Edición #110 - Junio 2008 by El Mundo del Abogado

Editorial ¿Es hora de modernizar nuestras Fuerzas Armadas?

l ordenar la intervención de las Fuerzas Armadas en la lucha contra la delincuencia organizada, el presidente Felipe Calderón ha traído a la memoria de los mexicanos que la función más importante del gobierno de un Estado —aquella que le da su razón de ser— es garantizar orden y seguridad. “No es papel del Ejército perseguir a narcotraficantes”, claman los críticos. Pero más allá de la interpretación de la ley y de la jurisprudencia que, ciertamente, permiten la intervención militar, hay que decir que el presidente está obligado a echar mano de todos aquellos instrumentos que la Constitución le facilite para garantizar orden y seguridad. Como lo ha advertido el propio presidente, este ejercicio resultará costoso. Está resultando costoso. Pero, a largo plazo, los beneficios serán innegables. El cumplimiento de la ley no es voluntario, como lo sabemos los abogados y todos aquellos que poseen nociones mínimas de civismo: cuando alguien se rehúsa a cumplirla, existen policías, ejército, cárceles... Cualquier Estado democrático de derecho cuenta con estas instituciones y las utiliza cuando hay que defender a la nación. Y es que no podemos abandonar al país en manos de las bandas que, en su afán de lucro, ponen en peligro la vida de cientos de miles de personas. No debemos arredrarnos ante los forajidos que pretenden socavar las instituciones: hay que respaldar a nuestras Fuer-

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Enrique González Sánchez CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott

zas Armadas y a su comandante supremo, a despecho de las voces críticas. Pese a lo anterior, también estamos obligados a preguntarnos cómo están funcionando estas Fuerzas Armadas. Su patriotismo y su arrojo —ambos indiscutibles— no deben permitir que perdamos de vista la necesidad de mantenerlas al día. Esto no sólo significa un aumento de sueldos, como oportunamente lo hizo el presidente Calderón, sino un examen de su organización, una evaluación sobre sus costos y beneficios: ¿Están entregando todo lo que pueden dar? ¿Podrían rendir más? Algunos observadores —a los que nadie debe ignorar— han denunciado la poca transparencia que subsiste en el interior del Ejército y de la Marina. ¿Esta poca transparencia tiene razón de ser en los umbrales del siglo XXI? ¿Es compatible con la rendición de cuentas que prevalece en los países más desarrollados? La lealtad y eficacia de nuestras Fuerzas Armadas no las exenta de rendir cuentas puntuales a la sociedad. Por otra parte, hay que revisar los ejes políticos. En países más desarrollados, no se entendería que un militar fuera el vocero, el representante político de las Fuerzas Armadas. Incluso, entre altos mandos militares mexicanos, hay quienes piensan que el secretario de la Defensa Nacional debería ser

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez luispelayo@hotmail.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza aiza_marce@hotmail.com FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez COLABORADORES Rodrigo Bueno Lacy, Víctor Corzo Aceves y Ernesto Corzo Aceves

un civil. No tenemos por qué desgastar a un general de división ante la opinión pública, como tampoco podemos pensar que, al ser titular de la Defensa un militar de alto rango, está dispensado de explicar lo que hace y no hace el cuerpo castrense. Finalmente ¿resulta razonable mantener nuestras Fuerzas Armadas divididas en tierra y mar? Las razones históricas que dieron origen a esta escisión no subsisten y hoy, aunque operativamente se entiende la división, a la hora de hacer un juicio administrativo, no parece tan clara. ¿No será que ha llegado el momento de reunirlas de nuevo? Preguntas como ésta deben formularse siempre que se busque hacer más eficiente una institución. Hoy, los tiempos se antojan más propicios que nunca para la reflexión. No la rehuyamos.

SUSCRIPCIONES Beatriz Ponce Chávez ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco Ruiz Alfonso Rodríguez García Hilda Castro Mejía PUBLICIDAD Y VENTAS Lucy Álvarez 04455 3897 9520 lucy.alvarez@mundodelabogado.com Teléfonos y Fax: 5559-2250, 5575-6321, 5575-4935 info@mundodelabogado.com

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 11, núm. 110, junio de 2008, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 323, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

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Índice junio 06 28 38 52

ENTREVISTAS

Ana María Kudisch Anatomía del divorcio

Bernardino Esparza ¿Qué le falta a nuestro marco jurídico para promover la participación política en México? Griselda Amuchátegui Desafíos en la enseñanza del derecho penal Ricardo Guzmán Wolffer Sexo y sangre en el juzgado

POSICIONES

El difícil arte de recurrir a la fuerza Gerardo Laveaga

Petróleo y Constitución Luis M. Pérez de Acha

Nuevas reflexiones en torno a la reforma penal Marco Antonio Díaz de León

El control parlamentario a través de las comisiones de investigación José Pablo Abreu Sacramento

¿Fue legal el juicio de Adolf Eichmann? Rodrigo Bueno Lacy

Los derechos de las minorías en una democracia Francisco Alberto Ibarra Palafox

DOCUMENTO

Declaración de Campeche

UNIVERSITARIOS

Reflexiones sobre el Pacto Comisorio Tácito en el Código Civil para el Distrito Federal José Manuel Campero Vélez

46 DERECHO EN EL MUNDO Declaración de Independencia de Kosovo Myanmar y la ayuda humanitaria Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

62 LIBROS 04 PORTAFOLIO

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Acredita el CONAED a la Universidad Panamericana

on la finalidad de revisar y acreditar la calidad de los programas de estudio en derecho de las distintas universidades, la Barra Mexicana, Colegio de Abogados creó en 2006 el Consejo para la Acreditación de la Enseñanza del Derecho (CONAED), que promueve la excelencia educativa e identifica y reconoce a las instituciones que cumplen con la función de preparar abogados, acreditando los programas de derecho de las escuelas y universidades que deseen someterse a un proceso de análisis de sus programas. En un evento realizado el pasado 24 de abril, la Universidad Panamericana recibió la acreditación del CONAED, convirtiéndose así en la primera institución privada, de las más de 800 que imparten la carrera de derecho en nuestro país, en acreditar su calidad educativa. La evaluación aplicada a la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana fue exhaustiva e incluyó los planes de estudio, la infraestructura, la administración, los proyectos de investigación, la calidad y la reputación del claustro de profesores, entre muchos otros factores. En su participación, José Antonio Lozano, director de la Facultad de Derecho, señaló: “Nos sentimos muy orgullosos de ser la primera universidad privada del país cuya Facultad de Derecho está acreditada en sus programas de estudio y de que la calidad de nuestro modelo académico esté aprobada y avalada por el Consejo para la Acreditación de la Enseñanza del Derecho, ya que con ello damos certeza al estudiante y al medio laboral de que nuestros egresados realmente son abogados formados bajo los requerimientos más actuales de la profesión. Con esta acreditación la Universidad Panamericana reitera su compromiso de formar no sólo excelentes profesionistas, sino líderes exitosos que ocupen los mejores puestos tanto en la iniciativa privada como en el sector público”. La Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana fue fundada en

El Mundo del Abogado junio 2008

José Luis Soberanes, José Antonio Lozano y Claudia Paola Debler

Claudia Paola Debler, directora general del CONAED, y José Antonio Lozano, director de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana

1970. Desde entonces se ha dedicado a la formación de generaciones de abogados con conocimientos sólidamente adquiridos y doctrinalmente rectos. El

prestigio de sus profesores y graduados la han ubicado a lo largo de tres décadas como una de las mejores escuelas de derecho en México.

Denise Meade

Ana MarĂa Kudisch AnatomĂa del divorcio

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El aumento de las rupturas matrimoniales puede atribuirse a la puesta en práctica de procedimientos más sencillos para contraer matrimonio y para divorciarse? No, de ninguna manera. Yo creo que el vínculo matrimonial está en decadencia por múltiples razones. La situación económica del país hace que las partes no cuenten con los ingresos necesarios para tener un nivel de vida adecuado o uno de los casados no aporta al matrimonio lo que debe aportar; éste es uno de los principales motivos de ruptura. Otra causa importante de ruptura es una mala relación sexual, que muchas veces deviene en violencia familiar. De esta manera, la violencia familiar se vuelve otro motivo importante de ruptura, pues se pierde el respeto entre la pareja. No necesariamente es el hombre el que le pierde el respeto a la mujer; la mujer también le falta al respeto al hombre. Cuando dos personas se han insultado tanto, se hace imposible la vida en común. Los procedimientos adecuados, expeditos y que agilizan las cosas no propician que las personas tomen decisiones de divorcio o de separación con más facilidad. Las decisiones de divorcio o de separación se toman siempre como consecuencia de una mala relación o por el incumplimiento de las obligaciones maritales o paterno-filiales.

En 1970, por cada 100 matrimonios había en

¿Las políticas de género impulsadas por los diversos ámbitos de gobierno han coadyuvado a la equidad de las partes en el proceso? Sí, se ha buscado proveer de equidad a las partes, sin duda. Sin embargo, las políticas de género muchas veces también lastiman derechos de las otras partes. De alguna manera, las políticas de género han ayudado a la mujer a tener más presencia y a ejercer con más efectividad sus derechos; a que se le tome mucho más en cuenta; a que el hombre no esconda su patrimonio en perjuicio de ella y de los hijos. Pero también le han dado a ella la oportunidad de esconder a los hijos del padre y manejar una serie de situaciones a su favor.

Ana María Kudisch Castelló es licenciada en derecho por la Universidad Anáhuac y maestra en derecho familiar por el Instituto de Ciencias Jurídicas de Estudios Superiores. Ha realizado diversos estudios de posgrado en derecho comercial, derecho procesal, derecho corporativo, derecho familiar, derecho sucesorio y contratos mercantiles y negocios. Ha participado como ponente en diversos eventos, como el curso sobre derecho de familia impartido por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, en las Jornadas de Modificación a la Ley sobre Adopción, en el DIF estatal de San Luis Potosí y de Tlaxcala, en los congresos nacionales de abogados noveno y décimo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados y en el Cuarto Simposium de Usuarios de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México. Participó en el Primer Congreso Internacional de Derecho Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. En el despacho Kudisch Abogados presta servicios profesionales en las áreas de litigio civil, mercantil y familiar.

México tres divorcios; actualmente se habla de 12. ¿A qué puede atribuirse tal aumento? En la presente entrevista, Ana María Kudisch, una de las abogadas en derecho familiar más combativas y más eficientes de México, aborda el tema y comenta diferentes tópicos relacionados con un proceso de divorcio: las cuestiones legales implicadas, las circunstancias de inequidad procesal, las causales y los obstáculos sociales, legales y burocráticos. Se han realizado muchas reformas en este sentido que también han ayudado a salvaguardar a los niños. Las reformas han beneficiado especialmente a los hijos de las partes involucradas en contiendas judiciales y han dado a los jueces más libertad de acción en beneficio de los menores.

En un proceso de divorcio, ¿qué es más complejo: la disolución del vínculo matrimonial o la búsqueda de puntos de acuerdo entre las partes para acordar los términos de dicha disolución? Cuando las partes recurren a un abogado, lo hacen porque el vínculo matrimonial ya está prácticamente disuelto

¿Quién es?

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En cuanto a los hombres, muchas veces las mujeres no les permiten convivir con sus hijos. En realidad las mujeres utilizan mucho a los hijos para lastimar a los maridos que las dejan, que las abandonan y que no se portan bien con ellas; se los esconden y no permiten una convivencia sana con ellos, castigándolos de esta manera por ser malos proveedores y hostigando a los hijos en contra de ellos, lo que es dif ícil probar.

y lo único que buscan, efectivamente, son los puntos de acuerdo para la disolución. Es ahí donde los abogados intervenimos para que los clientes encuentren con más facilidad estos puntos de acuerdo. ¿Cuáles son las circunstancias de inequidad procesal más comunes con las que se enfrentan en un divorcio tanto hombres como mujeres? Respecto de las mujeres, es que no hay una manera pronta de obtener el pago de la pensión alimenticia necesaria para mantener a los hijos. Esto tiene que ver con el hecho de que el 8

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marido trabaje por su cuenta o no trabaje en una empresa que pueda rendir un informe y descontar un porcentaje del salario determinado. Si trabaja en una empresa, hay seguridad económica, pero si tiene una empresa propia o trabaja por su cuenta, es imposible tener una seguridad económica, hasta en tanto no se acrediten efectivamente sus ingresos y su capacidad económica a través de oficios a la Comisión Nacional Bancaria, y cosas de ese tipo, lo cual toma mucho más tiempo; por lo regular el esposo tiende a esconder los ingresos y beneficios económicos que le sean posibles.

¿Cuáles son los obstáculos sociales, legales y burocráticos ante un proceso de divorcio en México? Un gran obstáculo es la presencia de violencia familiar, que hace que la víctima no se atreva a demandar al agresor por el temor que siente de hacerlo, creyendo en las amenazas que profiere la contraparte, por lo general en relación con el suministro de los alimentos y el bienestar económico que proporciona a la familia. Las demandas de violencia familiar son tortuosas, largas y costosas, porque hay que comprobar la violencia mediante la narración de hechos claros, precisos, señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar; lo que implica que la víctima tenga que acordarse de muchos eventos para poder describirlos, con el fin de no dejar en estado de indefensión a su agresor, vamos a decirlo así; hechos que por lo general suceden sin la presencia de testigos. Esto provoca que las demandas sean muy lentas, con muchos sucesos qué probar y sin testigos que apoyen a la víctima. Además del proceso es necesario recurrir a dictámenes periciales en psicología, los cuales son muy costosos si los peritos en esta materia son contratados de manera particular. ¿Cómo afecta la violencia familiar el proceso de divorcio? En el caso de violencia intrafamiliar, el procedimiento judicial se empantana mucho, si quiere ser bien llevado, porque se tienen que contratar peritos particulares, que cobran muchísimo porque el mercado en este rubro es muy bajo. Esto provoca que las mujeres se sientan desalentadas por la duración del procedimiento, porque piensan que su contraparte puede

comprar a los peritos psicólogos, aunado a la falta de liquidez que necesariamente ocurrirá ya que su demandado, que por lo general es su proveedor, las dejará con el menor dinero posible durante el proceso judicial. Una de las mejores maneras para modificar nuestras leyes o la legislación es precisamente que sea el tribunal el que designe al perito psicólogo y que las partes tuvieran prohibido siquiera nombrar uno. Pienso que esa sería la mejor forma de terminar con una gran burocracia y un elevado costo judicial. También sería factible que cuando se trate de violencia familiar no tengamos que acreditar todos estos hechos dentro de circunstancias de modo, tiempo y lugar. Sin embargo, creo que eso va a estar mucho más cuesta arriba, porque tendríamos que cambiar toda nuestra legislación civil y eso es muy dif ícil. Estos obstáculos, en muchos casos casi insuperables, a los que se enfrentan las mujeres en el proceso de divorcio, ¿propician que renuncien a sus derechos? Depende de la familia, de la persona y de las circunstancias. Cuando la mujer tiene dinero, una profesión, carácter fuerte, por lo general renuncia a muchos de sus derechos, con tal de que el señor desaparezca de su vida. De la misma manera, muchas veces el hombre, con tal de que la mujer deje de fastidiarlo y le permita ver a sus hijos, hace lo necesario para efectos de que la vida esté tranquila y en paz. Otras mujeres, por falta de recursos, soportan todo lo que pueden su situación, pues temen que si atacan o denuncian a su agresor, las cosas se pondrán peor; la frase célebre en estos casos es que el agresor es mejor “por la buena” que “por la mala”. Por la buena significa hacer todo lo necesario para que el violentador no se enoje y esté tranquilo, aun en perjuicio de su víctima y de sus propios hijos. La mayor preocupación de una persona agredida cuando va a demandar a su agresor es que “se va a enojar”. Aquí es cuando los abogados tenemos que respetar que fueron ellos quienes escogieron a su pareja, no nosotros. Ellos saben quién es su pareja y

cómo negociar con ella. Nosotros tenemos que dejarnos guiar por nuestros clientes, con el propósito de obtener éxito en nuestras negociaciones. A su vez, tenemos que hacer conscientes a nuestros clientes de que nosotros no vamos a poder transformar a la persona que ellos escogieron como esposa o como esposo. No porque conozcamos las leyes o tengamos seguridad o sepamos trabajar, vamos a hacer que el marido sea espléndido o que la esposa no sea berrinchuda o que el marido la llene de bienestar, cuando no lo hicieron durante el matrimonio. De alguna manera, vamos a tener que trabajar con lo que fue la esposa y con lo que fue el marido, y con esto hay que buscar una negociación, de manera que los hijos salgan lo menos lastimados posible. En otras ocasiones, debemos alentar a nuestro cliente a que no le importe si su agresor “se enoja”, pues es necesario poner límites al maltrato en la relación tanto con la pareja como con los hijos.

Definitivamente un divorcio es una pérdida para todos: de los derechos, de la familia, de la persona y de las amistades. ¿Cuáles son las ventajas y las desventajas legales de las mujeres en un proceso de divorcio? En el Distrito Federal y en algunos estados de la República, las mujeres que están casadas por separación de bienes pueden obtener una indemnización de los bienes adquiridos durante el matrimonio, cuando piden el divorcio. Esto es una gran ventaja. Además, a los hombres que siempre han sido “codos” con el dinero, se les está descontando un porcentaje de su sueldo a favor de las mujeres que, de esta manera, van a obtener una cantidad líquida mensual, que quizá no recibieron durante toda su vida matrimonial. Las desventajas son sociales: ser una mujer sola, tener que salir adelante con los hijos, llegar tarde de trabajar,

Cuando las partes recurren a un abogado, lo hacen porque el vínculo matrimonial ya está prácticamente disuelto y lo único que buscan son los puntos de acuerdo para la disolución”

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Los abogados tienen la obligación de asesorar a sus clientes para evitar que fracasen como padres —si ya fracasaron como pareja— protegiendo a sus hijos durante el proceso de divorcio lo mejor posible”

carecer de vida social y del apoyo de una pareja que les permita tener una vida feliz. Y lo peor es que los hijos carecen de una familia nuclear bien constituida. ¿La legislación se vuelve adversa para las personas que no cuentan con la asesoría legal adecuada o que no pueden acceder económicamente a un defensor particular? La legislación nunca se vuelve adversa. La legislación siempre es buena. Para eso existe: para que las personas la cumplan. Sin embargo, una mala legislación puede lastimar muchísimo a una familia. Yo pienso que los abogados tenemos una gran responsabilidad, sobre todo en materia familiar, porque no estamos tratando únicamente con cuestiones de pesos y centavos, sino con la situación de familia, en la que todo lo que hagas lastima a la familia y a los hijos, no sólo económica, sino emocionalmente. Cuando existe un mal manejo del divorcio, los hijos pueden verse muy lastimados. El no permitir la convivencia de los hijos con ambos padres, el no pagar las colegiaturas para presionar a la mamá, entre otras cosas, son malos manejos, producto de malas asesorías, que de alguna manera se revierten después en la vida de los hijos, quienes recuerdan el divorcio de sus padres no sólo como una ruptura o como algo que era necesario, porque tenían una mala relación, sino como un calvario, como algo que les destrozó la vida, les quitó la oportunidad de estudiar, los hizo reprobar el año escolar... Los abogados tienen la obligación de asesorar a sus clientes para evitar que fracasen como padres —si ya fracasaron como pareja— protegiendo a sus hijos durante el proceso de divorcio lo mejor posible. 10

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¿En qué medida ocurre esa asesoría objetiva en México? Desgraciadamente, pocos quieren dedicarse al derecho familiar, porque se invierte muchísimo tiempo atendiendo a los clientes que repiten, una y otra vez, las mismas cosas y que están en el peor momento de su vida. Además, ¿cómo se puede cotizar un régimen de visitas, una pérdida de patria potestad, el reconocimiento de una filiación, un juicio para cobrar la pensión alimenticia? Realmente es muy difícil, pues debes tener mucho cuidado para no convertirte en una fundación y no regalar tu trabajo. Hay que cobrar lo justo, en relación con el tiempo que tienes que dedicar a cada asunto que te encomiendan. Además, tus clientes quieren tratar únicamente contigo. Eso significa que no puedes delegar en otra persona este tipo de asuntos, porque si lo haces tienes que asegurarte de que esa persona sea altamente capaz, al igual que tú, o definitivamente el cliente no querrá tratar con nadie más que contigo. Una junta como las que yo tengo por primera vez con cualquier cliente dura dos horas, por lo menos, en las que no puedo contestar llamadas telefónicas, pues debo atender exclusivamente a mi cliente y no puedo interrumpir una sesión en la que está con el pañuelo en la mano contándome su problema familiar que, por lo general, se remonta a muchos años. En consecuencia, los abogados no quieren dedicarse a la materia familiar. ¿Son suficientes las acciones de la autoridad para prevenir la violencia intrafamiliar, para evitar que tanto los menores como las madres sean violentadas por su cónyuge? Es decir, ¿contamos con instituciones capaces de responder a las medidas preventivas que impone un juez en caso de violencia familiar?

No, de ninguna manera. No tenemos las instituciones ni tampoco las personas con la capacidad suficiente para responder a esas necesidades. Pienso que efectivamente se ha hecho un gran esfuerzo legislativo para llevar a cabo una serie de reformas muy importantes. Ahora los jueces tienen más capacidad de acción para imponer medidas provisionales; sin embargo, aunque se exige la presencia de un representante del DIF en todas las audiencias de guardia y custodia y de regímenes de visitas, con el objetivo de que los menores decidan con quién de sus padres quieren vivir y el régimen de visitas provisional, el DIF no tiene la capacidad suficiente para enviar personas calificadas a todas las audiencias. A veces se envía una psicóloga profesional; pero otras veces se asigna un trabajador social sin experiencia y sin la personalidad suficiente para imponerse al juzgador y hacer valer efectivamente los derechos del niño. Evidentemente la ley busca la protección para los niños, pero las personas encargadas de aplicarla son insuficientes o no están preparadas adecuadamente: no cumplen su papel protector de la mujer y de sus hijos. Esto es lo que nos está faltando, principalmente en el Distrito Federal, no así en el Estado de México y en otros estados de la República mexicana. Además de los avances en material familiar, ¿qué sugiere para mejorar la situación de los implicados en esta problemática? Definitivamente reformaría el Código Procesal; no necesariamente el Código Civil, pues creo que las reformas a este código ya han sido suficientes. Abogaría por que los estados de la República tomaran en cuenta las reformas instauradas en el Distrito Federal y que las incluyeran en sus códigos, porque no es justo que si cruzas el puente de Tecamachalco, la ley en el Estado de México sea completamente distinta a la ley en el Distrito Federal, y que si una persona tiene su domicilio conyugal en el Distrito Federal pueda pedir el divorcio al año de vivir separado de su cónyuge mientras que otra que vive en Tecamachalco no pueda hacerlo sino después de dos años, por ejemplo.

Realmente no es justo que la ley del Estado de México, la ley del Distrito Federal y las leyes de los demás estados de la República sean tan distintas en materia familiar, porque la familia, con sus evidentes diferencias de costumbres, de usanzas y de todas estas cosas que hay que tomar en consideración, debería acogerse a una misma legislación en toda la Republica mexicana. En Campeche, por ejemplo, no se contempla la violencia familiar como causa de divorcio, ¿por qué? ¡No se vale!

Desgraciadamente, pocos quieren dedicarse al derecho familiar, porque se invierte muchísimo tiempo atendiendo a los clientes que repiten, una y otra vez, las misma cosas y que están en el peor momento de su vida”

Entonces, ¿cree usted que la legislación en el ámbito familiar debería ser uniforme en toda la República? Desde luego que sí. Las causas de divorcio tendrían que ser exactamente las mismas para todo el país y las mujeres no tendrían por qué perder sus derechos por el solo hecho de que sus maridos decidan irse a vivir a Naucalpan cuando antes vivían en el Distrito Federal. En esta situación, cuando ocurre el divorcio, las mujeres pierden su derecho a pedir una indemnización hasta de 50% de los bienes adquiridos durante el matrimonio en el Estado de México. ¡Eso no se vale! Por eso voto por que la reforma instrumentada en el Distrito Federal se haga extensiva a los demás estados de la República. También propondría una reforma a la legislación procesal en materia de violencia familiar, en relación con las periciales en psicología y en psiquiatría, pues deberíamos contar con una sola institución o un solo órgano dependiente del Tribunal Superior de Justicia, que determinara si las partes han sufrido violencia familiar o no. Con una reforma de esta especie, acabaríamos con lo oneroso de los juicios por violencia familiar y erradicaríamos el manejo corruptivo que existe en la figura del perito tercero en discordia, quien finalmente tiene el fiel de la balanza para decidir si hubo o no violencia en un litigio. Finalmente, me parece que los abogados deberían dedicarse con más frecuencia a esta materia, pues te da muchísimas satisfacciones, no sólo en términos de dinero, sino al ver padres felices que pueden volver a ver a sus hijos, y niños felices que pueden convivir en paz con sus padres, no obstante que han debido separarse. El Mundo del Abogado junio 2008

Gerardo Laveaga

El dif铆cil arte de recurrir a la fuerza Para Eduardo Medina-Mora

El Mundo del Abogado junio 2008

Ilustraci贸n: Christian Toledo

¿Existe un criterio definitivo que determine cuándo y cómo debe usarse la fuerza por parte del Estado para garantizar el cumplimiento de la ley? Gerardo Laveaga, director del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), llega a la conclusión de que el uso de “el monopolio legítimo de la violencia” tiene más de arte que de ciencia.

n el mundo occidental se discuten, cada día con mayor frecuencia y con mayor pasión, los alcances y los límites de la fuerza pública por parte del Estado: ¿cuándo debe usarse?, ¿hasta dónde debe llegar? Las asociaciones que defienden los derechos humanos denuncian abusos por doquier, y los “principios básicos” y hasta los manuales sobre el empleo de la fuerza por parte de los encargados de hacer cumplir la ley están a la orden del día.1 Estas reglas, sin embargo, resultan de una ambigüedad pavorosa. Entonces, ¿no existe un criterio definitivo para aplicar la fuerza? Temo que no. Dura lex, sed lex,2 advertían los antiguos: la ley, aunque dura, es la ley. Y, pesara a quien pesare, los cuadros gubernativos de una comunidad debían aplicarla sin contemplación. Ante la resistencia, contaban con ejército, policía, cárceles… en suma, con lo que el cardenal Richelieu llamó la ultima ratio regum3 y Max Weber identificó como la esencia misma del Estado: “el monopolio legítimo de la violencia”.4 Nadie cuestiona hoy día la necesidad de recurrir a la fuerza pública cuando se ponen en peligro los valores fundamentales de una sociedad. Después de todo, la función primordial del gobierno de un Estado es garantizar orden y seguridad. Para eso se instituyeron los gobiernos, para eso pagan impuestos los contribuyentes y para eso participan en las urnas los electores: para que

los gobernantes garanticen las condiciones que les permitan mantener y aumentar su calidad de vida. Dado que en toda sociedad abundan quienes, en su afán de satisfacer sus propios intereses, conculcan los derechos de los otros, echar mano de la fuerza para castigarlos —para reprimirlos, al menos— se antoja obligado. “Las pasiones de los hombres les impiden someterse sin coacción a los dictados de la razón y la justicia”, escribió Alexander Hamilton.5 Max Weber, por su parte, recuerda que “la ética acósmica nos ordena no resistir el mal con la fuerza, pero para el político lo que tiene validez es el mandato opuesto: has de resistir el mal con la fuerza, pues de lo contrario eres responsable de su triunfo”.6 ¿Quién en su sano juicio podría oponerse a que se emplee la fuerza contra un asesino, un violador o cualquiera que atente contra la cohesión social? Ahora bien, ¿quién determina qué conductas atentan contra la cohesión social? “Eso es fácil —responden los autores clásicos—: aquellos que hacen

la ley”. Semejante respuesta, por demás oportuna cuando se pensaba que reyes y legisladores redactaban las leyes inspirados por la divinidad, ha perdido vigencia en los umbrales del siglo XXI. Tanto como la que pretende convencernos de que es el “pueblo”, a través de sus representantes, quien emite las leyes y, por tanto, debe ceñirse a ellas. Como lo he escrito en otras ocasiones,7 la mayoría de las personas no tiene inconveniente en acatar una ley cuando siente que participó en su elaboración o, aun cuando no lo hizo, estima que la ley en cuestión le permite vivir mejor o solucionar un posible conflicto. En casos de incumplimiento, se antoja razonable aplicar la fuerza. La comunidad aplaude la liberación de unos rehenes o la de una persona secuestrada, aun si esto cuesta la vida o la libertad a los delincuentes. En un Estado democrático de derecho, las normas para aplicar la fuerza llegan a lo casuístico: cuándo debe utilizar un agente de policía las esposas; cuándo debe disparar su arma de fuego… y en qué casos debe echar mano de otros recursos.8 Los problemas comienzan cuando la sociedad percibe que la ley se aplica de manera injusta: cuando se acusa a un individuo que, al parecer, no cometió la conducta que se le imputa o cuando el castigo no parece proporcional a la falta cometida. La percepción pública, desde luego, depende de infinidad de factores —en los umbrales del siglo XXI, los medios de comunicación juegan un papel desmesurado— y no necesariamente está relacionada con la actividad concreta para la que la norma prevé una sanción… ¿Debe arrestarse 36 horas a la anciana que tiró la basura en la calle? Los problemas aumentan cuando la sociedad —o amplios sectores de ésta—, además de no haber participa-

Max Weber recuerda que “la ética acósmica nos ordena no resistir el mal con la fuerza, pero para el político lo que tiene validez es el mandato opuesto: has de resistir el mal con la fuerza, pues de lo contrario eres responsable de su triunfo”.

El Mundo del Abogado junio 2008

do en la confección del marco jurídico, no advierte la utilidad que éste puede brindarle. En el caso de México, la materia fiscal, donde la resistencia es clara, hallamos un buen ejemplo. ¿Por qué unos pagan y otros —con la ley en la mano— no tienen que hacerlo? Además, no a todo mundo le queda claro cómo se utilizan los impuestos. Las cuantiosas propiedades inmobiliarias de otros o los escándalos de corrupción sindical —los medios vuelven a actuar como detonador en la percepción pública— instigan a la desconfianza. Si esto no fuera bastante, las complicaciones técnicas con las que los “expertos” justifican las inequidades invitan a miles de mexicanos a evadir la ley. Los datos de la OCDE, en el sentido de que México es el miembro peor calificado en materia de recaudación fiscal, hablan por sí mismos. ¿Conviene emplear la fuerza para encarcelar a un empleado de oficina que no cumplió con sus obligaciones fiscales el año pasado, mientras grandes evasores siguen libres e innumerables empresas declaran pérdidas para no pagar un peso al fisco? Las dificultades se vuelven insalvables cuando se trata de casos políticos. Aquí, lo que unos ganan con la aplicación de una ley, pueden perderlo otros: una candidatura, una prebenda, ciertos fondos… Más allá de los rigurosos estudios que se han efectuado en materia de desobediencia civil9 —aquella que apela a los principios éticos superiores y es colectiva, pública y no violenta—, un gobierno se enfrenta al dilema de reprimir o no a quien pretenda revertir una medida percibida como inconstitucional, ilegal o, incluso, “injusta”: ¿es “justo” castigar a quien busca la “justicia”? “El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”, sentencia el artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ¿Cómo podría hacerlo, en la hipótesis de que los tres poderes de la Unión conspiraran para impedir que el pueblo ejerciera este derecho? ¿Y si “el pueblo”, en ejercicio de este inalienable derecho, violenta una ley que fue hecha sólo por 500 o 700 personas, a despecho suyo, habría que consignarlo ante un juez a como diera lugar? El concepto de pueblo, naturalmente, se presta a toda suerte de abusos: para 1

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Los problemas comienzan cuando la sociedad percibe que la ley se aplica de manera injusta: cuando se acusa a un individuo que, al parecer, no cometió la conducta que se le imputa o cuando el castigo no parece proporcional a la falta cometida.

muchas organizaciones políticas es fácil enmascarar sus intereses aduciendo que son “los del pueblo”. Pese a ello, hay casos en que vale la pena reflexionar con más calma: en el desafuero que se intentó en 2005 contra el jefe de Gobierno del Distrito Federal, por ejemplo, algunos juristas subrayaron lo inadecuado de la medida, en virtud de la ambigüedad con la que la Ley de Amparo remitía al Código Penal.10 ¿Debía recurrirse a la fuerza para que la ley se interpretara de un modo y no de otro? Ante la ambigüedad —ambas posiciones eran defendibles—, el presidente Vicente Fox prefirió no hacerlo. “Violentó el Estado de derecho”, denunciaron quienes sintieron que la medida perjudicaría sus intereses. El reclamo habría tenido sentido si las leyes hubieran sido claras. Ante la ausencia de dicha claridad, ¿con qué criterio debía determinarse cuándo recurrir a la fuerza y cuándo no? “¿Puede la doctrina jurídica reconocer que no hay, ni puede haber nunca, un cerrado, completo, comprehensivo sistema de orden racional?”, se pregunta Roger Cotterrell. “¿Puede aceptar que es, solamente, un imperfecto, y

a veces incoherente, intento de imponer un relativo orden sobre unos pocos aspectos de una infinitamente compleja realidad social?”11 En este contexto, huelga decirlo, la aplicación de la fuerza se convierte en un arte. Un arte dif ícil de cultivar para cualquier gobierno de un Estado donde el derecho, en principio, no es producto de la imposición de los grupos dominantes, sino de un amplio proceso democrático. Quienes aún tienen la ingenua visión de que el derecho es una ciencia —o podría llegar a serlo—, reducen el mundo a algoritmos: si la ley prevé la sanción B por la conducta A, en cuanto esta conducta se dé, hay que aplicar dicha sanción. Cuando, no obstante, hay dudas de que A haya ocurrido y de que B sea la respuesta más adecuada (sin menoscabo de que alguna vez lo haya sido), el derecho pierde algo de la divinidad que le atribuyen sus sacerdotes. Cicerón lo expresó en términos más simples: Summum ius, summa iniuria:12 aplicar el derecho a rajatabla constituye la máxima injusticia. Esto se revela con una deslumbrante obviedad a la hora en que un gobierno debe optar por utilizar la fuerza pública o no.

1 La Organización de las Naciones Unidas (ONU) va a la vanguardia. En 1979 publicó un Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. La propia ONU enumeró, más tarde, los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego para los mismos funcionarios (1990). Cuatro años después, publicó el manual Reglas de justicia penal de las Naciones Unidas para la policía de mantenimiento de la paz (1990). 2 Digesto 40, 9, 12. 3 “El último argumento del rey”, expresión que Richelieu hizo grabar en los cañones de Luis XIII. 4 “Por Estado debe entenderse un instituto político de actividad constante, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción f ísica para el mantenimiento del orden vigente” (Max Weber, Economía y sociedad, FCE, México, 2002, pp. 43 y 44). 5 Alexander Hamilton, El Federalista, tomo XIII. 6 Max Weber, La política como vocación, en El político y el científico, Alianza Editorial, Col. de Bolsillo, núm. 71, México, 1992, p. 162. 7 Cf. Gerardo Laveaga, La cultura de la legalidad, Insti-

tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2006. 8 Un ejemplo representativo es la Ley que regula el uso de la fuerza de los cuerpos de seguridad pública del Distrito Federal (2008). 9 Entre los libros más completos sobre esta materia, destacan, traducidos al español, Resistencia civil, de Michael Randle, Paidós, Col. Estado y Sociedad, núm. 48, Barcelona, 1998, así como El poder en movimiento. Los movimientos sociales, la acción colectiva y la política, de Sydney Tarrow, Alianza, Col. Alianza Ensayo, núm. 238, Barcelona, 2004. 10 Si bien el artículo 205 de la Ley de Amparo prevé que a la autoridad responsable que no obedezca un auto de suspensión debidamente notificado se le sancionará en los términos que el Código Penal señala por el abuso de confianza, el artículo 382 del Código Penal Federal contempla diversas sanciones para conductas distintas. ¿Cuál de las conductas era la equiparable? 11 Robert Cotterrell, Introducción a la sociedad del derecho, Ariel, Barcelona, 1991, p. 260. 12 Cicerón, De oficiis 1, 10, 33.

ocumento

Declaración de Campeche

La Federación Latinoamericana de Magistrados celebró el pasado mes de abril, en la ciudad de San Francisco de Campeche, su 57ª Asamblea General Ordinaria. Como resultado de los trabajos desarrollados, se emitió la Declaración de Campeche, en la que se abordan los principios mínimos sobre la independencia de los poderes judiciales y de los jueces en América Latina.

a afirmación de la protección de los derechos humanos requiere de la posibilidad de reclamar su reconocimiento en la justicia. La titularidad de un derecho no es completa y el derecho mismo no cumple cabalmente la función que promete si no es posible reclamar por él frente a su desconocimiento por terceros o por parte de los mismos Estados. Por ello la acción judicial forma parte del núcleo esencial de cada derecho, que sin ella no existe, está mutilado, precisamente allí donde la promesa se debe convertir en realidad. La sanción de instrumentos internacionales, tales como las convenciones, tratados y pactos sobre protección de los derechos humanos ha significado un importante avance en la consolidación del Estado de derecho y en la protección de las libertades y demás derechos fundamentales de los hombres. Algunos de estos instrumentos incluyeron de modo expreso las garantías judiciales, como garantías institucionales que obran de presupuestos para poder reclamar la operatividad de los demás derechos; tal es el caso, por ejemplo, de la Convención Americana sobre Protección de Derechos Humanos, que en su artículo 8 establece una enunciación de garantías judicia1

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les, que se complementa con las previsiones del artículo 25, por las cuales se reconoce como tales, entre otras, el derecho a la tutela judicial efectiva, a cargo de un juez independiente e imparcial, el que deberá pronunciarse sobre el caso en un plazo razonable. Estas garantías, con diferente formulación, también pueden verse en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14. Dichas garantías judiciales presuponen una determinada capacidad y calidad de respuesta judicial, que necesariamente debe ser afianzada con condiciones estructurales mínimas que eviten que en los hechos las garantías establecidas en los instrumentos de protección de los derechos humanos queden en el plano declamativo, por no contar los poderes judiciales, en general, y los jueces en particular, con los soportes objetivos que los habiliten a actuar del modo que les es señalado como debido. Es entonces que la independencia de los poderes judiciales y la libertad e imparcialidad de los jueces son condiciones previas y necesarias para la vigencia real de los derechos fundamentales. I. Principios generales 1. Los derechos fundamentales y las libertades de los individuos reconocen como reaseguro de protección el dere-

cho a la tutela judicial efectiva, a cargo de jueces independientes e imparciales, pertenecientes a poderes judiciales igualmente independientes, que cuenten con las condiciones que les permitan asegurar a los magistrados aquellos presupuestos objetivos para el ejercicio de la jurisdicción con las calidades señaladas. Los Estados firmantes se comprometen a asegurar de modo permanente el respaldo de los poderes políticos del Estado para la consolidación de la independencia de los poderes judiciales y de los jueces, evitando toda acción o decisión que pueda condicionar política, económica, social o funcionalmente la independencia del Poder Judicial como poder del Estado, o la de los jueces. Asimismo, asumen el compromiso de adoptar las decisiones y acciones que mejor contribuyan a los señalados propósitos, asegurando condiciones favorables para el mejor ejercicio de la magistratura independiente e imparcial, sólo sujeta a la Constitución y a la ley, con estricto respeto al principio de jerarquía normativa y libre de toda presión, condicionamiento o injerencia indebida externa. 2. Siendo la independencia e imparcialidad del juez concreto indispensables para el ejercicio de la función jurisdiccional, estas cualidades deben ser preservadas en el ámbito interno de los poderes judiciales, de modo que no resulten directa o indirectamente afectadas por el ejercicio de actividades disciplinarias, de enjuiciamiento o de gobierno del propio poder. Se debe garantizar a los jueces que por su actividad jurisdiccional, por como decidan los casos a ellos confiados, no serán ni premiados ni castigados, estando dichas decisiones sólo sujetas a la revisión de los tribunales superiores conforme lo indique el respectivo derecho interno. 3. En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de éstas de revisar las decisiones jurisdiccionales a través de los recursos legalmente establecidos. 4. Los ataques a la independencia judicial han de ser sancionados por ley, la que deberá prever los mecanismos por medio de los cuales los jueces inquietados o perturbados en su independencia puedan obtener el respaldo

de los órganos superiores o de gobierno del Poder Judicial. II. Condiciones mínimas para la protección de la independencia de los poderes judiciales 5. Para el mejor resguardo de los objetivos generales deberán los Estados firmantes asegurar: a) Que los jueces de los máximos tribunales sean seleccionados con criterios que resguarden su absoluta independencia, en especial respecto de los demás poderes del Estado y de las fuerzas políticas. Preferente y principal criterio de selección será el demostrado conocimiento del derecho en el ejercicio de la judicatura, la abogacía, la docencia jurídica u otra actividad af ín, y el compromiso con el aseguramiento de los derechos fundamentales y las garantías judiciales. b) Que lo atinente a la gestión administrativa y disciplinaria de los in-

d) Que la gestión de los recursos presupuestarios sea ejercida por cada Poder Judicial, de modo autónomo. e) Frente a ataques a la independencia de los poderes judiciales, o de los jueces, los poderes políticos asumirán, dentro del marco de las respectivas competencias, y en el ejercicio de las atribuciones que les son propias, todas aquellas determinaciones y acciones necesarias para asegurarla. III. Condiciones mínimas para la protección de la independencia e imparcialidad de los jueces 6. Carrera judicial Todo Estado miembro debe instaurar la carrera judicial. El ingreso a la judicatura y a la carrera judicial se ajustará a las siguientes reglas rectoras: a) La selección y promoción de jueces debe regirse por procedimientos públicos y transparentes, basados en criterios de ponderación de capacita-

La independencia de los poderes judiciales y la libertad e imparcialidad de los jueces son condiciones previas y necesarias para la vigencia real de los derechos fundamentales. tegrantes de la judicatura y la función judicial sea incumbencia exclusiva del propio Poder Judicial, que la organizará mediante órganos de autotutela, políticamente independientes, integrados por una parte sustancial y representativa de jueces constitucionalmente designados, preferentemente de carrera judicial, con organización y actuación aseguradora del gobierno autónomo del Poder Judicial y actuación independiente e imparcial de los jueces y tribunales. c) Que para el cumplimiento de los cometidos constitucionales sean los poderes judiciales los que fijen la política judicial, debiendo contar con los recursos suficientes que les permitan actuar con independencia, celeridad y eficacia. Para ello se les debe reconocer la facultad de elaborar su propio presupuesto y participar en todas aquellas decisiones relativas a los medios materiales para su actuación.

ción, antecedentes e idoneidad profesional. b) La selección debe estar asegurada por un órgano independiente integrado por una parte sustantiva y representativa de jueces. c) Los jueces de primera instancia (o de equivalente categoría) deberán ser seleccionados en pruebas públicas, abiertas a abogados o licenciados en derecho. En lo posible, como condición para la postulación, o en todo caso, previo al desempeño del cargo, se habilitará un curso o periodo de formación administrado por el Poder Judicial. d) La promoción de jueces debe regirse por procedimientos públicos y transparentes, basados en criterios de ponderación de antigüedad, idoneidad y mérito. 7. Garantías e incompatibilidades Para afianzar la independencia e imparcialidad se puntualizan como garantías e incompatibilidades:

a) La imparcialidad del juez, como condición indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, ha de ser real, efectiva y evidente para la ciudadanía. b) Los jueces: b.1) han de ser nombrados a título definitivo, no pudiendo serlo a plazo; b.2) son inamovibles, no pudiendo ser trasladados o ascendidos (salvo que lo postulen voluntariamente) o removidos, suspendidos, licenciados, desposeídos, separados o de cualquier otra forma apartados del ejercicio de la función en el lugar asiento de su designación, salvo los casos taxativamente prescritos en la ley, mediante proceso de enjuiciamiento de su conducta, en proceso contradictorio y con amplias garantías de defensa; b.3) no podrán ser enjuiciados ni responsabilizados disciplinariamente por el tenor, contenido ni sentido en que adopten sus decisiones judiciales; b.4) no podrán desempeñar cualquier otra función pública o privada, remunerada o no, salvo la docencia, la investigación en ciencias sociales o la participación en entidades de bien público sin fines de lucro, actividades éstas que podrán ejercer con arreglo al régimen de incompatibilidad horaria que se determine; b.5) no podrán ser nombrados para comisiones de servicio extrañas al Poder Judicial sin su expreso consentimiento y en la medida en que las mismas no confronten las reglas generales de incompatibilidad; b.6) no podrán afiliarse a partidos políticos, ni desarrollar actividad partidaria, como tampoco ejercer actividad o cargos políticos, con excepción de los que la Constitución y las leyes de cada país autoricen expresamente o impongan como carga pública. 8. Capacitación La evolución dinámica del ordenamiento jurídico y las nuevas realidades y desaf íos que se deben afrontar en la actividad judicial imponen la capacitación de los jueces, como un derecho y como un deber, debiendo asegurarse que: a) El derecho al perfeccionamiento profesional sea reconocido a todos, indiscriminadamente. b) Se respete la libre determinación del juez para la elección de sus opciones de capacitación, tanto respecto de los contenidos como en relación con las ofertas académicas. El Mundo del Abogado junio 2008

ocumento 9. Remuneraciones y régimen previsional Las remuneraciones establecidas para los jueces y el régimen previsional deben permitir el ejercicio de la función, en exclusiva, libre de condicionamientos, sin instrumentalización de medidas de perjuicio o beneficio en función de pretensiones de injerencia en la independencia e imparcialidad. Debe establecerse, en consecuencia, que: a) El juez debe recibir una remuneración que sea suficiente para asegurar su independencia económica conforme los requerimientos propios que la dignidad de su ministerio le imponen, debiendo ser la compensación suficiente para cubrir las necesidades de él y su grupo familiar directo, sin que sea necesario para ello recurrir a ingresos adicionales. b) La remuneración no debe depender de apreciaciones o evaluaciones de la actividad del juez y no podrá ser reducida, por ningún concepto, mientras preste servicio profesional. c) El juez tiene derecho a jubilarse percibiendo un haber que se corresponda con su nivel de responsabilidad, debiendo mantener razonable relación con los haberes correspondientes al cargo en actividad. d) Después de la jubilación, no se le puede prohibir el ejercicio de otra actividad jurídica por el hecho de su previo desempeño judicial. e) Cualquier cambio referente a la edad u otras condiciones esenciales en el régimen jubilatorio, ya sea que restrinjan o amplíen el acceso a la jubilación, no podrán tener efecto retroactivo, salvo que cuenten con la aceptación voluntaria del afectado. 10. Régimen disciplinario El régimen disciplinario se establecerá de acuerdo con los principios de legalidad e irretroactividad, con arreglo a un procedimiento contradictorio y con respeto del derecho de defensa. Le serán aplicables las garantías judiciales previstas para los procesos penales ordinarios. Al respecto: a) La ley deberá tipificar, de la forma más concretamente posible, los hechos que constituyan infracción disciplinaria de los jueces. Las sanciones no pueden adoptarse más que por motivos inicialmente previstos por la ley, y ob18

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servando reglas de procedimiento predeterminadas. b) La entidad con competencia disciplinaria será exclusivamente del propio Poder Judicial. c) El procedimiento disciplinario podrá ser instado por cualquier persona f ísica o jurídica. Se organizará de modo contradictorio y con respeto del más amplio derecho de defensa. d) Las sanciones disciplinarias más graves sólo podrán ser adoptadas por mayoría cualificada. 11. Responsabilidad civil y penal Dada la particular naturaleza de sus funciones dirimentes, ejercidas de ordinario en situaciones de intereses en conflicto y reconociendo que el crecimiento de la litigiosidad judicial en la región constituye un problema estructural del Poder Judicial, se establece: a) Como regla general los jueces no responderán civilmente de manera personal por sus decisiones, con la única excepción de los casos de dolo. b) En los casos de reiterada omisión o retraso excesivo e injustificado atribuibles al juez, responderá al mismo por negligencia pero sólo disciplinariamente. c) En los casos de responsabilidad civil, sólo podrá ser exigida después de agotadas todas las posibilidades de reclamación procesal y de recurso y solamente por la persona perjudicada civilmente. d) Tanto la acción civil dirigida contra un juez, cuando sea admitida, como la acción penal, y en su caso la detención, deberán ser ejercidas en condiciones que no puedan tener como objetivo ninguna influencia sobre su actividad jurisdiccional. 12. Inmunidades No habrá inmunidades judiciales que puedan significar privilegio de los jueces, pero éstos tendrán un régimen especial dirigido a resguardar que la tramitación de acciones judiciales en su contra no puedan ser utilizadas para tornarlos funcionalmente dependientes de cualquier otro poder del Estado o de la sociedad y a impedir las represalias arbitrarias o el bloqueo del ejercicio de sus funciones. De esta manera, los jueces dispondrán de un fuero propio y de limitaciones a su detención o prisión anticipada, salvo por flagran-

te delito, con inmediata presentación ante el tribunal competente. 13. Derecho de asociación El derecho de asociación profesional de los jueces debe ser plenamente reconocido, para permitirles determinar sus normas estatutarias, éticas u otras, y para permitir asegurar la defensa de sus intereses legítimos. 14. Medios materiales Corresponde a otros poderes públicos del Estado proporcionar al Poder Judicial los recursos necesarios para su actuación independiente, eficaz y con celeridad. 15. Ética judicial En el ejercicio de su función jurisdiccional, los jueces tienen el deber de procurar que la justicia se imparta en condiciones de eficiencia, calidad, accesibilidad y transparencia, con respeto a la dignidad de la persona que acude en demanda del servicio, afirmando en todo momento la independencia e imparcialidad en su actuación. 16. Extensión Las disposiciones de este tratado les serán aplicables al Ministerio Público de la Acusación, de la Defensa y de la Representación de Menores e Incapaces, como así también a los auxiliares judiciales, en tanto la naturaleza de las respectivas funciones lo permita.

Directorio de la Federación Latinoamericana de Magistrados Raúl Bolaños-Cacho Guzmán Presidente • México Miguel Ángel Caminos Primer vicepresidente • Argentina Mirinda Vicenty Nazario Segunda vicepresidenta • Puerto Rico Delia M. Carrizo de Martínez Primera vocal • Panamá Wilfredo Sagastume Henríquez Segundo vocal • El Salvador Cristina Crespo Haro Tercera vocal • Uruguay José Ángel Paredes Echavarría Secretario general • México

Luis M. P茅rez de Acha*

Petr贸leo y Constituci贸n

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Ilustraci贸n: Edu Molina

En días pasados, la Secretaría de Energía entregó al Senado una iniciativa de reforma energética que, en palabras del presidente de la República, “busca fortalecer a Pemex asegurando su carácter de empresa pública, ya que la iniciativa no propone modificar la Constitución”. Ante las numerosas voces que se han levantado para apoyar o denostar la propuesta, resulta indispensable contar con información clara que permita tener un debate de altura sobre este tema de capital importancia para el país. El autor de este artículo —connotado fiscalista— examina la iniciativa desde el punto de vista de su constitucionalidad. I. Introducción Las iniciativas de reformas presentadas al Congreso de la Unión en materia petrolera destacan la deplorable situación de Pemex y de la industria en general. El tema, sin embargo, no puede quedarse en demostrar la pertinencia operativa de las medidas legales propuestas ni en ceñir el debate a un nivel meramente político; se debe asumir la existencia de disposiciones constitucionales de interpretación y aplicación ineludibles. Para determinar los contenidos y alcances de dichas disposiciones debe atenderse no sólo al texto de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, sino también a las causas que les dieron origen y a la intención del constituyente. II. Aspectos constitucionales Desde su entrada en vigor, el artículo 27, cuarto párrafo, de la Constitución ha dispuesto: “Corresponde a la nación el dominio directo de […] el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sóli-

dos, líquidos o gaseosos”. El texto estaba vigente el 18 de marzo de 1938, fecha en que Lázaro Cárdenas decretó la expropiación petrolera. Este acontecimiento fue seguido de una iniciativa de reforma al sexto párrafo del propio artículo, presentada en diciembre del mismo año, en cuya exposición de motivos se expresó: “Sin embargo, no se ha decidido el gobierno por este camino en virtud de que él admite que, según testimonios autorizados, los autores del artículo 27 no quisieron que el dominio directo del petróleo se ejercitase excluyendo a los particulares. Y aunque es bien sabido que los textos de la Constitución como los de cualesquiera otras leyes son susceptibles de interpretaciones renovadas de acuerdo con las exigencias que sus autores no pudieron tener en cuenta en la época en que actuaron, piensa el Ejecutivo que una medida de la importancia de la que se proyecta no debe quedar sujeta a las controversias que los interesados muy probablemente provocarían

apoyándose en aquellos testimonios. Esto independientemente de que incorporando al texto constitucional el principio de explotación directa del petróleo que a la nación corresponde, se le da una mayor fijeza y autoridad”. [Las cursivas son mías]. En el dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, en relación con dicha reforma, se señalaba lo siguiente: “En concepto de esta comisión y de acuerdo con la amplia exposición de motivos que a su iniciativa agrega el C. presidente de la República, la reforma propuesta es una consecuencia lógica de las disposiciones dictadas a partir del 18 de marzo último en que se llevó a cabo la expropiación petrolera”. [Las cursivas son mías]. Esta reforma fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de noviembre de 1940, y en ella explícitamente se asentó: “Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, no se otorgarán concesiones y la ley reglamentaria respectiva determinará la forma en que la nación llevará a cabo la explotación de esos productos”. En aparente consonancia con esta reforma constitucional, en 1941, durante la presidencia de Ávila Camacho, el Congreso de la Unión expidió una nueva legislación reglamentaria en materia del petróleo. En ella se prohibieron expresamente las concesiones, aunque permitiendo, en cambio, la celebración de contratos-riesgo con empresas particulares. Similares prácticas se realizaron durante la presidencia de Ruiz Cortines, al amparo de una posterior ley de 1958. Esta forma legal de eludir el mandato constitucional dio pauta a una subsecuente reforma al artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de enero de 1960, con el específico fin de extender la prohibición al otorgamiento de contratos —no sólo de concesiones— sobre el petróleo y los hidrocarburos. La disposición pertinente quedó redactada de la siguiente manera: “Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, no se otorgarán concesiones ni contratos ni subsistirán los que se hayan otorgado y la El Mundo del Abogado junio 2008

nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la ley reglamentaria respectiva”. En realidad, inicialmente esta reforma no había sido considerada en una iniciativa presentada en septiembre de 1959 por López Mateos ante la Cámara de Senadores. La misma fue introducida con posterioridad en la Cámara de Diputados, en el dictamen de su Primera Comisión de Puntos Constitucionales, bajo el siguiente razonamiento: “En relación con el petróleo y los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, que constituyen recursos importantísimos del subsuelo para la nación mexicana, la comisión considera que debe asentarse de una vez por todas de manera indiscutible, en el artículo 27 constitucional, que no se otorgarán concesiones ni contratos ni subsistirán los que se hayan otorgado y que sólo la nación podrá llevar a efecto la explotación de esos productos, en los términos que señale la ley reglamentaria respectiva; porque no obstante que ha sido manifiesto el propósito del constituyente, a partir de la reforma de diciembre de 1939, el de sustraer totalmente la explotación petrolera del régimen de concesiones o contratos, en ocasión de que fue expedida a fines del año anterior la ley reglamentaria respectiva, volvió a suscitarse un debate jurídico sobre la subsistencia de algunas concesiones o derechos de los particulares a la explotación del petróleo; por lo que para evitar cualquier controversia, es procedente la reforma que propone la comisión en la parte resolutiva de este dictamen”. [Las cursivas son mías]. De lo expuesto se desprende, por una parte, que la intención manifiesta del constituyente permanente en las reformas al artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución de 1940 y, sobre todo, la de 1960, fue para el efecto de que únicamente el Estado pueda realizar la explotación del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos. Empero, la lectura e interpretación de su artículo 27, sexto párrafo, arroja el mismo resultado, partiendo del hecho de que esta disposición se compone de dos partes: • La que establece que “tratándose del petróleo y los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos […] no 22

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se otorgarán concesiones ni contratos”. Como se aprecia, esta prohibición alude en general al petróleo y a los hidrocarburos, sin distinguir los que aún están en el subsuelo o los que han sido aflorados, ni si se encuentran en procesos industriales o en etapas de almacenamiento, distribución o comercialización. Incluso, con el ánimo de anular las prácticas comerciales incurridas en los sexenios de Ávila Camacho y Ruiz Cortines, este precepto hace el señalamiento de que ni siquiera subsistirían los contratos celebrados con anterioridad a la reforma de 1960. • La otra parte de la disposición constitucional ordena que sea la nación la que lleve “a cabo la explotación de esos productos [petróleo e hidrocarburos], en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva”. A esa expresión —“explotación”— debe asignársele una acepción omnímoda, que comprenda la totalidad de las actividades relacionadas con el petróleo y los hidrocarburos, incluyendo las industriales y las comerciales, y no pretender, en cambio, que la misma quede restringida a los trabajos de extracción de los productos petrolíferos del subsuelo. Este enfoque tendría un matiz reduccionista, alejado

del significado de dicho término —“sacar utilidad o provecho de un negocio o industria”, según el Diccionario de la Real Academia— y al margen de la intención del constituyente permanente de 1940 y 1960, de la ratio del artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución, del texto expreso de éste y de su interpretación histórica. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 28, cuarto párrafo, de la Constitución, el petróleo, los hidrocarburos y los petroquímicos básicos constituyen áreas estratégicas del Estado, y su artículo 27, cuarto y quinto párrafos, considera a los dos primeros productos del dominio directo, inalienable e imprescriptible de la nación. Esto se liga, conforme al artículo 25, cuarto párrafo, de la Constitución, con el mandato de que el sector público tenga “a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas […] manteniendo siempre el gobierno federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan”, mismos a los que alude el artículo 28, quinto párrafo, cuando establece: “El Estado contará con los organismos y las empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo”.

Dada la lastimosa situación en que se encuentra Pemex y la industria petrolera en México, es evidente que algo tiene que hacerse sobre el particular, aunque dentro de los límites y conforme a los principios que dimanan de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, que, aunque estorben, imponen mandatos y restricciones de cumplimiento ineludible por parte del Estado.

De este modo, la participación de la iniciativa privada en las áreas estratégicas del petróleo, hidrocarburos y petroquímicos básicos, está de plano vedada, sin excepción alguna. Las actividades en las que la Constitución acepta la participación de los sectores social y privado operan, de acuerdo con su artículo 25, cuarto párrafo, cuando el Estado participe “por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo”, que en términos del artículo 28, cuarto párrafo, son las comunicaciones vía satélite y los ferrocarriles, sin perjuicio de otras que determine el Poder Legislativo. El mismo artículo 28, quinto párrafo, de la Constitución ratifica lo anterior, al momento en que enseguida del señalamiento de que para el eficaz manejo de las áreas estratégicas el Estado contará con los organismos y empresas que se requieran, se establece que él contará también con organismos y empresas “en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado”. En síntesis, de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución se desprenden los siguientes principios y límites en el ámbito petrolero: • Corresponde a la nación el dominio directo, inalienable e imprescriptible del petróleo y de los hidrocarburos. • Los ramos del petróleo, hidrocarburos y petroquímicos básicos constituyen áreas estratégicas del Estado, en las que éste ejerce exclusividad. Dentro de esas áreas se encuentran correos, telégrafos, radiotelegraf ía, minerales radiactivos, generación de energía nuclear y electricidad.

• Para el manejo de las áreas estratégicas, el Estado puede contar con los organismos y las empresas que se requieran, sobre los que mantendrá la propiedad y el control. • Los sectores social y privado tienen impedimento para participar en dichas áreas, ni siquiera de manera indirecta, a través de los organismos y las empresas del Estado. • Los sectores social y privado sólo pueden intervenir en las áreas prioritarias de desarrollo. • Se prohíbe el otorgamiento de concesiones y contratos sobre el petróleo y los hidrocarburos. Idéntica prohibición prevalece sobre los minerales radiactivos. III. Reformas en el ramo petrolero a) Enfoque constitucional Dada la lastimosa situación en que se encuentra Pemex y la industria petrolera en México, es evidente que algo tiene que hacerse sobre el particular. Sí, aunque dentro de los límites y conforme a los principios que dimanan de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, que, aunque estorben, imponen mandatos y restricciones de cumplimiento ineludible por parte del Estado. El contenido y el sentido de las normas constitucionales no puede moldearse ni malearse a conveniencia, ni siquiera por las urgencias que, ciertas e inobjetables, se pormenorizan en la exposición de motivos de las iniciativas. b) Contenido de la reforma De los grandes rubros en que puede segmentarse la reforma, para los propósitos de este análisis, sólo resulta relevante el concerniente a la participación del sector privado en aspectos

comerciales vinculados al petróleo, hidrocarburos y petroquímicos básicos, por ser el que, conforme a la proclama política, se traduciría en la privatización del petróleo de México —y de los mexicanos— y que, eventualmente, violaría la Constitución. La forma como se pretende hacer efectiva esa intención es mediante una nueva Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos [Ley de Pemex], así como en diversas reformas a la Ley de la Comisión Reguladora de Energía [Ley de la CRE] y a la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo [Ley del Petróleo], con un triple propósito: 1) reclasificar las áreas estratégicas en materia del petróleo, hidrocarburos y petroquímicos básicos; 2) permitir la constitución de empresas filiales sujetas o no al control corporativo de Pemex y de sus organismos subsidiarios, y 3) autorizar la celebración de todo tipo de contratos con el sector social y privado, en particular en el campo de la refinación. El desarrollo de estos tres temas se presenta a continuación. 1) Reclasificación legal de las áreas estratégicas Esta mecánica fue utilizada en el pasado con el propósito de excluir determinados productos del cuadro de petroquímicos básicos, quedando de ese modo como petroquímicos secundarios y, por ende, al margen de las áreas estratégicas del Estado. Las actuales propuestas de modificaciones legales persiguen una finalidad de igual naturaleza. En efecto, la reforma al artículo 3°, fracciones II y III, de la Ley del Petróleo pretende excluir como área estratégica del Estado a las actividades de transporte, almacenamiento y distribución de gas, de productos refinados y de petroquímicos básicos. Ello consta en el texto de su artículo 4°, segundo párrafo, de la propia ley, en los siguientes términos: “Petróleos Mexicanos, sus organismos subsidiarios y los sectores social y privado, previo permiso, podrán realizar las actividades de transporte, almacenamiento y distribución de gas, de los productos que se obtengan de la refinación del petróleo y de petroquímicos básicos”. El Mundo del Abogado junio 2008

En la parte correspondiente de la exposición de motivos se explica esta propuesta de la siguiente manera: “Es importante recordar que nuestro marco constitucional no excluye de manera alguna la participación de los particulares en esta tres actividades, toda vez que es evidente que la realización de las mismas no supone en modo alguno la explotación del recurso”. [Las cursivas son mías]. Así, la reforma permitiría en concreto que esas actividades se realizasen por empresas del sector privado, con la ventaja adicional para ellas de poder construir, operar y ser propietarias de ductos, instalaciones y equipos para esos efectos, como se desprende de la adición al artículo 4° de la Ley del Petróleo, con un cuarto párrafo que dispondría: “Las personas que pretendan realizar las actividades […] a que se refieren los dos párrafos anteriores, podrán construir, operar o ser propietarios de ductos, instalaciones y equipos, en los términos de las disposiciones reglamentarias, técnicas y de regulación que se expidan”. El punto toral de esta modificación se centra, en términos de la exposición de motivos, en determinar si la realización de esas tres actividades “no suponen en modo alguno la explotación” del petróleo, hidrocarburos y petroquímicos básicos. De acuerdo con lo señalado antes, la asignación de ese significado restrictivo al término explotación es un modo de eludir las prohibiciones expresamente establecidas en el artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución, pues tal expresión tiene una acepción omnímoda; esto es, comprende la totalidad de las actividades relacionadas con el petróleo y los hidrocarburos, incluyendo las industriales y las comerciales. Por lo tanto, resulta indebido reducir el sentido de esa expresión solamente a los trabajos de extracción de los productos del subsuelo, pues ello no se corresponde con el significado lingüístico de dicha expresión, a la vez que se aleja de la intención del constituyente permanente de 1940 y 1960, de la ratio de la disposición constitucional, del texto expreso de ésta y de su interpretación histórica. 2

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2) Constitución de empresas filiales El proyecto de nueva Ley de Pemex ratifica, en su artículo 3°, que Pemex tiene por objeto “ejercer la conducción central y la dirección estratégica de todas las actividades que abarca la industria petrolera estatal”, que en términos de los artículos 2° y 3° de la Ley del Petróleo se identifican con las áreas estratégicas que en esta materia incumben en exclusiva al Estado. Al respecto, recuérdese que las actividades que no se ubican en esas áreas pueden ser realizadas por los sectores social y privado. Lo anterior ya existe en la vigente Ley de Pemex. Lo relevante, en sí, es la implementación de una acción que de antemano se puede calificar como elusiva de los principios y restricciones constitucionales aplicables en la materia. Este

En este supuesto, Pemex tendría el control de las empresas filiales, pero sin atender la normatividad legal tanto en materia de reglas de constitución y desincorporación como del ejercicio del control. Incluso, la inaplicación de la LFEP pudiera llegar al extremo de desentenderse del mandato previsto en su artículo 30, en el sentido de que “las empresas en que participe de manera mayoritaria el gobierno federal o una o más entidades paraestatales, deberán tener por objeto las áreas prioritarias” tendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y las necesidades populares. En estos términos, el control de Pemex sobre las empresas filiales, en tanto que éstas no intervengan en áreas prioritarias de desarrollo, impediría considerarlas como entidades paraes-

Uno de los objetivos puntuales de la reforma es eludir intencionadamente los principios y las restricciones establecidos en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. Es indudable que la mecánica es ingeniosa y de innegable utilidad para los objetivos de la reforma, la cual, por lo demás, dejaría la puerta abierta para que similares artilugios operasen en otras áreas estratégicas del Estado, como, por ejemplo, correos, telégrafos, generación de energía nuclear y minerales radiactivos.

mecanismo consistiría en la posibilidad de constituir empresas filiales, en unos casos sujetas al control corporativo de Pemex, y en otros no. El primer supuesto, es decir, cuando Pemex ejerciera el control de las empresas filiales, se prevé en el artículo 18, fracción IX, de la iniciativa de Ley de Pemex, para que sea facultad de su Consejo de Administración “aprobar, a solicitud del director general, la constitución y desincorporación de las empresas filiales bajo control de Petróleos Mexicanos o de sus organismos subsidiarios, consideradas entidades paraestatales, sin sujetarse para esos efectos al procedimiento previsto en la Ley Federal de Entidades Paraestatales y su Reglamento (LFEP)”.

tatales y, por consiguiente, quedarían liberadas de la normatividad administrativa establecida en la LFEP, en temas como presupuesto, contabilidad gubernamental, licitaciones públicas, transparencia, responsabilidad de funcionarios, etcétera. Al respecto, es importante tener en cuenta que, de proceder la reforma, el mero hecho de que las actividades en el ramo del petróleo dejaran de ubicarse en las áreas estratégicas del Estado, no las pasaría en automático a las áreas prioritarias de desarrollo, pues ello no está así previsto en la iniciativa de reformas a la Ley del Petróleo, ni en algún otro ordenamiento legal, no obstante lo cual las empresas filiales

tendrían una participación activa en el ramo petrolero, dado el propio espíritu de las iniciativas presentadas al Congreso, como se ratifica con la reforma al artículo 2°, fracción V, de la Ley de la CRE, por cuanto que dispone que una de las funciones de este órgano desconcentrado sería el desarrollo de “las ventas de primera mano de los productos que se obtengan de la refinación del petróleo, de gas y de los petroquímicos básicos. Por venta de primera mano se entenderá la primera enajenación que Petróleos Mexicanos y sus subsidiarias realicen en territorio nacional a un tercero y para efectos de esta ley se asimilarán a éstas las que realicen a terceros las personas morales que aquellos controlen”. La segunda modalidad de empresas filiales está prevista en el artículo 18, fracción X, del proyecto de la nueva Ley de Pemex, y corresponde al caso en que Pemex y sus organismos subsidiarios no ejercen control corporativo sobre ellas. Dicho precepto propone como atribución del consejo de administración “autorizar, a solicitud del director general, la participación de Petróleos Mexicanos y de sus organismos subsidiarios en la constitución y, en su caso, liquidación, fusión o escisión de sociedades mercantiles que no se ubiquen en los supuestos para ser consideradas entidades paraestatales”. En este supuesto, las empresas filiales se diferenciarían de las indicadas primero, por dos motivos: primero, porque la participación del gobierno federal en su capital social tendría un carácter de minoritario o, en su caso, carecería de control en los órganos de gobierno y en las funciones operativas; y segundo, porque, en consecuencia, Pemex carecería de control corporativo alguno. El punto en común entre unas y otras es que se trataría de empresas que no se considerarían entidades paraestatales, sino parte integrante del sector privado para efectos de la industria petrolera. Ahora bien, el problema integral con las empresas filiales —sean o no controladas por el Estado— sería que en su capital social tendría cabida la participación del sector privado, tanto nacional como extranjero. Esto permite es-

pecular fundadamente que la mecánica ideada para la asociación de Pemex con el sector privado se materializaría a través de empresas filiales, que aparecerían como contratistas en áreas estratégicas o en cualquier otra actividad del ramo petrolífero. Todo ello da pauta a considerar que uno de los objetivos puntuales de la reforma es eludir intencionadamente los principios y las restricciones establecidos en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. Es indudable que la mecánica es ingeniosa y de innegable utilidad para los objetivos de la reforma, la cual, por lo demás, dejaría la puerta abierta para que similares artilugios operasen en otras áreas estratégicas del Estado, como, por ejemplo, correos, telégrafos, generación de energía nuclear y minerales radiactivos. 3) Celebración de contratos con sectores social y privado Este tema está regulado de distinta manera en el proyecto de reformas a la Ley del Petróleo y en la nueva Ley de Pemex. En efecto, el artículo 6° de aquel ordenamiento proponía, en forma semejante a su actual texto, lo siguiente: “Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios podrán celebrar con personas f ísicas o morales los contratos de obras y de prestación de servicios que la mejor realización

de sus actividades requiere, manteniendo en todo momento el control sobre las actividades en la exploración y desarrollo de los recursos petroleros. Las remuneraciones que en dichos contratos se establezcan, serán siempre en efectivo y en ningún caso concederán, por los servicios que se presten o las obras que se ejecuten, propiedad sobre los hidrocarburos, ya sea a través de porcentajes en los productos o de participación en los resultados de las explotaciones”. En esta misma tesitura se encuentra la adición de un tercer y cuarto párrafos al artículo 4° de la Ley del Petróleo, para permitir que Pemex contrate con empresas de los sectores social y privado —también empresas filiales— los servicios de refinación de petróleo, incluyendo la construcción, operación y propiedad de ductos, instalaciones y equipos. La adición en mención establecería: “Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios podrán contratar con terceros los servicios de refinación de petróleo. Dicha contratación no podrá, en modo alguno, transmitir la propiedad del hidrocarburo al contratista, quien tendrá la obligación de entregar a Petróleos Mexicanos o a sus organismos subsidiarios todos los productos y residuos que resulten de los procesos realizados”. El Mundo del Abogado junio 2008

Las personas que pretendan realizar las actividades o prestar los servicios a que se refieren los dos párrafos anteriores, podrán construir, operar y ser propietarios de ductos, instalaciones y equipos, en los términos de las disposiciones reglamentarias, técnicas y de regulación que se expidan. Sin embargo, de esta disposición resulta que, a diferencia de lo propuesto para el artículo 6° del mismo ordenamiento, aunque se especifica que no se transmitiría la propiedad del petróleo a los contratistas, no se prohíbe, como contrapartida, que éstos tuviesen una participación económica porcentual o fija en los resultados de los servicios de refinación. En la respectiva exposición de motivos de la iniciativa no se aclara el punto. Es cierto que de la interpretación sistemática de los artículos 4°, tercer párrafo, y 6°, de la Ley del Petróleo, la restricción relativa a la participación económica porcentual o fija podría extenderse a los servicios de refinación de petróleo. Sin embargo, esta conclusión, siendo válida, haría innecesaria la adición al primer precepto, pues contrariamente a lo señalado en la exposición de motivos, la misma nada añadiría a la disposición general propuesta en el segundo de los citados. Un inconveniente para aceptar dicha interpretación es que, atendiendo al principio jurídico que dispone que la norma individual prevalece sobre la general, entonces la adición del tercer párrafo al artículo 4° de la Ley del Petróleo, por cuanto que es una disposición especial, sería aplicable en sus términos, es decir, salvaguardando la propiedad del petróleo para el Estado, pero sin impedir que los sectores social y privado —incluso las empresas filiales— tuvieran una participación económica porcentual o fija en los resultados de los servicios de refinación. Aunado a lo anterior, la iniciativa de nueva Ley de Pemex introduce en su artículo 46 una normatividad que modifica estructuralmente las reglas en lo referente al pago de las contraprestaciones a los contratistas, en cualquier actividad en el ramo del petróleo, en los siguientes términos: “Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios podrán celebrar contratos en los 2

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Para los propósitos operativos y legales del paquete de iniciativas sometidas a la aprobación del Poder Legislativo, debe tenerse como presupuesto indispensable la reforma a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. De no ser así, la reforma tiene riesgos fundados de calificarse como inconstitucional.

que se pague una remuneración fija o variable, determinada o determinable, con base en las obras o servicios especificados al momento de la contratación o que el desarrollo del proyecto exija con posterioridad. Petróleos Mexicanos podrá condicionar a que el proyecto genere ingresos para cubrir los costos correspondientes, y podrá pactar incentivos tendientes a maximizar la eficiencia o éxito de la obra o servicio, los cuales serán pagaderos únicamente en efectivo”. La exposición de motivos de la iniciativa no hace ninguna mención sobre el particular. Ahora bien, que las obras o servicios sean “pagaderos únicamente en efectivo” es congruente con la intención de la reforma de que el Estado conserve en todo momento la propiedad del petróleo, de los hidrocarburos y de los petroquímicos básicos, así como el control sobre las actividades en la exploración y el desarrollo de esos recursos. El cuestionamiento, sin embargo, surge en relación con la “remuneración fija o variable, determinada o determinable”, así como con el hecho de que Pemex pudiera “condicionar a que el proyecto genere ingresos” o “pactar incentivos tendientes a maximizar la eficiencia o éxito de la obra o servicio”, pues todo ello se perfila hacia un esquema de participación porcentual de los contratistas en los resultados de cualquier actividad en el ramo petrolero —incluidos los servicios de refinación—, algunas de las cuales corresponden a áreas estratégicas del Estado. Esas características de las remuneraciones y de los respectivos contratos se asemejarían en grado importante a los denominados contra-

tos-riesgo, cuya erradicación fue objeto específico de la reforma de 1960 al artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución. En el esquema estructural de la reforma petrolera, la intención de esta mecánica sería materializar los términos económicos de las múltiples asociaciones que Pemex pudiera concertar con empresas del sector privado; entre ellas, las empresas filiales, en franca elusión de los principios y las restricciones constitucionales aplicables en la materia. Las asociaciones de ese tipo tendrían como ventaja adicional que en las actividades de transporte, almacenamiento y distribución de gas, de productos derivados de la refinación del petróleo y de petroquímicos básicos, así como en las ventas de primera mano de productos refinados, de gas y de petroquímicos básicos, operase la libre determinación de precios cuando existieran condiciones de competencia efectiva, que se presupondrían justamente con la participación del sector privado. El fundamento de esta afirmación se encuentra en la propuesta de reforma al artículo 14, fracción II, de la Ley del Petróleo, que establece: “La regulación de las actividades a que se refiere el artículo 4°, segundo párrafo, y de las ventas de primera mano de los productos que se obtengan de la refinación del petróleo, de gas y de petroquímicos básicos, tendrá por objeto asegurar su suministro eficiente y comprenderá […] la determinación de los precios y tarifas aplicables, salvo que existan condiciones de competencia efectiva, a juicio de la Comisión Federal de Competencia, o que sean establecidos por el Ejecutivo federal mediante acuerdo.

Los sectores social y privado podrán solicitar a la mencionada comisión que se declare la existencia de condiciones competitivas”. De lo anterior se acredita la tendencia de la reforma para promover un mercado de libre competencia y de determinación de precios en los rubros señalados. Pero para que ello opere es condición necesaria que en esas actividades participen diversas empresas de los sectores social y privado, en particular las empresas filiales de Pemex, caso en el cual los contratos-riesgo previstos en el artículo 46 de la nueva Ley de Pemex se constituirían en los instrumentos idóneos para optimizar los rendimientos económicos, tanto para la entidad paraestatal como para sus socios. Esto en sí no es criticable; el cuestionamiento recae sobre el ingenioso sistema utilizado para eludir el artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución. IV. A manera de conclusión Es indudable que las reformas a Pemex y a la industria petrolera en México son necesarias. Sin embargo, para esos efectos es obligado respetar los principios y las restricciones de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. La intención explícita del constituyente permanente de 1940 y de 1960, la ratio de dichos preceptos, el texto expreso de los mismos, y su interpretación histórica, reiterada y constante, pone

en entredicho la validez constitucional de las reformas en el ramo petrolero, en concreto respecto de tres temas: a) reclasificación de las áreas estratégicas en materia del petróleo, hidrocarburos y petroquímicos básicos; b) constitución de empresas filiales de Pemex y de sus organismos subsidiarios, y c) celebración de todo tipo de contratos con el sector social y privado, en particular en el campo de la refinación.

De ahí que, para los propósitos operativos y legales del paquete de iniciativas sometidas a la aprobación del Poder Legislativo, debe tenerse como presupuesto indispensable la reforma a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. De no ser así, la reforma tiene riesgos fundados de calificarse como inconstitucional. * Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en derecho por la UNAM.

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Eduardo C. García Alvarado

Bernardino Esparza

¿Qué le falta a nuestro marco jurídico para promover la participación política? 28

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Cuál es el objetivo de su libro La participación política como derecho fundamental en la Constitución de España y de Europa? La cultura española, en su sentido político, económico, social y jurídico, ha tenido una evolución muy interesante al haberse unido a la Unión Europea. El interés de este escrito está en identificar y entender cuáles son los derechos políticos de que goza el ciudadano español frente a dicha Unión. Así, he tratado de introducir, a través de los conceptos de “constitución” y “estado”, los derechos fundamentales contenidos en la Constitución española, específicamente el derecho a la participación política en los procesos electorales: el ciudadano español participa internamente en una elección general, pero también debe saber que existen varios tratados internacionales en el ámbito de la Unión Europea que le permiten, a su vez, tener una participación política en el Parlamento Europeo.

A raíz de la publicación de su nuevo libro, La

¿Por qué fue necesario instaurar la libertad y la igualdad como principios fundamentales posteriores al segundo conflicto bélico mundial? Después de regímenes totalitarios como el de Benito Mussolini y Adolfo Hitler, surgió la necesidad de reconocer e ins-

¿Bastan estos dos principios para legitimar un derecho fundamental como la participación política? Yo creo que sí. Son principios que están plasmados inclusive en algunos tratados universales y se deben incluir en toda constitución local. Pienso que sólo a través de esta legitimación se puede lograr la plenitud para que el ciudadano español y europeo pueda ejercer sus derechos fundamentales frente a cualquier institución estatal. Por ello, para lograr un proceso de positivización de los derechos y poder transformarlos en derechos fundamentales, resulta indispensable recordar constantemente aquellas libertades e igualdades de las que el ciudadano goza frente a su Estado.

¿Quién es?

participación política como derecho fundamental en la Constitución de España y de Europa, el constitucionalista Bernardino Esparza hace un símil con lo que ocurre —y no ocurre— en México: ¿realmente hay democracia en México?, ¿podemos hablar de verdadera participación política en nuestro país?, ¿qué diferencias, en el ámbito constitucional, tenemos con países europeos?, ¿cómo puede el ciudadano mexicano participar en la toma de decisiones? taurar en los textos constitucionales a los “partidos políticos”, a través de los cuales se pudo fortalecer a la democracia. Mediante estas instituciones políticas se empezaron a reconocer las libertades e igualdades ciudadanas, restringidas durante la segunda Guerra Mundial. De ahí la necesidad de instaurar constitucionalmente derechos fundamentales a los ciudadanos europeos para impedir

Bernardino Esparza Martínez es doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, con maestría en derecho constitucional y ciencia política por el Centro de Estudios Constitucionales del Senado de España y con especialidad en desarrollo de la función directiva por el Instituto Nacional de Administración Pública de España. Además de ser investigador nivel II del Sistema Nacional de Investigadores de México, es miembro del Comité Evaluador en Ciencias Sociales del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología en México. Entre otras actividades, en el ámbito profesional ha sido profesor-investigador del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Entre sus publicaciones se cuentan La participación política como derecho fundamental en la Constitución de España y de Europa (Porrúa, 2007), Derecho de partidos políticos, (Porrúa, 2006), Prontuario de derecho electoral, en tres tomos (Porrúa, 2004), y Partidos políticos: un paso de su formación política y jurídica (Porrúa, 2005).

el regreso de gobiernos como el de Francisco Franco en España.

¿Cuál es el objetivo de mantener la participación política como una simple manera de legitimar el poder? El “derecho de petición”, la “libertad de elección” y la “libertad a ser elegido”, son sólo ejemplos de derechos políticos que concede a sus ciudadanos la Constitución española. De esta manera, se podría afirmar que estos derechos facilitan la legitimación democrática del El Mundo del Abogado junio 2008

Es necesario que el ciudadano mexicano tenga más conciencia de la participación directa frente a las autoridades, para poder exigirles lo que le conviene a la mayoría política” poder. Inclusive, en el caso español, esta legitimación del poder se ha dado en el reconocimiento inmediato de las elecciones. Aun así, la participación política puede tener otros fines. Cuando el ciudadano español está realmente consciente de su derecho y obligación a decidir quién será su candidato a un puesto de elección popular, basándose en las propuestas de cada aspirante al poder público, se llega al segundo objetivo de toda participación política: la exigibilidad, por parte de los ciudadanos, de las acciones de quien ostenta el cargo público, para que efectivamente lleve a cabo las propuestas por las que fue electo, bajo la amenaza de una eventual destitución del cargo en caso de que no lo haga. Sin embargo, dicha exigibilidad no puede llevarse a cabo sin una conciencia plena en el derecho a la participación política de cada ciudadano. 0

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En su opinión, ¿qué diferencias hay entre la participación política europea y la mexicana? La diferencia más importante está en la cultura política. Después de haber vivido una guerra mundial, la conciencia democrática arraigada en la sociedad europea es muy distinta a la mexicana. Recientemente Italia y España han pasado por una elección gubernamental en la que, si hubo controversias, finalmente se respetó el resultado democrático. En cambio, en México estamos en un proceso que catalogaría como “atrasado” en cuanto a la incapacidad, inclusive por parte de los propios partidos políticos, para decidir y respetar a quien es electo como su candidato o líder político. Es muy curioso cómo algunos ciudadanos exigen “rendición de cuentas” de sus dirigentes cuando ni siquiera ejercieron su derecho a la participación política, es decir, cuando no han cumplido con su obligación de ir a votar y, de

esta forma, expresar su voluntad sobre quien desean que sea su gobernante. Por el contrario, en Europa existe la mentalidad de “elegir para exigir”. En otras palabras, el ciudadano puede exigir a sus representantes electos que actúen conforme a sus propuestas en campaña, ya que se ha ejercido una verdadera participación política para elegir a dicho candidato. ¿Es necesario definir el principio de “democracia directa” en el texto constitucional? Aquí habría que observar, en el caso español, la figura del “referéndum a nivel constitucional”. Mediante esta figura, cuando se aprueba una reforma constitucional, se consiente también a través de la opinión ciudadana, ya sea a favor o en contra de ella. En México, si hablamos de “democracia directa” nuestro concepto es totalmente distinto: los ciudadanos mexicanos participamos en la toma de decisiones a través de un plebiscito, referéndum o inclusive en la posible revocación del mandato. Así, existen elementos de la democracia que todavía nos hace falta concientizar y entender para poder aplicarlos en nuestra cultura política. Es decir, es necesario que

el ciudadano mexicano tenga más conciencia de la participación directa frente a las autoridades, para poder exigirles lo que realmente le conviene a la mayoría política. Creo que la “democracia representativa” no puede existir sin la “democracia directa”. ¿Cómo puede uno gozar de una plena “democracia representativa” si no se tienen claramente plasmadas, constitucionalmente, las formas de democracia directa mediante las cuales los ciudadanos pueden participar en la toma de decisiones? En otras palabras, ¿cómo se le puede exigir a un gobernante algo si no existe una cultura democrática suficiente como para que el bienestar de la mayoría política impere verdaderamente? Aun cuando la “democracia representativa” esté incluida en el escrito constitucional, ¿cuántas veces hemos visto que, una vez en el poder, los candidatos olvidan sus propuestas de campaña? Si vamos a hablar de una reforma del Estado, como se ha estado haciendo últimamente en este proceso hacia la democracia en México, es muy importante que estos principios de la democracia estén expresados y claramente definidos en el texto constitucional para que no se den malas interpretaciones. Además, no sólo es preciso incorporar constitucionalmente el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular y la revocación de mandato, sino también definir expresamente cuáles son los fines de cada uno de estos principios, para evitar falsas interpretaciones y, de esta manera, disfrutar de una verdadera “democracia representativa” como la que se da en España.

En Europa existe la mentalidad de ‘elegir para exigir’; el ciudadano puede exigir a sus representantes electos que actúen conforme a sus propuestas en campaña, ya que se ha ejercido una verdadera participación política para elegir a dicho candidato”

¿Hay una “falacia constitucional” en México en cuanto a la idea de elevar valores a nivel constitucional como posible solución a problemas que vive la sociedad? No creo en las falacias constitucionales, ya que los valores y los principios constitucionales son imprescindibles en todo Estado democrático de derecho. Ahora, una vez sustentados en la Constitución, corresponde a las autoridades y a los ciudadanos respetarlos con base en una cultura política de educación cívica. Respeto a la Constitución y respeto a la dignidad humana. ¿Cuánto nos falta para llegar a ello? El Mundo del Abogado junio 2008

Marco Antonio Díaz de León*

Nuevas reflexiones en torno a la reforma penal 1. Desde luego, convengo en que los derechos humanos deben respetarse por los órganos de gobierno. No es concebible un Estado democrático donde el gobierno abuse de su poder, en detrimento del individuo; antes bien, en las democracias modernas, soporte del poder político, no se concibe autorización legal alguna a las autoridades para conculcar las garantías de la persona, mucho menos que ello se haga en la propia Constitución. Visto como un todo de poder soberano, como suma de voluntades nacionales, México es Estado de derecho;1 sabe y entiende que debe acatar la Constitución y cumplir con los designios —en este caso— de política criminal, democráticamente, al margen de cualquier corrupción, sin obstar el riesgo político que se corre del posible desdoro popular entrañado en la normal oposición de la minoría disidente, que es, no obstante, parte esencial de la democracia. La reforma constitucional de este año en materia penal es muestra fehaciente de democracia y de poder del Estado, de voluntad popular y de decisión gubernamental, que puso a prueba la inflexible voluntad política del Poder Ejecutivo y la aprobación mayoritaria del Poder Legislativo que, finalmente, con poca objeción, lograron el objetivo político-criminal común de proyectar la modificación soberana de la Constitución,2 poniéndose de acuerdo al respecto los congresistas, en el Salón de Sesiones de la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos, el día 28 de febrero de 2008.3 Con independencia de los contenidos sustantivos o adjetivos penales que contiene tal reforma, lo políticamente relevante, en primer lugar, es en sí mismo el afán de renovarse en la lucha contra el delito y en el hecho sobresaliente de la propia reforma, como resultado de una gestión legítima del 2

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Uno de los penalistas más acreditados del país nos ofrece algunas reflexiones que continúan alimentando el debate sobre las consecuencias que tendrá la implementación de la reforma constitucional en materia penal que ya aprobaron el Congreso de la Unión y los legisladores de los estados. gobierno de Felipe Calderón Hinojosa que supo lograr el nada fácil consenso y la adhesión de partidos políticos de oposición, de diputados, de senadores y de las cámaras relativas. Indudablemente, la reforma constitucional únicamente da lineamientos genéricos, respecto de los cuales ab initio no es posible en el fondo establecer su conveniencia o eficacia, dado que es en las leyes secundarias donde habrá de detallarse su contenido, por lo que no cabe en esta materia constitucional expresarse en el sentido de suponer que en sí misma constituye un riesgo de poder, por lo cual se le descalifica. Si bien es cierto que, cualquiera que sea la redacción del texto básico, siempre habrá la posibilidad de su posible transgresión por las autoridades responsables, también lo es que, como deber ser, existen formas de enmendar y controlar los excesos de poder o violaciones que se le hicieran, por medios como el amparo, las recomendaciones y aun con el juicio político que la propia Constitución ha establecido en sus artículos 102, apartado B, 107, 109 y 110.

2. Kelsen señala que las funciones del Estado son funciones de creación jurídica, que se presentan puramente en

una jerarquía de los distintos grados del proceso creador del derecho, haciendo una tajante diferenciación entre el ser y el deber ser, entre lo social y lo jurídico;4 tal estructura jerárquica de derecho puro, positivista, arriba en una norma fundamental que sostiene la unidad en el orden del derecho: la Constitución en sentido lógico-jurídico. De esta manera emerge a la positividad la Constitución, como acto soberano de congreso constituyente o de constituyente permanente (artículo 135 constitucional), como grado básico en que se fundamenta la creación de todo el derecho, desde el momento en que dicho legislador establece normas que regulan a toda la legislación secundaria. Sin embargo, debe entenderse que la teoría pura del derecho deja sin explicar los fenómenos sociales que justifican ese derecho, sin desconocer que también es importante tomar conciencia de lo moral, de la axiología,5 como cuestiones previas que legitimen su creación, pues de otra forma sería habilitar el establecimiento de normas jurídicas autoritarias o dictatoriales, sólo en base al formalismo puro, lógico-jurídico propuesto por Kelsen. En términos generales la doctrina del derecho político coincide en que

la Constitución dialécticamente debe contemplar una ordenación gubernamental de la voluntad de un grupo social, o sea, la coincidencia político-jurídica del pueblo y del gobierno; resulta, pues, que la Constitución contempla las normas fundamentales de derecho que regulan la creación del restante derecho secundario, la estructura y competencia de los órganos supremos del Estado, así como las garantías individuales como derechos públicos subjetivos del gobernado.6 No cabe, pues, un análisis puramente positivista a partir de los contenidos literales o principios que rigen en algunos preceptos de la Constitución, sin considerar las fuentes reales de derecho que los legitiman y las exigencias de la sociedad en un determinado tiempo, país o lugar; por tanto, no es adecuado del todo rebatir sólo la opinión meramente jurídica, de redacción constitucional, sin considerar las situaciones sociológicas, políticas y éticas que justifican su establecimiento. Considero que en la reforma se siguieron las reglas establecidas para modificar la Constitución; primero, existió la iniciativa del Poder Ejecutivo Federal; luego se observaron los mecanismos jurídicos otorgados por la propia Constitución; además, obedeció a un requerimiento de la sociedad, impostergable, para combatir la delincuencia —cada vez más violenta—, preservar la paz social y mejorar la justicia penal, a cuya satisfacción de fuente real de derecho correspondió la modificación de los contenidos constitucionales, de tal manera que es indudable la concordancia entre la realidad de nuestra sociedad, de la inseguridad pública que se vive, de la firmeza política del gobierno de la República y de su regulación constitucional. Como pocas veces se ha visto en nuestro país, en esta reforma coincidieron casi la absoluta mayoría de los partidos políticos, de los senadores, de los diputados, a instancia del titular del Poder Ejecutivo Federal.

modificaciones implican nuevos quehaceres procesales que se desconocen; a que los funcionarios tienen que capacitarse y actualizarse —inclusive acudiendo a posgrados, como los que imparte el Inacipe— para desempeñar convenientemente sus nuevas actividades; no por ello el Estado debe renunciar a renovarse, a mejorar los procedimientos relativos, entre otras razones, además, porque no puede estarse sólo a la conveniencia de una determinada burocracia ni, menos aún, aislarse de los progresos y riesgos que contempla la moderna globalización. En materia de justicia penal, México no puede quedarse atrás. Los servidores públicos que intervienen en ella tendrán que estudiar, habrán de prepararse para cumplir solidariamente y sin corrupción sus competencias. ¿Qué mejor oportunidad puede darse a los funcionarios que desempeñan tan noble labor, como no sea propiciar su superación profesional y ético-jurídica, como no sea otorgar una mejor justicia? Una justicia humanista aplicada por igual a todos, sin privilegios ni marginaciones, sin distingos ni prebendas para grupos o individuos. Pese a los desvelos que necesariamente provocará el estudio del nuevo proceso penal, existiendo ya la reforma constitucional, no se puede menos que acatarla con el afán de sumarse al avance técnico-jurídico que representa, e incoarlo con honestidad, con legalidad, con sabiduría, prontamente y sin parcialidad. Sin rebuscamientos filosófico-jurídicos o axiológicos, para los jueces se trata de algo mondo: de regresar a honeste vivere, alterum non laedere, jus suum cuique tribuere; acaso se trata de retor-

nar a algo más simple: a cambiar de actitud, a ser productivos y más justos, a resolver las situaciones delictivas sometidas a su decisión con apego a la ley, pero éticamente y sin abuso de autoridad, con razonamientos jurídicos encaminados a la justicia, a mantener la seguridad jurídica y la paz social. Dicho cambio de rumbo en la justicia penal partió de la sencillez del enfoque dado por el Ejecutivo al enunciado de que el Estado tiene desde siempre el deber de mantener el orden social: sólo se le tolera en tanto es capaz de procurar a los gobernados y a la comunidad todo aquello para lo cual fue instituido: principalmente, la seguridad pública. Seguridad jurídica y política que sirva no sólo para tutelar los bienes de la vida sino, igualmente, para permitir su goce legítimo, su disfrute cabal con protección contra todos los riesgos, incluyendo los derivados del delito y del ataque a las garantías individuales.

4. La reforma constitucional entra en vigencia, es una realidad; no se trata ya sólo de una iniciativa de ley genérica especulable por la fisuras y tecnicismos que hoy presenta la ley ordinaria; se trata de una ley superior democráticamente emitida, que debe acatarse, que se debe respaldar por el gobierno, por el pueblo, por los litigantes y, por supuesto, en las leyes secundarias. No dudamos que al principio el cambio del proceso penal producirá algunos desconciertos, naturalmente en los abogados postulantes. Ello es entendible si consideramos que éstos han desempeñado la postulancia con base en una instancia penal de hace más de 70 años, que ya dio todo de sí,

Lo políticamente relevante es el afán de renovarse en la lucha contra el delito y en el hecho sobresaliente de la propia reforma, como resultado de una gestión legítima del gobierno de Felipe Calderón Hinojosa que supo lograr el nada fácil consenso y la adhesión de partidos políti3. Es sabido que los cambios estructurales de las instituciones estatales nor- cos de oposición, de diputados, de senadores y malmente provocan molestias a los ór- de las cámaras relativas. ganos encargados de las mismas; en el caso de la reforma se debe a que las

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No cabe un análisis puramente positivista a partir de los contenidos literales o principios que rigen en algunos preceptos de la Constitución, sin considerar las fuentes reales de derecho que los legitiman y las exigencias de la sociedad en un determinado tiempo, país o lugar. que data de la promulgación del Código Federal de Procedimientos Penales, el 23 de agosto de 1934. Entendemos que en buen grado quienes mejor interpretan los contenidos de la Constitución Política, de las leyes secundarias, son quienes han hecho de su labor cotidiana la dura tarea de promover y de enfrentar a la justicia penal. Para esto se requiere de un estudio constante, que a fortiori los abogados realizan y seguirán realizando; sin embargo, con antelación se necesita de algo más: de una abnegada vocación para ser litigante, pues ciertamente, con todos los sinsabores que ello representa, el derecho penal da para comer, pero quita las ganas de comer. Seguramente, la abogacía postulante se capacitará, para mejorar la justicia, para entrar de lleno a los novedosos cambios estructurales que ofrece la reforma; de seguro su indispensable intervención dará nota de la eficacia de la misma, dado que el próximo proceso será acusatorio, adversarial, oral y, en la mayoría de los casos, será justicia alternativa. Hoy, pues, los abogados asumen la mayor importancia para la reforma, para la justicia penal.

5. Bastaron dos años (de 2007 a 2008) para modificar los sistemas de justicia penal y redefinir la política criminal mexicana, que regía de 1917 al actual año de 2008. Hablando sin ambages, ciertamente nuestro Estado requería con premura de un cambio en la justicia penal, a partir de la legislación, pasando por su procuración e impartición, hasta llegar a la ejecución de sanciones. La aplicación represiva del derecho penal es necesaria para la existencia misma del Estado, de cualquier Esta

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do incluyendo el mexicano; aunque, si bien es cierto que es la expresión más drástica del poder político del Estado, que corresponde al deseo de proteger a la sociedad de manera justa en casos extremos, que se acepta y tolera tal forma de sancionar, también lo es que debe ser aplicado mediante una política criminal que se base y parta de la legislación constitucional, que debe proteger igualmente los derechos del inculpado. Una de las principales medidas de política criminal con que cuenta México, como Estado, que sirve para garantizar los fines de evitar la venganza privada, preservar la paz social y su integridad soberana, es, sin duda, mantener fuerte y sin corrupción a la justicia penal, para que el pueblo y el gobernado crean en ésta y no se subleven contra aquél.

Esto es, por muy variables o discutibles que puedan ser dichos fines, resultan prioritarios los que tienden a proteger la seguridad jurídica reflejada en importantes bienes jurídicos que deben ser penalmente tutelados, entre ellos los pertenecientes a indiciados de cometer delito. Nadie ignora que si bien la reforma, por un lado, protege los derechos de los inculpados, por el otro también tutela a la sociedad contra el delito. La presunción de inocencia les permite mantenerse fuera de la condición de delincuentes hasta antes de la sentencia, pero no los exime de asumir las consecuencias procesales que legalmente se dan hasta antes del fallo definitivo; por ejemplo, las que tienden a preservar sus bienes, los instrumentos y productos del delito, como ocurre, primero, con el aseguramiento de bienes y con el embargo precautorio; después, en su caso, con la extinción del dominio, pena que hará pasar al Estado la propiedad inmediata de dichos bienes. Sólo así se podrá tener éxito en la lucha contra este ilícito. Concluyo estas reflexiones citando lo que Gerardo Laveaga expresa en su artículo “¿Quién teme a la reforma penal?”, publicado en El Mundo del Abogado el mes de abril: “Me parece, por tanto, que debemos celebrar la iniciativa del presidente Feli-

pe Calderón y la responsabilidad con la que ha actuado el Congreso de la Unión, que ahora ponen a nuestro alcance instrumentos que, bien utilizados —apoyados con recursos financieros y capacitación—, permitirán a los mexicanos elevar su calidad de vida y dar paso más hacia el Estado democrático de derecho al que todos —o casi todos— aspiramos. A excepción de quienes pretenden seguir infringiendo la ley con los menores costos posibles, conf ío en que, poco a poco, los objetores de la reforma constitucional vayan advirtiendo las bondades de ésta. ¿Que habrá in-

Las modificaciones implican nuevos quehaceres procesales que se desconocen; los funcionarios tienen que capacitarse y actualizarse para desempeñar convenientemente sus nuevas actividades; no por ello el Estado debe renunciar a renovarse.

convenientes que se irán descubriendo con el tiempo y con las leyes secundarias que instrumentan la reforma? Sin duda. Y será razonable avanzar, dete-

nerse, dar marcha atrás… Lo único que no parece razonable es quedarnos cruzados de brazos y constatar cómo nos gana terreno la delincuencia”.

* Doctor en derecho por la UNAM y copresidente de la Comisión de Derecho Procesal Penal de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 1 Herman Heller, Teoría del Estado, 4ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1961, p. 256: ”Según es de esencia de todo poder social, el poder del Estado, como unidad de acción nacional, no puede ser referido ni a los actos de los que tienen el poder ni a los de los sometidos al mismo”. 2 Oskar Geor Fischbach, Teoría general del Estado, Ed. Nacional, México, 1981, p. 55: “El Estado, como la personalidad colectiva soberana en un determinado territorio, realiza en su persona, según la norma básica de la asociación, no sólo una suma, sino una potenciación de las fuerzas integradas en él, y en pos de tal causa la fuerza o poder absolutamente más alto que rige sobre los hombres residentes en el territorio del Estado”. 3 “Por lo anteriormente expuesto y fundado, y con la finalidad de poder avanzar en la ejecución del sistema procesal penal acusatorio en nuestro país, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública, y de Estudios Legislativos, aprueban la modificación hecha por la Cámara de Diputados, y para los efectos del artículo 135 constitucional someten a consideración de esta Honorable Soberanía el siguiente: ‘Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos’: Único. Se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: …” 4 Hans Kelsen, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado. Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica, 2ª ed., traducción de Wenceslao Roces, Porrúa, México, 1987, p. 33: “Con el triunfo del principio según el cual sólo es derecho lo que por medio del acto formal de la legislación se proclama como voluntad expresa del Estado —sin atender a que hasta ese momento se practicase ya como tal o no—, quedó totalmente rota la relación existente, desde el punto de vista general y en el aspecto material, entre el acaecer histórico y de hecho, de una parte, y de otra la norma jurídica, es decir, entre el ser jurídico y el deber ser, aunque estas relaciones, justo es decirlo, no hubiesen llegado a existir nunca formalmente, ni desde el punto de vista individual. El contenido de la norma, para los efectos del derecho positivo, no se deriva ya por abstracción de lo que usualmente viene practicándose, del examen del ser y del devenir histórico, sino que el contenido de la norma jurídica se determina, de modo inequívoco, por medio de un acto de libre y espontánea creación de derecho, totalmente independiente, en lo formal, del desarrollo jurídico efectivo. El acto legislativo ha venido a trazar una clara y nítida línea divisoria entre el desarrollo del derecho y el derecho vigente, línea divisoria de la mayor importancia para el método del conocimiento del derecho”. 5 Ronald M. Dworkin, Filosof ía del derecho, traducción de Javier Sáinz de los Terreros, Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 35: “Indudablemente, cuando Bentham y Austin insistieron en distinguir entre el derecho tal cual y el derecho como deber ser, tomaban en

consideración leyes concretas cuyo significado era claro y, por ende, incontrovertido, y tenían interés en razonar que tales leyes, aunque enfrentasen a la moral, seguían siendo leyes. No obstante, si hemos de llegar a la raíz de la insatisfacción sentida es preciso tener en cuenta, al contemplar las críticas que posteriormente se elaboraron, no sólo las que iban dirigidas contra esta opinión particular, sino también la objeción de que, aunque lo dicho por los utilitaristas en este aspecto fuera verdadero, su insistencia en ello, con terminología que insinuaba una escisión general entre lo que es y debe ser el derecho, oscurecía el hecho de que, en otros sentidos, existe un nexo esencial entre ambos extremos. Así, en adelante tomaré en consideración no sólo las críticas del punto preciso que los utilitaristas sostenían, sino también la afirmación de que se pone de manifiesto una relación sustancial entre el derecho y la moral si examinamos cómo se interpretan y aplican al caso concreto leyes cuyo sentido es objeto de controversia; y de que esta conexión se revela de nuevo si extendemos nuestro punto de vista y preguntamos, no si toda norma jurídica en particular ha de reunir un mínimo ético para ser auténtico derecho, sino si un sistema normativo que incumpliera en absoluto esta exigencia sería un orden jurídico”. 6 Georg Jellinek, Teoría general del Estado, 2ª ed., traducción de Fernando de los Ríos, Albatros, Buenos Aires, 1973, p. 381: “Toda asociación permanente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituya y desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenación será el que limite la situación de sus miembros dentro de la asociación y en relación con ella. Una ordenación o estatuto de esta naturaleza es lo que se llama una Constitución”.

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José Pablo Abreu Sacramento

El control parlamentario a través de las comisiones de investigación

as comisiones de investigación han sido poco estudiadas en el derecho mexicano, tal vez debido a su escueto desarrollo legislativo, o quizá por la poca relevancia que tuvieron tras su incorporación a la Constitución mexicana en 1977.2 Lo cierto es que en los últimos años, tras la consolidación del mapa político con tres fuerzas principales en el Congreso, estos órganos parlamentarios han adquirido mayor relevancia en la escena institucional del país, haciendo imprescindible un estudio más puntual respecto de las virtudes y las problemáticas que implican —debates que han girado alrededor de temas como la división de poderes, los derechos de las minorías y la garantía de los derechos fundamentales—, para asimilar las experiencias extranjeras, adoptar sus aciertos y evitar caer en inexactitudes que desnaturalicen la finalidad de estos órganos: el control parlamentario. Las recientes “polémicas” que se han desatado respecto a los hermanos Bribiesca, Zhen Li Ye Gon, la investigación del matrimonio Fox, o las últimas noticias sobre el tráfico de influencias en el gobierno del Distrito Federal o con empresas asociadas a Juan Camilo Mouriño, parecieran abrir las puer-

El autor, asesor del Senado de la República, examina el ejercicio del control parlamentario1 como uno de los instrumentos que utiliza el Poder Legislativo —a través de sus comisiones— para mantener los equilibrios políticos en México. tas a los principales partidos políticos para usar este tipo de órganos parlamentarios como punta de lanza en negociaciones sobre posturas políticas, presupuestos o cargos públicos. Lamentablemente, nuestros legisladores se han olvidado de que la facultad de investigación del Congreso, establecida en el artículo 93 constitucional, a raíz de la reforma política de 1977, señala a la letra: “Las cámaras, a pedido de una cuarta parte de sus miembros, tratándose de los diputados, y de la mitad, si se trata de los senadores, tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de […] organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Los resultados de las investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo federal”.

Las recientes “polémicas” que se han desatado parecieran abrir las puertas a los principales partidos políticos para usar este tipo de órganos parlamentarios como punta de lanza en negociaciones sobre posturas políticas, presupuestos o cargos públicos.

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Es decir, que la facultad de investigación existe, pero sólo para comisiones distintas a las ordinarias y especiales; y se encuentra en manos de la oposición el proponer la conformación de estas comisiones, y en manos de la mayoría del pleno de la Cámara, el aprobar su conformación (esto último debido a una mala interpretación de dicho precepto)3 y, en consecuencia, la oposición (que en conjunto es mayoría en ambas cámaras) tendría la facultad de crear cualquier comisión de investigación. No obstante, nuestro artículo 93 es muy claro al señalar que las indagaciones se enfocarán en el funcionamiento de organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Es decir, que no se puede investigar a secretarías de Estado, a los demás poderes de la Federación, a órganos autónomos, y no hablemos de particulares de la sociedad.4 Frente a ello, tenemos la experiencia de las dos comisiones creadas para investigar a los hermanos Bribiesca, sobre las cuales, después de varios amparos promovidos, el 8 de junio pasado, un tribunal federal resolvió que ambos órganos legislativos “sin fundamento alguno, investigaron actos de los quejosos que no guardan relación con el fun-

cionamiento de organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria”,5 por lo que les concedieron el amparo a los quejosos. De todo lo anterior podemos obtener dos conclusiones principales: primero, la reforma de 1977 representó un buen avance que permitió la entrada en el accionar parlamentario a las minorías y que estableció ya a nivel constitucional una facultad investigadora del Poder Legislativo que hizo posible un mayor control de éste con respecto a la administración pública federal. Segundo, dicha reforma se ha quedado corta con la nueva composición del mapa político: una facultad que a nivel internacional es garantía de las minorías parlamentarias, aquí sigue en manos de la aprobación de la mayoría; además, el objeto de la investigación resulta obsoleto y limitado, pues las empresas paraestatales sufrieron un proceso de “desincorporación” a partir de 1982 y las que restan son muy pocas; las herramientas de estas empresas no han sido reguladas puntualmente y dejan a la buena voluntad de los funcionarios y de los particulares involucrados la entrega de documentación o las comparecencias ante ellas, lo que ha dejado mermada esta facultad legislativa. Si miramos a otros países, las investigaciones parlamentarias se extienden desde la totalidad de la administración pública hasta asuntos de interés público, lo que permite al Poder Legislativo investigar escándalos políticos (Watergate, en Estados Unidos), tragedias humanas (el ataque terrorista del 11 de marzo en Madrid), entre otros; incidiendo de manera relevante en la

Si miramos a otros países, las investigaciones parlamentarias se extienden desde la totalidad de la administración pública hasta asuntos de interés público, lo que permite al Poder Legislativo investigar escándalos políticos y tragedias humanas, incidiendo de manera relevante en la opinión pública y hasta en la permanencia de funcionarios en sus cargos.

opinión pública y hasta en la permanencia de funcionarios en sus cargos. Por tanto, lejos de entrar a valoraciones sobre el fondo de las últimas pesquisas legislativas, queda claro que jurídicamente la facultad de investigación del Congreso no permite seguir la pista a casos como los que hoy se discuten: el del chino Zhen Li Ye Gon, el de Ebrard o el de los Fox, o de otro tipo que no se refiera a organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria, y que aquellas investigaciones que se han realizado en las cámaras, a través de comisiones especiales para brincar la barrera creada a las comisiones de investigación, en estricto derecho han constituido una mala costumbre constitucional. Hoy que nos encontramos en un proceso de reforma del Estado mexicano, bien valdría la pena que nuestros legisladores aprovechen la opor-

Nuestro artículo 93 es muy claro al señalar que las indagaciones se enfocarán en el funcionamiento de organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Es decir, que no se puede investigar a secretarías de Estado, a los demás poderes de la Federación, a órganos autónomos, y no hablemos de particulares de la sociedad.

tunidad para fortalecer sus facultades en beneficio de los mexicanos, evitando así en un futuro tener que recurrir a “chantajes” que violenten nuestra Constitución y deterioren, aún más, la pobre imagen que los políticos en general se han construido frente a los mexicanos. 1 Por control parlamentario se entiende el control político que se ejerce a través de mecanismos concretos, en cuya operación observan especial interés la oposición gubernamental y las minorías parlamentarias, y tiene por objeto la fiscalización de la actividad del gobierno y de sus órganos administrativos; fiscalización que comprende la valoración y el debate sobre ciertos hechos e información obtenida respecto a la actividad controlada, otorgándole a las mismas la publicidad de que dicha actividad carecía, dándola a conocer al electorado y produciendo, de esta manera, efectos de diversa índole y, por tanto, difusos. 2 El único registro específico encontrado es la obra de Cecilia Judith Mora-Donatto. Destaca Las comisiones parlamentarias de investigación como órganos de control político, Cámara de Diputados, LVII Legislatura-UNAM, México, 1998. Los demás estudios suelen formar parte de tratados de derecho constitucional o parlamentario. 3 Se ha vuelto costumbre el que los porcentajes señalados en el texto constitucional únicamente sean facultativos para proponer la conformación de estos órganos, a diferencia de otros países en los que al presentar la solicitud de conformación de las comisiones de investigación, avalada por el porcentaje establecido en la Constitución, se convierte en obligación de la asamblea el integrarlas. 4 En este sentido, entiendo que si el Constituyente instauró las comisiones de investigación, si las singularizó, diferenciándolas de las comisiones ordinarias o de las especiales, fue porque buscaba, efectivamente, distinguir su función. Ni las comisiones de investigación deben dictaminar leyes o realizar estudios, ni las comisiones especiales tienen como función indagar sobre un asunto y, tras una valoración de la información recabada, elaborar un informe para que la Cámara, después de un debate público entre sus integrantes, divulgue sus consideraciones y la ciudadanía las conozca (que es lo que ocurre actualmente, tras el límite existente en el objeto de indagación de las primeras). 5 Reforma, 22 de junio de 2007.

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Eduardo C. García Alvarado

Griselda Amuchátegui

Desafíos en la enseñanza del derecho penal 8

El Mundo del Abogado junio 2008

Cuáles son, en su opinión, las barreras más comunes para la enseñanza del derecho penal? En primer lugar, la desvinculación que existe entre los alumnos y el derecho penal. Cuando el estudiante ve que el derecho penal no es algo que sólo está en las leyes y que, aun cuando nunca vamos a matar o a robar, todos estamos expuestos a implicarnos —como sujetos activos, pasivos o testigos— en algún asunto penal, lo peor que podría pasarle es ignorar qué hacer en esos casos. Otro inconveniente, el más importante en mi opinión, es el violento choque con la realidad, pues cuando estudiamos derecho la mayoría quiere ser penalista; sin embargo, a la hora de enfrentarnos a la realidad cambiamos de opinión porque las cosas en ese ámbito suelen ser duras, dif íciles y, a veces, rayanas en la corrupción y la injusticia. El tercer problema que yo advierto tiene que ver con la investigación. Cuando los alumnos quieren averiguar un tema o realizar un estudio de campo para el que requieren datos reales, es muy dif ícil que les abran las puertas en procuradurías y reclusorios para recolectar este tipo de información. ¿A quién incumbe el derecho penal? En principio, a todos. Para los alumnos resulta lógico e imprescindible el conocimiento de esta rama del derecho.

¿Quién es?

En un sistema penal que está en proceso de reforma, el papel de los docentes asume una importancia capital. De ellos depende, en buena medida, el desarrollo de la nueva cultura jurídica que requerirá el país. Irma Griselda Amuchátegui Requena, académica de la Facultad de Derecho de la UNAM, nos habla de los antiguos y los nuevos retos de la enseñanza del derecho penal en México. Pero también para los maestros. Así, aunque los profesores se interesen por materias distintas, es frustrante que no tengan nociones generales de derecho penal y —cuando imparten derecho mercantil, por ejemplo— no se den cuenta de que están incurriendo en una omisión delicada porque están dejando de abordar la parte relacionada con esa rama del derecho. No está bien que los maestros pongamos barreras en torno a nuestra materia y que sostengamos que es única y que no se relaciona con otra. Esto no es verdad, pues hemos visto que el derecho penal se vincula con todas las ramas del derecho. Por último, pienso que esta materia debe ser entendida por toda la pobla-

Irma Griselda Amuchátegui Requena es licenciada en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, donde actualmente es profesora de tiempo completo en las asignaturas de delitos en particular y criminología. Es profesora y presidenta del Colegio de Profesores de la División de Universidad Abierta de la Facultad de Derecho y consejera titular de la revista Criminogénesis. Además de sus más de veinte artículos sobre delitos, criminología y derechos humanos, es autora del libro Derecho penal —uno de los libros más didácticos que podemos hallar en México sobre la materia— y ha sido coautora de obras como Banco de preguntas de derecho penal, Diccionario de derecho penal y El derecho penal a juicio.

ción, por la gente que no se dedica a la abogacía y que jamás va a estudiar la carrera. Me alarman mucho las cosas que escucho o leo en los medios y que la gente termina creyendo como si fueran correctas. Por ejemplo, cuando un periodista informa que se “robaron” a un niño, desconoce que un infante no puede considerarse como una cosa mueble ajena. Por eso creo que es conveniente que las autoridades divulguen información sobre qué es el derecho penal de manera sencilla para que la población en general pueda entenderlo. ¿Es cierto que el derecho penal tiene una connotación sociopolítica y económica? Al haber 33 códigos penales —uno por cada entidad federativa, uno para el Distrito Federal y otro para la Federación— es obvia la relación del aspecto sociopolítico y económico con el derecho penal. Lo que me preocupa de esta situación es encontrar aspectos contradictorios en los propios códigos, aun tratándose de un mismo bien jurídico. Por ejemplo, el Código Penal del Distrito Federal, en el caso de infanticidio, cataloga como “atenuado” este tipo penal, mientras que el Código Penal Federal lo considera como “agravado”. En mi opinión, esto es absurdo porque la vida humana tiene el mismo valor en Chihuahua, Zacatecas, en el norte, en el centro y en las costas del país. El Mundo del Abogado junio 2008

Cuando una persona conoce los riesgos de una profesión, y aun así la ejerce, está demostrando que siente una pasión verdadera por ella”

¿El derecho penal supone riesgos para quien lo ejerce? Negar este escenario sería un engaño si nos atenemos a la situación actual del país, en que secretarios de seguridad pública, ministerios públicos y algunos fiscales corren serios riesgos por el tipo de asuntos que llevan. Sin embargo, esto no quiere decir que las personas que empiezan la carrera o ya la han terminado tengan temor de dedicarse a ella por el riesgo que implica. Finalmente uno puede elegir su caso. Además, creo que deberíamos quitarnos esa idea de peligro, pues a final de 0

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cuentas todas las profesiones tienen su dosis de riesgo. Cuando una persona conoce los riesgos de una profesión, y aun así la ejerce, está demostrando que siente una pasión verdadera por ella. ¿Cree usted que nuestro derecho penal responde a las necesidades actuales del país? Sinceramente pienso que no. El derecho penal se ha quedado rezagado como ciencia normativa y creo que debe ajustarse más a la realidad. En cierta forma creo que la realidad ha

superado a la doctrina y a las leyes en México. Por ello, el derecho penal debe volver a plantear cuáles son sus propósitos, ideas y objetivos. Algo me llama mucho la atención es que el derecho penal se aboca demasiado en el castigo en lugar de concentrarse en la prevención. Yo sigo creyendo que aumentar penas, técnicamente llamadas “punibilidades”, no resuelve el problema. El ratero, la persona que comete fraude, el asaltante y el homicida no se inhiben porque le hayan aumentado de 10 a 15 o de 20 a 25 años la pena. En mi perspectiva, la prevención podría solucionar muchos problemas, lo cual nos lleva al tema de combinar el derecho penal con una buena política criminológica. ¿La reforma penal en materia constitucional responde adecuadamente a estos problemas? Me da la impresión de que esa reforma penal es un intento sano y bien intencio-

Frente a las necesidades actuales del país, la solución no está en crear más leyes, ni en reformarlas, ni en aumentar penas o modificar tipos penales. La respuesta está en la erradicación de las causas de la criminalidad”

nado, pero temo que se estanque en esa clasificación y no trascienda a lo que el país necesita. También creo que hay una buena dosis de ignorancia y que se han imitado otros sistemas que no sufren de los mismos achaques que el nuestro. La solución no está en crear más leyes, ni en reformarlas, ni en aumentar penas o modificar tipos penales. La respuesta está en la erradicación de las causas de la criminalidad.

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Rodrigo Bueno Lacy*

¿Fue legal el juicio de Adolf Eichmann? La captura de Eichmann Al finalizar la segunda Guerra Mundial, Adolf Eichmann fue capturado por las tropas estadunidenses, ante las cuales, para evitar ser reconocido, se hizo pasar por Otto Eckmann. En 1946 escapó a la custodia estadunidense y se escondió en diversas partes de Alemania durante los años siguientes. A principios de 1950 viajó a Italia, donde se hizo pasar por un refugiado llamado Ricardo Klement y, con la ayuda de un arzobispo franciscano, logró obtener un pasaporte humanitario del Comité Internacional de la Cruz Roja y una visa argentina. El 14 de julio de 1950 desembarcó en Argentina con toda su familia, donde residió hasta su captura.1 Quien reveló el paradero de Eichmann fue un hombre llamado Lothar Hermann, un judío quien, tras su liberación de Dachau, decidió emigrar a Argentina. Su hija, Sylvia, se involucró románticamente con el primogénito de Eichmann, Klaus, quien tendía a fanfarronear sobre la vida pasada de su padre como oficial nazi y sobre su responsabilidad en el Holocausto. En 1957, al enterarse Lothar de lo que Klaus confiaba a su hija, y tras leer en un periódico sobre los criminales de guerra alemanes perseguidos —entre los que figuraba Eichmann—, contactó a oficiales israelíes.2 En 1960 el Mossad comenzó una exhaustiva investigación en Argentina que reveló que Ricardo Klement en realidad era Adolf Eichmann. Posteriormente, el gobierno israelí aprobó una operación para capturar a Eichmann y llevarlo a Jerusalén para ser juzgado. El 11 de mayo de 1960, como parte de una operación encubierta, un agente israelí embistió a Eichmann fuera de su casa; inmediatamente otros agentes israelíes lo introdujeron en un auto, que lo llevó a un avión en el que fue transportado hasta Jerusalén para ser juzgado como criminal de guerra.3 2

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Adolf Eichmann ha pasado a la historia por haber sido uno de los responsables directos de la implementación del plan nazi para la aniquilación de los judíos durante la segunda Guerra Mundial. En este texto se aborda la cuestión de la legalidad del proceso por medio del cual fue juzgado y condenado a la horca. El juicio de Eichmann El juicio de Eichmann comezó el 11 de abril de 1961, aunque no propiamente, pues ese día sólo se llevó a cabo una audiencia en que la corte escuchó los argumentos de las dos partes, tanto de los abogados de la fiscalía como de los abogados de la defensa, para después deliberar si la corte era competente o no para juzgar el caso. El cargo del que se acusaba a Eichmann era, en resumen, “crímenes contra el pueblo judío” (delicta juris gentium).4 Específicamente, se le imputaba “genocidio en contra del pueblo judío”, de acuerdo con lo estipulado en la Convención para la prevención y el castigo del genocidio, adoptada por la Asamblea de la ONU el 9 de diciembre de 1948.5 Al iniciar el proceso judicial, el turno fue para la fiscalía, que comenzó su acusación de la siguiente manera: “De-

talles de la ofensa: 1) El acusado, durante el periodo de 1939-1945, junto con otros, causó la muerte de millones de judíos, de lo que fue capaz gracias a que era la persona responsable de la implementación del plan nazi para la aniquilación f ísica de los judíos, un plan conocido como la Solución Final del Problema Judío…”6 Entre los cargos, la fiscalía añadió las atrocidades cometidas contra los prisioneros judíos en los campos de concentración: cámaras de gas, incineraciones, fusilamientos, ahorcamientos, etcétera.7 También fueron mencionados los crímenes perpetrados contra las comunidades judías; entre ellos, expulsiones, muerte por inanición, saqueo de sus propiedades, confiscación de bienes, implementación de leyes raciales, trabajos forzados, humilla-

El cargo del que se acusaba a Eichmann era, en resumen, “crímenes contra el pueblo judío”. Específicamente, se le imputaba “genocidio en contra del pueblo judío”, de acuerdo con lo estipulado en la Convención para la prevención y el castigo del genocidio, adoptada por la Asamblea de la ONU el 9 de diciembre de 1948.

ción, opresión, tortura y, sobre todo —y éste era el cargo principal contra Eichmann—, transporte masivo de personas bajo condiciones inhumanas.8 Eichmann había sido un oficial de alto rango de la SS9 y de dos de sus ramas más despreciables, la SD y la Gestapo. Con los años, Eichmann ascendió en la jerarquía nazi y, en 1942, fue llamado por Reinhard Heydrich10 para participar en la Conferencia de Wannsee,11 durante la cual le fue asignado el cargo de administrador de transporte. Como titular de este puesto, Eichmann era responsable de la deportación de judíos, tanto de Alemania como de los otros territorios europeos ocupados durante la guerra. Bajo la dirección de Eichmann se encontraba la coordinación de toda la línea de transportes; él era responsable de diseñar y observar que se cumplieran los itinerarios de los trenes que trasladaban a los hombres a guetos y a campos de concentración de manera eficiente. Después llegó el turno del doctor Servatius, el abogado de la defensa; sus contraargumentos eran: 1) Que la legislación penal de acuerdo con la cual pretendían juzgarlo fue creada después del surgimiento del Estado de Israel. Por lo tanto, aplicaba únicamente para ciudadanos de este país y no podía emplearse para juzgar actos previos al nacimiento de tal país. 2) Que las ofensas por las que se pretendía juzgarlo eran de carácter extraterritorial, y fueron cometidas por un ciudadano de un Estado extranjero, por lo que la legislación mediante la cual se le estaba juzgando atentaba contra la supremacía personal y territorial de los Estados y contra los principios del derecho internacional. 3) Que los actos por los que se le quería someter a juicio en su momento fueron actos de Estado, por lo cual la jurisdicción debía recaer en la autoridad ejecutiva del gobierno del Reich y no en sus subordinados. 4) Que se le había aprehendido y transportado a Israel de manera ilegal y sin el consentimiento de las autoridades argentinas. 5) Que los jueces judíos que habían sido comisionados con la tarea de juzgarlo no podían cumplir con el principio de imparcialidad, dado que se sentían personalmente involucrados con los sucesos que ocurrieron durante la guerra.12 En relación con el primer alegato de la defensa de Eichmann, sobre la com-

petencia de las cortes israelíes para juzgarlo, los jueces respondieron que los crímenes por los cuales se le iba a juzgar constituían violaciones a normas de naturaleza ius cogens con validez de erga omnes. La visión de los jueces era que las violaciones a estas reglas siempre han estado prohibidas, dado su carácter universal, por lo que no era posible argumentar que la ley no aplicaba ex post facto sólo porque los actos fueron cometidos antes de ser prohibidos por una legislación escrita. El segundo argumento en defensa fue rechazado siguiendo una lógica similar. De acuerdo con los jueces del Estado de Israel, las faltas cometidas por Adolf Eichmann podían ser consideradas crímenes de guerra y hostis humanis generis. Los jueces argüían que las violaciones de Eichmann no sólo afectaban a un país o a un determinado número de personas, sino que agraviaban a la humanidad en su conjunto y a todas las naciones del mundo. De modo que, al ser Israel un país guardián del derecho internacional, tenía la facultad de juzgar y castigar este tipo de transgresiones, cuya jurisdicción es de carácter universal. Para el tercer alegato esgrimido por la defensa, las cortes declararon que la

simple insinuación de que los asesinatos sistemáticos de más de seis millones de seres humanos indefensos fueron únicamente un acto de gobierno, constituía una burla y un insulto a los miembros de las cortes. Además, el argumento de que Eichmann actuaba únicamente siguiendo órdenes no era legítimo, ya que la evidencia mostraba que sus acciones, a pesar de responder a los comandos de sus superiores, también fueron motivadas por convicciones personales. La cuarta apelación del acusado fue refutada con base en precedentes de costumbre internacional que señalaban que “en ausencia de un acuerdo de extradición entre el Estado que removió al fugitivo de su lugar de residencia y el país asilante, no se investigarán las circunstancias en las que el detenido fue aprehendido”.13 Por último, en lo referente a la parcialidad de las cortes, los jueces recordaron que los crímenes que se estaban juzgando constituían violaciones a normas de ius cogens, por lo que resultaba imposible para cualquier ser humano sentirse ajeno o indiferente ante los hechos en cuestión. Sin embargo, la ética del juez implicaba la abstracción de las El Mundo del Abogado junio 2008

emociones personales durante el proceso legal, por lo que el acusado no debía temer por una posible actitud parcial por parte de los jueces. Por supuesto, la audiencia para determinar la competencia de la corte en este caso no fue sino una mera formalidad, ya que el gobierno y el Mossad israelí habían pasado por demasiados problemas para localizar y capturar a Eichmann como para que la corte se declarara incompetente. La legalidad del juicio de Eichmann Habría que pecar de ingenuidad para creer que los jueces no estaban predispuestos por su nacionalidad, considerando que se trataba de juzgar a uno de los hombres que más había colaborado para que el régimen nazi cometiera crímenes masivos y atroces en contra de sus compatriotas. Un principio general del derecho es que quien es juez no puede ser parte al mismo tiempo, y es un principio que se violó en el juicio de Eichmann, pues el cargo del que se le acusaba era “crimen contra el pueblo judío”; por lo tanto, la inclusión de cualquier juez judío en la corte era una violación a este principio. Otro aspecto irregular en el juicio de Eichmann fue el modo como lo capturaron. Habitualmente, la rendición de una persona por extradición ocurre cuando el individuo al que se persigue se entrega voluntariamente al Estado que lo aloja para luego ser cedido al Estado que lo está persiguiendo.14 La rendición se torna irregular cuando el individuo sospechoso de un crimen es llevado de un país a otro contra su voluntad y sin el consentimiento del país que le alojaba. La manera en que el gobierno israelí capturó a Adolf Eichmann es lo que jurídicamente se conoce como “secuestro extraterritorial”; es un procedimiento del tipo mala captus bene detentus.15 Esto quiere decir que aunque los medios que se utilicen para capturar a un sospechoso

no sean legales o jurídicamente aceptables, no importa mientras se le someta a un juicio justo.16 El Consejo de Seguridad de la ONU condenó el secuestro de Adolf Eichmann, como ha condenado todos los casos de secuestro.17 Por otra parte, el juicio no fue llevado a cabo dentro de un marco jurídico internacional imparcial, sino que fue conducido bajo la ley del Estado de Israel, es decir, dentro del marco jurídico del pueblo contra el que presuntamente Eichmann había cometido un crimen.18 La suerte de Eichmann estaba echada desde el momento en que éste pisó suelo israelí; toda la prensa ya se había encargado de sentenciarlo culpable. El resto fue únicamente protocolo. La sentencia Eichmann fue hallado culpable por la Corte de Jerusalén y sentenciado a muerte. Los crímenes que se le imputaron fueron los siguientes: a) crímenes contra el pueblo judío;19 b) crímenes contra la humanidad;20 c) crímenes de guerra;21 d) pertenencia a organizaciones hostiles.22 El 1º de junio de 1962 Adolf Eichmann fue ahorcado. “En conclusión puede decirse que el razonamiento legal sobre el cual se fundamentó la decisión de las dos cortes es en conjunto coherente y convincente. Sin duda alguna surgirán intentos por destruir este marco de razonamiento legal, pero resulta considerablemente dudoso que estos intentos lleguen a tener mucho éxito o influencia sobre los juristas más reconocidos. Hábilmente, las dos cortes evitaron la enunciación de nuevos principios del derecho, pero aplicaron de manera honesta y eficiente los principios existentes del derecho local e internacional en un caso que resultaba novedoso, tanto en sus hechos como en su atrocidad. Los jueces de Israel hicieron gala de capacidad y erudi-

El juicio no fue llevado a cabo dentro de un marco jurídico internacional imparcial, sino que fue conducido bajo la ley del Estado de Israel. La suerte de Eichmann estaba echada desde el momento en que éste pisó suelo israelí.

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ción, mostrando al mundo un trascendental ejemplo de elevada integridad jurídica. En raras ocasiones los jueces han requerido mostrar tan enorme disciplina al privarse de sus emociones y dolor privado, apegándose a su deber de manera tan plena y decidida. De la catástrofe en la historia del pueblo judío hemos podido forjar un precedente jurídico que podrá sostenerse como un tributo a la justicia judía, y como un elemento del cual el Estado de Israel puede mostrarse legítimamente orgulloso.”23 Los precedentes del juicio de Eichmann en la persecución del genocidio El juicio de Eichmann ha suscitado una serie relevante de debates intelectuales en todas las ramas de las ciencias sociales. El proceso del agente de la SS ha dado origen a estudios en materia de filosof ía moral, psicología de las masas, sociología política y derecho. En esta última materia, uno de los aspectos que se han tratado con mayor interés ha sido el relacionado con la legitimidad del juicio de Eichmann y del veredicto pronunciado por los jueces de las dos cortes que llevaron su proceso. El juicio de Eichmann sentó varios precedentes de importancia para el derecho internacional público. El primero es que la proscripción del genocidio es una norma de ius cogens que ha existido desde antes de que ocurriera el Holocausto judío y, por lo tanto, la Convención para la prevención del genocidio de 1948 no estableció el crimen de genocidio, sino simplemente se encargó de codificar, por sus beneficios prácticos, una norma ya existente. De modo que los perpetradores de este crimen antes de 1948 no estaban eximidos de castigo. El segundo precedente que sentó el juicio de Eichmann es que los crímenes contra la humanidad son de jurisdicción universal, de modo que pueden ser perseguidos aun a costa de violar las leyes y la soberanía de países que protejan o impidan el enjuiciamiento de los responsables de tales brutalidades (aunque cabe recordar que Israel y Argentina llegaron a un acuerdo respecto al secuestro de Eichmann en el cual el país sudamericano decidió no presentar ninguna queja

ante un organismo internacional por la violación de su soberanía). Esto quiere decir que la importancia de perseguir y castigar los crímenes de lesa humanidad antecede al respeto de la soberanía y de las constituciones nacionales. Claro que esta importancia es casuística, ya que depende de las capacidades diplomáticas y militares que tenga cada país en el ámbito internacional para quebrantar las leyes de otros países. Es decir, el Mossad israelí pudo violar la soberanía y la Constitución argentinas porque los crímenes nazis contra los judíos eran recientes y ni el gobierno argentino ni, probablemente, la mayoría de los países del mundo, se hubiera atrevido a defender a Eichmann, o a otro individuo con antecedentes semejantes, por el elevado costo de pérdida de reputación que esto acarrearía. Además, por su reciente creación, en esa época Israel tenía un gran apoyo diplomático de la ONU, y diplomático y militar de los Estados Unidos. Lo trascendente de esto es que, si bien la captura ilegal de Eichmann no impidió su enjuiciamiento, es poco plausible pensar que la captura de, por ejemplo, Donald Rumsfeld, contra quien pesan acusaciones por genocidio, pudiera ocurrir de manera semejante, violando la soberanía de los Estados Unidos, sin que hubiera repercusiones diplomáticas o militares de peso para el país que se aventurara a realizar esta empresa. El tercer precedente es que los anteriores precedentes se podrían extrapolar a cualquier norma de ius cogens. Es decir, que un crimen contra todas las normas que se consideren de esta índole entre la comunidad internacional, podría perseguirse independientemente de que haya un documento en el cual estén codificadas o no; y de si quien las transgredió lo hizo antes o después de la promulgación del documento que las reglamenta por escrito; e independientemente de si la Constitución del país que alberga a los criminales protege a éstos. La responsabilidad de Eichmann Fuera de la cuestión que se refiere a la legalidad del juicio que se condujo en contra de Adolf Eichmann, existe un fuerte debate relativo a la responsabi-

lidad imputable a éste por su participación en el exterminio de la población judía. Hay quienes, como Hannah Arendt, han concluido que, desde una aproximación normativa, los argumentos postulados por la defensa de Eichmann (que él sólo era un peón que recibía órdenes, un insignificante engrane dentro de una compleja y gigantesca maquinaria de muerte) no eran legítimos, ya que una posición burocrática subordinada

no exime al individuo de la responsabilidad de conocer de qué manera sus acciones están afectando la vida de otras personas. No obstante, experimentos como el de Milgram y el de la prisión de la Universidad de Stanford han generado aproximaciones alternativas para el análisis de los argumentos de la defensa y han cuestionado la responsabilidad del agente de las SS. Sin embargo, este tema es materia de otro análisis.

* Licenciado en ciencias políticas y relaciones internacionales por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). 1 Cf. David Cesarani, Eichmann: His Life and Crimes, Vintage Books, Estados Unidos, 2005, p. 53. 2 Ibid., p. 61. 3 www.fpp.co.uk/Auschwitz/Eichmann/Malkin251000.html. Página consultada el 17 de mayo de 2006. Es un artículo publicado por la Dallas Star Telegram en octubre del 2000 que es el relato de uno de los agentes israelíes que capturaron a Eichmann en Argentina. 4 Jordan J. Paust et al., International Criminal Law. Cases and Materials, Carolina Academic Press, Estados Unidos, 2000, p. 868. 5 Idem. 6 Haim Gouri, Facing the Glass Booth. The Jerusalem Trial of Adolf Eichmann (traducción de Michael Swirsky), Wayne State University Press, Estados Unidos (Detroit), 2004, p. 2. La traducción del fragmento es mía. 7 Idem. 8 Ibid., p. 3. 9 La SS o Schutzstaffel (escuadrón de protección) era una organización paramilitar y uno de los componentes principales del partido nazi. La SS era un grupo de élite cuyo personal era elegido con base en características raciales e ideológicas. Los miembros de la SS de los Einsatzgruppen (grupos de ocupación) se caracterizaban por su crueldad y brutalidad, ya que durante la guerra arrasaban no sólo con los ejércitos adversarios, sino también con la población civil de los territorios que ocupaban. Dos de las ramas de la SS eran el SD o Sicherheitsdienst (servicio de seguridad o de inteligencia) y la Gestapo o Geheime Staatspolizei (policía secreta), entre cuyas tareas estaba la de rastrear y arrestar a los judíos y a los enemigos políticos del régimen nazi. 10 Reinhard Tristan Eugen Heydrich (1904-1942) fue uno de los principales arquitectos del Holocausto y el jefe de la RSHA o Reichssicherheitshauptamt (oficina central de seguridad del imperio), que incluía al SD, a la Gestapo y a la Kriminalpolizei (policía de investigación criminal). La RSHA se encargaba de luchar contra los “enemigos del imperio”, dentro y fuera de las fronteras de la Alemania nazi; éstos incluían comunistas, judíos, masones, gitanos e “individuos racialmente indeseables”. 11 La Conferencia de Wannsee se realizó el 20 de enero de 1942. Fue organizada por Reinhard Heydrich y fueron convocados a ella los líderes de las principales organizaciones nazis, cuya cooperación era necesaria para llevar a cabo la “solución final del problema judío” que consistía en exterminar a toda la población judía de Europa. 12 G. I. A. D. Draper, “The Eichmann Trial: A Judicial Precedent”, en International Affairs (Royal Institute of International Affairs 1944), vol. 38, núm. 4 (octubre de 1962), p. 491. 13 Ibid., p. 492. 14 Jordan J. Paust et al., International Criminal Law. Cases and Materials, p. 436. 15 Ibid., p. 468. 16 Idem. 17 Ibid., p. 454. 18 David Chuter, War Crimes. Confronting Atrocity in the Modern World, Lynne Rienner Publishers, Estados Unidos, 2003, p. 131. 19 Jordan J. Paust et al., International Criminal Law. Cases and Materials, p. 869. Estos crímenes incluyen: 1) que durante el periodo de agosto de 1941 a mayo de 1945, en

Alemania, en los Estados del Eje, y en las áreas que estaban sujetas a la autoridad de Alemania y de los Estados del Eje, él [Eichmann], junto con otros, causó la muerte de millones de judíos con el propósito de llevar a cabo el plan conocido como “la solución final del problema judío” que tenía por objetivo exterminar al pueblo judío; 2) que durante ese periodo y en los mismos lugares, él, junto con otros, ubicó a millones de judíos en condiciones de vida tales que habían sido pensadas para causar su destrucción f ísica, con el propósito de llevar a cabo el plan mencionado arriba, con la intención de exterminar al pueblo judío; 3) que durante ese periodo y en los mismos lugares, él, junto con otros, causó severos daños f ísicos y mentales a millones de judíos con la intención de exterminar a la población judía; 4) que durante los años de 1943 y 1944, él, junto con otros, diseñó medidas cuyo propósito era impedir nacimientos entre los judíos a través de instrucciones que impedían la concepción y la interrupción de embarazos entre las mujeres judías en el gueto de Theresienstadt, con el objetivo de exterminar a la población judía. 20 Idem. Estos crímenes incluyen: 5) que durante el periodo de agosto de 1941 a mayo de 1945, él, junto con otros, causó, en los territorios y áreas mencionados en la cláusula 1), el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la inanición y la deportación de la población civil judía; 6) que durante el periodo de diciembre de 1939 a marzo de 1941, él, junto con otros, causó la deportación de judíos a Nisco, y la deportación de judíos de las áreas del Este anexadas al Reich, y también del área del Reich, a los territorios ocupados por Alemania en el Este y en Francia; 7) que implementando las actividades mencionadas anteriormente, él persiguió a los judíos por razones raciales, religiosas y políticas; 8) que durante el periodo de marzo de 1938 a mayo de 1945, en los lugares mencionados anteriormente, él, junto con otros, causó el pillaje de la propiedad de millones de judíos valiéndose del terror masivo, asociado con el asesinato, exterminio, inanición y deportación de estos judíos; 9) que durante los años de 1940-1942, él, junto con otros, causó la expulsión de cientos de miles de polacos de sus lugares de residencia; 10) que durante 1941, él, junto con otros, causó la expulsión de más de 14,000 eslovenos de sus lugares de residencia; 11) que durante la segunda Guerra Mundial, él, junto con otros, fue responsable de la expulsión de multitud de miles de gitanos de Alemania y de las áreas ocupadas por Alemania, así como del transporte de éstos a los territorios ocupados por Alemania en el Este; 12) que en 1942, él, junto con otros, fue responsable de la expulsión de 93 niños del pueblo checo de Lídice. 21 Idem. Estos crímenes incluyen: 13) que él [Eichmann] cometió actos de persecución, expulsión y asesinato mencionados en las cláusulas 1) a 7) y que estas actividades fueron realizadas durante la segunda Guerra Mundial en contra de los judíos de las poblaciones de los Estados ocupados por los alemanes y por los otros Estados del Eje. 22 Idem. Este crimen incluye: 14) que desde mayo de 1940 él [Eichmann] fue miembro de tres organizaciones policiacas nazis que fueron declaradas organizaciones criminales por el Tribunal Militar Internacional, que juzgó a los líderes de los crímenes de guerra; y que como miembro de tales organizaciones participó en actos que fueron declarados criminales en el artículo 6 de la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945. 23 G. I. A. D. Draper, “The Eichmann Trial: A Judicial Precedent”, p. 493. La traducción es mía.

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Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

Declaración de Independencia de Kosovo El 17 de febrero de 2008 el Parlamento de Kosovo emitió su Declaración de Independencia, con la cual se emancipa de la República de Serbia; en teoría, lo que conocíamos como la provincia de Kosovo en la actualidad se constituye en un Estado independiente y soberano. ¿Cuál fue el origen de la independencia de Kosovo? Existen varios argumentos que explican la independencia de Kosovo. El primero señala que la independencia es parte de la desintegración de lo que era la República Federal de Yugoslavia, de la cual surgieron cinco estados: Bosnia y Herzegovina, la República de Croacia, la República de Eslovenia, la ex República Yugoslava de Macedonia y la República Federativa de Yugoslavia. El segundo se refiere a que la emancipación se da como consecuencia de la discriminación que vivió la población albanesa en dicha provincia, durante la década de los noventa, en la denominada “Guerra de los Balcanes”, durante la cual toda la comunidad internacional presenció los intentos de Slobodan Milosevic de realizar una “limpieza étnica” en dicha región. El tercer argumento señala que la independencia de Kosovo es consecuencia directa del “plan político”, establecido por la resolución 1244 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, bajo el cual Kosovo ha sido gobernado por una administración internacional —Misión de Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK)— desde hace ya más de nueve años. ¿Cuál es el problema de la declaración de independencia? El conflicto de la declaración de independencia de Kosovo tiene dos vertientes principales. La primera se

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refiere al carácter unilateral de la declaración que, por un lado, aun cuando parece tener como fundamento el principio de autodeterminación de los pueblos consagrado en el artículo 1° de la Carta de las Naciones Unidas, aparentemente entra en conflicto con el texto vinculante de la resolución 1244 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual señala expresamente que “todos los Estados miembros [de las Naciones Unidas reafirman su adhesión] al principio de soberanía e integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia” (es decir, República de Serbia). La segunda vertiente se relaciona con la cuestión de si el caso de Kosovo puede servir como precedente para casos similares. Esta preocupación surge de los intentos de secesión del Tíbet en China; de Québec en Canadá; de Cataluña y la Región Vasca en España; de Córcega en Francia; de Kashmiri en la India; de Abjazia y Osetia del Sur en Georgia, por nombrar algunos casos. Al respecto, la opinión se encuentra dividida: por un lado, están países como Serbia, Rusia, China, Vietnam y la India, que se manifiestan en contra de reconocer la independencia de Kosovo por considerarla como un precedente grave a favor de los intereses secesionistas; por el otro lado, tenemos la caracterización realizada por Martti Ahtisaari (Finlandia), enviado especial del secretario general de las Naciones Unidas para analizar el futuro de Kosovo, quien afirmó que Kosovo “es un caso especial que requiere una solución especial” y “[n]o crea un precedente para otros conflictos”; esta opinión fue secundada por los representantes de Estados Unidos, Indonesia, Reino Unido, Jamahiriya Árabe Libia, Croacia y Bélgica, durante la reunión número 5839 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, celebrada el 18 de febrero de 2008.

¿Qué reacciones ha habido desde la declaración de independencia? La facultad de reconocer a un nuevo Estado es parte de la política exterior de cada uno de los miembros de la comunidad internacional; sin embargo ésta se encuentra dividida: algunos ya han reconocido a Kosovo como Estado soberano e independiente, otros han expresado su rechazo a dicha independencia, y otros más permanecen expectantes. Paralelamente, en Kosovo la población de origen serbio en aquellas áreas en que son mayoría han boicoteado a las agencias gubernamentales kosovares ausentándose de su trabajo; de igual manera ha habido protestas en contra de la independencia de Kosovo, algunas de las cuales se han tornado violentas. Por su parte, la República de Serbia ha manifestado que no reconocerá la emancipación de Kosovo, pues es ilegal y no tiene efecto jurídico alguno. ¿Cuál es el escenario para el futuro? La situación de Kosovo no se definirá en forma clara hasta que no sea admitido como Estado miembro por algún organismo internacional. En otras palabras, si bien la presente situación tiene matices jurídicos, al final de cuentas no deja de ser un conflicto político que será definido por medio de la diplomacia. La Unión Europea ha tratado de facilitar la transición al señalar que el futuro, tanto de Kosovo como de Serbia, depende de que ambos sean miembros de la Unión; sin embargo, Serbia —como era de esperarse— no ha cedido en su postura. No obstante lo anterior, aun cuando no existe claridad absoluta respecto al status jurídico de Kosovo, a cinco meses de haberse declarado independiente, todo parece indicar que no habrá marcha atrás.

Contacto: victor.e.corzo@gmail.com • ernesto.corzo@gmail.com

Myanmar y la ayuda humanitaria ¿Qué sucedió en Myanmar? El ciclón Nargis que azotó la costa del sur en Birmania —Myanmar— a principios de mayo ha dejado 133,000 muertos y desaparecidos. La desafortunada consecuencia de este tipo de eventos no sólo muestra la ferocidad de la naturaleza frente a los continuos cambios ambientales, sino la debilidad del gobierno birmano para lidiar con la situación. Lo sorprendente de este escenario es la reticencia del país asiático a recibir la ayuda humanitaria que la comunidad internacional fervientemente ha enviado en forma de comida, agua, medicinas y ayuda monetaria. Los equipos de rescate demoran su entrada, pues el procedimiento de aprobación y visado dentro de Birmania es todo menos expedito. Organizaciones no gubernamentales afirman que la escasa ayuda que ha ingresado al país no llega a los más necesitados y casi siempre los militares negocian con ella o simplemente se la apropian. La deplorable y negligente respuesta de la junta militar ha alarmado a la comunidad internacional, que busca una mayor participación para la asistencia de los afectados por el ciclón. Sin embargo, la paranoia del gobierno sólo permite que los enviados de Naciones Unidas entreguen directamente la ayuda a los afectados. En opinión del primer ministro británico, Gordon Brown, la antigua colonia británica es culpable de la situación por el trato inhumano y negligente de la junta militar hacia su gente. Por su parte, el canciller francés, Bernard Kouchner, ha calificado la postura de la junta como un crimen contra la humanidad. ¿Se puede obligar a que Myanmar acepte la ayuda humanitaria? De acuerdo con el derecho internacional, no existe ninguna manera de obli-

gar a Birmania a que acepte la ayuda que le están proporcionando los diversos estados del mundo. Ni siquiera la ONU puede hacerlo. Aquí es muy claro el concepto de soberanía, ya que el único legitimado para garantizar los derechos de sus habitantes es precisamente el Estado asiático. Sin embargo, esto no debe

confundirse como una defensa de la responsabilidad internacional. La concepción moderna de soberanía abre paso para cuestionar la conducta de los estados con respecto a violaciones de derechos humanos. En este sentido, existe la obligación de que cada país utilice la “debida diligencia” como un esfuerzo mínimo que el Estado debe asumir para el cumplimiento de sus responsabilidades internacionales. Para que Myanmar fuese declarado culpable por su negligencia frente al ciclón Nargis, debe estar vinculado a alguna norma. El compromiso que podría vincular en este tenor a Birmania se inclina a las obligaciones de medio, en contraste con las obligaciones de fin. La obligación de medio, como la de protección, de acuerdo con el derecho internacional general, otorga a los estados el derecho a adoptar las medidas que consideren necesarias para cumplir con sus obligaciones internacionales. En resumen, aunque es moralmente reprochable la inacción y la negligencia del gobierno de Myanmar, su responsabilidad internacional resulta dif ícilmente justificable.

¿Existe la posibilidad de una intervención “humanitaria” para salvaguardar a las víctimas? Mientras no exista una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, bajo el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, que permita el uso de la fuerza contra Birmania, la respuesta a esta cuestión es un rotundo no. No obstante, el panorama no se aclararía con esta opción. Aunque una resolución del Consejo de Seguridad para sancionar o justificar una acción militar en Myanmar puede ser la vía más efectiva para que la comunidad internacional pueda actuar, la posibilidad es limitada. A pesar de que el año pasado la mayoría de los estados condenó la represión del gobierno a los individuos que protestaron por las políticas gubernamentales, los países asiáticos se han abstenido de sancionar a Birmania. China, uno de los principales aliados comerciales de Birmania, ha bloqueado cualquier intento de condena en el Consejo de Seguridad de las Nacio-

nes Unidas. Una muestra clara de que las posibilidades para solucionar este conflicto en el Consejo son mínimas. Las posiciones son claras: mientras no haya un consenso internacional en cuanto a la situación en Birmania, la única posibilidad es apelar a la racionalidad de la junta militar, que hasta el momento ha sido limitada. El Mundo del Abogado junio 2008

Francisco Alberto Ibarra Palafox

Los derechos de las minorías en una democracia

a presencia de minorías etnoculturales en los Estados nacionales —los pueblos indígenas, las naciones subestatales (catalanes, quebequenses) o las minorías producidas por la inmigración, además de los grupos en desventaja como el de las mujeres, a quienes sistemáticamente se les niegan sus derechos políticos— nos confronta con uno de los problemas más importantes que tienen lugar en nuestros días: ¿cómo puede ser realmente democrático un Estado que en su interior posee una población dividida entre quienes tienen plenos derechos políticos y quienes no los tienen? ¿Podríamos llamar democrático a un Estado al que obedecen sistemáticamente sus minorías etnoculturales, pero éstas no tienen la mínima posibilidad de participar en el control y la conformación de su gobierno? En atención a la frecuente situación de desventaja en que se ubican las minorías etnoculturales en los Estados nacionales, con frecuencia éstas han sido excluidas de los procesos democráticos. Actualmente, en muchas sociedades con diversidad etnocultural hay un segmento de la población que no puede gozar plenamente de las libertades políticas básicas ni acceder a los cargos públicos del Estado en las mismas condiciones que lo hace la sociedad predominante. Es el caso de minorías como las de los pueblos originarios en México, las cuales ven lesionadas diversas libertades políticas básicas como la libertad de expresión y la libertad de asociación política, indispensable, por ejemplo, para la formación de los partidos políticos. De esta manera, es necesario preguntarnos cómo podemos, en un régimen democrático, acomodar en condiciones de justicia a las mino 8

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En un Estado constitucional contemporáneo es preciso respetar los derechos políticos de toda la población, incluidos los de los grupos etnoculturales minoritarios. En este artículo, el autor —coordinador de la Unidad de Posgrado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM— reflexiona en torno a la posibilidad de que las minorías etnoculturales sean incluidas dentro de las instituciones políticas del Estado.

al margen ¿Podríamos llamar democrático a un Estado al que obedecen sistemáticamente sus minorías etnoculturales, pero éstas no tienen la mínima posibilidad de participar en el control y la conformación de su gobierno?

rías etnoculturales dentro de las instituciones políticas del Estado. Al respecto, podemos decir que, aparte de la ciudadanía, hay básicamente dos mecanismos para lograr ese objetivo: la democracia consensual y la representación de grupo (o derechos especiales de representación). Explicaré cada una a continuación. Por lo que atañe a las instituciones propias de la democracia consensual, aun cuando hay muchas maneras de organizar la democracia y una gran variedad de instituciones democráticas, de manera general podemos decir que las instituciones tienden a agruparse en dos tipos principales: la democracia mayoritaria y la democracia consensual. La democracia mayoritaria se caracteriza por un Poder Ejecutivo dominado por el partido mayoritario y que predomina sobre el Poder Legislativo; un sistema bipartidista; un sistema de partidos unidimensional, en el cual los partidos difieren básicamente en asuntos socioeconómicos pues en todo lo demás tienen una plataforma común, y un sistema electoral desproporcionado. Normalmente en los sistemas de democracia mayoritaria el partido que gana la elección está sobrerrepresentado en el Poder Ejecutivo o en el Poder Legislativo. México y los Estados Unidos, con sus marcadas diferencias, son predominantemente sistemas de mayoría. A diferencia de la democracia mayoritaria, la democracia consensual procura alcanzar y mantener un gobierno democrático en una sociedad con diversidad y tiene las siguientes características: un Poder Ejecutivo formado por una coalición multipartidista; equilibrio entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo; un sistema multipartidista; un sistema partidista multidimensional, en el que los partidos

difieren en asuntos distintos a los económicos, y un principio de proporcionalidad. Las instituciones político-constitucionales básicas de la democracia consensual son: 1) el veto en el gobierno, que puede servir como protección adicional de los intereses de las minorías; 2) la proporcionalidad, como el principio estándar de la representación política para la designación de los puestos del servicio público y la canalización de los fondos públicos; 3) un sistema multipartidista, y 4) finalmente, la autonomía y el federalismo. Es la democracia consensual y no la democracia mayoritaria la que garantiza mejor la inclusión de las minorías etnoculturales significantes en los gobiernos correspondientes, pues la democracia mayoritaria normalmente las excluye. Como apunté antes, el primer y más importante elemento de una democracia consensual es la formación de un Poder Ejecutivo por medio de una gran coalición de los líderes políticos de todos los segmentos significantes de la sociedad, tanto de la sociedad dominante como de las minorías etnoculturales. La coalición puede tomar diferentes formas: como un gabinete de coalición en un sistema parlamentario o una coalición con un presidente y otros oficiales mayores que representen a las minorías dentro del Poder Ejecutivo. En virtud de que un régimen presidencial propio de los sistemas de mayoría implica el predominio de un solo líder, el cual normalmente representa los intereses de un solo partido, este sistema es menos adecuado a un gobierno consensual que posea un gabinete colegiado, en el que varias o algunas de las minorías etnoculturales pueden ser representadas. La gran coalición puede complementarse con otros instrumentos o

Entre los abogados que propugnan por la competencia (que no es lo mismo que libre comercio) y la desaparición de los monopolios en México, fue muy lamentado el hecho de que la Comisión Federal de Competencias haya autorizado a Televisa la compra de Cablemás. “Cumplió con las condiciones”, aseguran los funcionarios que, según la ley, deben promover la competencia en el país y evitar que una o dos industrias dispongan de todo un mercado. Algo mal debe haber, entonces, en las “condiciones” o en las autoridades de la comisión.

Aunque aún falta mucho tiempo, algunos analistas empiezan a preguntarse quién podrá ser el candidato por el Partido Acción Nacional a la presidencia de la República para 2012. Por el momento, sólo se ven dos abogados: Germán Martínez y Javier Lozano. Ambos tienen el carácter, la energía y la visión que requiere un candidato. Al primero, no obstante, le falta una actitud más incluyente —rasgo del que no puede prescindir ningún titular del Ejecutivo que pretenda obtener resultados—, y al segundo, raigambre panista, una carencia que, en su momento, padeció el abogado Santiago Creel.

Hablando de candidatos a la presidencia de la República, las malas lenguas dicen que si el abogado Enrique Peña Nieto pretende llegar a serlo por el PRI, deberá tener mucho cuidado con su equipo de trabajo. Se está rodeando, casi sin darse cuenta, del mismo equipo de su antecesor. Si algo podría perjudicarlo en una campaña electoral, es su vínculo con Arturo Montiel.

En los debates que organizó el Senado sobre la reforma energética, la voz más sensata no fue la de los partidos políticos, sino la de Carlos Elizondo Mayer-Serra: si las reformas son o no constitucionales, es lo de menos. Lo importante es que beneficien al país. Si para eso hay que cambiar la Constitución, cambiémosla... El Mundo del Abogado junio 2008

El principal argumento a favor de la representación de grupo es la necesidad de fortalecer, en favor de las minorías etnoculturales, el principio de igualdad en las sociedades democráticas, sobre todo la igualdad de oportunidades para acceder a los puestos públicos del Estado. acuerdos institucionales secundarios propios de la democracia consensual: el veto, el sistema proporcional y el multipartidismo. Cualquiera de estas herramientas se encuentran estrechamente asociadas entre sí e implican desviaciones de la regla de la mayoría pura para el acomodo constitucional de las minorías etnoculturales. El veto puede proporcionar a cada una de las minorías etnoculturales una garantía completa de protección política y la seguridad de que se respetarán sus derechos de igualdad y libertad. En estos casos, cuando, por ejemplo, los órganos legislativos expidan leyes o tomen decisiones que afecten los intereses vitales de las minorías, un veto 50

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de estos grupos puede ser de gran utilidad para garantizar el respeto a sus derechos básicos. Este instrumento deberá recaer sólo sobre las materias que sean de interés e importancia especial para que las minorías etnoculturales gocen plenamente de los derechos y las libertades básicas, pues de no ser así el veto podría representar una situación de privilegio para éstas y nos podría llevar a la tiranía de las minorías o a alguna forma parecida de dictadura. Por otra parte, el principio de proporcionalidad en los sistemas de democracia consensual puede servir para acomodar a las minorías etnoculturales en condiciones de justicia

frente a la sociedad dominante. El sistema proporcional emplea distritos en los cuales se puede elegir a más de un representante a través de las llamadas listas de partidos y generalmente producen una representación parlamentaria que refleja la división del voto entre los múltiples partidos que compiten en el sistema. Así, la regla de la proporcionalidad puede tener dos funciones importantes: la primera, como método para asignar puestos a las minorías etnoculturales en el servicio público, conforme a la votación que hayan obtenido, con lo cual se garantiza el principio de igualdad; la segunda puede ser un excelente mecanismo para destinar recursos financieros entre las diferentes minorías culturales que les aseguren su acceso a los beneficios socioeconómicos equitativamente. Para que la regla de la proporcionalidad opere en términos de justicia hacia las minorías etnoculturales debe ser considerado un mínimo de votos requerido para que se asignen puestos públicos o recursos financieros. Una democracia consensual será más propicia si existe un sistema multipartidista, ya que en una sociedad multicultural con elecciones libres las divisiones culturales pueden trasladarse o, cuando menos, reflejarse mejor en un sistema de partidos múltiples que en uno bipartidista. Esto es así porque un sistema de partidos múltiples puede integrar las demandas y aspiraciones políticas de las minorías etnoculturales, actuando como sus representantes políticos y proveyendo un buen método para la selección de los líderes de las minorías que participarán en las coaliciones. Ahora bien, en caso de que no sea posible desarrollar una democracia consensual o implementar algunas de sus instituciones, en su lugar podría examinarse la posibilidad de explorar la representación especial de grupo, a través de la cual las minorías etnoculturales podrían asegurar un porcentaje mínimo de representantes en los órganos de gobierno, principalmente en las asambleas legislativas. Dicho porcentaje podría estar determinado proporcionalmente por la fuerza numérica de la minoría que se desea

al margen En México no existe la representación de grupo para los pueblos indígenas mexicanos, algo que debería comenzar a implementarse para permitir el acceso de esos pueblos a los órganos de gobierno y a las asambleas legislativas de las entidades federativas y del Poder Legislativo Federal. representar, o mediante un porcentaje fijo que permita una presencia justa de esas minorías, para que puedan avanzar sus intereses dentro del Estado y sus instituciones. Hay varias formas de promover la representación especial de grupo. Una, constreñir a los partidos políticos para que incluyan entre sus candidatos a los integrantes de las minorías etnoculturales. Otra, establecer algún tipo de representación proporcional o fijar cuotas en los cuerpos legislativos nacionales. Podemos afirmar que el principal argumento a favor de la representación de grupo es la necesidad de fortalecer, en favor de las minorías etnoculturales, el principio de igualdad en las sociedades democráticas, sobre todo la igualdad de oportunidades para acceder a los puestos públicos del Estado, así como para asegurar la facultad de todos a gozar de los derechos y las libertades políticas, en particular del derecho y la libertad de ser votados. En efecto, la igualdad política no está garantizada por el simple derecho de voto, que es considerado igual para todos los ciudadanos, ni tampoco por la denominada neutralidad de género, raza o credo religioso, derivada de la abstracción que realiza el liberalismo político. Lo que sucede es que el individualismo abstracto impone una concepción unitaria de las necesidades humanas, lo cual frecuentemente margina a los grupos que pueden diferir culturalmente de los intereses del grupo predominante. En cualquier caso, no se trata de sustituir la representación general de partidos por la representación especial de grupo. El problema es más bien de complementariedad, pues junto a las formas tradi-

cionales de la representación política, se debería agregar la representación de grupo sólo para permitir el acceso de las minorías etnoculturales a los puestos del gobierno, y así reducir las condiciones de desigualdad en las que se encuentran. Actualmente, en México no existe la representación de grupo para los pueblos indígenas mexicanos, algo que debería comenzar a implementarse para permitir el acceso de esos pueblos a los órganos de gobierno y, muy especialmente, a las asambleas legislativas de las entidades federativas y del Poder Legislativo Federal. En dichas asambleas debería prevalecer un principio proporcional de manera que, por ejemplo, la asamblea legislativa federal tuviera una representación especial para los pueblos indígenas —de no menos del 10%— que garantizara su acceso en términos de justicia, y que los estados de la Federación permitieran su representación proporcional en relación a la forma en que se encuentren representados numéricamente esos pueblos. En síntesis, las minorías etnoculturales y los integrantes de los grupos en desventaja deben tener, de manera genuina, igualdad de oportunidades con respecto a los integrantes de la sociedad política predominante, para llegar a ser legítimos representantes políticos. Por último, estas instituciones jurídico-políticas para la integración de las minorías de ninguna manera intentan crear una situación de privilegio para las minorías etnoculturales. Por el contrario, un lector cuidadoso podrá descubrir que están encaminadas a reducir las condiciones de desigualdad en que se encuentran las minorías en las democracias contemporáneas.

Muchos abogados se quedaron vestidos y alborotados, esperando que les llegara la invitación a la boda de su colega Sergio Vela, flamante presidente del Conaculta. El abogado de la Escuela Libre de Derecho, sin embargo, sólo invitó a 30 parejas a su unión conyugal con Martha Ortiz en el hotel Four Seasons. Otros que contrajeron discretas nupcias recientemente fueron Agustín Ortiz Pinchetti y Loretta Ortiz. A todos ellos, ¡felicidades! Donde los abogados han tomado el control es en la Secretaría de la Función Pública, donde su titular, Salvador Nava Casillas, continuamente tiene que agachar la cabeza ante los manoteos de algunos de sus juristas que, contra la conciliación que él siempre busca, prefieren pleitos y demandas. Así se lo hacen saber a su jefe, en un tono poco cordial. Tiene razón el presidente de la República cuando critica las leyes de México: son complejas, oscuras y —sobre todo— propicias para que algunos abogados sin escrúpulos y algunos jueces adocenados permitan que buen número de delincuentes deambulen libremente por las calles. La reforma constitucional en materia penal que impulsó Felipe Calderón será, a no dudarlo, un primer paso para modernizar nuestro anquilosado marco penal. La Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), que encabeza Eduardo Medina-Mora y de la que forman parte los secretarios de Gobernación, Hacienda y Educación Pública, así como los rectores de la UNAM y de la UAM, concedió el doctorado honoris causa 2008 a lord Daniel Brennan, por su incansable labor en pro de difundir e instrumentar el sistema penal acusatorio en diversos países de América Latina. El aristócrata inglés, miembro del Comité Judicial del Parlamento, compartirá la distinción con Luis Fernández Doblado, antiguo director del Inacipe. El Mundo del Abogado junio 2008

Erika Rosas Nuñez

Ricardo Guzmán Wolffer Sexo y sangre en el juzgado 52

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Cómo nació la idea de escribir acerca de los crímenes en estado de emoción violenta? En el Centro Histórico y en cualquier lugar de la ciudad es fácil ver lo agresiva que se ha vuelto la población. A veces, cuando la gente se agrede f ísicamente, se puede dar el supuesto jurídico de la “emoción violenta”, pero poco se difunde tal concepto; de ahí surgió la idea de escribir un libro al respecto. El Código Penal para el Distrito Federal establece: “Al que en estado de emoción violenta cometa homicidio o lesiones, se le impondrá una tercera parte de las penas que correspondan por su comisión […] Existe emoción violenta cuando en virtud de las circunstancias que desencadenaron el delito, se atenúa en forma considerable y transitoria la imputabilidad del agente” (artículo 136). En lo anterior se observan dos aspectos medulares: el estudio de las circunstancias que desencadenan el delito y la atenuación considerable y transitoria de la imputabilidad del agente. Debe ser una cuestión inusitada; para determinarla, independientemente de los dictámenes periciales, el juzgador debe analizar casuísticamente las circunstancias que la detonaron. La investigación fue muy interesante, pero advertí que no hay literatura mexicana al respecto; existen algunos códigos penales comentados, pero las observaciones son muy breves. La li-

Los factores climáticos, el tráfico, la inseguridad y la pobreza pueden ser determinantes para que se pierda el control sobre las emociones y se generen situaciones violentas. Ricardo Guzmán Wolffer, juez de amparo en materia penal, acaba de publicar, a partir de una extensa investigación y diversas entrevistas a especialistas, un libro donde explica las condiciones que propician los crímenes en estado de emoción violenta y cómo, desde el punto de vista jurídico, influyen en el criterio de un juzgador al momento de dictar sentencia. teratura que encontré sobre el tema era argentina y española, pero no estaba enfocada hacia la emoción violenta como una atenuante del delito, sino que abordaba el aspecto sociológico y psicológico de la violencia. Desde el punto de vista legal, no había gran cosa, por lo que traté de aportar algo novedoso. ¿Qué tan complicado es probar un estado de emoción violenta?

Legalmente es necesaria una prueba pericial, ya que debe demostrase que hubo una alteración psicológica del sujeto activo, preferentemente con dictámenes periciales, los cuales constituyen una prueba idónea, no obstante que tienen un inconveniente: se realizan a destiempo, lo cual, en la mayoría de las ocasiones, la desvirtúa. Las peritos a quienes entrevisté, una psiquiatra y una psicoanalista, coincidieron en que el problema consiste en el tiem-

¿Quién es?

Ricardo Guzmán Wolffer estudió la licenciatura en derecho en la Universidad del Valle de México y la especialidad judicial en el Instituto de Especialización Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ha realizado estudios en derecho fiscal y derecho procesal civil y mercantil. Dentro del Poder Judicial de la Federación ha sido secretario del Segundo Tribunal Unitario del Décimo Tercer Circuito; secretario del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; juez cuarto de Distrito en el Estado de Sonora, y juez tercero de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal. Ha publicado diversos libros, entre los que se cuentan Las garantías constitucionales y su repercusión en el proceso penal federal (Porrúa, 1999) y Las garantías constitucionales en el juicio de amparo indirecto en materia penal (Porrúa, 2002). Además es narrador, poeta y dramaturgo, actividad por la que ha recibido diversos reconocimientos, como el Premio Nacional de Poesía Ramón Iván Suárez Caamal, en 1996, y el primer lugar en el Concurso Estatal de Cuento en Oaxaca, en 1991.

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po que transcurre entre la comisión No es común que los litigantes in- temporalidad (la pasión se cuenta por del delito y la realización de la prue- voquen esta atenuante en su defensa. años mientras que la emoción por miba; lo ideal sería que en cada agencia Durante la elaboración del libro re- nutos u horas); la teleología (la pasión del Ministerio Público estuviera ads- cordé el caso de un triángulo amoro- demanda intereses prospectivos basacrito permanentemente un médico es- so. Se trataba de una pareja de policías dos en una concentración psíquica más pecialista, de modo que poco tiempo que estaban en servicio. De pronto, o menos continua consustanciada con después del hecho pudiera establecer la mujer policía descubre a su pareja la personalidad y la elaboración menlas condiciones del sujeto y verificar sosteniendo relaciones sexuales con tal de objetivos meditados y preestala existencia de esta circunstancia. Sin otra mujer; ella los mata con el arma blecidos, mientras que la emoción es embargo, la realidad es distinta, pues de cargo e intenta suicidarse, pero la un mecanismo de emergencia que preen las agencias a veces ni siquiera hay pistola falla y la detienen. Evidente- tende salvaguardar los bienes materiaun médico legista que dé fe de lesiones mente se trataba de un homicidio en les y espirituales de un hombre expueso de huellas corporales de la comisión el que había indicios de un estado de tos a un riesgo inminente); la referencia de un delito. Una de las sorpresas que emoción violenta, pero la defensa ni dinámica (la pasión existe en forma me llevé durante el curso de la inves- siquiera la invocó. consciente, puede durar años, mientras tigación es que la Procuraduría Geneque la emoción existe precisamente en ral de Justicia del Distrito Federal sólo Entonces, ¿este supuesto sólo se da el momento en que temporalmente se cuenta con un perito en psiquiatría. en los llamados crímenes pasionales? pierde esa conciencia); la estructura Por otra parte, cuando el activo acu- No. En el libro se explican las diferen- psicológica (se pretende estudiar la pside previamente con un psicoterapeu- cias entre la pasión y la emoción: la que del indiciado para establecer hasta o psiquiatra, sin prever que cometerá el delito, pues la premeditación excluye la atenuante, existen registros No hay educación pública ni privada que prepare a con los cuales resulta relatila población, en general, en el manejo cotidiano de vamente sencillo probar que el indiciado padece ciertos sus emociones, que son parte innegable de la perestados emocionales: que sonalidad de todo ser humano” tiende a lo violento y a perder la capacidad de razonamiento; pero esta circunstancia ocurre en casos muy reducidos. Acudir a una terapia especializada generalmente indica que se tiene la intención de adquirir la capacidad de manejar la ira y el estrés y de canalizar las emociones; en todo caso, estos registros podrían ayudar en la elaboración de un dictamen pericial. ¿Qué tan frecuente es la incidencia de este tipo de delitos en nuestro país? Durante la investigación acudí al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, pregunté si existían estadísticas de los delitos que se cometían bajo este supuesto y descubrí que no las hay. Si quería averiguarlo, por sorprendente que pareciera, era necesario investigar juzgado por juzgado. 5

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al margen ta qué grado la emoción logró violentar la percepción del individuo respecto de su propio actuar). La emoción violenta debe entenderse como algo súbito, inesperado, algo que hace la persona, más que en contra de su voluntad, por encima de su voluntad. ¿Por qué nos hemos vuelto tan violentos? Hay muchos factores. En la ciudad estamos sujetos a un estrés muy alto por factores climáticos, el tráfico, los conflictos propios de la capital: marchas, bloqueos, choques, la inseguridad, etcétera. En las zonas rurales, la falta de recursos económicos, de empleo, la deficiencia en los servicios, y a veces hasta los usos y costumbres llevan a la violencia. Y todo eso lo vivimos como una rutina. De ahí a la crispación o la neurosis apenas hay un paso. Además, ese estado lo transmitimos a quienes nos rodean. La desintegración familiar puede ser otro factor, la distancia entre el hogar y el centro de trabajo o la escuela, la necesidad de los integrantes de una familia de trabajar, son causas de que las familias se distancien. Al final, una familia bien constituida, funcional, ofrece apoyo y ayuda a sus integrantes. Por lo menos estadísticamente es más probable que el integrante de una familia tenga menos emociones conflictivas, depresión, violencia, que alguien que se siente solo. Sin embargo, es importante que no perdamos de vista que existen personas proclives a la violencia. Algunos la canalizan bien: practican algún deporte, asisten a eventos deportivos o de entretenimiento; otros la canalizan negativamente: comen, fuman y beben compulsivamente o se vuelven adictos. Hay muchas formas en las que la gente va buscando cómo desahogar sus emociones.

Es alarmante que la violencia sea tan común en los adultos como en los niños. Parece que la televisión y los juguetes, entre otros, tienen como finalidad promocionar la violencia. Es claro que si queremos evitar que los adultos sean violentos debemos educar niños que sepan controlar sus emociones. No hay educación pública ni privada que prepare a la población, en general, en el manejo cotidiano de sus emociones, que son parte innegable de la personalidad de todo ser humano. En el interior de las familias, podemos hablar de un porcentaje mínimo, se permite actuar con apego a las emociones. Es necesario que desde la infancia se enseñe a externar las emociones personales en forma correcta y en el lugar y con la persona adecuados, pero generalmente ni padres, ni maestros, ni guías religiosos están capacitados para enseñar a los niños el manejo de sus emociones; lo que casi siempre se debe a que los mayores de edad tampoco saben cómo manejar las propias emociones. Las muestras de cariño, vulnerabilidad, ternura, tristeza, entre otras, son prácticamente anuladas en los hombres como consecuencia del machismo. El porcentaje de enfermedades que tienen trasfondo psicosomático arraigado desde la infancia es muy alto, y sin duda podría evitarse con el uso adecuado de las emociones en la persona. Es necesaria la implementación de medidas preventivas, a partir de una política pública incluida como parte del servicio público de salud y como complemento de los programas de prevención de la criminalidad, dirigida a todos los niveles sociales y culturales, al mismo nivel que las campañas para evitar la drogadicción, o las que fomentan la unión familiar. Debe ser un esfuerzo coordinado por las diferentes

Es necesaria la implementación de medidas preventivas, a partir de una política pública... De nada sirve aumentar la pena de ciertos delitos cuando no se dan las medidas preventivas para evitar su comisión”

En el Congreso de la Unión se estudian diversas iniciativas de ley para controlar la propaganda —y los productos mismos— de los alimentos chatarra. Cuando uno se entera de que el consumo de un refresco al día casi garantiza diabetes, o cuando uno advierte el daño que causan las harinas procesadas, no se puede sino festinar estas iniciativas, a pesar de todos los intereses comerciales que vayan a afectar. En algunos países desarrollados existe la idea de sacar del mercado este veneno disfrazado de golosina.

Una de las lecciones que todos los abogados deberíamos aprender es que los tiempos asignados para impartir una conferencia deben respetarse. De no hacerlo, nos exponemos a que las personas que forman parte del auditorio se comiencen a salir. Si no, que lo diga Elías Huerta, presidente de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho que, a finales de abril, fue designado orador en el Congreso del Estado de Durango y al que se le concedieron 25 minutos para exponer su tema. Cuando llevaba una hora y media, la sala estaba casi vacía, sin que nadie hubiera entendido bien a bien de qué había hablado el jurista.

Con el entusiasmo que lo caracteriza, el ministro José Ramón Cossío convocó, hace unas semanas, al diplomado Ciencia, Tecnología y Derecho. La idea era que jueces, magistrados y hasta ministros tuvieran contacto con los conocimientos que están revolucionando el mundo. Temas como ADN, alimentos transgénicos o cibercriminalidad se programaron para impartirse los lunes de 5 a 7. Aunque se inscribieron más de 150 personas, el diplomado se fue quedando vacío poco a poco. Sólo terminarán 30. Esto revela el poco interés del Poder Judicial por temas ajenos a prácticas burocráticas y registro de expedientes El Mundo del Abogado junio 2008

secretarías de Estado, así como por los tres ámbitos de gobierno. Sin lo anterior, las medidas que se toman, como la reforma penal, no reportarán beneficios notables, ya que de nada sirve aumentar la pena de ciertos delitos cuando no se dan las medidas preventivas para evitar su comisión. La reforma responde al actual discurso gubernamental, es publicitaria, promotora para efectos políticos: “aumentamos las penas para estos delitos”, “detuvimos a la mitad del Cártel del Golfo”, pero estas medidas represivas no son la solución definitiva, pues la droga sigue circulando en las escuelas, siguen ejecutando gente todos los días; incluidos mandos policiacos de alto nivel con una logística para su propia protección. Entonces, las políticas públicas deben enfocarse hacia otro lado, y puede constituir una base importante el tema del manejo emocional, aunque requiere mucha inversión gubernamental: hacer programas, tener gente, contratar especialistas, darles la capacitación. Y en otro ámbito, ¿qué opina de la reforma penal?, ¿cree que los jueces están preparados para la oralidad? Hay avances, pero implican costos: la capacitación de defensores, jueces y ministerios públicos, para que estén en condiciones de llevar una diligencia con esas características, y rehacer los inmuebles para poder celebrar las audiencias públicas. Respecto a la oralidad, no es tan novedosa, ya que la ley ya obligaba al juez a estar presente en las audiencias. Si la preocupación para regresar al juicio oral era que los jueces no están presentes en las audiencias, primero hay que ver las causas, como las cargas de trabajo. No se trata solamente de sacar el trabajo, sino de analizar la complejidad y el volumen de los asuntos, el número de juzgados especializados, los asuntos que llegan a proceso, etcétera. Para que se dé una reforma real, es necesario que el Poder Judicial de la Federación alcance su independencia 5

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presupuestaria. Para que esto sea posible, debe fijársele un presupuesto fijo, que permita la planeación ya no a largo sino a mediano plazo. Si cada año los representantes del Poder Judicial tienen que ir a negociar el presupues-

to del año que sigue y no se recibe lo solicitado, se quedan en el aire muchos proyectos. Para una verdadera reforma judicial, habría que empezar por ahí, por una independencia presupuestaria judicial.

Para una verdadera reforma judicial habría que empezar por una independencia presupuestaria judicial”

José Manuel Campero Vélez*

Reflexiones sobre el Pacto Comisorio Tácito en el Código Civil para el Distrito Federal

l Pacto Comisorio Tácito es una institución relacionada con los contratos bilaterales sinalagmáticos; en concreto, con su incumplimiento. En los mencionados contratos sinalagmáticos las dos partes son acreedoras y deudoras, recíprocamente. Esto quiere decir, en primer lugar, que las obligaciones de una parte nacen por la causa del paralelo nacimiento de obligaciones de la “otra parte” a favor de la “primera” (contratos bilaterales sinalagmáticos). Asimismo, esta “otra parte” consentirá en que nazcan obligaciones a su cargo, toda vez que sabe que sucederá un simultáneo nacimiento de obligaciones a cargo de la “primera”. Esto es lo que la doctrina conoce como sinalagma genético. Lo anterior explica la interdependencia de las prestaciones. Sin embargo, esta interdependencia no sólo existe en el momento en que las obligaciones nacen, sino en el instante en que se ejecutan. Y es entonces donde encontramos al llamado sinalagma funcional. Citemos a Dalmartello, quien señala que “en la fase ejecutiva [de un contrato],1 el sinalagma funcional se manifiesta en la interdependencia de las prestaciones respectivas, por lo que una de las prestaciones puede ser debida (o puede considerarse adquirida) a una de las partes, sólo en tanto esta parte, a su vez, cumpla con la propia prestación”.2 Sentado lo anterior, podemos concebir el supuesto de que una de las partes cumpla sin que la otra haga lo propio, siendo que la obligación cumplida tenía su razón y causa en el cumplimiento de la recíproca, misma que ha sido incumplida. Luego entonces, es evidente que el ordenamiento jurídico ha de proporcionar medios suficientes a la parte que cumplió para

El Pacto Comisorio Tácito proporciona protección en los contratos con obligaciones recíprocas, en el caso de incumplimiento de alguna de las partes. En este texto —con el que da inicio la sección en la que podremos conocer la opinión de los futuros abogados— se ofrecen algunas reflexiones en torno a su regulación en el Código Civil para el Distrito Federal. que ésta, en la medida de lo posible, vea satisfecha su pretensión. Y es en este marco jurídico donde surge el Pacto Comisorio Tácito, institución que protege, en el sentido en que se ha expuesto, los derechos del acreedor, que al mismo tiempo es un deudor que ha cumplido. Regulación del Pacto Comisorio Tácito en el Código Civil para el Distrito Federal El Pacto Comisorio Tácito se encuentra regulado en el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal: Artículo 1949. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.3

Elementos del Pacto Comisorio Tácito En primer lugar, el artículo 1949 regula el Pacto Comisorio Tácito como una facultad, es decir, como un derecho subjetivo. Asimismo, habla de que esta facultad solamente es para resolver las obligaciones, aunque en los siguientes renglones del numeral en comento hay una contradicción, pues se establece lo que se conoce como “derecho de opción”, mismo que se expondrá a continuación. Por otro lado, señala que esta facultad se entiende implícita en las obligaciones recíprocas.4 Y es por eso que la doctrina ha denominado a esta institución Pacto Comisorio Tácito. En segundo lugar, podemos ubicar ciertos requisitos necesarios para la procedencia de la institución que se trata. a) La presencia de un contrato bilateral sinalagmático.5 b) El cumplimiento de la parte que lo pretende ejercitar, salvo que se haya pactado que este cumplimiento, aunque interdependiente con el de la otra parte, ha de llevarse a cabo el tiempo posterior.6 Este elemento no lo encontramos El Mundo del Abogado junio 2008

plasmado textualmente en el artículo 1949, aunque es claro que existe, producto de la ya expuesta interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales sinalagmáticos. La ley protege al acreedor, también deudor que ha cumplido, pues no es equitativo que la parte contraria haya incumplido una obligación cuyo cumplimiento era causa del mío. Si no ha habido cumplimiento de mi parte, entonces no se ha roto la equidad a que hacemos referencia. c) El incumplimiento culpable por parte del deudor.7 En tercer lugar, es importante mencionar que, procedente el ejercicio del Pacto Comisorio Tácito, existe para el que lo ejercita un “derecho de opción”. Este derecho consiste en la facultad que tiene el perjudicado para exigir el cumplimiento forzado o la resolución, más el pago de daños y perjuicios en ambos casos. Asimismo, la ley prevé la posibilidad de que el perjudicado opte por la resolución si es que el cumplimiento ha resultado imposible. Reflexiones Habiendo introducido al lector en el tema, expuestos los elementos de la institución en comento y citado el artículo del Código Civil para el Distrito Federal que la contiene, demos paso a las reflexiones y comentarios respecto del Pacto Comisorio Tácito. A. Sobre su contenido Como ya mencionamos en renglones anteriores, el Pacto Comisorio Tácito se encuentra regulado en el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal. En primer lugar, hemos de señalar que la ley comienza el numeral refiriéndose a una facultad, a un derecho subjetivo. Para que dicha facultad nazca en la esfera jurídica del acreedor,

en una obligación recíproca, es indispensable, primero, que se cumpla con lo establecido en la segunda parte del mismo enunciado: “…el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”. Como apunta Emilio González de Castilla del Valle, esta expresión es demasiado ambigua, por lo que en ella podemos encuadrar no sólo el incumplimiento total de una prestación, sino también el incumplimiento parcial. Cabe mencionar que este incumplimiento ha de ser imputable al deudor, pues de no ser así se estaría esperando de dicho sujeto una conducta imposible. Nuestro Código Civil recoge en diversas disposiciones el principio de que el deudor no tiene la obligación de cumplir si por caso fortuito o fuerza mayor8 fuere imposible hacerlo. Tal es el caso de los artículos 1847, 1929, 1966 y 1968. Sin embargo, es importante hacer ver al lector que para que el incumplimiento de una obligación no sea imputable al deudor por caso fortuito o fuerza mayor han de presentarse ciertos elementos, a saber: a) La imprevisibilidad o inevitabilidad de un hecho. b) Que el hecho sea un obstáculo insuperable para la realización de la obligación. c) Que dicho hecho sea un obstáculo para la realización de la obligación por parte de la generalidad de las personas, no nada más de la del deudor. Una excepción en este principio es la que se presenta cuando se pactó una obligación por las características específicas del deudor. Luego entonces, la imposibilidad de ejecución por parte del mismo hace que el cumplimiento de la obligación no pueda llevarse a cabo, sin poderse argumentar que otro pudiere ejecutarla.9 d) En algunos casos, que la imposibilidad para ejecutar la obligación sea

Consentí en que nacieran ciertas obligaciones a mi cargo porque al mismo tiempo y por esta causa nacerán otras a cargo de la otra parte. Pero no solamente eso, sino que, al llegar el momento de cumplir con mis obligaciones, pretendo entonces que se cumplan las de la otra parte.

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definitiva, es decir, que no vaya a cesar después de un tiempo. Asimismo, como señala Puig Peña,10 para el nacimiento de esta “facultad” es necesario que se verifiquen ciertos elementos: a) Que el incumplimiento solamente sea de una de las partes, pues si ambas incumplieren, atendiendo a la interdependencia de las prestaciones, no procedería el ejercicio del Pacto Comisorio Tácito. b) Seguido de lo anterior, que la parte que no incumple haya cumplido o esté en disposición de hacerlo.11 c) Que la parte que cumple no haya generado ningún obstáculo que ponga a su deudor en ocasión de incumplir. d) Que la parte que cumple, aunque incumplida la prestación de la otra, por sus actos la dé por cumplida. e) Que el incumplimiento de la otra parte sea patente. ¿Se puede renunciar a esta facultad otorgada por la ley (el Pacto Comisorio Tácito)? Parece que no hay razón para decir que no si es que el derecho ha sido adquirido, toda vez que el ordenamiento lo otorga por el mero beneficio del acreedor.12 Sin embargo, no está claro que dicha facultad se pueda renunciar en lo futuro. Pasemos ahora al siguiente elemento: la resolución (“facultad de resolver)”.13 ¿Qué podemos decir de la resolución? En primer lugar, hemos de compararla con la rescisión, de lo que podemos mencionar que en diversos ordenamientos ambos términos son utilizados como sinónimos.14 La resolución provoca que el contrato termine, lo que implica, en primer lugar, que deje de producir sus efectos hacia el futuro. En segundo lugar, característico de esta institución, acarrea la destrucción retroactiva de los efectos hasta entonces producidos: se pretende volver al estado original de las cosas, como si nada hubiese sucedido. Autores como Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala hablan de que el derecho consagrado en el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal es una facultad de rescisión, sin utilizar el término resolución.15 Asimismo, dichos autores, citando a Francisco Lozano Noriega, en su Teoría general de las obligaciones se refieren a la “resiliación”, entendida como la posible consecuencia

que sigue el incumplimiento de un contrato de ejecución escalonada: los efectos se destruyen hacia el futuro, pero no para el pasado, es decir, se trata de una mera cesación de efectos.16 La resolución no opera de pleno derecho, pues, como señalan Baudry-Lacantinerie y Barde, de ser así, una de las partes podría, por su sola voluntad, resolver el contrato rehusándose a cumplirlo,17 situación que chocaría con el principio de intangibilidad de los contratos.18 En principio, esta resolución ha de ser demandada judicialmente: “hay necesidad de pedirla”.19 Sin embargo, puede suceder que el contratante que cumplió opte por la resolución y, que, a su vez, el que incumplió reconozca su falta y consienta en la resolución de la obligación. En este caso no vemos por qué tenga que haber litigio alguno: no hay razón para obligarlos a seguir un juicio si realmente no hay controversia.20 Muchos autores y ordenamientos han confundido la institución anterior con una condición resolutoria tácita. Sin embargo, el Pacto Comisorio Tácito tiene diversos caracteres que lo distinguen de aquella figura, como los siguientes: 1) la resolución en el Pacto Comisorio Tácito no opera de pleno derecho, como sí sucede en la condición resolutoria; 2) en el Pacto Comisorio Tácito existe un “derecho de opción”, mismo que será objeto de ulterior análisis; 3) el Pacto Comisorio Tácito contempla, en todo caso, el pago de daños y perjuicios, situación que no sucede en la condición resolutoria, y 4) en el Pacto Comisorio Tácito se reconoce un ejercicio sucesivo de acciones: la resolución para el caso de que se haya optado por el cumplimiento y éste hubiere resultado imposible. Luego entonces, desde ahora podemos percatarnos de que la figura que se contempla en la primera parte del artículo 1949, “facultad de resolver”, no es una condición resolutoria tácita, cuyo acontecimiento futuro de realización contingente es el incumplimiento de una de las partes. ¿Qué es lo que puede resolverse? Las obligaciones, evidentemente, entendidas en su sentido amplio: como vínculo jurídico, como contrato. Esta “facultad de resolver las obligaciones”, como podemos apreciar de la lectura del primer enunciado del artícu-

lo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal, es implícita en los contratos bilaterales sinalagmáticos. Y esto es, pues, como dice Laurent, “cada contratante se obliga bajo la condición de que el otro cumpla con su obligación”.21 Por su parte, Planiol se expresa de la siguiente manera: “Se dice que un contrato es resuelto siempre que es destruido retroactivamente por una causa distinta de una nulidad inicial. Esta destrucción […] no puede tener lugar sino en virtud de una voluntad expresa o tácita de las partes; es imposible atribuirle otra causa”.22 Y, como expusimos antes, es la ley la que reconoce esta voluntad presunta (tácita) de las partes, razón que motiva la regulación del Pacto Comisorio Tácito. Redondeando, es importante recordar que esta institución es tácita, pero solamente en los contratos bilaterales sinalagmáticos, toda vez que es en éstos donde tiene razón de ser, donde encontramos obligaciones interdependientes, que, como dice Manresa, no pueden concebirse la una sin la otra.23 Esta situación se encuentra contemplada en el artículo 1949, el cual señala que “se entiende implícita en las [obligaciones]24 recíprocas…” Así, se ha cubierto el contenido del primer párrafo del numeral 1949 del ordenamiento sustantivo civil para el Distrito Federal. A continuación encontramos lo que se conoce unánimemente en la doctrina como “derecho de opción”. Aunque el enunciado del artículo 1949 comienza señalando la facultad para resolver la obligación, es elemental destacar que dicho derecho no es más que una posibilidad que tiene el acreedor, pudiendo optar por el cumplimiento forzado. Esta decisión es alternativa, es decir, la elección de una implica la no elección de la otra. Y es por eso que doctrinalmente a esta figura se le conoce como “derecho de opción”. Sobra decir que dicho derecho subjetivo se contempla a favor del “perjudicado”, siendo éste la persona que es parte en un contrato bilateral sinalagmático (acreedor y deudor al mismo tiempo, aunque de objetos diversos), ha cumplido o está en actitud de cumplir con su deuda y no ha habido cumplimiento de la otra parte, siendo que éste debió ya haberse presentado. El “perjudicado” es la misma

persona a la que el artículo 1949 le otorga la “facultad” a que hace referencia su primer enunciado. El cumplimiento forzado puede pedirse en atención al principio de pacta sunt servanda, mismo que dispone que los contratos se celebran para cumplirse. Su fundamento en el Código Civil para el Distrito Federal se encuentra en el artículo 1796. Así, la ley reconoce que la obligación de cumplir un contrato nace desde el momento en que éste se perfecciona. Luego entonces, podemos apreciar que el fundamento para pedir el cumplimiento forzado de una obligación no es solamente el Pacto Comisorio Tácito, sino un principio elemental de todo contrato: pacta sunt servanda. Sin embargo, muchas veces el cumplimiento forzado no es posible o no interesa al acreedor. Hablemos primero de la imposibilidad e inconveniencia para exigir el cumplimiento forzado en obligaciones de hacer y de no hacer. Estas especies de obligación, como su nombre lo indica, implican un hecho; un hecho que ha de realizarse u omitirse. En el caso de que el hecho tenga que realizarse, encontramos dos problemas: 1) inconveniencia: que, en los términos en que expusimos anteriormente, la obligación haya sido pactada por las características específicas del sujeto que la ejecutaría, por lo que el cumplimiento por parte de otra persona no interesa al acreedor; 2) imposibilidad: por otro lado, pretendiendo forzar la conducta del obligado estaríamos violando su libertad, situación que no está contemplada en nuestro sistema jurídico. Esta afirmación tiene apoyo en el numeral 73 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el que se deja ver que los jueces no están en posibilidades de forzar el cumplimiento de una determinada conducta. Tomando en cuenta los postulados anteriores, nuestro Código Civil se expresa en el sentido de que los que incumplen con una obligación de hacer solamente serán responsables por los daños y perjuicios, como señala el artículo 2104. Por su parte, las obligaciones de no hacer, por su propia y especial naturaleza, solamente dan lugar al pago de daEl Mundo del Abogado junio 2008

El ordenamiento jurídico ha de proporcionar medios suficientes a la parte que cumplió para que ésta, en la medida de lo posible, vea satisfecha su pretensión. Y es en este marco jurídico donde surge el Pacto Comisorio Tácito, institución que protege los derechos del acreedor, que al mismo tiempo es un deudor que ha cumplido.

ños y perjuicios. Es evidente que cuando una obligación de no hacer se ha incumplido, no hay marcha atrás. Esto queda reafirmado en el artículo 2028 de nuestro código. De las obligaciones de dar podemos decir que su cumplimiento forzado resulta, la mayoría de veces, posible,25 aunque en muchas de ellas inconveniente. Ejemplo claro es el del vestido de novia: la entrega del mismo un día después de la boda es posible, mas no interesa al acreedor. Por otro lado, si la obligación consiste en una casa cuya construcción ha tardado ocho años, entonces el cumplimiento forzado es posible y conveniente. Evidentemente, el hecho de que los bienes objeto de la obligación sean fungibles facilitará mucho el cumplimiento forzado. La otra posibilidad que otorga al perjudicado el “derecho de opción” es la resolución de la obligación, tema que ya se tocó con anterioridad, por lo que se remite al lector a los renglones respectivos. Continuando, en la redacción del artículo 1949 se contempla, habiendo elegido cualquier posibilidad de las que otorga del derecho de opción, el pago de daños26 y perjuicios.27 Este derecho también tiene fundamento en la responsabilidad civil contractual, contemplada en nuestro código, y no nada más en la regulación del Pacto Comisorio Tácito, como se aprecia en el artículo 2104. Dichos daños o perjuicios pueden presentarse de dos formas: compensatorios y moratorios, siendo las causas sustancialmente diversas en ambos casos. Si los daños o perjuicios son compensatorios es que se deben como equivalente a la prestación que se ha dejado de cumplir, mientras que si son moratorios se deben como indemnización 0

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por el retraso en el cumplimiento de la prestación. Luego entonces, podemos percatarnos de que ambas figuras pueden coexistir: si se indemniza para compensar el incumplimiento de la obligación, puede también indemnizarse por el posible retraso en el pago de la indemnización compensatoria. Lo anterior nos lleva a concluir que la indemnización (pago de daños y perjuicios) compensatoria solamente puede tener lugar en el caso en que el “perjudicado” opte por la resolución. De optar por el cumplimiento forzado, no podrá el acreedor reclamar una indemnización compensatoria, pues ambas tienen una misma causa, por lo que se estaría pretendiendo “cobrar dos veces”. Por su parte, la indemnización moratoria puede tener lugar en ambos casos: tanto en el cumplimiento forzado, como en la resolución. Respecto de la estimación de los daños y perjuicios, puede consultarse lo que disponen algunos artículos de nuestro Código Civil que contienen las directrices para hacerla, como el 2116 y el 1916. Finalizando con el contenido del artículo 1949, encontramos lo que Borja Soriano llama “ejercicio sucesivo de las acciones”. Anteriormente habíamos mencionado que el “derecho de opción” era alternativo: se opta por el cumplimiento forzado o se opta por la resolución. Sin embargo, parece haber una excepción: el “perjudicado” puede pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento en el caso de que éste resultare imposible.28 Esta disposición no es más que acorde con el bien jurídico que tutela el Pacto Comisorio Tácito: el acreedor al que no le han cumplido, siendo que ya debieron hacerlo. Si el acreedor que ha optado por el cumplimiento forza-

do y éste resulta imposible, es justicia que se le dé la oportunidad de pedir la resolución de la obligación. Sin embargo, la pregunta interesante es la siguiente: después de haberse pedido la resolución, ¿puede pedirse el cumplimiento forzado?29 Algunos autores como Planiol, Baudry-Lacantinerie y Barde, Laurent y Ripert30 dicen que sí, argumentando que el ejercicio de una de las dos acciones no implica la renuncia de la otra. Por otro lado, Manresa y Puig Peña opinan lo contrario, para lo cual proporcionan dos razones: 1) la ley no autoriza tal supuesto y 2) el contrato ha quedado roto, pues una de las partes no ha cumplido y la otra ha decidido ejercitar su derecho en ese sentido. Luego entonces, si el contrato se ha roto, resulta absurdo pensar en un cumplimiento forzado posterior.31 Ésta es la opinión personal. Así se completa el contenido del artículo 1949 de nuestro código, mismo que regula el Pacto Comisorio Tácito. B. Sobre su naturaleza jurídica El Pacto Comisorio Tácito tiene una naturaleza sui generis, y no porque esta sea una salida intelectual poco complicada, sino porque goza de características que vuelven imposible acomodarlo en uno de los modelos ya establecidos por la doctrina. Esta institución, para empezar, tiene ciertos “requisitos de procedencia” que podemos resumir en tres: 1) la existencia de un contrato bilateral sinalagmático; 2) que una de las partes cumpla o esté en disposición de hacerlo, y 3) que la otra parte no cumpla cuando ya debió haber cumplido. Por otro lado, el Pacto Comisorio Tácito contempla una serie de derechos con un modo en que pueden ser ejercidos: a) Un “derecho de opción”, por virtud del cual se puede elegir: • El cumplimiento forzado de la obligación. • Su resolución (lo cual es sustancialmente diferente que una condición resolutoria por las razones que han quedado sentadas). b) Un “derecho a reclamar daños y perjuicios”, mismo que puede ejercitarse en cualquier caso.32 c) Un “derecho al ejercicio sucesivo de

la acción de resolución” para el caso de que se haya optado por el cumplimiento y resultare imposible. Esta facultad, podríamos decir, de alguna manera es consecuencia del “derecho de opción” mencionado. Lo más común, a lo largo de la historia, ha sido contemplar esta figura como una condición resolutoria implícita. El derecho de opción, los daños y perjuicios y el hecho de que la resolución no opere de pleno derecho nos impiden acomodar al Pacto Comisorio Tácito en el apartado de las condiciones resolutorias, señalando que es implícita. Sin embargo, parece que el Pacto Comisorio Tácito es una figura mucho más completa y desarrollada, por lo que, lejos de quererla ver como una condición resolutoria, se aplaude su aparición en los ordenamientos jurídicos. C. Sobre su ubicación El Pacto Comisorio Tácito, en el Código Civil para el Distrito Federal, se encuentra ubicado en el capítulo I: “De las obligaciones condicionales”; título segundo: “Modalidades de las obligaciones”; primera parte: “De las obligaciones en general”; libro cuarto: “De las obligaciones”.33 Esta situación choca fuertemente con lo que hasta ahora se ha expuesto: ¿qué tiene que hacer una figura en el apartado relativo a las obligaciones condicionales si no comparte nada con ellas? Ya hemos aclarado que la facultad de resolución que tiene el “perjudicado” no es una condición resolutoria, toda vez que dicha resolución no opera de pleno derecho (como lo hacen las condiciones resolutorias), además de que por ella ha de optar el acreedor frente al cumplimiento forzado, lo que hace que ese supuesto “acontecimiento futuro de realización incierta” (del que depende la resolución en una condición resolutoria) no solamente sea el incumplimiento del deudor (con los demás requisitos exigidos), sino que se requiere de la voluntad del “perjudicado”. Luego entonces, no solamente es diferente de la condición resolutoria porque la resolución no opere de pleno derecho, sino porque dicha resolución puede nunca ocurrir (si es que se opta por el cumplimiento).

Concluyendo, el Pacto Comisorio Tácito ha de regularse dentro de los efectos derivados del incumplimiento de los contratos bilaterales sinalagmáticos. Esquematizando la propuesta, dentro de los efectos de las obligaciones hemos de reconocer dos apartados: ante el cumplimiento de las obligaciones y ante su incumplimiento.

En esta última parte, a su vez, habríamos de distinguir del incumplimiento genérico de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones en los contratos bilaterales sinalagmáticos. Y es aquí donde ubicaríamos al Pacto Comisorio Tácito, acompañado de otras instituciones como la “excepción de contrato no cumplido”.

* José Manuel Campero Vélez trabaja para la firma de abogados Campero y Monroy, S. C., y es presidente de Pandecta, organismo de información y difusión cultural de la Escuela Libre de Derecho. El presente texto forma parte de la compilación Temas de derecho, publicada por la Escuela Libre de Derecho. 1 Acotación hecha por el autor del presente texto. 2 Arturo Dalmartello, “Eccezione di inadempimento”, en Novísimo Digesto Italiano, sub voce, p. 355, citado en Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Porrúa, México, 2006, p. 416. 3 Código Civil para el Distrito Federal. Publicado en la Sección Tercera del Diario Oficial de la Federación los días sábado 26 de mayo, sábado 14 de julio, viernes 3 de agosto y viernes 31 de agosto, todos de 1928. En lo sucesivo se omite la cita de este ordenamiento por coincidir con la hecha en los renglones anteriores. 4 Obligaciones habidas en los contratos bilaterales sinalagmáticos, en los términos en que se comentó en la parte introductoria de este trabajo. 5 El contrato bilateral no necesariamente es sinalagmático, en los términos en que se expuso en la parte introductoria de este trabajo. Hay contratos en que hay obligaciones a cargo de ambas partes y que, sin embargo, ambas obligaciones no son recíprocas; no son interdependientes. Un ejemplo de contrato bilateral no sinalagmático es el mandato, mientras que un contrato bilateral sinalagmático es la compraventa. 6 Pues si bien dijimos que las obligaciones en los contratos bilaterales sinalagmáticos son recíprocas, interdependientes, no podemos pretender que una parte cumpla con su obligación mientras la otra no quiere hacer lo propio. Esta institución, como se comenta en la parte introductoria, pretende proteger al acreedor que también es deudor que ha cumplido. Pretende protegerlo, pues la otra parte ha incumplido una obligación por la que aquél había contratado. Luego entonces, si el ejercicio del Pacto Comisorio Tácito es posible por la interdependencia de las obligaciones de las partes, para poder ejercitarlo es necesario que la parte que lo haga haya cumplido con su obligación. La excepción a este precepto se da cuando se ha pactado que la obligación del que ejercita el Pacto Comisorio Tácito se cumpla después. Entonces, aunque ambas obligaciones son interdependientes, una será cumplida en tiempo diverso que la otra. Este requisito no se encuentra plasmado textualmente en el Código Civil para el Distrito Federal, aunque es producto de los razonamientos realizados con antelación. 7 Si el incumplimiento del deudor se debiera a caso fortuito o fuerza mayor no podría ejercitarse el Pacto Comisorio Tácito. Hemos de recordar que nadie está obligado a lo imposible. 8 Existen discusiones acerca de las similitudes y diferencias que tienen estas instituciones. La opinión personal es que el caso fortuito es el hecho imprevisible, mientras que la fuerza mayor es el hecho inevitable. 9 En este punto es conveniente aclarar que son las obligaciones de hacer las que se pudieron pactar por las características específicas de una persona. Nos basamos en el Código Civil para el Distrito Federal para explicar que ciertos hechos pueden ser ejecutados por más de una persona, aunque no todos. Artículo 2027: “Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otro, cuando la sustitución sea posible. Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”.

10 Cf. Manuel Borja Soriano, Teoría general de las obligaciones, 19ª ed., Porrúa, México, 2004, p. 488. 11 Esta excepción, como habíamos ya mencionado, tiene lugar en el caso en que se ha pactado que una de las partes cumpla con su prestación en momento diverso y posterior que la otra. 12 Véase Baudry-Lacantinerie y Barde, citados en Manuel Borja Soriano, op. cit., p. 488. 13 Primer enunciado del artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal. 14 Cf. Manuel Borja Soriano, op. cit., p. 490. 15 Véase Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, op. cit., pp. 419-421. 16 Cf. Francisco Lozano Noriega, Cuarto curso de derecho civil. Contratos, Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C., México, 2001, p. 39, citado en Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, op. cit., p. 421. 17 Cf. Baudry-Lacantinerie y Barde, citados en Manuel Borja Soriano, op. cit., p. 489. 18 Este principio, en el Código Civil para el Distrito Federal, se consagra en el artículo 1797: “La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. 19 De Diego, citado en Manuel Borja Soriano, op. cit. 20 Cf. Manuel Borja Soriano, op. cit., p. 490. 21 Laurent, citado en Manuel Borja Soriano, op. cit., p. 480. 22 Planiol, citado en ibid., pp. 480-481. 23 Cf. Manresa, citado en ibid., p. 483. 24 Entendidas en su sentido amplio: como vínculo jurídico, como contrato, no así como deuda. 25 Un ejemplo en que el cumplimiento forzado no es posible en obligaciones de dar es cuando la cosa objeto del contrato (que había de pagarse) sale del comercio o perece. Sin embargo, en este caso también podemos decir que, luego de no ser posible el cumplimiento, entonces exigiríamos la resolución, situación que no procedería, toda vez que si la cosa objeto de pago perece o sale del comercio, la razón del incumplimiento no sería imputable al deudor. Esto bloquearía la posibilidad de ejercitar el Pacto Comisorio Tácito. 26 El Código Civil para el Distrito Federal define al daño en el artículo 2108: “Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación”. 27 El Código Civil para el Distrito Federal define el perjuicio en el artículo 2109: “Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”. 28 Cf. Manuel Borja Soriano, op. cit., p. 489. 29 Cf. idem. 30 Citados en Manuel Borja Soriano, op. cit. 31 Cf. idem. 32 Es decir, se haya optado por el cumplimiento forzado o por la resolución de la obligación. 33 Seguramente se ubica en este apartado por razones históricas. Como ya dijimos, en diversos ordenamientos se había contemplado la existencia de una condición resolutoria implícita. De cualquier manera, aun teniendo esa naturaleza, parece falta de técnica legislativa el incluir una condición resolutoria que tiene lugar ante el incumplimiento de ciertos contratos en la parte de “obligaciones condicionales”. La conclusión es que, fuere cual fuere la naturaleza de la institución, habría de encontrarse regulada en el apartado correspondiente al incumplimiento de los contratos sinalagmáticos.

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Asociación Nacional de Doctores en Derecho Foro Jurídico, núm. 56 ANDD, México, mayo de 2008

a revista Foro Jurídico, dirigida por Elías Huerta Psihas, sigue posicionándose como uno de los principales medios de comunicación entre la comunidad jurídica de México. Como órgano oficial de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, exige que todos los miembros de su consejo editorial (entre ellos Emilio Rabasa Gamboa, Raúl Carrancá y Rivas, Juan Alcántara, Carlos Arellano y Emilio Zebadúa) ostenten este grado académico, lo cual limita su visión y la hace menos flexible. Dirigida básicamente al sector público, Foro Jurídico nos permite conocer, a través de reportajes, entrevistas y documentos oficiales —que suelen publicarse íntegramente—, qué

Mario I. Álvarez Ledezma Conceptos Jurídicos Fundamentales McGraw-Hill, México, 2008 Cuántas veces el derecho es ajeno a la mayoría de la población de un Estado? ¿Cuál es la razón por la que los textos jurídicos sólo pueden ser entendidos por quienes estudian dicha disciplina? ¿Acaso no sería mucho más fácil la aplicación del derecho si la población tuviera un acercamiento a las leyes? Como señala Mario I. Álvarez Ledezma, México es un país en que el derecho funciona con enormes deficiencias, en que la corrupción se ha enseñoreado y en que la justicia resulta ser un valor cada vez más escaso y, creen algunos, en vías de inminente desaparición. Entonces, la pregunta recurrente es: ¿cuál es la razón de poner a los muchachos a perder su tiempo estudiando algo que no opera, cuando los abogados mismos reconocen el estado de desgracia en que se encuentra el derecho mexicano? 2

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El “pecado capital” por el cual se padecen en México, y en muchos otros pueblos, serias dificultades para que el derecho opere y haga posible el acceso a la justicia, obedece a una simple razón: hemos dejado el derecho sólo en manos de los abogados. “Al igual que sucede con los médicos, suele recurrirse a los abogados sólo en los casos extremos y, muchas veces, así como con el enfermo terminal, cuando hay muy poco qué hacer; los abogados recibimos frecuentemente ‘cadáveres jurídicos’: sólo procede la exhumación. Exhumación que implica, en términos civiles, la pérdida del patrimonio o de la libertad, cuando menos.” El libro Conceptos Jurídicos Fundamentales, rompiendo el canon de muchos textos jurídicos al aproximar el derecho a la población entera del país, responde preguntas que seguramente todo ciudadano se ha planteado: ¿qué

piensan jueces, servidores públicos y legisladores respecto de los nuevos instrumentos jurídicos que se van generando en el país. Su tono es respetuoso en extremo. Si a este tono sumamos el hecho de que carezca de un enfoque crítico hacia el sector gubernamental (aunque sí lo tiene ante el PRD y otros grupos disidentes), en ocasiones llega a parecer que se trata de un órgano de difusión de los juzgados, tribunales y universidades sobre los cuales habla. En sus páginas es frecuente hallar notas sociales y discursos. Todo es ortodoxo. Todo es políticamente correcto. En el número más reciente, en cuya portada aparece el nuevo director de la Facultad de Derecho de la UNAM, se incluye una relación de los eventos de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, un artículo sobre la reforma constitucional del Estado, de José R. Padilla, y otro sobre la importancia de la mediación, de Othón Pérez Fernández del Castillo. es, cómo es y para qué sirve el derecho?, ¿de dónde surge?, ¿por qué derecho? Consecuentemente, hace ver la importancia de los cursos introductorios a las bases jurídicas del derecho, pues la desaparición de estos mismos cursos no sólo afecta el desarrollo del derecho mexicano, sino que repercute en la propia vida social de cada individuo.

Gerardo Laveaga Hombres de gobierno Aguilar, México, 2008 Se puede utilizar la violencia en forma creativa? ¿Puede echarse mano de ella del mismo modo que un pintor utiliza los colores o un compositor las notas musicales? La respuesta de Gerardo Laveaga parece ser afirmativa. Para soportar su punto de vista, acaba de publicar Hombres de gobierno, un libro en el que presenta las semblanzas críticas de los 48 gobernantes que más lo han seducido a lo largo de la historia. El trabajo, ciertamente, es plural: incluye reaccionarios de ultraderecha como Metternich y socialistas furibundos como David Lloyd George; musulmanes como Solimán y católicos como el papa Inocencio III. Todos ellos, según el autor, con dos rasgos comunes: primero, emplearon el “monopolio legítimo de la violencia” de forma creativa en la consolidación de los grupos que representaban y, segundo, nunca perdie-

ron su visión histórica: “¿Qué se dirá de mí en cincuenta, cien o mil años?”, llegaron a preguntarse todos ellos. Si consideramos que figuran algunos de los más eminentes legisladores, como Solón y Justiniano, Eduardo I de Inglaterra y Alfonso X el Sabio; si advertimos que por el libro desfilan grandes creadores de instituciones jurídicas, creemos que podrá resultar de enorme interés para los abogados. También, para aquellos que, sin serlo, consideran que —a despecho de politólogos y “científicos sociales”— gobernar es más un arte que una ciencia: no bastan buenas leyes ni buenas intenciones para ser eficaz a la hora de conducir a una comunidad. El material humano del gobernante son los seres humanos con sus odios y ambiciones, miedos y rencores… Lo que ganan unos, lo pierden otros y esto hace que la política se convierta en un juego de suma cero, detestable para muchos. Richelieu, Bismarck, Cavour, Churchill, Roosevelt y todos los personajes que desfilan por Hombres de gobierno tomaron decisiones costosas que, en su momento, fueron criticadas pero que, al paso de los años, han cobrado su auténti-

José Roldán Xopa Derecho administrativo Oxford University Press, México, 2008

sta obra pretende exponer un modo actualizado de estructurar el conocimiento del derecho administrativo, ya que su autor parte de la idea de que, si bien los conceptos e instituciones del derecho administrativo clásico siguen siendo centrales en la explicación de la disciplina, su mero enfoque formal es insuficiente para describir su funcionamiento. En este sentido, en el libro se abordan los temas tradicionales relativos al concepto de derecho administrativo, sus fuentes, la organización y la actividad administrativa, el acto administrativo, el servicio público y la sanción administrativa; además, se tratan temas novedosos como el de la costumbre indígena, los órganos reguladores y la mejora regulatoria. Asimismo, se busca relacionar

ca dimensión. Por ello, reflexionar sobre el sentido de conciliar, dividir, sancionar o premiar —en suma: gobernar— tiene sentido en una época como la nuestra, en que las empresas multinacionales pretenden desplazar a los gobiernos pero que, cuando tienen dificultades, claman por su pronta intervención. esos temas con la política pública, la economía y la regulación, porque se considera que tales conocimientos son útiles para un entendimiento integral de la acción administrativa. Por otra parte, se toma en cuenta que el derecho administrativo no es sólo el derecho de la organización de la administración, sino el de sus técnicas interventoras, por lo cual crea y limita derechos. Para fundamentar su explicación del derecho administrativo desde un enfoque renovador, el autor acude a las fuentes bibliográficas más actualizadas. En ellas, apoya su idea de que la disciplina debe considerar tanto la relación entre los diseños normativos de las instituciones y su desempeño como las técnicas jurídicas de regulación y su eficiencia. Un atractivo más de esta obra es que ofrece al lector un CD con materiales de apoyo (lecturas adicionales y sentencias). En resumen, el libro es una novedosa propuesta para estudiar el derecho administrativo, que rebasa la simple descripción normativa de conceptos e instituciones. El Mundo del Abogado junio 2008

Alejandro Romero Gudiño Innovación judicial. Profesionalización, rendición de cuentas y ética Porrúa-Universidad Panamericana, México, 2007

l desarrollo y la aplicación de la profesionalización, la rendición de cuentas y la ética en el Poder Judicial de la Federación redundan directamente en una mayor eficiencia administrativa, en un mayor acatamiento del Estado de derecho, en un aumento de la democracia política nacional y en la gobernabilidad política del Estado. El presente trabajo de investigación se ocupa de proveer aportaciones normativas que favorezcan la renovación del sistema de administración de justicia en México. Esta innovación judicial gira sobre tres ejes fundamentales: la profesionalización, la rendición de cuentas y la ética. A partir de estos ejes, el autor formula diversas propuestas para la mejora de los procesos de administración para la justicia: un sistema de servicio profesional para los servidores públicos no judicia-

les del Poder Judicial de la Federación; la consolidación de la acreditada carrera judicial, con un sistema complementario de previsión social y un sistema de seguridad y protección para jueces de distrito y magistrados de circuito; y el establecimiento de un indicador adicional del desempeño judicial, basado en la eficiencia y traducido en un sistema de incentivos, que se complemente con estímulos económicos para jueces de distrito y magistrados de circuito. Por otro lado, un paso trascendental en la modernización y moralización de la función judicial mexicana ha sido la publicación del código de ética del Poder Judicial de la Federación. En este libro se propone el perfeccionamiento de dicho código de ética mediante el establecimiento de un procedimiento de responsabilidad que garantice el comportamiento ético

de aquellos que desempeñan la función judicial, y se evalúa la posibilidad de crear un órgano de consulta para dilucidar sobre la aplicación e interpretación del código ético. Con ello se podría dar al código de ética judicial un contenido factible y congruente, y se fortalecería el instrumento de control y auditoría para las prácticas de los miembros de la organización judicial.

Juan Pablo Pampillo Baliño Historia general del derecho Oxford University Press, México, 2008

uan Pablo Pampillo, abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, expone en esta obra la historia de la tradición ju

El Mundo del Abogado junio 2008

rídica occidental desde una perspectiva filosófica, jurídica y científica. El autor diagnostica el derecho contemporáneo a partir de la comprensión de sus orígenes, su desarrollo en Occidente, la crisis actual y las posibilidades para el porvenir, a la vez que pronostica los perfiles de la nueva dogmática jurídica que está conformándose en nuestros días. Dividida en cinco partes, la obra ofrece al lector un marco teórico-conceptual y metodológico, para dar paso a una exposición sobre la riqueza y las ambigüedades filosóficas y jurisprudenciales de nuestra tradición grecolatina; después ofrece una explicación acerca de los elementos que conformaron el derecho occidental durante la Edad Media; analiza la evolución del

derecho europeo en la era moderna, y finalmente realiza un diagnóstico de la ciencia jurídica occidental. El libro de Pampillo Baliño, que cubre enteramente el programa de estudios de historia del derecho y es un excelente complemento para materias como filosof ía jurídica, derecho comparado, sistemas jurídicos contemporáneos y derecho comunitario europeo, ofrece también a filósofos, historiadores y juristas una reflexión sobre el agotamiento de la dogmática contemporánea a la luz de los más recientes desarrollos de la filosof ía, la ciencia y la praxis jurídica —con especial consideración del derecho comunitario europeo—, para sentar las bases de la dogmática jurídica de la era global.