recogida en sus considerandos resulta insuficiente para restringir los “derechos libertarios” que defiende. -VLa comunicación social como servicio público La transición de un Estado liberal hacia un Estado social de derecho ha significado, por parte del Estado, despojarse del rol de simple árbitro de las relaciones sociales para participar protagónica y efectivamente en los asuntos públicos y de interés general. Mientras que el modelo de constitución de un Estado liberal se caracteriza por limitar al poder público estatal para garantizar los derechos individuales, el modelo de constitución de un Estado social de derecho va más allá, pues conlleva de suyo la demanda de la satisfacción de los derechos sociales mediante prestaciones o actuaciones positivas del poder público, que en la mayoría de los casos deberían solventarse mediante la prestación de servicios públicos y con recursos del erario estatal. Por ejemplo: proveer servicios de salud, de energía eléctrica, asegurar la educación, sostener el patrimonio cultural y artístico de la comunidad. Sin embargo, la actuación del poder público para hacer efectivo determinado derecho no debe confundirse con el derecho mismo, de tal modo que no cabría comparar al derecho humano al agua con la provisión del servicio público de agua potable. Lo propio se puede decir sobre la 6
salud, educación y de tantos otros derechos que se hacen efectivos mediante prestaciones estatales. En esa línea argumentativa, los ecuatorianos tenemos derecho a recibir de los medios de comunicación social información, acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general. No merece mayor reflexión: la información es un derecho y bien público al que se accede a través de los medios de comunicación social. El proceso de difusión del hecho noticioso constituye el servicio público de comunicación social. El actor, así como la mayoría de detractores de la LOC, se ha empecinado en hacer de este un problema de semántica jurídica, al decir que el concepto de servicio público es connatural al Estado, y dado que no es compatible con las actividades de los medios de comunicación privados, la información provista por estos no podría someterse a los principios de obligatoriedad,
generalidad,
uniformidad,
eficiencia,
responsabilidad,
universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. Sostener tamaña barbaridad es desconocer más de medio siglo de evolución del Derecho Administrativo. El renombrado administrativista francés Georges Vedel4 decía, a propósito de este tema, en 1958: “En el Derecho administrativo clásico, el servicio público proporcionaba una noción de base relativamente simple, pues la definición material y la definición formal en el estado de la sociedad de aquel momento casi coincidían; se podía tomar la palabra servicio público en uno u otro sentido; un servicio público era siempre una actividad de interés general desarrollada por la 4 Derecho administrativo, trad. de la 6a. ed. francesa por Juan Rincón Jurado, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980
7
Administración. Pero las dificultades empezaron a partir del momento en que estas dos nociones se disociaron y cuando se vio a personas administrativas desarrollar actividades que no correspondían estrictamente a un interés general y, por otra parte, a partir del momento en que se admite que órganos privados puedan administrar servicio públicos”. A renglón seguido continua: “La consecuencia de ello es que la expresión ‘servicio público’ se ha ampliado desmesuradamente, dado que se ha disociado la coincidencia que se producía entre servicio público material y servicio público formal, y se puede decir que todo lo que está relacionado bien con el interés general, o con la Administración, tiene tendencia a convertirse en servicio público” (El énfasis es mío) Esas últimas líneas del maestro francés son categóricas para demostrar lo que sucede hoy en nuestro país: atento la importancia que reviste para los ciudadanos la información sobre asuntos de interés público, el Estado la ha regulado, considerando a la actividad de difusión realizada por los medios de comunicación como un servicio público, situación que, a contrario sensu de cómo la presenta el asambleísta Torres, no se opone de ningún modo a la Constitución de Montecristi. En este sentido, no es cierto, como malintencionadamente pretende hacernos creer el accionante, que el Art. 314 de la Constitución es un “catálogo cerrado”. De la lectura completa del primer inciso de dicho precepto se concluye, inevitablemente, que mediante un acto normativo con carácter de ley se podrán determinar otros servicios públicos cuya provisión será de responsabilidad del Estado. “Art. 314.- El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras 8
portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley.” (El énfasis es mío)
Así pues, con fundamento a la delegación legislativa contemplada en la señalada norma constitucional, se estableció en el Art. 46 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, que el transporte terrestre automotor constituye un servicio público. “Art. 46.- El transporte terrestre automotor es un servicio público esencial y una actividad económica estratégica del Estado, que consiste en la movilización libre y segura de personas o de bienes de un lugar a otro, haciendo uso del sistema vial nacional, terminales terrestres y centros de transferencia de pasajeros y carga en el territorio ecuatoriano. Su organización es un elemento fundamental contra la informalidad, mejorar la competitividad y lograr el desarrollo productivo, económico y social del país, interconectado con la red vial internacional.” (El
énfasis es mío) Lamento que esta incontrastable argumentación le impida al asambleísta Torres eximir a los medios de comunicación social de la responsabilidad extracontractual, que necesariamente tienen, como la tenemos todos los ciudadanos, en el caso de cuasidelitos. Por otro lado, resulta estólido sostener, como lo hace el accionante, que por virtud de la Ley Orgánica de Comunicación, se le otorga patente de corso para regular e intervenir a los medios de comunicación social a la Superintendencia de la Información y Comunicación. No solamente es un sofisma defender tal afirmación, sino también es hacer tabla rasa de la historia de este país. 9
¿Acaso olvida el actor las restricciones y limitaciones mucho más gravosas que constaban en el Ley de Radiodifusión y Televisión, expedida en la dictadura del general Guillermo Rodríguez Lara y refrendada en el Gobierno Neoliberal de Sixto Durán Ballén? Transcribo algunos literales del derogado Art. 58 del referido cuerpo legal, para refrescar su frágil memoria: “Art. 58.- Se prohíbe a las estaciones de radiodifusión y televisión […] e) Transmitir noticias, basadas en supuestos, que puedan producir perjuicios o conmociones sociales o públicas. Cuando estas infracciones fueren tipificadas como infracciones penales, serán juzgadas por un juez de lo penal, mediante acusación particular, con sujeción al Título VI, Sección II, Parágrafo Primero del Código Penal Común. Si solo fueren faltas técnicas o administrativas, su juzgamiento corresponderá a la Superintendencia de Telecomunicaciones, conforme el Título VII de esta Ley; pero el Superintendente deberá, bajo su responsabilidad examinar previamente la naturaleza de la infracción para asumir su competencia. f) Hacer apología de los delitos o de las malas costumbres, o revelar hechos y documentos no permitidos por las leyes, en la información o comentario de actos delictuosos. g) Omitir la procedencia de la noticia o comentario, cuando no sea de responsabilidad directa de la estación, o la mención de la naturaleza ficticia o fantástica de los actos o programas que tengan este carácter […] 10
i) Recibir subvenciones económicas de gobiernos, entidades gubernamentales o particulares y personas extranjeras, con fines de proselitismo político o que atentes contra la seguridad nacional.” (El énfasis es mío)
En esos años, los que ahora se oponen a esta Ley, no se quejaban de lo “discrecional” que podía ser “hacer apología de las costumbres”, quizás porque el partido al que estaba afiliado el accionante controlaba ilegítimamente todos los estratos del poder… -VISobre la regulación excesiva de la práctica informativa VI.I. En el apartado IV.1.1.5.1., dice el actor sobre las normas deontológicas que deben acatar las personas que participen en el proceso comunicacional, previstas en el Art. 10, que surge un “problema constitucional” cuando se permite a cualquier persona denunciar
ante
la
Superintendencia
de
la
Información
y
Comunicación el incumplimiento de dichos preceptos de conducta. Me causa asombro y estupor que el asambleísta Torres piense que constituye un “problema constitucional” empoderar al ciudadano con herramientas para la defensa de sus derechos y, particularmente, para exigir que los medios de comunicación social publiquen información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, etc. Vale la pena recordarle que una de las características fundamentales del Estado constitucional de derechos y garantías en el que vivimos
11
es la adecuación funcional de todos los poderes públicos a garantizar el goce de los derechos de libertad y la efectividad de los sociales5. VI.II. Según
el
actor
las
nociones:
“temas de relevancia pública”,
“linchamiento mediático” y “contenidos discriminatorios”, denotan excesiva discrecionalidad y adolecen de vaguedad conceptual.
VI.II.I.
Notas sobre la vaguedad conceptual.-
La vaguedad es una propiedad de las palabras en relación con lo que estas representan, o con lo que estas quieren significar según su uso. Para determinar la vaguedad de un concepto habrá que analizar el conjunto de propiedades que lo caracterizan y su referencia en el campo de aplicabilidad. Cuando estos dos elementos no se encuentran bien determinados, existirá un caso de vaguedad. No obstante lo dicho, resulta imposible eliminar todo vestigio de vaguedad de un concepto, por ello el papel de los jueces y aplicadores del Derecho consiste en reducirla a límites tolerables. En el contexto jurídico las imprecisiones de las palabras tienen como consecuencia la existencia de una “falta de certeza acerca de la identificación de la norma contenida en el texto; o, lo 5
JORGE ZAVALA EGAS, Lecciones de Derecho Administrativo, 2011, Edilex, págs. 105 y ss
12
que es lo mismo, implican una indeterminación de las soluciones normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos casos”.6 En ese orden de ideas, le
corresponde al órgano
jurisdiccional la potestad exclusiva de ser los intérpretes últimos del ordenamiento jurídico. La interpretación que de una norma realice la Administración Pública estará siempre sujeta a revisión judicial, en tanto que, en última instancia, corresponde al Poder Judicial determinar y precisar los alcances del ordenamiento jurídico.7 Siguiendo este razonamiento, el hecho de que los términos que emplea la LOC, y que han sido impugnados por el actor, sean o no indeterminados, no modifica sustancialmente el accionar que corresponde a la Superintendencia de Información y Comunicación, ni el que corresponde al órgano jurisdiccional8. VI.II.II.
¿Facultades discrecionales o conceptos jurídicos indeterminados?
En primer término, al legislador no se le ha ocurrido por arte de birlibirloque crear los predicados “información de relevancia pública” o “contenidos discriminatorios”; puesto que los mismos 6
Carlos Nino, Introducción al Análisis del Derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 260
7
“[la aplicación de un] concepto jurídico indeterminado [no es más que] un supuesto normal de aplicación del Derecho, sometido sin traba alguna, por eso precisamente, a la función jurisdiccional, encargada de velar por la recta de aplicación de la Ley al mundo de los hechos” Sentencia del Tribunal Constitucional español del 28 de abril de 1964, citada por García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, p. 457.
8
Véase Ezequiel Monti, Una incursión en la zona de penumbra de la revisión judicial, Revista Estudiantil de Derecho Público RUEDA No. 1, en el sitio web: http://cfedp.com/rueda/2012_r1.php?art=01#_ftn1
13
ya se encuentran trazados en la Constitución (Arts. 18.1 y 11.2). En segundo lugar, en pos de precisar mejor los conceptos, debo aclarar que las nociones de “linchamiento mediático”, “temas de relevancia pública” y “contenidos discriminatorios” no constituyen una facultad discrecional sino un concepto jurídico indeterminado. La doctrina francesa ha desarrollado varias técnicas para el control de la discrecionalidad9, una de las cuales consiste en establecer la diferencia entre facultades discrecionales y los conceptos jurídicos indeterminados. El standard de conducta del buen padre de familia, la buena fe, el orden público o las buenas costumbres como límite de la autonomía de la voluntad, o simplemente los conceptos de fidelidad, respeto, fuerza, temor reverencial, uso natural de las cosas, urgencia, justo precio, utilidad pública, orden público etc., “todos estos conceptos (unos conceptos de valor; otros, conceptos de experiencia), bien conocidos en la doctrina general del Derecho, son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata.
9
Para mayor abundamiento consúltese su libro: Democracia, Ley e Inmunidades del Poder (2004), Editores Palestra.
14
[…] En la aplicación de un concepto jurídico indeterminado la Ley no nos da resuelto, como ocurre en los conceptos jurídicos determinados (por ejemplo la fijación de la mayoría de edad), la solución concreta del caso, de modo que ésta debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto; pero lo característico es que es valor propio del concepto o esa experiencia a que el concepto remite deben ser objeto de una estimación jurídica según el sentido de la Ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado en cuestión, Ley que ha configurado éste con la intención expresa de acotar un supuesto concreto, aunque su precisión reste indeterminada; de este modo la aplicación de estos conceptos será justamente un caso de aplicación de la Ley. Por ello, el proceso de constatación de un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, sino un proceso de juicio o estimación, que ha de atenerse, necesariamente, por una parte a las circunstancias reales que han de calificarse; por otra, al sentido jurídico preciso que la Ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una, al concepto jurídico indeterminado que su precepto emplea.10”. Continúa a renglón seguido el profesor español: “Se trata de un proceso de aplicación e interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o de decisión entre diferentes jurídicos en virtud de
10
Ibídem, pág 44 y ss
15
criterios extrajurídicos, como es en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales.”11 (El énfasis es mío) Finalmente, concluye el autor: “La funcionalidad inmediata de esta fundamental distinción se comprende en seguida; allí donde estemos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, allí cabe con perfecta normalidad una fiscalización jurisdiccional de su aplicación.”12 En síntesis, la “información de relevancia pública”, “contenidos discriminatorios” y el “linchamiento mediático” constituyen un concepto jurídico indeterminado, que debe ser evaluado en consonancia con el ordenamiento jurídico, y haciendo uso de determinados criterios de valor y de experiencia. Así pues, de la lectura del Art. 11 de la Constitución y 61 de la LOC se puede reducir a un límite tolerable la extensión del concepto de contenido discriminatorio. De igual modo si leemos la LOC sabremos que existen claras diferencias entre opiniones personales,
contenidos
de
entretenimiento
y
noticias
propiamente dichas. VI.III.
A pesar de que la “precisión” no se encuentra contemplada en el numeral 1 del Art. 18 de la Constitución como una de las propiedades de la información, no creo que exista alguien que razonadamente pueda afirmar que no se trata de un elemento consustancial a toda narración periodística.
11
Idem, pág 46
12
Idem
16
Y siendo nuestra Constitución abierta e inclusiva en lo que a derechos respecta, me parece que la interpretación que hace el actor al considerar inconstitucional la parte pertinente del Art. 22 de la LOC, es interesada e incorrecta y se opone al garantismo que tanto pregona nuestra Carta Magna, pues le resta al ciudadano la garantía de recibir de los medios de comunicación social información precisa. A mi modo de ver los razonamientos expuestos, en este punto, por el asambleísta Torres no se compadecen con los métodos de
interpretación
constitucional
evolutivo,
sistemático
y
teleológico, previstos y explicados en el Art. 3 de la LOGJCC y responden exclusivamente a consideraciones de orden político. -VIIPetición De
la
argumentación
expuesta
en
los
acápites
anteriores,
quedó
demostrado que no existe violación a ninguna norma constitucional. Por consiguiente, les solicito que, en sentencia, se sirvan desechar la demanda de inconstitucionalidad propuesta, y declaren que la norma impugnada no contraviene ninguno de los derechos y garantías previstas en la Constitución de la República. -VIIIAutorizaciones Autorizo al doctor Vicente Peralta León, Subsecretario Nacional Jurídico; y, además a los abogados Martín Vergara Solís, Pedro Espinosa Andrade, 17
Víctor Granados Larrea y Walter Romero Caballero, para que, ya sea individual o conjuntamente, presenten los escritos que sean necesarios en defensa de mis intereses, y acudan a todas las diligencias que se realicen durante la sustanciación de esta causa. Las notificaciones que me correspondan, las recibiré en la casilla constitucional No. 001. Dígnense proveer.
Dr. Alexis Mera Giler Secretario Nacional Jurídico
Ab. Martín Vergara Solís Mat. No. 09-2010-30 Foro de Abogados del Ecuador
18