Edición #259 – Noviembre 2020

EL MUNDO DEL ABOGADO

Una revista actual CÉSAR BARROS LEAL. PANDEMIA Y DERECHO PENITENCIARIO EN AMÉRICA LATINA EDITORIAL

ISSN 2007-3550

LA TENUE LÍNEA ENTRE ELUSIÓN Y EVASIÓN UNA REVISTA ACTUAL

YA ES HORA DE QUE LOS SECRETARIOS DE LA DEFENSA Y LA MARINA SEAN CIVILES José Manuel Villalpando

CIENFUEGOS Y EL FUTURO DE LA COOPERACIÓN MÉXICO -ESTADOS UNIDOS Víctor E. Corzo y Ernesto E. Corzo

EL PROCESO PENAL DEBE ESTAR SUBORDINADO AL PRINCIPIO ACUSATORIO Bernardo León ENTREVISTA

GIUSEPPE DE PALO Mediando la mediación: el modelo de “exclusión fácil”

ENRIQUE NOVIEMBRE 2020

QUIROZ ACOSTA CONSTITUCIÓN, EDUCACIÓN Y PANDEMIA Hobbes y la censura en la era digital. Miguel Ángel Sulub Caamal portada nov.indd 1

Año 22, Noviembre 2020, Núm. 259

29/10/20 13:31

portada nov.indd 2

29/10/20 13:31

LA TENUE LÍNEA ENTRE

ELUSIÓN Y EVASIÓN

P

agar impuestos es fundamental para el desarrollo económico, político y social de un país. Es, también, la mejor forma de atemperar las asimetrías del mercado, que suelen dejar en el abandono a millones de personas.

En México, sin embargo, decenas de personas físicas y morales no los pagan o pagan una cantidad ridícula que no corresponde a sus ingresos. Así lo ha denunciado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Que exista corrupción o mala administración —que existen, por supuesto, y deben combatirse por separado— no puede ser pretexto para incumplir las obligaciones tributarias.

Por otra parte, el Derecho penal es la última respuesta de un Estado cuando el Derecho civil, familiar, fiscal, laboral y administrativo fracasan. El castigo pretende disuadir a las personas para que no incurran en aquellas conductas que el Estado reprueba. Evadir impuestos, por ejemplo.

Lo anterior viene a colación a raíz de la propuesta para reformar el artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación, que se ha presentado en el Congreso de la Unión. El último párrafo de este artículo señala: “La expresión razón de negocios será aplicable con independencia de las leyes que regulen el beneficio econó-

mico razonablemente esperado por el contribuyente. Los efectos fiscales generados en términos del presente artículo en ningún caso generarán consecuencias en materia penal.”

La última frase llama la atención: ¿se haga lo que se haga no se generarán consecuencias penales? ¿Esto puede garantizarlo la parte administrativa del Código Fiscal? Suena a cláusula de impunidad... Quienes han seguido la evolución del ordenamiento, saben que la prescripción está ahí porque algunos despachos fiscales tuvieron la suficiente capacidad persuasiva para incluirla... y aliados que les permitieron salirse con la suya. Pero esta cláusula es un sinsentido por donde se mire.

Desde luego, la frase ha servido para diseñar estrategias fiscales cuyo propósito es, lisa y llanamente, eludir el pago de impuestos.

“El delito es la evasión fiscal; no la elusión”, aducen los despachos.

Pero cuando lo que resulta de una estrategia fiscal es que algunos de sus clientes no aporten los recursos que les toca para que se construyan hospitales, escuelas, carreteras y mercados; para que no se paguen los salarios de policías y servidores públicos; para que los servicios de agua y luz no lleguen a la población más pobre, la línea entre elusión y evasión se difumina.

Por lo anterior, resulta encomiable el esfuerzo que se está

haciendo para reformar el mencionado ordenamiento, el cual quedaría así, según los informes recientes de la Procuraduría Fiscal: “Los efectos que la autoridad otorgue a los actos jurídicos de los contribuyentes, derivado de la aplicación del presente artículo, se limitarán a la determinación de las contribuciones, sus accesorios y multas correspondientes, sin perjuicio de las investigaciones y la responsabilidad penal que pudieran originarse con relación a la comisión de los delitos previstos en este Código.”

Cualquier abuso de la autoridad hacendaria debe denunciarse y castigarse, naturalmente.

El terrorismo fiscal debe condenarse, como lo hizo, incluso, Alejandro Armenta, presidente de la Comisión de Hacienda y Crédito Público del Senado. Pero no podemos aspirar a ser un país moderno si pretendemos establecer cláusulas de impunidad que, dentro de las propias leyes, aparenten ser causas de justificación y puedan esgrimirse ante juzgados, tribunales y hasta ante la Suprema Corte para no pagar impuestos y, encima, no ser importunados por no hacerlo. Muchos de los problemas de México —la desigualdad, en primer término— devienen del rechazo de muchas personas a cumplir con sus obligaciones.

Cumplamos con ellas sin buscar leyes a modo.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 1

1

29/10/20 13:27

DIRECTORIO DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linage Arechaga Andrés Sánchez Abbott Hermes Bohórquez ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren CONSEJO EDITORIAL Ángel Gilberto Adame López, Miguel Ángel Aguilar López, Elisur Arteaga Nava, María Audry Luer, Luis de la Barreda Solórzano, Mario Alberto Becerra Pocoroba, Eber Omar Betanzos Torres, Hermes Bohórquez, Leticia Bonifaz Alfonzo, Claudia Elena de Buen Unna, Ernesto Canales Santos, Miguel Carbonell Sánchez, Valeria Chapa Garza, José Ramón Cossío Díaz, Óscar Cruz Barney, Jorge García de Presno Larrañaga, Sergio García Ramírez, José Mario de la Garza Marroquín, Ligia Claudia González Lozano, Fernando Hegewisch Díaz Infante, Mauricio Jalife Daher, Ana María Kudisch Castelló,Gerardo Laveaga, María de la Luz Lima Malvido, Alberto Mansur, Iliana Martínez Martín del Campo, Ignacio Morales Lechuga, José Luis Nassar Daw, Alberto Enrique Nava Garcés, Alejandro Ogarrio Ramírez España, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Alberto Gelacio Pérez Dayán, Luis Manuel Pérez de Acha, Javier Quijano Baz, Luis Rodríguez Manzanera, Iliana Rodríguez Santibáñez, Jorge Enrique Roel Paniagua, Andrés Roemer Slomianski, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja y Anda, Regina Tamés Noriega, Diego Valadés Ríos, Clemente Valdés Sánchez, Juan Velasquez, Claus von Wobeser Hoepfner, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Jesús Zamora Pierce DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza FOTOGRAFÍA David Uriegas, Latinstock y Freepik VENTAS DE PUBLICIDAD Marimar Islas mislas@elmundodelabogado.com

22 AÑOS

DE SER LÍDERES EN LA OPINIÓN JURÍDICA EN MÉXICO

Pilar García Lovera pilar@elmundodelabogado.com SUSCRIPCIONES suscripciones@elmundodelabogado.com Contacto: info@elmundodelabogado.com www.elmundodelabogado.com El Mundo del Abogado, una revista actual, año 22, núm. 259, noviembre de 2020, es una publicación mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado.com, info@elmundodelabogado.com. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2004-092013405300102. ISSN núm. 2007-3550. Licitud de Título núm. 10899, Licitud de Contenido núm. 7548, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Permiso SEPOMEX núm. PP09-0601. Impresa en Fotolitográfica Argo, S.A. de C.V., Bolívar 838, Col. Postal, Ciudad de México.

Este número se terminó de imprimir el 31 de octubre de 2020. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la editorial.

nov abogado.indd 2

mundodelabogado

El Mundo del Abogado

mundodelabogado

29/10/20 13:27

o

ÍNDICE NOVIEMBRE 2020 POSICIONES 6 Reincidencia delictiva: ¿neuropredicción o neuroprevención?

Aura Itzel Ruiz Guarneros José M. Muñoz

56 María Goerlich El éxito de Tirant lo Blanch en México OPINIÓN 34 Cuando el control estorba en lugar de ayudar José María López Padilla Barrera

18 Hobbes y la censura en la era digital Miguel Angel Sulub Caamal 46 El proceso penal debe estar subordinado al principio acusatorio Bernardo León ENTREVISTAS 12 Enrique Quiroz Acosta Constitución, educación y pandemia

28 Giuseppe De Palo Mediando la mediación: el modelo de “exclusión fácil” 38 César Barros Leal Pandemia y Derecho penitenciario en América Latina

44 Reflexiones sobre la iniciativa para concentrar a los organismos reguladores y de la competencia Xavier Ginebra Serrabou

52 Ya es hora de que los secretarios de la Defensa y la Marina sean civiles José Manuel Villalpando 60 Constitucionalidad y consulta popular Elisur Arteaga Nava

OBITUARIOS 66 Hugo Contreras Lamadrid 67 María Concepción Isoard Viesca 68 Emma Mendoza Bremauntz 69 LIBROS

22 DERECHO EN EL MUNDO

Cienfuegos y el futuro de la cooperación México - Estados Unidos Víctor Emilio Corzo Ernesto Eduardo Corzo

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 3

3

29/10/20 13:27

Portafolio

Apoyemos a los abogados: UIA

L

a Unión Internacional de Abogados (UIA), en un llamamiento a la acción iniciado junto con la Japan Federation of Bar Associations (JFBA) y la Internacional Bar Association (IBA), y firmado por más de 60 colegios, asociaciones y organizaciones nacionales e internacionales de abogados de todo el mundo, instó a los Estados miembros de las Naciones Unidas a reconocer, proteger y promover el papel crucial de la profesión jurídica como pilar fundamental del Estado de Derecho y de la promoción y protección de los derechos humanos, esto en el marco del 30º aniversario de los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la Función de los Abogados.

Los Principios Básicos compilan y ponen de relieve las garantías fundamentales necesarias para un funcionamiento libre, independiente y adecuado de la profesión jurídica, el que es crucial para garanti-

4 nov abogado.indd 4

zar el derecho al acceso a la asistencia jurídica para todos y, como extensión, el derecho a un juicio justo y a un debido proceso y, en definitiva, a la protección de todos los demás derechos.

Treinta años después de la adopción de los Principios Básicos, en el llamamiento a la acción se señala con preocupación que, sin embargo, agentes estatales y no estatales en todo el mundo continuamente cuestionan, desvirtúan e incluso niegan la importancia y el valor de la abogacía y de sus principios: así, la independencia de la profesión ha sido objeto de ataques e interferencias cada vez más frecuentes, diversos y globales. De igual manera, cada vez más abogados son víctimas de ataques. Por lo tanto, es de suma importancia reafirmar la relevancia y la universalidad de los Principios Básicos y reiterar la necesidad de defender la independencia, libertad y seguridad de los abogados, de sus asociaciones profesionales y de la abogacía en general, especial-

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:27

Portafolio

mente en tiempos de crisis, como la pandemia de Covid-19 que el mundo enfrenta hoy.

Para cumplir con su función, los abogados y las asociaciones profesionales de abogados deben ser libres de confrontar a las autoridades cuando éstas no respeten el Estado de Derecho, incluyendo lo que se refiere al acceso y a la administración de la justicia y con respecto a la promoción y defensa de los derechos humanos. Además, los Estados deben garantizar que los abogados puedan participar de manera significativa y sustancial en los procesos legislativos, especialmente cuando se refieren a la profesión jurídica, el acceso a la justicia y la protección de los derechos humanos.

En su llamamiento a la acción, la UIA pide encarecidamente a los Estados Miembros que integren plenamente, tanto en su legislaciones nacionales como en la toma de decisiones políticas, la promoción y la protección de los derechos, deberes y

garantías de los abogados, así como el papel vital y crucial de las asociaciones profesionales de abogados, en conformidad con los Principios Básicos, permaneciendo atentos y dispuestos a responder adecuadamente a las nuevas realidades y amenazas que enfrentan los abogados y la profesión jurídica.

La UIA es una organización global y multicultural para la profesión jurídica. Creada en 1927, hoy está compuesta por miembros presentes en 110 países. Fomenta la adquisición de conocimiento y promueve el Estado de Derecho, facilitando al mismo tiempo el desarrollo profesional y la formación, y también fortalece la amistad, el compañerismo y el trabajo en red entre sus miembros.

Fuente: Unión Internacional de Abogados

da la bienvenida a

Hermes Bohórquez

y

Miguel Ángel Aguilar

como nuevos integrantes del Consejo Editorial de nuestra revista.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 5

5 29/10/20 13:27

>> POSICIONES

Aura Itzel Ruiz Guarneros* y José M. Muñoz**

Reincidencia delictiva: ¿neuropredicción o neuroprevención? ¿Es posible, acudiendo a los avances de la tecnología y las investigaciones en el campo de las neurociencias, predecir el comportamiento delictivo para anticiparse a que ocurra? ¿Debemos regresar al concepto de peligrosidad y poner en entredicho el libre albedrío? Los autores ofrecen una alternativa para resolver este dilema y, para ello, proponen reemplazar el concepto de neuropredicción con el de neuroprevención.

U

no de los fines de la pena de prisión radica en la llamada prevención especial, idea bajo la cual se espera que la persona aprenda para no repetir el acto que lo llevó a ese lugar, pudiendo así reinsertarse. Ahora bien: ¿quién volverá a la cárcel?, ¿hay forma de saber si el delincuente no aprendió la dura lección que da el encierro?, ¿hay forma de anticiparse sin violar los derechos fundamentales o sin desdibujar el Derecho para darle mayores herramientas al Derecho penal del enemigo? Estas interrogantes, con las que partimos en este breve estudio, son cada vez más frecuentes en el ámbito de una criminología que aspira a dar respuestas antes que meras explicaciones.

Desde su inicio, la prisión ha estado ligada a un proyecto de transformación de las personas; sin embargo, la experiencia muestra una difícil realidad del sistema penitenciario al crearse una iatrogenia institucional e incluso una ideología del castigo. Esto va a generar un reconocimiento del fracaso histórico de la prisión a partir de las primeras décadas del siglo XIX, momento en el que comienzan las críticas a ésta y al sistema penal en su conjunto. Como

6

nov abogado.indd 6

El Mundo del Abogado

Ilustración: Freepik

29/10/20 13:27

al margen A pesar de que muchos académicos se rasgaron las vestiduras con la decisión de la Suprema Corte en torno a la consulta popular, cada vez hay más voces que coinciden en que Arturo Zaldívar “salvó a la Corte” al corregir la plana al presidente de la República, admitiendo que esta consulta no lesionaba los principios constitucionales, pero que no podía efectuarse en los términos planteados.

Hizo una pirueta que concilió posiciones. Pero ¿acaso la interpretación judicial no supone, siempre, una pirueta? No hay que ser ministro de la Suprema Corte para decir: “Esto no se puede porque la ley dice que no se puede”.

Eso podría hacerlo fácilmente un niño de primaria. Podemos coincidir o no con la Suprema Corte, pero hay que aplaudir el hecho de que se animó a interpretar. Ojalá que así lo haga, también, cuando le lleguen casos como interrupción del embarazo, la subrogación maternal y el uso lúdico de la marihuana.

Limitarse a repetir lo que dice un texto de la ley o de la Constitución —de nuevo— no requiere mayor talento.

El que no salió bien librado, en cambio, fue el Tribunal Electoral: autorizó la creación de un partido político con tintes religiosos y prohibió la creación de otro por un detalle insignificante que hizo alzar las cejas hasta a los más rígidos constitucionalistas. El Tribunal va a tener que realizar una colosal operación cicatriz para quitarse el adjetivo de “sometido”.

La miscelánea fiscal que aprobó la Cámara de Diputados incluye, sin duda, medidas cada vez más estrictas para evitar que las personas físicas y morales evadan sus impuestos. Fijar nuevas tasas para las plataformas digitales —internet y teléfonos celulares incluidos— y controles más severos a los donativos, por ejemplo. La oposición señaló que esta miscelánea no incluye apoyos a la economía tras la sacudida del Covid-19 y que, al gravar a las plataformas digitales, cancelará la educación de muchos niños y jóvenes. Lo primero es cierto, pero los apoyos al Covid-19 no tienen por qué estar en una miscelánea fiscal. Lo segundo es falso: las plataformas digitales benefician, en su mayoría, a quienes pueden pagar el nuevo aumento.

7

nov abogado.indd 7

29/10/20 13:27

>> POSICIONES

lo menciona Foucault: “Las prisiones no disminuyen la tasa de la criminalidad: se puede muy bien extenderlas, multiplicarlas o transformarlas, y la cantidad de crímenes y de criminales se mantiene estable o, lo que es peor, aumenta”.1 En un esfuerzo para combatir la tendencia de crecimiento de la criminalidad y la reincidencia, se han ofrecido propuestas para su “control” o “erradicación”, e incluso se ha incrementado el número de investigaciones y proyectos dirigidos a entender e intervenir sobre este problema. Pero surgen algunas interrogantes: ¿qué tipos de conducta violenta se producen?, ¿con qué frecuencia?, ¿bajo qué condiciones o en qué escenarios?, ¿cómo se interviene?, ¿resulta posible, y qué implicaciones traería consigo, la predicción del comportamiento delictivo?, ¿cómo afectaría todo esto a la forma de castigo?

Cabe señalar que la predicción consiste en formular hipótesis sobre el patrón comportamental futuro.

Pero las cosas han cambiado en cuestión de predicción. Este cambio ha sido de naturaleza técnica, pues se ha construido un nuevo aparato científico que ha abandonado parcialmente el diagnóstico clínico de la peligrosidad y lo ha sustituido por la estimación probabilística del riesgo de hechos violentos y delictivos: la llamada evaluación de riesgo de violencia.2 Es fundamental señalar que en las últimas décadas se han producido importantes transformaciones en el campo de las neurociencias (debido, por ejemplo, a las herramientas y tecnologías desarrolladas a través de las técnicas de imagen no invasivas), que permiten no sólo conocer la estructura y morfología del cerebro humano, sino también investigar su funcionamiento. Los modelos neurocientíficos están provocando sin duda transformaciones, son vistos como un paradigma y, como consecuencia de ello, motivan una exploración de sus posibles impactos en el sistema de justicia. ¿Qué pasaría si el delito pudiera predecirse mediante el uso de la tecnología? Y si es así, ¿cuál sería el grado de certeza? Algunos investigadores han analizado los quehaceres jurídicos desde el campo de las neurociencias, obteniendo un mundo de posibilidades, y uno de ellos es precisamente la neuropredicción del delito, que consiste en determinar si es

8

nov abogado.indd 8

posible contar con marcadores neurobiológicos de reincidencia delictiva. Esto genera intensas interrogantes relacionadas con el antiguo concepto de peligrosidad y su relación con el libre albedrío.

El uso del término neuropredicción (neuroprediction, en inglés) está ampliamente extendido y aceptado entre los investigadores que abordan las implicaciones de las neurociencias para el Derecho. Parafraseando la definición en español del sustantivo “predicción”, podríamos decir que la neuropredicción no consiste sino en “anunciar, por conocimiento fundado en la neurociencia, algo que ha de suceder”. Así, la intención de “neuropredecir” implica dar por cierto que los hechos delictivos que se aspira a evitar han de suceder.

Este enfoque alberga, a nuestro juicio, dos importantes dificultades. La primera es que parece retrotraernos al ya superado concepto de peligrosidad: pareciera que, al concebir como algo inevitable el suceso delictivo futuro, se atribuye al individuo la característica de ser peligroso en sí mismo, sin posibilidad de modificar el tipo de conductas por las que se le condenó en el pasado. En cuanto a la segunda dificultad, tiene que ver con una paradoja que se genera en la forma de entender cómo se ejerce el libre albedrío y su relación con el determinismo.

Para entenderla, pensemos por un momento en la película Sentencia previa, en donde la unidad de “precrimen” detiene a sujetos antes de que cometan un delito partiendo de la información proporcionada por los llamados videntes, individuos capaces de adivinar el futuro de modo infalible. Sustitúyanse los videntes por la metodología neurocientífica y estaremos exactamente ante el escenario de neuropredicción. En una escena de la película, John Anderton lanza una bola por una superficie, pero es atrapada por Danny Witwer, impidiendo así que caiga al suelo. Haciendo un uso metafórico de la situación, Anderton afirma: “El hecho de que no lo permitiera no cambia el hecho de que iba a suceder”, dando a entender que los crímenes que la unidad de precrimen evita habían necesariamente de ocurrir. Sin embargo, otra frase pronunciada justamente antes por Witwer ilustra

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:27

al margen Hay que ser extremadamente cautelosos para no caer en la idea de un determinismo biológico fatalista de la conducta delictiva; no se trata de redefinir la criminalidad a partir de disfunciones cerebrales, lo cual puede generar una etiqueta y resultar estigmatizante. la clave de nuestra argumentación: “Pero no es el futuro si lo detienen. ¿No es una paradoja fundamental?”

A nuestro juicio, así es. La interpretación profunda del término neuropredicción implica atribuir al sistema la capacidad de modificar un futuro que, por otra parte, se da por seguro. Decidir si un delincuente obtiene libertad o no basándose en el principio de que su conducta viene determinada supone negarle la capacidad ontológica de decidir sobre el futuro, que, por contra, el sistema sí se arroga para sí. Y no sólo es ésta una idea paradójica, sino que, además, dependiendo de cómo se interprete o generalice, resulta peligrosa, pues podría ser empleada para la legitimación de formas dictatoriales de gobierno: sólo unos pocos tendrían el poder de elegir el futuro, mientras otros habrían de aceptar que decidan por ellos, convencidos incluso de su incapacidad para llevar el curso de sus vidas.

Ahora bien, ¿significa esto que el empleo de la neurociencia para la estimación del riesgo de violencia sólo puede albergar estas connotaciones fatalistas? En absoluto, y podría generarse, de hecho, un panorama en el que las neurociencias aportarían elementos positivos para la sociedad contribuyendo a la generación de menos delincuencia, así como al ahorro en los recursos empleados en efectuar detenciones innecesarias e, incluso, en los dedicados al propio proceso de evaluación de riesgo.

Quizá resulte difícil imaginar que el uso de la neurociencia para evaluar el riesgo se convierta en una práctica extendida. A este respecto, Nadelhoffer y colaboradores3 abordan el tema de la neuropredicción desde el punto de vista de sus usos, limitaciones, peligros y aristas ético-legales.

Los autores señalan que muchos de los cuestionamientos y limitacio-

Aunque desde el principio intuían que la batalla estaba perdida, algunos abogados como Sergio López Ayllón dieron una batalla memorable para oponerse a la desaparición de los fideicomisos vinculados con la educación, la ciencia y la cultura. Sin negar las irregularidades y la opacidad que existía en algunos de estos fideicomisos; sin negar que ciertos beneficiarios habían quedado a deber mucho al país, no parece que las cantidades reconducidas vayan, ahora, a ser sujetas a un escrutinio y rendición de cuentas ejemplares.

La “lucha contra el nepotismo” que se ha emprendido dentro del Poder Judicial Federal, coinciden muchos jueces y magistrados, no sólo es injusta y aterrorizante, sino inútil. La administración de justicia no mejora o empeora si el primo de un secretario de acuerdos trabaja en el juzgado vecino o si la tía de un magistrado es secretaria de otro. Lo que habría que combatir, añaden, es la estructura de “cacicazgos” que existe en toda la República. Si no se ha hecho, es porque ella permite controlar las decisiones judiciales. Esto es lo que de veras daña la independencia del Poder Judicial.

Entre lo que pedía el Consejo de la Judicatura a los integrantes del Poder Judicial de la Federación, dizque para acabar con el nepotismo y el conflicto de intereses, estaba que denunciaran las relaciones sexo-afectivas que pudieran mantener dentro de la Judicatura. Pero ¿habría habido algún chofer tan ingenuo que revelara que se estaba acostando con un ministro, o una magistrada que dijera lo mismo respecto a un secretario de estudio y cuenta? Hasta el líder del sindicato se soliviantó y, en las redes, los memes y la chunga no se hicieron esperar. Hizo bien el Consejo de la Judicatura en retirar su propuesta...

Hablando de prácticas aterrorizantes, decenas de abogados están siendo víctimas de ellas. Si no es a través de auditorías, esto se hace, incluso, con órdenes de aprehensión. Éstas están tan mal fundamentadas, que el carácter político de la persecución resulta obvio. Ante ello, los colegios han guardado silencio, temiendo que alguno de sus integrantes pueda ser el siguiente. Lo será... y sus colegas también callarán.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 9

9

9

29/10/20 13:27

>> POSICIONES

nes de la neuropredicción no se diferencian de los que se atribuyen a los métodos actuales basados en juicios clínicos o técnicas actuariales, y que las técnicas de neuropredicción deberían avanzar y ser utilizadas en diferentes áreas del Derecho, siempre y cuando los juristas no esperen de éstas más de lo que deberían.

Y lo que no deberían esperar es, a nuestro entender, relatos precisos de qué futuro delictivo espera a un individuo ni, por supuesto, estimaciones de riesgo de violencia con un porcentaje de acierto del 100%.

Por eso pensamos que el término neuropredicción debería ser desterrado y sustituido por otro que se ajuste mejor a la realidad de lo que la neurociencia puede ofrecer y está, de hecho, ofreciendo ya al mundo legal. El término que proponemos aquí es el de neuroprevención, entendida como la aplicación de los conocimientos, la metodología y las técnicas de la neurociencia con el objetivo de explicar qué ocurre en el cerebro y qué alteraciones pueden producirse en el organismo, de modo que sea posible comprender, tratar, dar un seguimiento y, principalmente, anticiparse a que ocurra una posible conducta violenta, auxiliando así al sistema de justicia.

Así, desde el punto de vista criminológico la prevención es una política integral que tiende a suprimir, o al menos reducir, los factores criminógenos que favorecen o pueden ser causa de una conducta delictiva.

Cuando interviene la neurociencia, se pueden aplicar los estudios y conocimientos de la misma para la prevención de que suceda en el futuro dicha conducta, tomando en cuenta los rasgos cognitivos específicos, de modo que el profesional encargado pueda gestionar la toma de decisiones de una intervención específica y establecer los medios necesarios; y todo ello, además, sin transgredir los derechos fundamentales y considerando las cuestiones éticas que se encuentran intrínsecamente relacionadas tanto con la legalidad como con la idoneidad del conocimiento neurocriminológico.

Muy recientemente se ha publicado un valioso estudio experimental que, a nuestro parecer, va en la línea adecuada de enfocar la evaluación del riesgo desde la perspectiva de la neuroprevención.4 El estudio es resultado del trabajo del Center for Science & Law (SciLaw), radicado en Texas y California, dirigido

10

nov abogado.indd 10

por David Eagleman.5 Entre 2017 y 2019, el equipo evaluó el riesgo de reincidencia de 730 individuos en libertad condicional en la ciudad de Houston.

Para ello emplearon una innovadora herramienta de software conocida como NeuroCognitive Risk Assessment (NCRA), aplicable mediante una tableta y consistente en una colección de siete pruebas neuropsicológicas que miden los siguientes factores relacionados con la conducta criminal reincidente: atención, búsqueda de riesgos, impulsividad, agresión, empatía, procesamiento emocional y planificación futura.

Con la ayuda de la metodología del machine learning obtuvieron un “valor de predicción”, en forma matemática de área bajo la curva (AUC), igual a 0.70.

Se trata de un valor similar (en algunos casos, incluso superior) al que poseen otras herramientas de evaluación como COMPAS, LSI-R, PCRA, RMS, TRAS o WRN, entre otras. Por otra parte, la NCRA posee tres ventajas adicionales que la convierten en una herramienta a seguir en años venideros: 1) No tiene en cuenta la raza, los antecedentes, el nivel educativo ni la situación laboral para evaluar el riesgo, con lo que evita la influencia de importantes sesgos.

2) Es autoadministrable, se completa en apenas 30 minutos con una mínima supervisión y puede ser administrada en grupos; además, los supervisores y administradores requieren poca formación para pasar la herramienta e interpretar sus resultados. Todo ello la convierte en un valioso medio para ahorrar recursos al sistema penal, tanto en tiempo como en dinero.

3) Mide varios factores cognitivos que son de carácter dinámico y susceptibles de mejoría mediante el correspondiente seguimiento del profesional a cargo.

Por mucho que los autores empleen el término “valor de predicción” o incluyan el verbo “predecir” en el título de su trabajo (Assessing risk among correctional community probation populations: predicting reoffense with mobile neurocognitive assessment software), encontramos que el estudio se ajusta muy bien al enfoque propuesto por la neuroprevención, pues al mismo tiempo que emplea las técnicas de la neurociencia para tratar de comprender el comportamiento, y con ello anticiparse a una

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:27

posible conducta criminal, impide estigmatizar o señalar al individuo como un agente llevado determinísticamente hacia el crimen al ignorar su pasado y contemplar la opción de su reinserción futura. No en vano, los autores señalan: “No importa cuán bueno llegue a ser nuestro test en el futuro; nótese que ningún test predictivo se acercará nunca a la perfección: la vida y el comportamiento son simplemente demasiado complejos para ello”.6 No quisiéramos concluir sin unas breves aclaraciones finales. En primer lugar, cabe aclarar que el término “neuroprevención” ya se emplea en el ámbito sanitario, por lo que nuestra intención aquí no es sino convertirlo en polisémico al incluir la nueva acepción legal que hemos reflejado en la definición formal propuesta.

En segundo lugar, podría llegar a pensarse que, al basarse en la estimación de riesgo de sucesos cuyo acaecimiento no es seguro, la neuroprevención resulta injusta y erosiona los derechos del recluso. Sin embargo, su aproximación probabilística no difiere de lo que precisamente se viene haciendo desde hace tiempo con las metodologías habituales de evaluación de riesgo, ampliamente aceptadas y utilizadas. Esto no es óbice para que, por supuesto, se trabaje en pos de establecer el más justo y razonable punto de equilibrio cuyo rebasamiento suponga indefectiblemente que la liberación anticipada del recluso constituye un riesgo inasumible para la sociedad. Esperamos que el término aquí propuesto contribuya y acompañe a una evolución del Derecho penal que necesariamente ha de seguir avanzando hacia una ponderación de derechos.

Finalmente, cabe resaltar que hay que ser extremadamente cautelosos para no caer en la idea de un determinismo biológico fatalista de la conducta delictiva; no se trata de redefinir la criminalidad a partir de disfunciones cerebrales, lo cual puede generar una etiqueta y resultar estigmatizante, sino que se deben tener en cuenta nuevas posibilidades para una mayor humanización del propio sistema.

* Investigadora asistente del Instituto Nacional de Ciencias Penales. Su contribución a este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Espacios de progresión de las neurociencias en el Derecho: aplicación en el campo de los derechos humanos, Derecho penal, ejecución de la pena, neurociencia forense y neurotecnologías” (Universidad Nacional de La Matanza, programa PROINCE, Ministerio de Educación de Argentina). ** Profesor adjunto de psicología en la Universidad Europea de Valencia, España. Su contribución a este trabajo se enmarca en los siguientes proyectos de investigación: “Derecho penal y comportamiento humano” (Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de España) y “Espacios de progresión de las neurociencias en el Derecho: aplicación en el campo de los derechos humanos, Derecho penal, ejecución de la pena, neurociencia forense y neurotecnologías” (Universidad Nacional de La Matanza, programa PROINCE, Ministerio de Educación de Argentina).

1 M. Foucault, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, trad. A. Garzón del Camino, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 269.

2 Estimar el riesgo de violencia es un procedimiento para valorar la probabilidad de aparición de una conducta violenta, mediante el uso de variables aleatorias o las predicciones unidimensionales (como la valoración clínica no-estructurada, la valoración basada en el juicio clínico estructurado y la valoración actuarial). Véase: A. A. Pueyo y S. Redondo, “Predicción de la violencia: entre la peligrosidad y la valoración del riesgo de violencia”, Papeles del Psicólogo, vol. 28, núm. 3, 2007, pp. 157-173, http://www.papelesdelpsicologo.es/resumen?pii=1500.

3 T. Nadelhoffer, S. Bibas, S. Grafton, K. A. Kiehl, A. Mansfield, W. Sinnott-Armstrong y M. Gazzaniga, “Neuroprediction, violence, and the law: setting the stage”, Neuroethics, vol. 5, 2012, pp. 67-99, https://doi.org/10.1007/s12152010-9095-z.

4 G. Haarsma, S. Davenport, D. C. White, P. A. Ormachea, E. Sheena y D. M. Eagleman, “Assessing risk among correctional community probation populations: predicting re-offense with mobile neurocognitive assessment software”, Frontiers in Psychology, vol. 10, 2020, p. 2926, https://doi.org/10.3389/fpsyg.2019.02926.

5 Sitio web del SciLaw: https://scilaw.org/.

6 G. Haarsma et al., “Assessing risk among correctional community probation populations: predicting re-offense with mobile neurocognitive assessment software”, p. 11.

al margen En un cuento de Augusto Monterroso, un hombre se dispone a salir de casa. Al ver caer unas gotas de lluvia, decide que no vale la pena regresar por su paraguas. El pobre ignoraba que había empezado el diluvio universal, concluye el cuento. Algo así podría estar ocurriendo en México con la declaración que han hecho algunos gobernadores para iniciar consultas populares en sus respectivos estados: “Que nuestros electores digan si están dispuestos a dar mucho y a recibir poco”, han anunciado los integrantes de la Alianza Federalista. El presidente López Obrador ha recordado que hay que defender el Estado de Derecho, pero sigue estirando la liga... “La falta de una reforma del Estado nos está llevando al enfrentamiento entre un presidencialismo arcaico y un federalismo incompleto”, escribió en Twitter Diego Valadés.

Sí por México, alentado por activistas como Luis Asali, Claudio X. González Guajardo, Gustavo de Hoyos, Gabriel Quadri, Ricardo Pascoe, Juan Torres Landa y los representantes de más de 350 organizaciones de la sociedad civil, es un movimiento ciudadano que, aunque no se anuncia como oposición política, promete ser un centinela de las acciones que impulsa el gobierno federal.

Por lo pronto, ha exigido que se fortalezca el Poder Judicial y se aumente el presupuesto a la seguridad pública. En un Estado Democrático de Derecho, la rendición de cuentas y la reflexión crítica siempre son obligados. Hay que desearle éxito.

La decisión de haber cerrado el paso al partido de Felipe Calderón y Margarita Zavala, paradójicamente, beneficiará al PAN. Como se veían venir las cosas, los dos partidos de derecha amenazaban quitarse votos uno al otro. Ahora, los simpatizantes de esta línea de pensamiento político y económico podrán concentrar sus fuerzas. Eso sí, el raspón que el PAN sufrió en Hidalgo y en Coahuila a mediados de octubre tendrá que darle una sacudida.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 11

11

11

29/10/20 13:27

Entrevis ta

Enrique Quiroz Acosta Gerardo Laveaga

Constitución, educación y pandemia En el marco inédito de una pandemia que ha obligado a replantear todo el sistema educativo nacional, Enrique Quiroz Acosta, titular de la Unidad de Actualización Normativa, Legalidad y Regulación de la Secretaría de Educación Pública (SEP), explica qué programas se han implementado para asegurar la continuidad de los cursos escolares y cuál es el marco legal en el que se sustentan.

12

nov abogado.indd 12

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:27

Enrique Quiroz Acosta es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), con estudios en maestría de Derecho constitucional y administrativo por la Unidad de Posgrado de la misma institución.

Se ha desempeñado como asesor del abogado general, jefe de la Unidad Consultiva de Legislación Universitaria y subdirector general de Normatividad de la UNAM; director de Adquisiciones y Control de Bienes de la Secretaría de Programación y Presupuesto; director general de Recursos Materiales y Servicios de la Secretaría de Educación Pública; asesor jurídico del secretario de Gobernación; asesor del Programa para el Impulso del Federalismo de la Presidencia de la República y secretario ejecutivo de Administración del Consejo de la Judicatura Federal.

Es autor, entre otros, de los libros Teoría de la Constitución y Lecciones de Derecho constitucional. Primer curso, así como de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 13

13

29/10/20 13:27

Entrevis ta

C

omo un distinguido estudioso del Derecho constitucional que es usted, ¿considera que el artículo 3° de nuestra Carta Magna responde a las necesidades y desafíos de México?

Sí. Con el carácter de decisión político jurídico fundamental, responde a una de las necesidades más importantes del país: la educación pública. Hoy por hoy, ésta coloca en el centro a las niñas, niños y jóvenes, establece la obligación del Estado mexicano de brindarle la oportunidad a todos los mexicanos de tener educación para toda su vida y el derecho de todos a exigir al Estado la oportunidad de tenerla. En el artículo 3° se establece, también, un binomio importante para la educación: la equidad y la búsqueda de la excelencia. Este artículo es la infraestructura social de la propia sociedad mexicana, partiendo de la propia definición de la democracia, que colma dicho dispositivo constitucional. ¿Qué reforma le haría usted, si estuviera en sus manos?

El año pasado tuvo verificativo una de las reformas al artículo 3° constitucional. Afortunadamente, fue objeto de una amplia exposición en una entrevista anterior que me hizo El Mundo del Abogado. Tal vez la que sigue es establecer la obligación de dotar a la educación del presupuesto adecuado para cumplir con la sociedad. Es decir, la necesidad de que, en algún momento, cuando las circunstancias lo permitan,

14

nov abogado.indd 14

se garanticen los recursos públicos necesarios para la educación como prioridad. También considero que se debe ponderar la obligación de que se fomenten la educación tecnológica y los conocimientos dirigidos a resolver los problemas del desarrollo nacional y la evolución científica. ¿Qué se ganó y qué se perdió desapareciendo el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación (INEE)?

La desaparición del INEE y la aparición de la Comisión Nacional para la Mejora Continua de la Educación (MEJOREDU) evitará la constante confrontación de expertos de la sociedad y científicos contra las autoridades educativas.

Se logró que el nuevo organismo participe en sus actividades, en congruencia con el Sistema Educativo Nacional. Más allá de los enfrentamientos personales, se logrará dar cabida y aplicación a políticas públicas en las que participen las distintas instancias de la educación. Nunca más debe haber un divorcio entre dicho organismo descentralizado y el sector educativo.

Háblenos ahora de los programas que le toca instrumentar como titular de la Unidad de Actualización Normativa, Legalidad y Regulación de la SEP. Por ejemplo, ¿cuáles son los principios que, durante esta pandemia, se están aplicando para combatir el problema de rezago educativo que podría generarse?

Bajo el liderazgo y la instrucción de Esteban Moctezuma Barragán, secretario de Educación Pública, se emitieron diversos instrumentos jurídicos para dar certidumbre y fundamento a diversas acciones durante la pandemia, respecto al sector educativo. Menciono lo siguiente, a modo de ejemplo: 1) se impulsó y se logró que el Consejo de Salubridad General sancione las medidas de preparación, prevención y control de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (Covid-19), diseñadas, coordinadas y supervisadas por la Secretaría de Salud e implementadas por las dependencias y entidades de la administración pública federal, los poderes Legislativo y Judicial, las instituciones del Sistema Nacional de Salud, los gobiernos de las entidades federativas y diversas organizaciones de los sectores social y privado, lo cual fue publicado el 23 de marzo de 2020; 2) se suspendió el ciclo escolar 2019-2020, en concordancia con el acuerdo del órgano constitucional antes mencionado, como una medida para combatir la propagación, y para ello se emitió el Acuerdo Secretarial 02/03/20, el cual fue publicado el 16 de marzo de este año; 3) se establecieron medidas y acciones extraordinarias para valorar el ciclo escolar 2019-2020, la forma de transitar hacia el ciclo escolar 2020-2021 y las medidas sanitarias que este implicaría, conforme el acuerdo secretarial 12/06/20, publicado el 5 de junio de 2020; 4) se estableció como medida extraordinaria para combatir el Covid-19 la impartición de conocimientos

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:27

en vida saludable, mediante un acuerdo bisecretarial SEP-SSA, publicado el 1 de septiembre de este año, y 5) el gobierno federal celebró un acuerdo de concertación con diversas televisoras para impartir los planes y programas de estudio a nivel nacional. ¿Esto está vinculado con el programa “Aprende en Casa II”?

Sí. Es el proyecto educativo a distancia que llega reforzado con la participación de los gobiernos de los estados que respaldan este programa, en ejercicio de la misma atribución, establecida en el artículo 9, fracción V, y 84 de la Ley General de Educación. ¿A través de qué instrumentos se va a concretar?

A través de 161 millones de libros de texto gratuitos (cuyas versiones están todas digitalizadas); 25 televisoras públicas locales, 12 televisoras privadas locales y cuatro cadenas nacionales con la mayor cobertura en el país, así como 15 sistemas de cable; 40 estaciones de radio públicas y comunitarias; poco más de 350,000 cuadernos y libros impresos de CONAFE entregados por 55,000 líderes para la educación comunitaria de CONAFE que visitarán comunidad por comunidad, y una penetración de 70% en internet.

Todo esto nos da una cobertura potencial de 98%. ¿Las maestras y maestros están a un lado en este esfuerzo?

Coméntenos sobre su situación jurídico-laboral...

Por instrucciones del titular del Ejecutivo y del secretario de Educación Pública, durante la pandemia no están afectados los derechos laborales, ni del personal docente, ni de ningún otro trabajador de la educación.

Se ha encontrado una respuesta positiva y activa de las maestras y los maestros, de la misma manera que con las agrupaciones sindicales, con pleno respeto a las condiciones generales del trabajo, a la legislación educativa, así como a las disposiciones en materia de salud que han dictado las autori-

dades competentes. En el sector educativo se convive en pleno respeto al Estado de Derecho y en solidaridad entre sus miembros.

Los docentes, además de seguir el aprendizaje de sus alumnos, ejercieron su derecho a capacitarse: 1.2 millones de maestras y maestros se inscribieron responsablemente en los cursos de herramientas digitales y 19.5 millones de alumnos tuvieron por primera vez su cuenta de correo electrónico. No se prescindió de ninguna plaza y el pago a sus salarios jamás se interrumpió.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 15

15

29/10/20 13:27

Entrevis ta

Es tarea de las entidades federativas, ¿verdad?

Así es. Corresponde a las entidades federativas prestar los servicios de educación básica. Por ello, en un régimen de coordinación federal, se observa la participación de la Secretaría como agente normativo, sin perder de vista los apoyos que se brindan para la continuidad de dicho servicio.

Por su parte, a aquellas maestras y maestros que están adscritos a la dependencia, aplica lo correspondiente al decreto presidencial por el que se establecen las medidas de austeridad, y en el que se señala que no será despedido ningún trabajador.

“Aprende en Casa II” es un programa que promete una cobertura estudiantil de casi el 100%.

16

nov abogado.indd 16

¿Con qué otros apoyos cuentan?

Hemos tenido una colaboración entre los sectores público y privado que ha sido fundamental para salir adelante. Debo reiterar que se ha establecido un convenio de concertación para la divulgación de los contenidos educativos a través de cadenas de televisión como Televisa, Tv Azteca, Imagen Televisión y Grupo Multimedios. También es importante la participación de la Red de Radiodifusoras y Televisoras Educativas y Culturales de México y del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano.

La producción de los contenidos está a cargo y bajo la conducción de la SEP. Se debe destacar la participación de su personal y la colaboración sin costo de docentes y, en el caso de varios

guionistas, sin cobro alguno, mientras que otras instancias gubernamentales como la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía coordina la retransmisión satelital de dichos contenidos.

A su vez, el Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano, organismo descentralizado del Estado, apoya con su señal satelital.

Cuando las condiciones de salubridad permitan el regreso a las aulas de alumnos y docentes, ¿habrá alguna implicación jurídica en el Sistema Educativo Nacional?

Para el regreso a clase en semáforo verde, y bajo lo que instruyan las autoridades competentes, el citado acuerdo secretarial

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:27

12/06/20, de fecha 5 de junio del 2020, señala nueve medidas: 1) se activan los Comités Participativos de Salud Escolar, los cuales deberán gestionar: relación escuelacentro de salud local, limpieza, tres filtros de corresponsabilidad (casa, escuela y salón de clases), medidas de higiene permanentes, entrenamiento formal, circulación en un sentido y señalizaciones; 2) garantizar acceso a jabón y agua, o gel, a través del programa “La Escuela es Nuestra”; 3) cuidado de maestras y maestros en grupos de riesgo; 4) cubrebocas o pañuelo obligatorio; 5) sana distancia: entradas y salidas, recreos escalonados, lugares fijos asignados y asistencia alternada a la escuela por apellido, durante el curso remedial; 6) maximizar el uso de espacios abiertos; 7) suspensión de cualquier tipo de ceremonias o reuniones; 8) detección temprana: con un enfermo se cierra la escuela, y 9) apoyo socioemocional para docentes y estudiantes.

La Secretaría publicó, además, acuerdos en los que se detallan diversas acciones para efectos de estar en posibilidades de continuar con el servicio público educativo.

La pandemia es un acontecimiento inédito. ¿Cómo justificar jurídicamente el desarrollo del ciclo escolar por otros medios distintos a las clases presenciales?

Con la reforma del año pasado a la Ley General de la Educación se cuenta con los instrumentos jurídicos para que continúe la educación de las niñas, niños y jóvenes del país durante la pandemia. Las

“Por instrucciones del titular del Ejecutivo y del secretario de Educación Pública, durante la pandemia no están afectados los derechos laborales, ni del personal docente, ni de ningún otro trabajador de la educación.” autoridades educativas actúan con diversas opciones educativas, como es la educación abierta y a distancia, mediante el aprovechamiento de las plataformas digitales, la televisión educativa y las tecnologías de la información, comunicación, conocimiento y aprendizaje digital.

En el mismo tenor, es muy claro lo dispuesto en el artículo 84 de dicha ley, en el sentido de que las autoridades educativas están en aptitud de utilizar el avance de las tecnologías de la información, comunicación, conocimiento y aprendizaje digital con la finalidad de fortalecer la innovación educativa, el desarrollo de habilidades y saberes digitales de los educandos, además del establecimiento de programas de educación a distancia y semipresencial, para cerrar la brecha digital y las desigualdades en la población.

No podemos dejar de señalar que el libro de texto gratuito sigue siendo la principal herramienta de aprendizaje de las niñas y niños de nuestro país.

Habría que enfatizar que la rectoría en materia educativa corresponde al Estado...

Así es. En este sentido, tanto el artículo 9°, fracción V, como el artículo 84 de la Ley General de Educación facultan a éste para utilizar los medios correspondientes con objeto de impartir la educación respectiva. Particularmente, debo destacar el aprovechamiento de las plataformas digitales, la televisión educativa y las tecnologías de la información, comunicación, conocimiento y aprendizaje digital. Hoy por hoy, debemos tener presente que, además de los libros de texto gratuitos, las tecnologías de la información, comunicación, conocimiento y aprendizaje digital son utilizadas por la autoridad educativa de manera muy importante, dada la pandemia. Se trata, durante la contingencia sanitaria, de la aplicación de medidas de manera general que no tienen precedente en el país en materia educativa.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 17

17

29/10/20 13:27

>> POSICIONES

Miguel Ángel Sulub Caamal*

Hobbes

y la censura en la era digital

SI ¿Resulta conveniente la existencia de una normatividad que regule las redes sociales y legalice la intervención del Estado en ese ámbito? Recuperando las reflexiones sobre la censura en la obra de Thomas Hobbes, el autor aborda el tema de las redes sociales y la intervención del Estado en ellas.

18

nov abogado.indd 18

El Mundo del Abogado

Ilustración: Dooder/Freepik

29/10/20 13:28

E

n el Leviatán, una de las más importantes obras de filosofía y teoría política, Thomas Hobbes concibe y justifica la existencia de un Estado soberano y absoluto, sin límites en su actuación,1 capaz de estar e intervenir en todo —si acaso, lo único que está exento es la vida privada de las personas—, en aras de brindar seguridad, paz y bienestar.

Un Estado artificial que, para Hobbes, nace de la voluntad mayoritaria del hombre individual o ciudadano,2 quien cede su libertad natural y renuncia a la condición de autogobernarse, delegando autoridad a un ente coercitivo y lo suficientemente poderoso como para reprimir y sembrar temor.3 Para tal fin, en la perspectiva de Hobbes, este ente cuenta con determinados derechos y facultades que le permiten cumplir con la función o fin para el cual fue concebido y le fue delegada autoridad, entre las cuales se encuentra “ser juez o instituir todos los jueces de opiniones y doctrinas como una cosa necesaria para la paz, al objeto de prevenir la discordia y la guerra civil”; es decir, el soberano cuenta con la facultad de censurar o reprimir todo aquello que sea dicho, enseñado, promulgado y afirmado, de permitir sólo lo que él desea que sea difundido y de considerar todo aquello que esté en su contra como algo no verdadero, en el afán de preservar la paz.

Ahora bien, en los tiempos actuales en que la libertad de expresión es un derecho humano,4 garantía institucional de opinión pública libre5 y en donde las nuevas tecnologías y las redes sociales juegan un papel importante en el actuar de las sociedades, no teniendo fronteras, permitiendo a los ciudadanos emitir sus opiniones y críticas, procurando y en algunos casos influyendo en las decisiones del Estado, ¿qué tan legítimo y viable resulta la censura a que se refiere Hobbes en su Leviatán? ¿Han sido entendidas a cabalidad las expresiones vertidas por Hobbes? ¿Resulta conveniente la existencia de una normatividad que regule las redes sociales y legalice la intervención del Estado en ese ámbito?

En ese orden de ideas, conviene tener presente que para Hobbes, por un lado, nada es más prioritario que evitar la guerra civil —entre ciudadanos ubicados en un mismo territorio— y preservar la paz de una comunidad o sociedad; que el Estado es el encargado de establecer el orden —dictando las leyes, definiendo lo justo y lo injusto—; que en la medida en que cumple con ese cometido legitima su poder; que la obediencia de las personas hacia el Estado, incluso para que éstas no se rebelen, implica una condición: que se cumpla con el fin para el cual fue creado para no estar en presencia de una institución imperfecta,6 es decir,

La Primavera Árabe es, sin duda, testimonio pleno del poder que las redes sociales tienen aún frente a la censura que quiera ejercer el Estado, más ante un colectivo juvenil mundial —usuario principal de las redes sociales— que se siente indignado, pues en millones de jóvenes hay desesperanza ante la falta de empleo y oportunidades dignas.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 19

19

29/10/20 13:28

>> POSICIONES

deslegitimado, porque como bien sostuvo también en el Behemoth, “el poder del poderoso no se funda sino en la opinión y creencia del pueblo”.7 Esto sin duda es lo que hace que Carl Schmitt exprese, en una interpretación hermenéutica de Hobbes, que la guerra o el Behemoth aparece cuando esa gran máquina llamada Leviatán ha dejado de funcionar; es decir, cuando ha dejado de ser ese poder irresistible de seguridad, estabilidad y orden.8 Es aquí entonces donde podemos decir que Hobbes sí plantea utilizar a la censura, pero no de forma desmesurada, sino como un instrumento para frenar “falsas doctrinas” que, aun a sabiendas de que el Estado cumple con su función, instan a rebelarse en su contra, a rechazar deliberadamente su autoridad o a romper la unidad que encarna.

La perspectiva literal de Hobbes sobre la censura, durante mucho tiempo, ha influido para que los Estados controlen o pretendan controlar la información disponible para sus ciudadanos con el propósito de persuadir, influir y obtener una opinión a favor con respecto a sus decisiones, así como para evitar sublevaciones en contra del sistema establecido y que, en algunos casos, ya presentan esa enfermedad o imperfección que les impide cumplir con su fin o pacto social.

Hoy en día, internet y las redes sociales han hecho que ese statu quo se modifique, toda vez que las páginas web, Facebook, Twitter y un sinfín de herramientas digitales que hoy existen, carentes además de regulación en la mayoría de los países, se han convertido en amplios espacios de expresión ciudadana, en mecanismos de comunicación de gran alcance, para dar a conocer los principales acontecimientos políticos y sociales que los gobiernos censuran a los medios de comunicación tradicionales, permitiendo difundir los problemas

20

nov abogado.indd 20

internos o acontecimientos que se suscitan al resto del mundo.

La era digital y de las redes sociales hacen que el Estado “tal vez” pueda controlar aún la información, más no la opinión.

La Primavera Árabe9 es, sin duda, testimonio pleno del poder que las redes sociales tienen aún frente a la censura que quiera ejercer el Estado, más ante un colectivo juvenil mundial —usuario principal de las redes sociales— que en los tiempos actuales se siente indignado, pues millones de jóvenes construyen sus rutinas cotidianas con desesperanza ante la falta de empleo y oportunidades dignas, e inconformes con la desigualdad que existe en su entorno. Ante un Estado o Estados enfermos —con incapacidad para cumplir su fin de bienestar y con ello mantener la paz—, actúan desde las redes sociales, al encontrar en ellas un espacio libre de opinión y de participación libre, sin censura.

Frente a este fenómeno digital, no han sido pocos los países que han pensado en promover disposiciones jurídicas10 que normen el uso y contenido de las redes sociales, así como las formas en que el Estado puede intervenir o censurarlos, como un freno a la organización o acción colectiva que pudiera derivarse de ellas, sin dejar de mencionar que las propias estructuras de gobierno integran estructuras digitales o bots y utilizan todas las herramientas tecnológicas y digitales que están a su alcance para realizar rastreos, ataques e invasiones —incluso a la propia intimidad de las personas— con desmesura, ante la falta también de una legislación que regule o limite su actuación.

La perspectiva de Hobbes respecto el derecho a la censura que el Estado tiene frente a los ciudadanos, en su afán de mantener la paz, hoy nos invita a reflexionar en la conveniencia o no de censurar o promover mecanismos que regulen las redes socia-

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

les; a intercambiar ideas sobre libertad de expresión y redes sociales, así como los actos de siembra de confusión, rumores y campañas de odio que generan desinformación, miedo y caos, y a debatir sobre una redefinición de la censura en un mundo donde es innegable la presencia e influencia de las redes sociales, visualizando además el concepto de la soberanía estatal en el contexto global en que ahora vivimos.

Asimismo, es importante analizar si hoy estamos ante la presencia de un Estado o Estados que gozan de buena salud, teniendo la capacidad suficiente para brindar bienestar a sus ciudadanos y con ello mantener la paz, o en cambio tenemos a un ente débil, enfermo y en crisis —de ser así, bien afirmó Hobbes que “por consiguiente, cuando llegan a desintegrarse no por la violencia externa (guerra interestatal), sino por el desorden intestino (guerra civil), la falta no está en los hombres, en cuanto son la materia, sino en cuanto son sus hacedores y ordenadores”—.

1 En el capítulo XXII del Leviatán, “De los sistemas de sujeción política y privada”, Hobbes señala: “poder ilimitado es soberanía absoluta”.

2 “Dícese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se les otorgará, por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos (es decir, de ser su representante)”, señala Hobbes en el párrafo inicial del capítulo XVIII del Leviatán, “De los derechos de los soberanos por institución”.

3 Análisis crítico sobre el Leviatán de Thomas Hobbes: El Leviatán o la materia, forma y poder de domesticar al pueblo, en http://eldespertarhispano. blogspot.mx/2012/10/analisis-criticosobre-el-leviatan-de.html.

4 Ver el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

5 Jorge Antonio Climent Gallart, Análisis de los orígenes de la libertad de expresión como explicación de su actual configuración como garantía institucional, 15 de abril de 2016.

6 En los capítulos XXI, “De la libertad de los súbditos”, y XXIX, “De las causas que debilitan o tienden a la desintegración de un Estado” del Leviatán, Hobbes señala: “el fin de la obediencia es la protección”; “por el desorden intestino [...] entre las enfermedades de un Estado quiero considerar, en primer término, las que derivan de una institución imperfecta”.

7 Thomas Hobbes, Behemoth.

8 Carl Schmitt, El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1997.

9 Manifestaciones ocurridas entre 2010 y 2013 principalmente en Túnez y Egipto, y que se extendieron a Libia y Siria, en donde las redes sociales mostraron ser importantes herramientas para promover la participación ciudadana e impulsar cambios políticos y transformaciones trascendentes.

10 Al respecto, conviene tener presente lo que la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece en su artículo 13 sobre la libertad de pensamiento y de expresión: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de

“Un Estado puede forzarnos a obedecer, pero no a que nos convenzamos de un error. La opresión de las opiniones no produce otro efecto que el de unir y amargar; esto es, aumentar la maldad y el poder de quienes enseguida las creyeron.”

Thomas Hobbes su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías a medios indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza color, religión, idioma u origen nacional.”

Bibliografía: • Hobbes, Thomas: Leviatán, Fondo de Cultura Económica, México, tercera edición, 2017.

• Valenzuela Arce: El sistema es anti nosotros, Universidad Metropolitana-El Colegio de la Frontera Norte, Gedisa, México, primera edición, 2015.

• Análisis crítico sobre el Leviatán de Thomas Hobbes: El Leviatán o la materia, forma y poder de domesticar al pueblo, en http:// eldespertarhispano.blogspot.mx/2012/10/ analisis-critico-sobre-el-leviatan-de.html.

• Climent Gallart, Jorge Antonio: Análisis de los orígenes de la libertad de expresión como explicación de su actual configuración como garantía institucional, 15 de abril de 2016.

• Schmitt, Carl: El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1997.

• López Lopera, Liliana María: “La guerra o la dialéctica del Leviatán y del Behemoth” en Revista de estudios políticos, http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/ estudiospoliticos/article/view/17448.

• “Redes sociales para superar la censura informativa: el caso de China y la Revolución de los Paraguas” en Ámbitos. Revista Internacional de Comunicación, http://institucional. us.es/ambitos/?p=1680.

• Declaración Universal de Derechos Humanos, http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf.

• Convención Interamericana de Derechos Humanos, https://www.colmex.mx/assets/ pdfs/4-CADH_51.pdf?1493133911.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 21

21

29/10/20 13:28

DERECHO EN EL MUNDO

Víctor Emilio Corzo* y Ernesto Eduardo Corzo**

Cienfuegos

y el futuro de la cooperación México -Estados Unidos

“

Cuando hemos tenido problemas difíciles, [el presidente Donald Trump] me ha hablado para decirme: le envío ayuda, les apoyamos y le he dicho: ‘Gracias, nosotros vamos a resolver nuestros asuntos, sin injerencia’”, declaró el presidente de México, Andrés Manuel López Obrador, el 17 de octubre, dos días después de la detención en Estados Unidos del general Salvador Cienfuegos, exsecretario de la Defensa Nacional, al cumplimentarse una orden de aprehensión librada por un juez federal de Nueva York bajo cuatro cargos vinculados al tráfico de drogas a Estados Unidos.

En la dinámica bilateral este tipo procesos penales iniciados por las autoridades estadounidenses en contra de exfuncionarios de alto nivel del gobierno de México no son raros. Como muestra, existen las detenciones en Estados Unidos del exsecretario de Seguridad Pública, Genaro García Luna; el exfiscal general de Nayarit, Edgar Veyta; la exdiputada federal Lucero Guadalupe Sánchez López; el exgobernador de Chihuahua, César Duarte; el exgobernador de Tamaulipas, Tomás Yarrington, y los procesos de extradición iniciados en ese país contra

22

nov abogado.indd 22

el exgobernador de Tamaulipas, Eugenio Hernández Flores, y el exgobernador interino de Coahuila, Jorge Juan Torres López, por mencionar algunos ejemplos.

A pesar de que el Estado mexicano ha fortalecido sus instituciones para combatir de forma frontal a la delincuencia organizada y erradicar la corrupción, el centralismo y verticalidad del sistema a su vez impide su resolución. Esto permite que la persecución de los delitos pueda ser manipulada a discrecionalidad; garantiza la impunidad fáctica a altos funcionarios del sistema, y perpetúa la simulación de operatividad avocándose a la persecución de grupos delictivos no alineados o de mandos medios o inferiores dentro del gobierno.

Principios de Derecho internacional Dentro del Derecho internacional, el principio de soberanía, basado en la máxima par in parem non habet imperium, sostiene que las autoridades nacionales son tanto las autoridades máximas como las únicas dentro del territorio del Estado. De igual manera, el Derecho internacional reconoce la máxima sic utere tuo ut alienum non laedas, la cual

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

señala que un Estado no puede permitir el uso de su territorio para causar un perjuicio a un tercer Estado.

A partir de la convivencia de estos dos principios, se esgrimen ciertas interpretaciones que justifican la actuación extraterritorial de un Estado en el territorio del otro cuando este último no quiere o es incapaz de nulificar o sancionar la amenaza que se origina en su territorio y que afecta a la seguridad nacional/internacional o a la población del Estado extranjero. Esta interpretación se ha empleado principalmente respecto a los conceptos de legítima defensa, el ejercicio de la jurisdicción universal y, en cierta medida, en intervenciones humanitarias.

Para el caso del general Cienfuegos, así como del resto de los funcionarios mexicanos detenidos en Estados Unidos, el fundamento jurídico de su investigación no es complejo, ni alude a interpretaciones sofisticadas de Derecho internacional, sino simplemente se apega al principio clásico de jurisdicción territorial. Aun cuando los exfuncionarios mexicanos hayan actuado en territorio mexicano (colusión con grupos de narcotráfico), sus consecuencias tuvieron efectos en territorio estadounidense (tráfico ilícito de estupefacientes), perfeccionándose así el supues-

to al que alude la modalidad de efectos del principio de jurisdicción territorial.

Asimetría en la relación México - Estados Unidos La detención del general Cienfuegos fue lo suficientemente importante para que el propio presidente de la República criticara la asimetría de la dinámica bilateral al señalar: “¿Por qué sólo se acusa, se involucra, a quienes han participado en estos hechos en México y ellos no hacen una autocrítica, una reflexión de toda la intromisión de esas agencias en México? Porque sin duda ellos operaban, entraban con absoluta libertad al país, hacían lo que querían.

Claro, se los permitían.”

La anterior crítica evidencia, primero, la misma discrecionalidad del sistema estadounidense con la que opera el sistema mexicano y con la que se ha generado la impunidad fáctica de estos altos funcionarios dentro de México. Y, segundo, apuntala una de las grandes lagunas en la retórica estadounidense, donde parece que no existen carteles estadounidenses operando en su territorio para adquirir y distribuir la droga proveniente de México y el resto del mundo. Si bien esta crítica es válida —y en teoría

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 23

23

29/10/20 13:28

DERECHO EN EL MUNDO

todos los Estados a nivel mundial pueden actuar de la misma manera bajo el mismo supuesto—, la realidad es que son pocos los Estados con el interés y la capacidad operativa para respaldar este tipo de actuación extraterritorial.

Aun cuando muchos de los temas internos de México y de Estados Unidos son vistos en ambos Estados como intermísticos, la propia asimetría de poder impide que México pueda actuar extraterritorialmente como Estados Unidos lo hace en materia de procuración de justicia. De aquí que surja el sentimiento de que existe una afrenta a la soberanía nacional cada vez que con este tipo de actuaciones extraterritoriales se evidencia: primero, la corrupción en los más altos niveles dentro del sistema político mexicano; segundo, la falta de voluntad o propia incapacidad del sistema para perseguir a estas figuras públicas; tercero, la disparidad en la relación bilateral México-Estados Unidos, y cuarto, la incapacidad de responder a la afrenta más que con la amenaza de que la cooperación internacional en materia penal se verá afectada.

Bajo una visión conservadora del principio de no intervención a los asuntos internos del Estado, este tipo de escenarios puede ser reprochable; sin embargo, el reproche pierde fuerza cuando se acusa a un tercer Estado de investigar y sancionar ilícitos criminalizados en varios instrumentos internacionales como las convenciones de las Naciones Unidas para la lucha contra la corrupción (Convención de Mérida), el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotrópicas (Convención de Viena) y la delincuencia organizada transnacional (Convención de Palermo), simplemente por no haberle notificado al Estado en contra de quién obra la presunción de inacción en contra o en colusión con el fugitivo.

Inclusive, el Derecho internacional, bajo la ratio decidendi emitida en el caso Lotus (Turquía vs. Francia), y la estructura actual del operar del sistema penal

24

nov abogado.indd 24

internacional, se favorece la concurrencia de jurisdicciones estatales especialmente para investigar y enjuiciar crimines transnacionales.

Aun cuando existe margen para argumentar que este tipo de actuaciones unilaterales puede desestabilizar la situación política del Estado extranjero y, por ende, es preferible que exista una coordinación binacional a través de la cooperación internacional, para el caso de la relación bilateral entre México y Estados Unidos es innegable que precisamente esta dinámica de “justicia importada” es la que ha llenado el vacío fáctico de la inacción de las autoridades mexicanas y ha evitado la impunidad rampante de las altas esferas políticas mexicanas.

En otras palabras, la intervención extraterritorial de Estados Unidos en México se ha traducido en un elemento constitutivo del sistema de chequeos y balances fácticos que existe entre ambos Estados, el cual, sin duda alguna, ha sido un factor de estabilidad político interno en México, ya que ha evitado un enfrentamiento entre grupos políticos nacionales al trasladarse la responsabilidad única de la aprehensión a autoridades extranjeras.

Cooperación internacional y avances tecnológicos Los avances tecnológicos podrán reducir la necesidad de apoyarse en la cooperación internacional.

Por ejemplo, la obtención de evidencia —especialmente aquella relacionada a intervenciones a servicios digitales de comunicación y telecomunicación— se puede realizar de forma directa desde el extranjero y su autorización se puede obtener bajo las reglas del sistema legal extranjero, ahorrándose así la necesidad de utilizar los tratados de asistencia jurídica mutua.

Al igual, en territorios tan atractivos al turismo o donde existe certeza de que los activos (bienes inmuebles y cuentas bancarias) de las personas se encuentran más protegidos, dichos Estados sólo

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

tienen que esperar a que las personas de interés se trasladen a su territorio y así se evitan el proceso de extradición donde existe el riesgo de que la persona no sea entregada si es que sigue protegida por el aparato gubernamental.

Justamente de este último punto deriva la ventaja facilitadora que tiene Estados Unidos para perseguir estos delitos. Primero, desde la Conferencia de Bretton Woods se ubicó como el centro financiero a nivel mundial, dándole así un vínculo jurisdiccional a sus cortes y autoridades para investigar y sancionar ilícitos cometidos en el extranjero cuyos productos empleen el sistema financiero estadounidense para ser transferidos a otros países o para ser resguardados dentro del mismo.

Segundo, a raíz del Estado de Derecho que impera en Estados Unidos, muchas personas —incluyendo los miembros de la delincuencia organizada— mandan a su familia a residir a territorio estadounidense para que estén seguras del clima de violencia que ellos mismos generan en el territorio donde operan. De igual forma, aquellos funcionarios corruptos o aquellos que forman parte del gobierno, como mecanismo de protección, previendo que tarde o temprano —cuando ya no le sean útiles al sistema— sus propias instituciones naciona-

les serán empleadas para perseguirlos políticamente, de forma preventiva reparten sus activos alrededor del mundo para no estar tan vulnerables a dichos aseguramientos, y uno de los foros más recurridos es Estados Unidos. Tercero, Estados Unidos hasta ahora sigue siendo la principal potencia a nivel mundial con el poder duro suficiente para respaldar la imposición de sanciones coercitivas unilaterales o inclusive criminalizar conductas en el extranjero de nacionales de otras potencias, como China. Por mencionar un ejemplo, se tiene el caso de la directora financiera de Huawei, Meng Wanzhou, la cual está detenida en Canadá por una solicitud de extradición de Estados Unidos en la que se le acusa de haber violado las sanciones económicas que ese país impuso en contra de Irán. Cuarto, sin mencionar la cercanía con

La mejor formación jurídica especializada

Máster online

OBJETIVO: Promover la formación de profesionales expertos en resolver problemas concernientes a la implementación de políticas y regulaciones en servicios públicos relacionados a los mercados de energía y sectores regulados.

Curso online

OBJETIVO: Este curso da las claves para conocer una materia tan técnica como es el concurso mercantil. Se parte de una explicación de los conceptos y principios teóricos, para luego entrar a los aspectos regulados en la Ley de Concursos Mercantiles. De tal forma, que el curso proporcionará al alumno una visión completa en la materia.

REGULACIÓN EN LÍNEA

DERECHO CONCURSAL

Consulte por nuestras facilidades de pago El Mundo del Abogado Más información: formacionmex@tirant.com +52 1 55 1443 25 0931

nov abogado.indd 25

29/10/20 13:28

DERECHO EN EL MUNDO

México, Estados Unidos es el mercado comercial más grande del mundo y se vuelve el destino turístico de compras preferido por los mexicanos. Muchas veces, los altos funcionarios erróneamente creen que su realidad nacional es extensible al extranjero y que en el extranjero se desconocen sus operaciones ilícitas o que se encuentran igualmente protegidos por su peso como actores políticos mexicanos.

De aquí que la clase política vulnerable a esta persecución desde el extranjero perciba estas acciones como agravios. Especialmente porque repudian que la realpolitik internacional les restriegue la cruda realidad de que son peces grandes en un estanque pequeño, pero frente al hegemón son un simple eslabón más en su cadena alimenticia. De esta manera, los procesos de vinculación, interdependencia e integración que tienen la región de América del Norte, así como la importancia estratégica que representa México para Estados Unidos, hacen que sea imposible evitar este tipo de actuaciones extraterritoriales, especialmente cuando la alternativa es la impunidad, ya que, tal y como lo ha reconocido el presidente de México, Andrés Manuel López Obrador, hasta el momento ha sido imposible acabar con la corrupción.

Conclusión El México de hoy no es el mismo de hace 28 años, cuando tras el secuestro trasfronterizo del doctor Álvarez-Machain se expulsó a los agregados legales de la DEA en México por su responsabilidad en el acto. El México de hoy es uno que depende y está integrado cada vez más a su vecino del norte, en todos los aspectos imaginables: población, historia, cultura, recursos naturales, comercio, finanzas, defensa, migración, cadenas de producción y seguridad.

En conclusión, ante la pregunta de si la cooperación internacional entre México y Estados Unidos se verá afectada y veremos un retroceso a la cooperación tan estrecha que se tiene hoy en día, la respuesta es no, ya que todos los procesos de vinculación que existen entre ambos Estados hacen que la relación bilateral tenga un nivel de madurez y complejidad que trasciende a cualquier individuo, agencia de procuración de justicia o episodio político en particular.

* Doctor en Derecho y diplomático de carrera experto en Derecho internacional. Twitter: @VE_Corzo. ** Experto en arbitraje internacional, acreditado para ejercer en México y en Estados Unidos. Twitter: @EE_Corzo.

26

nov abogado.indd 26

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

nov abogado.indd 27

29/10/20 13:28

Entrevis ta

Entrevis ta

Giuseppe De Palo* Henneke Brink

Mediando la mediación: el modelo de “exclusión fácil” El ombudsman de los fondos y programas de las Naciones Unidas (UNICEF, UNDP, UNFPA, UNOPS y ONUMujeres) habla en esta entrevista de la pertinencia de incluir un sistema que requiera esfuerzos iniciales serios de mediación en las políticas públicas de los países como herramienta de impulso a la justicia, tema que resulta de gran actualidad para México en el contexto de la reciente presentación en el Senado de la iniciativa de Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.

28

nov abogado.indd 28

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Giuseppe De Palo se graduó en las facultades de Derecho de la Universidad de Bolonia y de la Universidad de California en Berkeley. También es licenciado en ciencias políticas por la Universidad de Urbino.

Su equipo, con sede en la ciudad de Nueva York, tiene la tarea de ayudar a prevenir y resolver disputas relacionadas con el trabajo dentro del PNUD, UNICEF, UNFPA, UNOPS y ONU-Mujeres.

Antes de unirse a la ONU, fue profesor de Derecho y práctica de resolución alternativa de disputas en la Facultad de Derecho Mitchell Hamline, en Estados Unidos.

Ha brindado asesoría a parlamentos nacionales y supranacionales y ha asesorado a los ministros de Justicia y Economía de varios países sobre la política de resolución de disputas. Asimismo, ha escrito ampliamente sobre mediación y sus publicaciones se han traducido a diversos idiomas.

Durante su carrera, ha contribuido a la resolución de más de 2,500 disputas, mediando casos en más de 60 países y tratando con partes de más de 90 nacionalidades diferentes.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 29

29

29/10/20 13:28

Entrevis ta

U

sted aboga por un sistema en el que las partes, como regla general, deben sentarse con un mediador antes de iniciar un litigio y después de la primera sesión son libres de optar por no participar (opt out) en el proceso de mediación e iniciar un procedimiento judicial. Este carácter obligatorio no parece encajar con el concepto de que la mediación es un proceso voluntario.

Para mí, el modelo encaja perfectamente con el concepto de voluntariedad tradicional, en el sentido de que todas las partes deben acordar someterse al proceso de mediación. Simplemente se requiere que las partes asistan a una reunión inicial de mediación con su mediador.

Esta reunión no debe ser una mera “sesión informativa de mediación”. Lo que la mediación es y puede —o no puede— hacer, es algo que las partes deben averiguar antes de participar en el proceso, especialmente a través de sus abogados. La reunión debe centrarse en la viabilidad de la mediación en el caso en cuestión.

Para que eso suceda, las partes deben hablar, al menos en cierta medida, sobre los méritos del caso; ver a su mediador en acción; analizar la actitud de la otra parte; escuchar la historia y los argumentos legales desde el punto de vista de la parte contraria, etcétera. Por lo tanto, la primera reunión debe tener lugar con el mediador elegido por las partes, en lugar de

30

nov abogado.indd 30

llevarse a cabo con un “asesor de mediación” u otra persona.

Además, el proceso de mediación debe estar formalmente en marcha para proteger de manera integral la confidencialidad de esos intercambios iniciales claves.

En un restaurante, ¿no le gustaría tener la oportunidad de probar su comida antes de confirmar su pedido?

Al final de esta reunión inicial las partes son completamente libres de decidir si continúan con el proceso de mediación ya en marcha o abandonan a bajo costo y sin consecuencias negativas (es decir, si me permite un uso final de la analogía del restaurante, puede irse del lugar pagando sólo por el primer bocado que probó).

Yo llamo a este modelo “fácil opt out” porque, por supuesto, cualquiera puede abandonar la mediación en cualquier momento.

Abandonarla cuando es posible que haya sanciones o después de haber pagado por completo una sesión de mediación completa podría no ser tan fácil.

Ese esfuerzo inicial, según mi experiencia, es clave porque brinda una oportunidad estructurada para que las partes tomen una decisión más informada sobre cómo manejar su disputa. ¿Cómo se aplican estos conceptos en su trabajo como ombudsman para los fondos y programas de las Naciones Unidas?

Debido a que un modelo opt out demuestra ser más capaz de aprovechar el potencial multifa-

cético de la mediación, al tiempo que conserva su naturaleza voluntaria, en la Oficina del Ombudsman para los Fondos y Programas de la ONU nos hemos esforzado por poner en acción ese modelo cuando se trata de disputas en el lugar de trabajo. Al final, la noción de que la mediación debe usarse como el método principal de resolución de disputas, siempre que sea posible, ha sido afirmada varias veces por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En mi opinión personal, simplemente estamos practicando lo que predicamos. ¿Deberían las partes que optaron por opt out en el proceso de mediación estar preparadas para motivar esta decisión ante un juez en un procedimiento judicial posterior? Ésta es una gran pregunta. Antes de intentar responderla, déjeme decir esto. Es importante tener en cuenta que es probable que la mediación sea valiosa para todas las partes, independientemente de su resultado. De hecho, una “mediación fallida” puede no ser un fracaso real. Es posible que no haya resultado en un acuerdo en el día, pero transmitir los problemas cara a cara puede llevar a un acuerdo posterior, o al menos puede haber un acuerdo sobre algunos puntos, lo que deja menos asuntos para litigar y potencialmente menos costos en los cuales incurrir. De hecho, hay evidencia de que un porcentaje muy alto de personas que eran escépticas sobre la mediación

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

antes de comenzar terminaron recomendándola a otros, incluso cuando su mediación falló. Personalmente, quizá he tenido mucha suerte, pero después de 25 años de práctica en mediación nunca escuché de un solo participante que la mediación hubiera sido “una pérdida de tiempo”.

Sobre la pregunta concreta, estoy en contra de someter la sesión inicial de mediación a un escrutinio judicial posterior, ya que eso afectaría fundamentalmente lo que sucede en la sala del mediador. Para determinar un esfuerzo suficientemente serio estoy a favor de establecer parámetros objetivos, como la duración mínima del tiempo de la primera sesión, o completar ciertas tareas definidas de antemano, como preparar una declaración de mediación y una respuesta.

Y agregaría que, si la sesión inicial es gratuita, o les cuesta a las partes sólo una cantidad simbólica, la tentación de no participar seriamente en la mediación será mayor. Los mediadores también podrían estar menos interesados en hacer todo lo posible para que las partes continúen con la mediación. Establecer una cuantía apropiada es, por lo tanto, importante. La tarifa para la sesión inicial debe estar entre 15 y 25 por ciento del costo total de la mediación. Al final, los usuarios en la mediación deben aceptar que un servicio profesional tiene un costo.

A menudo, la mediación ofrece a las partes la oportunidad de lograr un resultado que

comprende “algo más” que una mera alternativa práctica a una decisión judicial, ya que un acuerdo también puede abordar preocupaciones y necesidades no legales. ¿Cómo se puede asegurar que esta “potencia” más amplia de la mediación no desaparezca en el contexto altamente legalizado del sistema opt out (donde

probablemente las partes están respaldadas por la ley y su comprensión del conflicto probablemente se define en términos legales)?

Los litigantes estarán acompañados por sus abogados, casi por definición. Además, si están requeridos a atender una reunión inicial de mediación, las negociaciones directas debieron

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 31

31

29/10/20 13:28

Entrevis ta haber fallado, si es que han tenido lugar siquiera. En este contexto, la sesión de mediación facilitada por el mecanismo de exclusión fácil se vuelve aún más deseable, tanto a nivel individual como a nivel normativo, porque proporciona el espacio perfecto (o simplemente mejor) para explorar la posibilidad de aprovechar ese “algo más”, que para mí incluye las dimensiones humanas y psicológicas de la mediación (por ejemplo, cuando se ofrece una disculpa), o la elaboración de un acuerdo cualitativamente superior, como cuando los acuerdos o las relaciones terminan siendo restaurados, o incluso mejorados. ¿Por qué, en su opinión, las partes tienden a optar por un procedimiento legal con un resultado casi seguro de ganar o perder sobre la mediación?

Una respuesta adecuada a la primera parte de su pregunta sería larga y compleja. En un intento de resumen, creo que hay investigaciones abundantes y sólidas de que los seres humanos están “programados” para tomar decisiones inferiores cuando se trata de disputas, independientemente de los incentivos económicos que, en un sistema dado, podrían hacer que los litigios sean más apetecibles que la mediación para ciertos actores en ese sistema.

En sus escritos se ha referido al trabajo de Richard Thaler. ¿Qué lecciones se pueden aprender de la ciencia del comportamiento y la economía?

32

nov abogado.indd 32

En Nudge, Richard Thaler y el coautor Cass Sunstein explicaron de una manera accesible el sesgo irracional y los errores cognitivos que nos llevan a tomar decisiones subóptimas. Antes de ellos, Daniel Kahneman y Amos Tversky también expusieron ideas elaboradas sobre cómo las personas realmente toman decisiones frente a la incertidumbre. Como dirían la mayoría de los abogados, siempre hay incertidumbre en ir a juicio, incluso cuando los hechos y la ley parecen estar claramente a favor de uno de los litigantes. Las teorías sobre la toma de decisiones son, por lo tanto, esenciales para la resolución de disputas.

La forma que Thaler y Sunstein indican para superar estos prejuicios y errores es modificar el contexto en el que se presentan las decisiones, a lo que se refieren como “arquitectura de la elección”. Esto se debe a que las personas se inclinan por elegir un método predeterminado en lugar de una opción alternativa que las obligue a tomar medidas y hacer esfuerzos. Al alterar el contexto en el que se presentan las decisiones, las personas se alejan de las decisiones subóptimas basadas en sesgos y errores, pero aún mantienen su autonomía para decidir y su autodeterminación.

En esta línea de pensamiento, la mediación voluntaria representa un modelo de opt in: las partes deben tomar medidas para poner en marcha el proceso. Si no hacen nada, el curso de acción predeterminado es el litigio. En el modelo de opt out, las partes son libres

de no participar en la mediación, pero es más probable que la inercia los haga inclinarse hacia ella.

De hecho, las partes deben hacer esfuerzos para evitar la mediación si quieren iniciar un litigio de inmediato. Pueden enfrentar sanciones y tendrían que presentar mociones para convencer al juez de que la mediación probablemente hubiera fallado, perder posibles beneficios, etcétera.

Hace unos años, Italia introdujo un sistema de exclusión voluntaria fácil. ¿Cuáles son los resultados?

Varios sistemas jurídicos internacionales han mostrado su disposición a adoptar prácticas de mediación a mayor escala y, por lo tanto, han introducido requisitos de mediación en sus sistemas judiciales. La directiva de la Unión Europea 2008/52/CE, por ejemplo, establece las normas regulatorias mínimas para la legislación de la mediación que los Estados miembros de la Unión Europea deben transponer a sus sistemas legales nacionales. El objetivo de la directiva, como se establece en el artículo 1, es “facilitar el acceso a la resolución alternativa de disputas y promover la solución amistosa de las disputas alentando el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y los procedimientos judiciales”. La “relación equilibrada” entre la mediación y el litigio se ha interpretado en el sentido de que un número mínimo de casos presentados en los tribunales nacionales debe mediarse

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

primero, haciendo de la mediación un requisito previo al litigio, si es necesario (como lo permite expresamente el artículo 5, sección 2).

Según el sistema italiano, que introdujo el mecanismo de opt out en 2013, las partes, en ciertos casos civiles, deben participar en una primera reunión con el mediador o de lo contrario se enfrentan a sanciones financieras y procesales en el litigio resultante. No hay consecuencias negativas por abandonar la mediación después de la primera reunión.

Este modelo, implementado en Italia desde hace siete años, genera, en promedio, unos 150,000 casos de mediación al año y demuestra el efecto positivo de filtrado al que me referí anteriormente.

Lo que sorprende a la mayoría de los comentaristas es por qué el requisito de mediación en Italia sólo se aplica a alrededor del 10% de todos los casos civiles. Como pueden suponer los lectores, el número de mediaciones que tienen lugar cuando no existe tal requisito (es decir, en el 90% de los casos) es extremadamente bajo.

Aunque parezca difícil de aceptar para muchos entusiastas de la mediación, esta gran diferencia en los números descarta la afirmación de que la mediación es principalmente una cuestión de cultura. La cultura y la promoción de la mediación son, por supuesto, cuestiones importantes, pero ciertamente no son las principales. De hecho, ¿cómo puede el mismo país tener muchas mediaciones en ciertos tipos de disputas (donde se requiere mediación)

y muy pocas o ninguna en otros tipos (donde no se requiere mediación), cuando los litigantes y, especialmente los abogados, son a menudo los mismos?

El llamado modelo de mediación italiano haya dado forma a las leyes turcas y, últimamente, a las leyes griegas sobre mediación.

Una simple mirada a las estadísticas turcas, antes y después de la entrada en vigor de la nueva ley, ilustra cuán simple es crear un mercado de mediación de tamaño decente, es decir, un mercado donde el número de disputas mediadas no es una fracción minúscula de las litigadas. Sin uno de estos mercados, todas las discusiones sobre la calidad de la mediación, acreditación, etcétera, son discutibles, insignificantes. La práctica de mediación inducida por legislación, así como los controles públicos y privados sobre ella, generan calidad mucho más rápido y de manera más efectiva que las discusiones interminables sólo acerca de la calidad que generará una sola mediación. ¿Cree que la mediación (con una disposición de exclusión voluntaria fácil) debería tratarse en todas las situaciones?

Como mencionaba, la mediación puede ser útil incluso cuando falla. Por lo tanto, siempre optaría por una mediación fallida (incluida una mediación que desde el principio se sabía que era muy poco probable que tuviera éxito), si la alternativa es que no haya mediación en absoluto, debido a una normativa de mediación

débil. Dicho esto, de hecho, los legisladores se encuentran con desafíos cuando escriben reglas de mediación que requieren serios esfuerzos iniciales de mediación.

A modo de ejemplo, en ciertas jurisdicciones los casos enviados a mediación, independientemente de la solicitud de las partes, pueden elegirse al azar (como cualquier otro caso, o cada tercer caso, presentado ante el tribunal).

El legislador italiano, por ejemplo, eligió un camino diferente e identificó ciertos tipos de disputas (como patrimonio inmobiliario, herencia, difamación, etcétera) en los que consideró que la mediación podría tener más éxito y requirió una reunión de mediación previa al juicio en esos casos.

Ambos modelos tienen valor. De hecho, si el modelo de selección aleatoria muestra resultados positivos, se podría decir que la mediación es efectiva, independientemente de la naturaleza de la disputa. En ese caso, uno podría decidir extender la reunión de mediación previa al juicio a todas las áreas de litigio, a modo de prueba. El modelo italiano, y otros similares, proporcionan evidencia más específica, lo que a la vez permite experimentar con tipos adicionales de disputa, si la mediación tiene éxito en algunos, y eliminar el requisito de mediación en otros tipos, donde el requisito parece no funcionar.

* Las opiniones expresadas en esta entrevista son las del autor y no reflejan necesariamente la posición de las Naciones Unidas.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 33

33

29/10/20 13:28

OPINIÓN

José María López Padilla Barrera*

Cuando el control estorba en lugar de ayudar

34

nov abogado.indd 34

El Mundo del Abogado

Ilustración: Freepik

29/10/20 13:28

El pasado 24 de julio el Servicio de Administración Tributaria emitió una nueva regulación para controlar el movimiento de donativos y el otorgamiento de ayuda para atender la emergencia sanitaria que se vive con motivo del Covid-19. Lejos de brindar facilidades a las donatarias autorizadas y a la población para que fluya la ayuda, esta modificación ha creado una serie de trámites y limitaciones que aquí expone el autor.

C

on motivo de la pandemia que actualmente azota a la población mundial (provocada por el coronavirus SARS-CoV-2, que provoca la enfermedad Covid-19), un sinnúmero de personas físicas y morales se han volcado a brindar ayuda a la población perjudicada por la enfermedad que se ha propagado con gran velocidad. La ayuda se ha brindado básicamente de dos maneras: de persona a persona (es decir, directamente del donante al donatario final) y a través de diversas donatarias autorizadas (fundaciones, patronatos, asociaciones, instituciones de asistencia privada, etcétera), en gran parte bajo la premisa de que dichas instituciones son “expertas” en ayudar a sectores vulnerables, saben a quiénes ayudar y cómo hacerlo, además de que cuentan con el tiempo y los recursos humanos para hacerlo.

Con motivo de la gran cantidad de ayuda que se ha movido a lo largo de los últimos meses para mitigar las consecuencias de la pandemia, el Servicio de Administración Tributaria emitió una nueva regulación para controlar el movimiento de donativos y el otorgamiento de ayuda, y el pasado 24 de julio de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Segunda Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2020 y su Anexo 1, en cuyos términos se creó la Regla 3.10.32 aplicable a donatarias autorizadas que han

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 35

35

29/10/20 13:28

OPINIÓN recibido (u otorgado) donativos para combatir y mitigar la pandemia provocada por el Covid-19.

Como antecedente, consideramos oportuno mencionar que, el día de hoy, la legislación fiscal en nuestro país establece aproximadamente 13 tipos distintos de instituciones que pueden adquirir autorización para recibir donativos deducibles de impuestos (donatarias autorizadas), sin contar a las donatarias-ley (instituciones públicas) ni a las donatarias escuela-empresa (próximas a desaparecer con las modificaciones que se planean realizar para la Ley del Impuesto Sobre la Renta para 2021). Y algunas de estas donatarias autorizadas cuentan con “subtipos” o “subespecialidades”, las cuales están sujetas a sus estatutos y las actividades que las autoridades fiscales les hayan autorizado.

Ahora bien, en términos de la recientemente creada la Regla 3.10.32, lejos de brindarse facilidades a las donatarias autorizadas y a la población para que fluya la ayuda hacia los más necesitados (donativos en dinero y en especie), se crearon una serie de trámites y limitaciones para el otorgamiento de donativos (ayuda) a sectores vulnerables, y entre los que encontramos los siguientes: 1) Sólo podrán recibir donativos en dinero y en especie las donatarias autorizadas que tengan por objeto social (adicional a otros con los que sean compatibles): a) Asistencia social con “subespecialidad” en asistencia médica.

36

nov abogado.indd 36

Entre las más de 30 subespecies de donatarias que existen en nuestro sistema jurídico, sólo cuatro de ellas pueden recibir donativos para mitigar y combatir las consecuencias del Covid-19. b) Asistencia social con “subespecialidad” en rehabilitación médica. c) Donatarias autorizadas para apoyar económicamente a otras donatarias. d) Las donatarias por ley.

Lo anterior resulta de particular importancia debido a que, en términos de la referida regla, sólo tres tipos de donatarias (y de una de ellas, sólo dos de las “subespecies” permitidas, teniendo en su haber varios subtipos más) son las únicas que pueden recibir ayuda (y por lo tanto destinarla) para mitigar o combatir la pandemia provocada por el Covid-19. Es decir, entre las más de 30 subespecies de donatarias que existen en nuestro sistema jurídico, sólo cuatro de ellas pueden recibir donativos para mitigar y combatir las consecuencias del Covid-19, limitando a otro tipo de donatarias que podrían ayudar a combatir la pandemia que estamos atravesando por motivo de su tamaño, alcance, capacidad de distribución, etcétera. Sin embargo, por no tener el objeto específico que

han determinado las autoridades fiscales de manera arbitraria, no se les permite recibir ayuda para combatir al Covid-19, no obstante que: 1) pudieran ayudar de gran manera a la población ante la creciente pandemia, y 2) que nos encontramos ante una verdadera emergencia sanitaria (y económica) que debe de ser atendida.

Todo lo anterior, más allá del obstáculo práctico que se ha impuesto para poder hacer llegar la ayuda a los sectores necesitados de la población (sobre todo en materia sanitaria), también implica un problema grave para las fundaciones y/o instituciones donatarias autorizadas: multas, revocación o no renovación de la autorización para fungir operar como donataria autorizada en caso de destinar sus activos a fines no autorizados por las autoridades fiscales. Es decir, si una fundación, patronato o institución donataria autorizada destina activos (dinero, bienes, etcétera) a combatir la pandemia provocada por el Covid-19 y no tiene autorización para recibir donativos por actividades de asistencia médica,

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

-

rehabilitación médica, ayuda a otras donatarias (y darlo a otra donatarias) o donatarias de ley (instituciones públicas), entonces se considerará que sus activos se destinan a fines distintos a los autorizados a su objeto social, lo cual podría conllevar a multas y la pérdida de la autorización para recibir donativos deducibles de impuestos.

Si, finalmente, encontramos alguna donataria autorizada que sí cuenta con autorización para realizar alguna de las actividades ya señaladas, y además se recibieron donativos para combatir el Covid-19, se deberá de cumplir con lo siguiente: 1) Los CFDI que amparen los donativos que se reciban deberán indicar en el apartado de leyenda del complemento de donatarias la frase “Covid-19”.

2) Si antes de la publicación de la Regla (viernes 24 de julio) se recibieron donativos por el Covid-19 y se expidió el CFDI respectivo, entonces se deberá cancelar el CFDI y emitir uno nuevo relacionado con el comprobante cancelado, el cual deberá cumplir con la leyenda “Covid-19” en el apartado de leyenda del complemento.

3) Si se adquirieron bienes en territorio nacional para atender el Covid-19, deberá solicitarse la expedición del CFDI en cuyo apartado de descripción se deberá señalar la leyenda: “Covid-19”.

4) Si los bienes fueron adquiridos en el extranjero, el CFDI que ampare la importación deberá de establecer, en la descripción, la leyenda “Covid-19”.

5) Se deberá presentar un informe de acuerdo a lo establecido en la ficha de tramite 146/ISR, “Informe de donativos para mitigar y combatir el virus SARS-CoV-2”, contenida en al Anexo 1-A de la Resolución Miscelánea Fiscal, el cual deberá contener: a) Una declaración específica de transparencia sobre los donativos recibidos (adicional a la declaración de transparencia ordinaria de las donatarias autorizadas). b) Dicha declaración deberá presentarse entre el 01 de noviembre y 31 de diciembre. c) Deberá especificarse el tipo de donativo (especie y/o efectivo). d) Mencionar quiénes son los donantes (nacionales y/o extranjeros). e) Mencionar quienes son los beneficiarios. Si es una donataria, se debe señalar la denominación social; si es persona física, debe incluirse el nombre completo y el motivo por el cual se consideró que se debía apoyar (se requerirá aportar evidencia documental). f) Monto de donativo (efectivo y/o descripción de los bienes). g) Nombre o denominación del donante, en caso de que el monto del donativo sea superior a $117,229.20 (ciento diecisiete mil doscientos veintinueve pesos, 20/100 M.N.) y se cuente con la aceptación del donante en términos de la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. h) Destino, uso específico o manifestación de que el uso está pendiente. Se podrán adjuntar fotografías, estadísticas o cualquier

otra evidencia que se considere conveniente para documentar y soportar el destino. i) La documentación soporte del apoyo entregado también deberá incorporarse como parte de la documentación que se entregue en el informe anual de transparencia que se presenta en términos de la ficha de trámite 19/ISR, “Informe para garantizar la transparencia del patrimonio, así como el uso y destino de los donativos recibidos y actividades destinadas a influir en la legislación”, contenido en el Anexo 1-A. Por otro lado, si se otorgaron donativos por el Covid-19, se deberá solicitar que el CFDI que ampare el donativo (ya sea a donataria autorizada o a institución pública, donataria por ley) señale en el apartado de leyenda del complemento de donatarias: “Covid-19”.

Conclusión Como se puede observar, la recientemente creada Regla 3.10.32 de la Resolución Miscelánea Fiscal lejos de brindar facilidades a las instituciones creadas para hacer llegar ayuda o brindarla directamente (donatarias autorizadas) para poder combatir la pandemia provocada por el Covid-19, privilegió el control o el formalismo del objeto social autorizado sobre la imperante necesidad de solventar la emergencia sanitaria, es decir, por encima de la salud de la población. * Maestro en Derecho administrativo por la Universidad Panamericana y socio de Bufete López Padilla.

Contacto: josemaria@lopezpadilla.com.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 37

37

29/10/20 13:28

Entrevis ta

César Oliveira de Barros Leal es abogado, profesor y escritor brasileño. Tiene formación en letras y Derecho por la Universidad Federal de Ceará (UFC), Brasil; es especialista en prevención criminal por el UNAFEI (United Nations and Far East Institute for the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Tokio, Japón); maestro en Derecho por la UFC; doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); posdoctor en estudios latinoamericanos por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM; posdoctor en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil, y posdoctor en derechos humanos por la Universidad de Salamanca, España.

Es procurador del estado de Ceará, Brasil; presidente del Instituto Brasileño de Derechos Humanos, y profesor jubilado de la Facultad de Derecho de la UFC.

38

nov abogado.indd 38

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Entrevis ta

César Barros Leal Juan Carlos Abreu y Abreu

Pandemia y Derecho penitenciario en América Latina Echando mano de su amplia experiencia en política criminal y penitenciaria, el presidente del Instituto Brasileño de Derechos Humanos y procurador del estado de Ceará, Brasil, comparte en esta entrevista su opinión acerca de los retos que enfrentan los sistemas penitenciarios en la actualidad a nivel mundial, sin dejar de lado una reflexión sobre las implicaciones de la pandemia del Covid-19 en ese entorno.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 39

39

29/10/20 13:28

Entrevis ta Por qué seguir hablando de “prisiones”? ¿Acaso los procesos civilizatorios no han desprendido al ser humano de su vocación punitiva y carcelaria?

Siempre hablaremos de prisiones (incluso porque para muchos es la única y la legítima forma de punir), así como de otras penas, ante la expansión del crimen, en sus diversas modalidades, demandándose una respuesta del Estado proporcional a su dimensión y a su gravedad. No hay indicaciones de cambios significativos en esta área, aunque se proclama que la historia del Derecho penal sea de su persistente contracción. ¿Cuál es el estado del arte en el conocimiento teórico y empírico del penitenciarismo en el mundo?

Algunos países, en todos los continentes, han logrado avances expresivos en esta área, sea en la disminución drástica del número de centros penitenciarios o en su reforma, sea en la capacitación del personal y en la oferta optimizada de los servicios penitenciarios, con énfasis en la garantía de los derechos humanos de los encarcelados, a quienes se brindan condiciones análogas al exterior; éste es, en sintonía con la modernidad, el concepto-síntesis de ejecutividad humanitaria del encarcelamiento. ¿Qué efectos sociales, económicos y políticos están involucrados en el penitenciarismo moderno?

40

nov abogado.indd 40

Ésa es una pregunta genérica que puede ser contestada desde diferentes perspectivas.

Entendemos, por ejemplo, que son muchos los efectos involucrados en la cuestión penitenciaria, sea sobre la seguridad pública (un derecho fundamental tanto para el orden público como también para la defensa social, afectado, sin embargo, por políticas de mano dura, de tolerancia cero y de encarcelamiento masivo), en la medida, por ejemplo, en que los reclusos siguen cometiendo delitos a partir de la prisión (homicidios, secuestros, extorsiones y toda especie de crimen organizado), sea sobre la economía de las naciones, máxime las periféricas (obligadas a mantener un sistema predominantemente caótico, precario, violento, que caracteriza un estado de cosas inconstitucional) y sus efectos negativos en la precarización de los derechos (económicos, culturales y sociales), sea en la definición de políticas públicas, incapaces de encontrar respuestas para un problema que se perpetúa y se agudiza de modo progresivo. ¿El penitenciarismo actual da cuenta de las falencias y áreas de oportunidad que presentan las prisiones?

Dos caminos se presentan al penitenciarista actual: primero, la búsqueda de instrumentos capaces de reducir los excesivos índices de reclusos (descriminalización, despenalización, aplicación de sentencias menos rígidas, sanciones

alternas, conciliación, mediación, justicia restaurativa, redención de la pena, aplicación excepcional de la prisión preventiva y política de numerus clausus); segundo, consciente de la falencia de sus objetivos (como el de la rehabilitación y la reinserción social), centrarse en su humanización, en la optimización de sus servicios (como educación, trabajo y salud), creándose nuevas áreas, nuevas ventanas de oportunidad en un territorio afectado por la profunda falta de interés público y el menosprecio y la complicidad de la sociedad. En todos los continentes hay experiencias increíbles (no necesariamente exclusivas de países del primer mundo) que, en la esfera gubernamental o no, hacen la diferencia. Vale la pena conocerlas. ¿Las cárceles deben ser públicas o privadas?

En mis libros he hablado sobre la experiencia de las cárceles públicas, presentes en diversos países, incluidos México y Brasil. Les confieso que por múltiples razones no soy partidario de esas prisiones, que tuvieron su apogeo en varias latitudes y hoy sobreviven gracias al cabildeo de las grandes empresas internacionales que venden su producto a quienes creen todavía en sus bondades.

Los argumentos contrarios son innúmeros y los apunto en La ejecución penal en América Latina a la luz de los derechos humanos: viaje por los senderos del dolor (Porrúa, 2009): la ruptura filosófica, la vulneración de la ética, el

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

retroceso, la violación de las constituciones, el menoscabo a las reglas mínimas, la excesiva amplitud de la cogestión (en el modelo francés), la falacia de la merma de costos del Estado, la denuncia de desvíos, la selectividad, la indiferencia en cuanto al número de reclusos, la falta de compromiso en cuanto a la reinserción social, la mengua de inversiones en el personal, el peligro de suministrar bienes y servicios de calidad inferior, el mito del trabajo educativo y productivo, la empresa en manos del crimen organizado, la ausencia de garantía de continuidad, la falta de compás de la propaganda con la realidad, el estímulo al avance del proceso de privatización y el lobby por penas más severas y la aplicación masiva de la pena privativa de libertad. ¿Qué aspectos del sistema penitenciario ha trastocado la pandemia, tanto a nivel global como local?

La pandemia ha demostrado, a nivel local, nacional e internacional, la necesidad de superar problemas crónicos que transforman las cárceles en su mayoría en bombas del tiempo, especialmente en lo atañe a la salud, puesto que en gran parte de los países (de bajos ingresos, sobre todo en América Latina) los centros penitenciarios se han convertido en reservatorios de enfermedades, lo cual crea, en tiempos de coronavirus, un escenario de amplia contaminación, que puede tener profundas repercusiones en la seguridad y en la salud pública.

¿Qué opinión le merecen los “Estándares Especiales UNAPS Covid-19” en tanto herramientas para apoyar a los sistemas penitenciarios en la prevención y la contención de esta enfermedad?

Es una excelente herramienta. Felicitaciones a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en México, así como a la Organización Mundial de la Salud y al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, por la promoción de esas medidas sanitarias que de hecho son imprescindibles para prevenir y contener la diseminación del Covid-19 en el universo prisional. Realmente son urgentes esas acciones que buscan no sólo mejorar la calidad de vida de los privados de libertad y del entorno carcelario, sino también proteger a los grupos en situación de vulnerabilidad.

¿Se han tomado las decisiones políticas correctas en materia penitenciaria en América Latina, en medio de la pandemia?

En muchos países las medidas tomadas con vistas a enfrentar la pandemia han sido lentas e insuficientes ante la magnitud de la tragedia, considerándose incluso los obstáculos creados por el hacinamiento, la ausencia de infraestructura, la falta de servicios médicos adecuados, etcétera.

En otros países se buscó crear condiciones para ofrecer a los reclusos ciertos beneficios, como reducción de pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, vigilancia electrónica a distancia, alcanzando a los que están en espera del juicio, los adultos mayores de 60 años, las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, los sidosos, los tuberculosos, los enfermos renales y

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 41

41

29/10/20 13:28

coronarios, las personas con discapacidad, hipertensión, diabetes y problemas respiratorios, entre otros, con enfermedades capaces de contribuir al agravamiento de su respectiva salud. A los demás, a quienes no se pueden aplicar esas medidas, se intenta darles información sobre el Covid-19, crear protocolos de seguimiento, realizar pruebas (en internos, custodios y familiares), asegurar el distanciamiento siempre que sea posible, así como brindar servicios médicos preventivos y curativos, proporcionando a la masa carcelaria el acceso al agua potable y a los productos de higiene y protección del virus. ¿Qué aspectos del sistema penitenciario en América Latina es necesario revisar para asumir la pospandemia?

Una revisión completa del sistema se vuelve necesaria. No es posible mantener prisiones sobrepobladas, hacinadas, con la presencia de miles de reclusos preventivos. Es fundamental garantizar una mejor prestación de los servicios básicos de salud, trabajo, educación, asistencia social y jurídica, con arreglo a las normativas internacionales. ¿Qué escenarios a futuro nos ofrece la condición penitenciaria en América Latina?

No seamos ingenuos, heraldos de un optimismo irresponsable, vendedores de ilusiones: nada de eso se hace por magia; han

42

nov abogado.indd 42

sido años de ineficiencia, lecturas equivocadas, disconformidad con las buenas prácticas y las normativas internacionales, de connivencia con el abandono y

la indiferencia. Pasará mucha agua bajo el puente antes de que lleguemos al nivel de otros países en los que la ejecución penal es vista con seriedad.

“La pandemia ha demostrado la necesidad de superar problemas crónicos que transforman las cárceles en bombas del tiempo, especialmente en lo atañe a la salud.”

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

mundodelabogado

nov abogado.indd 43

El Mundo del Abogado

mundodelabogado

29/10/20 13:28

OPINIÓN

Xavier Ginebra Serrabou*

Reflexiones sobre la iniciativa para concentrar a los organismos reguladores y de la competencia El autor reflexiona sobre la propuesta del senador Ricardo Monreal de sustituir al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) por el Instituto Nacional de Mercados y Competencia para el Bienestar (Inmecob).

E

l coordinador de Morena en el Senado, Ricardo Monreal, propuso una reforma constitucional para crear el Instituto Nacional de Mercados y Competencia para el Bienestar (Inmecob), que englobaría las funciones que hoy realizan tres organismos autónomos. Se trata del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE). Según la propuesta,

44

nov abogado.indd 44

estos organismos desaparecen para dar pie al nuevo instituto que, de acuerdo a la iniciativa, se encuadra en el marco normativo del Tratado Comercial entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Este argumento es falso y muestra la falta de conocimientos en Derecho internacional por parte de su autor intelectual, Adolfo Cuevas, ya que la estructura que propone recibió severas observaciones de oposición por parte de la Unión Europea, por dificultar el comercio y la competencia entre los Estados.

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Primera mentira del proyecto (¿o ignorancia de su redactor?)

Por tratarse de un priísta de viejo cuño, nos inclinamos más bien a pensar que se trató de una malicia, y no sólo eso, sino que al utilizar personal del IFT para la realización de un acto que corresponde al Legislativo, que no tiene facultad de imperio sobre el comisionado interino del IFT, puso en fuerte peligro la autonomía constitucional de la institución a manos de un legislador, y utilizó fondos económicos que corresponden al IFT para cumplir una instrucción de un tercero extraño, en perjuicio de la Ley de Austeridad Republicana. Se vea por donde se vea, en adición al retroceso institucional que supondría la aprobación de la Ley Monreal por el Legislativo, eso no elimina la responsabilidad administrativa del comisionado Cuevas.

La propuesta argumenta que se enmarca dentro de la austeridad republicana y la eficiencia de las instituciones gubernamentales.

Segunda mentira Concentrar tres órganos con disminución de personal y presupuesto convertirá a estas instituciones en ineficaces dinosaurios. Tal vez por su afinidad con los dinosaurios, Cuevas supo plasmar de forma tan meticulosa el espíritu de esos animales en la iniciativa. El gaje hace al oficio. Por sus frutos los conoceréis. Ni qué decir que este engendro pondrá en peligro en cálculos modestos tres puntos de cre-

cimiento del PIB, según cálculos de la OCDE, lo que pudiera implicar además la comisión de delitos contra el consumo y la riqueza nacionales previstos en el Código Penal. Aunque quizá en este aspecto Cuevas pueda respirar libre, pues los dinosaurios hasta la fecha no tienen responsabilidad penal. Será, según Cuevas, un organismo constitucional autónomo, dado que el T-MEC obliga a que el organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente, pero el efecto será justamente el contrario. Ojalá su engendro corte al menos su cabeza para devolverlo a su lugar: al museo de historia natural de los dinosaurios de la Cuidad de México.

Concentrar tres órganos con disminución de personal y presupuesto convertirá a estas instituciones en ineficaces dinosaurios. * Máster y doctor en Derecho económico. Exsubdirector jurídico de la Comisión Federal de Competencia y Exjefe de Promoción a la Industria de la Secretaría de Economía. Es profesorinvestigador de la Facultad de Negocios de la Universidad La Salle Bajío y profesor de competencia económica en la Escuela de Gobierno y Economía de la Universidad Panamericana.

Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I, y autor de 21 libros en temas de competencia, entre ellos El Derecho de la competencia en tiempos de crisis.

Martínez Ocampo & Chávez Vaca Pandemia y concurso mercantil

La pandemia de Covid-19 ha puesto en jaque a miles de empresas y empresarios en nuestro país (tanto pequeños como grandes). ¿Cuáles son los principales problemas legales que se han derivado de esta contingencia sanitaria? Jorge Luis Martínez Ocampo, Salvador Ochoa Olvera y Marco Antonio Chávez Vaca, socios de la firma Martínez Ocampo & Chávez Vaca, nos hablan en este video de temas relevantes como la importancia del concurso mercantil, especialmente en estos tiempos de pandemia.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 45

45

29/10/20 13:28

>> POSICIONES 46

nov abogado.indd 46

El Mundo del Abogado

Ilustraciรณn: Macrovector/Freepik

29/10/20 13:28

Bernardo Leรณn*

El proceso penal debe estar subordinado

al principio acusatorio

Pese a lo que algunas voces sostienen, la crisis de impunidad que vivimos no tiene su origen en el sistema acusatorio, sino en las reminiscencias inquisitivas que conserva, las cuales han impedido su implementaciรณn plena. El autor aborda las que a su juicio son las mรกs importantes: las restricciones que impiden una eficaz investigaciรณn del delito y la ausencia del principio acusatorio como requisito ineludible de procedibilidad para iniciar el proceso penal.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 47

47

29/10/20 13:28

>> POSICIONES

E

n 2003 hubo una intensa discusión acerca de una reforma legislativa en materia penal que implantara el sistema acusatorio en México. Un grupo de personas argumentaba que no era necesario, que lo que necesitaba el sistema penal eran más ministerios públicos, jueces, capacitación, equipamiento, mejores salarios, carrera, sistemas de gestión, etcétera.

Otros pensábamos que eso era cierto, pero insuficiente. La legislación penal tenía interpretaciones muy perversas que incentivaban la fabricación de pruebas y culpables, la tortura, la sustitución de una buena parte de la función judicial por el Ministerio Público y, por tanto, la nula investigación del delito.

Adicionalmente, permitía la ausencia del juez en los procesos gracias al sistema escrito, el desahogo de pruebas antes del juicio (preinstrucción e instrucción) y con base en el “auto de formal prisión”, y un juicio que iniciaba con las “conclusiones” y que repetía mecánicamente lo establecido en las fases anteriores.

Era indispensable una reforma constitucional y legal que cerrara el paso a las prácticas más nocivas del sistema inquisitivo a través de la “acusación”, la inmediación, la oralidad, la concentración, la publicidad, etcétera, ya que una reforma basada en presupuestos, incremento de personal, capacitación, sistemas de gestión, etcétera, sin las reformas constitucionales y legales necesarias, sería como “perfumar a un muerto” y el resultado sería el mismo o peor.

El enorme esfuerzo legislativo para implantar el sistema acusatorio a partir de 2004 sin duda logró la transformación del Sistema de Justicia Penal (SJP).

La oralidad se impuso sobre los documentos escritos; la presencia del juez, del Ministerio Público y de la defensa en las audiencias se ha hecho común; las soluciones alternas con sanción judicial y las formas de terminación anticipada se aplican masivamente; las pruebas se desahogan en audiencia y las obtenidas con violación de derechos fundamentales se desechan, etcétera.

Sin embargo, la insatisfacción de la sociedad, la crisis de seguridad e impunidad no sólo no han po-

48

nov abogado.indd 48

dido ser contenidas, sino que se han agudizado y los datos parecen demostrar que el SJP es ineficaz para disminuir y controlar la tasa de homicidios, los robos, la violencia familiar o el poder de las organizaciones criminales.

Frente a esta crisis, algunos altos funcionarios de las instituciones de seguridad y justicia del país han señalado al sistema acusatorio y su premisa “hipergarantista” como los responsables, y se han convertido en un conveniente “chivo expiatorio”, lo que ha permitido la aprobación e implantación de reformas regresivas y abiertamente autoritarias.

No sería exagerado decir que, frente a la andanada regresiva, la supervivencia del sistema acusatorio está en duda y los vientos de contrarreforma cada vez soplan con más fuerza.

Paradójicamente, la crisis de impunidad no tiene su origen en el sistema acusatorio, sino en las reminiscencias inquisitivas que conserva, las cuales han impedido su implementación plena, particularmente dos: las irracionales restricciones que impiden una eficaz investigación del delito y la incomprensible ausencia del principio acusatorio como requisito ineludible de procedibilidad para iniciar el proceso penal.

La diferencia más importante entre los sistemas acusatorio e inquisitivo no es la oralidad, ni la inmediación o la publicidad, sino la acusación. En el sistema inquisitivo, la acusación llega casi al final del proceso y no es un requisito para solicitar una orden de aprehensión, ni para iniciar el proceso; en cambio, en el sistema acusatorio, sin la acusación no se puede iniciar el proceso. Por tanto, es un requisito de procedibilidad para solicitar orden de aprehensión o comparecencia y condición sine qua non para iniciar el proceso.

En el sistema acusatorio la investigación es un procedimiento separado y previo al proceso penal.

La idea es que una persona sólo pueda ser sometida a un proceso penal si ha sido acusada (no imputada, ni vinculada a proceso) de un delito y la acusación tiene elementos para convencer a un juez de que hay suficientes pruebas para demostrar en juicio que se cometió un delito y que el acusado participó en su comisión.

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Con base en la acusación, y sólo ésta, el juez podrá librar una orden de aprehensión o un citatorio para que el acusado sea sometido a un proceso penal. En el caso de una detención en flagrancia se pone a disposición directamente del juez (no del fiscal del Ministerio Público) y, previos trámites de identificación, se convoca a una audiencia en la que el juez califica la detención con base en el informe policial y otorga un plazo para que el fiscal presente su acusación (o decreta la libertad si no lo hará) y, en su caso, dependiendo del delito y las circunstancias del mismo, impone una medida cautelar (no existe la vinculación a proceso). Si dicha medida es de prisión preventiva, el plazo para presentar la acusación es mucho más corto que si es en libertad.

No existe la llamada “investigación complementaria” como una etapa específica del proceso para complementar la acusación; sin embargo, la investigación puede continuar en todo momento y el fiscal o la defensa pueden presentar las pruebas supervinientes que obtengan con la autorización del juez antes de la sentencia, después de escuchar a las partes.

Si el delito no es grave o las circunstancias del detenido lo ameritan (no tiene antecedentes, no es violento, etcétera), se puede suspender el proceso a condición de que el acusado reciba tratamiento, repare el daño o haya un proceso restaurativo, todo bajo control, supervisión y sanción judicial (en ningún caso del fiscal del Ministerio Público).

Esto incentiva que las investigaciones sean exhaustivas, ya que bajo estas premisas ni la policía, ni el Ministerio Público, se atreven a llevar un caso ante un juez si la investigación no tiene elementos suficientes para que la autoridad jurisdiccional la admita.

No obstante lo anterior, tanto la reforma constitucional de 2008 como el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) mantuvieron instituciones inquisitivas que entorpecen y desincentivan la investigación del delito y el proceso.

El artículo 16 constitucional sigue permitiendo que un juez libre una orden de aprehensión sin que haya una acusación previa. En lugar de eso, sola-

Es necesario modificar los artículos 16 y el 19 constitucionales para que nadie pueda ser sometido a un proceso penal si no hay una acusación y que no se pueda librar una orden de aprehensión sin el requisito de procedibilidad de la acusación. mente exige que haya una denuncia o una querella (es decir, la noticia criminal, normalmente de la víctima u ofendido) y que haya datos “que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.

La gravedad de la confusión entre la noticia criminal (denuncia o querella) y el requisito de procedibilidad para librar una orden de aprehensión (que debería ser la acusación) no puede exagerarse.

Previo a la Constitución de 1917, la denuncia o la querella se entiendían como noticia criminal y requisito de procediblidad al mismo tiempo, cuando la autoridad responsable de investigar el delito era el juez de instrucción, que con base en éstas podía librar ordenes de aprehensión, porque la investigación era (y en más de un sentido sigue siendo) parte del proceso (procedimiento) penal.

Sin embargo, en el sistema acusatorio la denuncia o la querella son la noticia criminal que detona una investigación, pero no justifican una orden de aprehensión. Una denuncia puede decir mucho o poco del delito cometido, no así una acusación.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 49

49

29/10/20 13:28

>> POSICIONES

En el mismo sentido, lo que actualmente establece el artículo 16 respecto de los datos necesarios para que el juez libre la orden de aprehensión (“que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”) es sustancialmente distinto y mucho menos sólido que lo establecidos en el artículo 335 del CNPP para formular una acusación: “Artículo 335. Contenido de la acusación.

Una vez concluida la fase de investigación complementaria, si el Ministerio Público estima que la investigación aporta elementos para ejercer la acción penal contra el imputado, presentará la acusación.

La acusación del Ministerio Público deberá contener en forma clara y precisa: I. La individualización del o los acusados y de su defensor.

II. La identificación de la víctima u ofendido y su asesor jurídico.

III. La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su clasificación jurídica.

IV. La relación de las modalidades del delito que concurrieren.

V. La autoría o participación concreta que se atribuye al acusado.

VI. La expresión de los preceptos legales aplicables.

VII. El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, así como la prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigación.

VIII. El monto de la reparación del daño y los medios de prueba que ofrece para probarlo.

IX. La pena o medida de seguridad cuya aplicación se solicita incluyendo en su caso la correspondiente al concurso de delitos.

X. Los medios de prueba que el Ministerio Público pretenda presentar para la individualización de la pena y, en su caso, para la procedencia de sustitutivos de la pena de prisión o suspensión de la misma.

XI. La solicitud de decomiso de los bienes asegurados.

XII. La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, y

50

nov abogado.indd 50

XIII. La solicitud de que se aplique alguna forma de terminación anticipada del proceso cuando ésta proceda.”

La acusación, como se ve, es mucho más completa que los “datos” establecidos en el artículo 16 constitucional.

Adicionalmente, en el CNPP actual la persona detenida deberá ser imputada en la audiencia inicial (previamente el juez debe revisar que se hayan cumplido los requisitos de procedibilidad señalados en el artículo 308) y luego vinculada a proceso, si el juez considera que “de los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo”.

Finalmente, en un plazo de 72 horas, el juez podrá determinar el plazo para la investigación complementaria hasta en dos meses si la pena de los delitos es inferior a dos años de prisión y hasta seis meses si excede ese tiempo.

Dos párrafos son particularmente interesantes, tanto de la Constitución como del CNPP: el 19 constitucional, que en su quinto párrafo establece: “Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso”, que se replica en el artículo 335, penúltimo párrafo, que establece que “la acusación sólo podrá formularse por los hechos y personas señaladas en el auto de vinculación a proceso, aunque se efectúe una distinta clasificación, la cual deberá hacer del conocimiento de las partes”.

Dicho de otra manera, los datos de la solicitud de orden de aprehensión, la imputación y la vinculación a proceso en más de un sentido atan el contenido de la acusación, pero sobre todo pueden mantener a una persona entre dos y seis meses vinculada a proceso sin que se le haya formulado acusación.

Este procedimiento (proceso) se parece más al viejo sistema inquisitivo, con nombres distintos, que al sistema acusatorio, como se ve en el siguiente cuadro:

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Códigos de procedimientos penales previos a 2008

Proceso posterior a 2008

Denuncia o querella

Denuncia o querella

Averiguación previa

Investigación inicial

Consignación sin detenido y solicitud de orden de aprehensión o presentación

Orden de aprehensión

Consignación con detenido

Imputación

Preinstrucción

Declaración preparatoria

Control de detención

Auto de formal prisión o sujeción a proceso

Vinculación a proceso

Instrucción

Etapa intermedia (oral y escrita)

Conclusiones

Acusación

Juicio

Juicio

En el sistema acusatorio todo el proceso debería girar en torno de la acusación, que debería ser el primer acto del proceso, no el penúltimo (como ahora), por lo que la investigación debe estar terminada antes de acusar (considerando a la acusación el primer acto del proceso) y sólo con base en sus méritos permite solicitar la orden de aprehensión o comparecencia del acusado para que responda por los delitos que se le imputan y pueda defenderse (con toda certeza) de la acusación desde el principio.

Asimismo, cuando sea detenido en flagrancia, el fiscal del Ministerio Público debe tener tiempo suficiente para formular su acusación (sin la presión de la calificación de la detención, la imputación, ni de la vinculación a proceso) y la defensa debe tener tiempo y conocimiento de la acusación para refutar la misma, considerando que la medida cautelar (especialmente la prisión preventiva) depende, sobre todo, del plazo para formular la acusación y de las circunstancias de la flagrancia y del acusado y, sólo una vez formulada la acusación, de la gravedad del delito (no de un catálogo de delitos de prisión preventiva oficiosa).

El principio acusatorio modifica la investigación y el proceso, incentiva mejores investigaciones y mejores procesos, garantías mayores para víctimas, ofendidos, acusados, y posibilidades de mayor eficacia y transparencia en la labor de policías, fiscales y defensores y, por tanto, menor impunidad.

Por ello, es necesario modificar los artículos 16 y el 19 constitucionales para que nadie pueda ser sometido a un proceso penal si no hay una acusación y que no se pueda librar una orden de aprehensión sin el requisito de procedibilidad de la acusación.

La denuncia o la querella deben ser, desde ya, sólo una noticia criminal para iniciar o no una investigación, pero de ninguna manera un requisito de procedibilidad para librar órdenes de aprehensión.

La denuncia o la querella deben ser, desde ya, sólo una noticia criminal para iniciar o no una investigación, pero de ninguna manera un requisito de procedibilidad para librar órdenes de aprehensión. * Candidato a doctor en Derecho procesal por la Universidad de Salamanca, España.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 51

51

29/10/20 13:28

OPINIĂ“N

JosĂŠ Manuel Villalpando*

Ya es hora de que los secretarios de la Defensa y la Marina sean civiles

52

nov abogado.indd 52

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Los sucesos por todos conocidos, que ponen en tela de juicio la actuación de un antiguo general que fuera secretario de la Defensa Nacional, han provocado que, entre otros debates enconados, se plantee la conveniencia de que ese alto cargo del gobierno federal sea concedido no a un militar sino a un civil, como ocurre en la mayoría de los países del mundo occidental. En México ésta no es una polémica reciente; en realidad, ya desde hace años se ha propuesto e insistido en la conveniencia y urgencia de que civiles estén a cargo de las secretarías que tienen funciones militares.

Como ejemplo de lo anterior, en esta ocasión transcribimos el texto que, en su momento, diera a conocer el abogado experto en asuntos de Derecho militar, José Manuel Villalpando, en su obra Introducción al Derecho militar mexicano (Miguel Ángel Porrúa, 1991, pp. 62-64), y que fuera nuevamente incluido en otra obra suya titulada Las Fuerzas Armadas y la ley (Escuela Libre de Derecho, 2002, pp. 98102). A continuación se reproduce dicho texto, con autorización de su autor.

E

l nombramiento de un general de División para desempeñar el cargo de secretario de la Defensa Nacional, o de un almirante, para el de secretario de Marina, obliga a una serie de razonamientos y discusiones relativos a la situación jurídico-política en que dichos nombramientos colocan a las Fuerzas Armadas Mexicanas. Si se acepta que los secretarios de Estado adquieren, por ese sólo hecho, una posición eminentemente política, debe concluirse que los titulares de las secretarías encargadas de los asuntos militares también asumen ese papel, lo deseen o no, puesto que va implícito en el alto puesto federal para el que han sido designados. El problema radica en que las Fuerzas Armadas tienen como norma fundamental la institucionalidad, que se traduce en la “lealtad al gobierno legalmente constituido”, pero esta lealtad, que es en realidad a la Constitución y no a los hombres que integran al gobierno, no puede implicar la participación de las Fuerzas Armadas en el devenir político de la nación, del que deben ser celosas protectoras y no actoras del mismo. La participación de los secretarios de la Defensa Nacional y de Marina en los actos de gobierno plantea serias dificultades en cuanto a su constitucionalidad y, por supuesto, en cuanto a su fundamento ético, porque no debe olvidarse que ambos funcionarios ostentan, además del cargo administrativo conferido por el presidente de la República, el no menos importante de ser el alto mando de las Fuerzas Armadas, otorgado por la legislación vigente. Es decir, tienen una doble responsabilidad pública, inseparable por estar depositada en una misma persona, y que puede acarrear graves dificultades a los institutos armados o, al menos, contribuir a su desprestigio.

El presidente de la República tiene la facultad de nombrar y remover libremente a los secretarios de Estado. Para hacerlo toma en cuenta la afinidad en ideología, la coincidencia de objetivos y la pertenencia al grupo o equipo político del que forma parte. El presidente de la República —y sus más inmediatos colaboradores— tiene una actitud política muy clara, orientada por sus principios y plataformas de campaña que convencieron al pueblo para elegirlo y conferirle el Poder Ejecutivo federal.

Los secretarios de la Defensa Nacional y de Marina, por lo tanto, asumirán la ideología y los puntos de vista acordes a los que fije el presidente en turno, arrastrando tras de sí a las Fuerzas Armadas, de las que son alto mando, las que pierden, por lo tanto, la institucionalidad a la que están obligadas. Quizá, como medida precautoria, la ley dispone el nombramiento obligado de un general de División para secretario de la Defensa Nacional; sin

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 53

53

29/10/20 13:28

OPINIÓN embargo, al ocupar éste el despacho correspondiente, será inmediatamente responsable, política y administrativamente, de sus actos, de los que no pueden diferenciarse los ejecutados como secretario de los que realice como alto mando del Ejército y Fuerza Aérea. Igual sucede con el secretario de Marina, que es a su vez alto mando de la Armada.

La frontera que debe existir para las Fuerzas Armadas entre su misión de salvaguardar la soberanía y el orden constitucional y la dudosa participación, muy activa, como agentes de un gobierno politizado, es muy difícil de precisar, más aún si su alto mando desempeña un doble papel. Sin embargo, un ejemplo puede ser lo bastante ilustrativo para evidenciar esta situación comprometedora. La Constitución ordena que todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente deberán estar firmados por el secretario de Estado a quien el asunto corresponda, disposición que convierte en corresponsables, políticamente hablando, a los secretarios de Estado de los actos del presidente de la República.

La tradición legislativa mexicana hace que aquellas normas de carácter general, importantes para la nación, o bien aquellas otras que es necesario publicitar y darles relevancia, son refrendadas por la totalidad del gabinete presidencial, mismo que incluye, por supuesto, a los secretarios de la Defensa Nacional y de Marina. No puede pasar inadvertido que, muchas veces, estos ordenamientos jurídicos responden a consideraciones políticas momentáneas, cuando no caprichosas, y son posteriormente derogados o abrogados, al aparecer con el tiempo razones suficientes que inducen al gobierno a cambiar su política. Pero en este ir y venir de la legislación, las Fuerzas Armadas también se ven inmiscuidas, como en el caso de la nacionalización de la banca, cuyos instrumentos legales fueron refrendados por los secretarios de la Defensa Nacional y de Marina, suscripción que compromete a las Fuerzas Armadas, puesto que equivale a avalar y aceptar incondicionalmente una postura política, lo que no les corresponde, situación agravada por la posterior modificación en el sentido de dar marcha atrás y volver al régimen privado de la prestación del servicio público de banca y crédito.

En ambos casos, las Fuerzas Armadas participan en

54

nov abogado.indd 54

calidad de sujetos activos por el simple hecho de la firma de su alto mando. No importa aquí lo acertado o lo erróneo de esos textos, sino destacar que las Fuerzas Armadas asumieron el papel de agentes del gobierno y fueron, por ello, víctimas de políticas contradictorias. La institucionalidad de las Fuerzas Armadas no puede estar sujeta a las variaciones de las ideologías económicas imperantes.

Desde un punto de vista estrictamente personal, lo correcto sería hacer una diferenciación clara entre los secretarios de la Defensa Nacional y de Marina, funcionarios con responsabilidades políticas y administrativas, y el alto mando de las Fuerzas Armadas, encomendados a miembros de ellas de alta graduación, que cumplirían con una función exclusivamente técnica: la militar. Esto supone que los secretarios mencionados deben ser parte del equipo de gobierno del presidente de la República, de procedencia civil, y dedicados a las tareas propias de las cuestiones políticas y administrativas, como ocurre en todos los países democráticos y con un ordenamiento constitucional. El alto mando debe estar compuesto por generales de División o almirantes, designados por el mando supremo, que se concretarán a ejercer funciones absolutamente técnicas, militares o navales, es decir, a organizar, preparar y operar a las Fuerzas Armadas. Esto garantizaría la institucionalidad, puesto que el alto mando sería necesariamente asignado a un militar, nombrado de entre aquellos que escalafonariamente puedan serlo, y el cual, al estar exento de participar en decisiones políticas, acataría únicamente las órdenes que reciba del mando supremo, directamente o a través del órgano político respectivo, es decir, de un civil que funja como secretario del ramo, quienes asumirían las responsabilidades que correspondan. Si, como dice el adagio, “la guerra es un asunto demasiado serio para dejarla en manos de los militares”, los políticos deben asumir la responsabilidad política de las Fuerzas Armadas y los militares la de cumplir con eficacia su misión definitiva, la de salvaguardar la soberanía nacional, misma que, en el sistema jurídico mexicano, radica en la Constitución. * Profesor titular de Historia del Derecho Patrio en la Escuela Libre de Derecho.

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

gob.mx/condusef

nov abogado.indd 55

29/10/20 13:28

María Goerlich León es doble graduada en Derecho y ciencias políticas y en administración pública por la Universidad de Valencia y tiene un máster en acceso a la abogacía por la Universidad Europea de Madrid. Fue becaria en el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana y en la Conselleria de Infraestructura y Obras Públicas.

En 2018 se incorporó en el grupo editorial Tirant lo Blanch como editora para México y desde hace unos meses asumió la dirección de la editorial en nuestro país.

56

nov abogado.indd 56

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Entrevis ta

María Goerlich Víctor Hugo Gil

El éxito de Tirant lo Blanch en México Tirant lo Blanch se ha consolidado, desde hace años, como el grupo editorial líder en el sector jurídico, no sólo en España sino también en Latinoamérica. María Goerlich, directora de Tirant en México —donde la editorial tiene ya una década de presencia— habla de las principales áreas para las que desarrollan contenido y de lo que pueden esperar los profesionales del Derecho de su oferta editorial y educativa.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 57

57

29/10/20 13:28

Entrevis ta

T

irant lo Blanch tiene un gran prestigio y tradición en el tratamiento de contenidos jurídicos tanto en España como en Latinoamérica. ¿A qué crees que se debe ese éxito?

Tirant lo Blanch nació como una editorial en Valencia, España, en 1977. Desde entonces, no ha parado de crecer. Además de extendernos por toda España y Latinoamérica, hemos ampliado considerablemente lo que hacemos. Por supuesto, seguimos editando libros jurídicos, pero también desarrollamos contenido para abogados en otros formatos.

En concreto, mediante el desarrollo de plataformas tecnológicas para juristas y la implementación de programas de formación.

En estas tres líneas de tratamiento de contenido jurídico nos caracterizamos por la calidad.

Buscamos que tanto nuestros libros, plataformas como cursos y másters sean de la mayor calidad y utilidad para los operadores jurídicos a los que van dirigidos.

Una de las claves es nunca perder de vista el contexto jurídico en el que nos movemos, estar actualizados en los temas relevantes, para así poder seleccionar y ofrecer al mundo jurídico libros, plataformas y cursos de formación de la máxima calidad y actualidad.

También es importante ser conscientes de las necesidades que van cambiando en una profesión que se caracteriza —precisamente— por el rigor y por estar sometida a constantes reformas.

58

nov abogado.indd 58

¿Cuáles han sido los proyectos que han marcado la punta de lanza para el mercado latinoamericano?

Como en España, en Latinoamérica hemos abordado nuestras principales líneas de desarrollo: edición, tech y formación.

De estas tres áreas en las que trabaja Tirant, la que más rápido ha crecido en los últimos tiempos ha sido la de formación.

Creo que esto se puede deber al tipo de formación que damos: online y pensando en el profesional jurídico. Nuestra apuesta de formación se hace pensando en el profesional y se adapta a sus necesidades. Tratamos de buscar temas interesantes para su práctica. Y, como eje conductor, la calidad en todos nuestros programas de formación. Además, hemos buscado alianzas estratégicas con universidades locales.

Es por todo esto que la formación que ofrece Tirant ha sido tan bien recibida en Latinoamérica. ¿Cómo determinan el contenido de esos programas de formación?

Como mencionaba, en Tirant tratamos de salvaguardar la calidad, ante todo, y en todas nuestras áreas.

Así como buscamos a los mejores autores que hagan los mejores libros sobre los temas más interesantes y relevantes en el contexto jurídico de cada país, también buscamos que nuestros cursos, másters y maestrías sean del mayor interés.

Siempre se busca un tema relevante, bien por tratarse de un cambio significativo que requiere de actualización por parte de los abogados, bien por tratarse de un tema que —aunque no tiene que ser nuevo— supone cierta complejidad en la práctica.

Aunque no es fácil realizar ese filtro, siempre intentamos que la oferta de cursos y maestrías responda a estos parámetros. ¿Qué nos puedes compartir del plan editorial y de formación de Tirant para los próximos meses?

En 2021 lanzaremos muchos proyectos importantes, tanto en México como en el resto de los países donde tenemos presencia.

Respecto a las novedades editoriales —y a pesar de que no puedo hacer demasiado spoiler—, veremos algunas obras que estoy segura que trascenderán. Por ejemplo, una de estudios orgánicos sobre una muy importante institución de México. También otra obra que creo que va a ser de sumo interés para los abogados litigantes, en la que van a encontrar muchas respuestas. Invito a todos a que estén atentos a las novedades de estos próximos meses, porque vienen cargadas de sorpresas.

Por otra parte, respecto a los programas de formación, también vamos a lanzar cursos y maestrías que creemos que van a tener una muy buena acogida. Entre ellos, destacaría, por ejemplo, la maestría en regulación en línea, que comienza en enero y que hemos

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

lanzado junto con la Universidad Autónoma de Nuevo León. ¿Cómo se han visto afectados por la situación del 2020 y qué cambios han tenido que incorporar?

Creo que este año 2020 va a ser recordado por todos como un año que nos reubicó, en muchos ámbitos de nuestra vida.

Esta pandemia nos ha llevado a todos a que el cómo hacer las cosas sea forzosamente a través de tecnología y en el mundo digital.

En lo que se refiere a la actividad de Tirant, al haber incursionado desde hace años al mundo digital, en realidad más que el cómo hemos tenido que cambiar el qué. Es decir, hemos tenido que hacer un viraje de los temas importantes a incorporar en nuestro plan de trabajo.

Desde luego, ha habido materias que con la pandemia y las crisis económica provocada por ella han tomado mucha relevancia, como el Derecho concursal. Hay otras materias que, simplemente, han aflorado por necesidad como, por ejemplo, los juicios en línea.

Además, también hemos innovado con algunos formatos.

Nos hemos animado por primera vez con los congresos digitales y en este 2020 ya hemos concluido con éxito tres, que han tenido una muy buena recepción en todo el continente.

Nuestro gran reto durante esta pandemia ha sido, sin lugar a dudas, ofrecer el contenido jurídico relevante para la nueva situación

que surgió de una forma muy abrupta.

tenido una gran acogida en el país.

¿Qué otras herramientas han desarrollado para los profesionales del Derecho en México?

En México llevamos ya 10 años trabajando. A pesar de que 10 años no parecen tantos, contamos con un sello editorial muy consolidado en el mundo jurídico. Además, las plataformas digitales que desarrollamos han

¿Qué pueden encontrar en Tirant tanto los estudiantes como los profesionales del Derecho?

Independientemente de los formatos que ofrezca Tirant, creo que lo que es común a todos ellos es la calidad que los caracteriza. Así, independientemente de la materia y formato del libro o curso, buscamos que sea del mayor rigor.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 59

59

29/10/20 13:28

OPINIĂ“N

Elisur Arteaga Nava

Constitucionalidad y

consulta popular

60

nov abogado.indd 60

El Mundo del Abogado

IlustraciĂłn: Pch y Macrovector/Freepik

29/10/20 13:28

El pasado 1° de octubre la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la revisión de la constitucionalidad de la materia de consulta popular 1/2020. La resolución a favor de la constitucional, sostenida por la mayoría del Pleno, ha generado polémica y un fuerte debate académico, sobre el que este artículo ahonda.

D

on Luis Cabrera, que aparte de ser un político valiente era un buen abogado, dijo en alguna ocasión, refiriéndose a la Suprema Corte de Justicia de su tiempo, por algo que había resuelto en forma indebida, que era una Corte sana.

Estamos muy lejos de pensar que nuestro actual Alto Tribunal lo sea. Pero visto lo resuelto el jueves 1° de octubre, parece —sólo parece— que también lo es. Lo digo con todo respeto a la alta investidura y con reconocimiento a los valientes e ilustrados ministros que se opusieron al despropósito presidencial.

No es para menos. La hiperactividad, el encono y rencor que el actual presidente de la República muestra hacía los que le antecedieron en el cargo haría que cualquiera, hasta el más valiente, se espante y olvide su compromiso de respetar la Constitución y ejercer su función de impartir justicia con base en ella. El peso del poder presidencial no encuentra obstáculo a su acción. Arrolla cuanto encuentra a su paso. Si a ello se suma el ingrediente de que algunos ministros tienen su “corazoncito” y que ven a distancia por su porvenir, ambas circunstancias contribuyen a declarar constitucional lo que no lo es.

El Pleno de la Suprema Corte resolvió la consulta en violación de su competencia. No la tiene para cambiar la materia. En las consultas propuestas por el presidente de la República, a la Corte le corresponde resolver sobre la constitucionalidad de ellas (artículo 35 constitucional, fracción VIII, numeral 3°).

La materia de la consulta popular propuesta por el presidente López Obrador era sobre la viabi-

lidad de iniciar procesos para la investigación y sanción de los expresidentes Carlos Salinas, Ernesto Zedillo, Vicente Fox, Felipe Calderón y Enrique Peña por la posible comisión de hechos delictivos.

La Suprema Corte modificó la materia para dotarla de constitucionalidad al cambiar la pregunta de la consulta.

En el grupo Temas Selectos de Derecho Constitucional que en la Escuela Libre de Derecho dirigimos los maestros Ireri Elizabeth García Ramos, Sergio Charbel Olvera Rangel y el autor de estas líneas se puso a discusión el tema. Surgieron las siguientes opiniones divergentes.

Ireri Elizabeth García Ramos La Constitución es un documento vivo, cuya interpretación debe ser acorde con las necesidades y exigencias que la sociedad demanda en determinado momento. Hoy en día no se entiende un Estado de Derecho sin la sujeción de todas las autoridades a la protección de los derechos humanos. Por lo tanto, la interpretación que se haga del instrumento democrático de consulta popular, previsto en nuestra Carta Magna, necesariamente debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 1º constitucional.

La incorporación de la consulta popular en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como medio participativo para integrar al debate publico a toda la sociedad, se efectuó con posterioridad a la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 9 de agosto de 2012. Entendida la consulta popular como un derecho humano, nuestra Constitución exige que su interpretación favorezca la protección más amplia.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 61

61

29/10/20 13:28

OPINIÓN

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, atendiendo al mandato de optimización de garantizar el acceso de toda la sociedad a la discusión pública, y tomando en consideración los otros derechos humanos en juego, como el acceso a la justicia, resolvió reconocer la constitucionalidad de los planteamientos de la consulta popular distintos a la investigación y sanción de delitos; es decir, realizó una interpretación amplia de la materia de la consulta popular, sin limitarse por el sentido literal de la pregunta planteada, atendiendo al propósito expresado en la exposición de motivos de la consulta, atribución que se otorga a nuestro Máximo Tribunal constitucional en la fracción II, inciso b, del artículo 26 de la Ley Federal de Consulta Popular, que le permite hacer modificaciones a la pregunta.

La Constitución inevitablemente debe ocupar un lenguaje general, por lo cual sus disposiciones necesitan interpretarse de forma sistemática con las demás obligaciones y derechos contenidos en la misma y de conformidad con el contexto y necesidades sociales. Por una parte, el derecho al acceso a la justicia y a la investigación no puede ser objeto de una consulta popular y, por otra, el optimizar el derecho a la consulta popular es una obligación de las autoridades que intervienen en la verificación de la constitucionalidad de la materia. En ese sentido resolvió la Suprema Corte: se alejó de formalismos interpretativos y atendió la necesidad y obligación de integrar al debate público a toda la sociedad en aquellos temas objeto de la consulta que no restringían derecho humano alguno, como lo es el acceso a la verdad.

Conforme a la anterior línea, el alumno José Arturo Pérez Díaz opina: “Un sector de la comunidad jurídica, particularmente el que impulsa la implementación de un modelo de justicia transicional, ha pedido cautela ante los reclamos de la aparente claudicación del Alto Tribunal. La nueva pregunta, más allá de si su reformulación era lo jurídicamente correcto, incluye tres de los pilares de la justicia transicional. Esclarecer las decisiones políticas (ver-

62

nov abogado.indd 62

dad), garantizar la justicia y asegurar la tutela de los derechos de las víctimas (reparación) son genuinos anhelos de la sociedad mexicana ante la coyuntura de la transición democrática. El pragmatismo de la mayoría de los ministros privó al presidente de una pregunta tendenciosa y abrió la puerta a una conversación sobre cómo la sociedad mexicana quiere enfrentarse con su pasado.”

Sergio Charbel Olvera Rangel La Suprema Corte de Justicia es un tribunal constitucional que debe resolver los asuntos que se someten a su consideración con una visión integral de los factores políticos, sociales y económicos. La función jurisdiccional constitucional no se ejerce con elementos exclusivamente jurídicos.

En la revisión de la constitucionalidad de la materia de consulta popular 1/2020, la resolución de la Suprema Corte no tuvo una visión integral del problema. La mayoría en el Pleno no consideró que la realización de la consulta solicitada por el presidente de la República es violatoria de derechos humanos y garantías, genera una mala administración presupuestal, permite caprichos políticos y es innecesaria.

La Suprema Corte, principal garante del Estado de Derecho, violó sus competencias al dotar de constitucionalidad a una materia que no tenía ese carácter. Su labor era sencilla: resolver sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta sometida a su revisión. No tiene la facultad de modificar las materias sometidas a su revisión.

De las múltiples declaraciones del presidente y de la exposición de motivos de su petición de consulta se desprende que la materia es la de investigar y sancionar, por la presunta comisión de delitos, a determinados expresidentes. La mayoría en el Pleno de la Corte modificó la materia al cambiar la pregunta de la consulta. La nueva materia impuesta por la Suprema Corte es la de esclarecer las decisiones políticas tomadas en años pasados por los actores políticos, con la finalidad de garantizar la justicia y los derechos de las víctimas. Esta materia se impuso a raíz de cambiar la pregunta.

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Como todos los derechos humanos, el de votar en las consultas populares no es absoluto. La ciudadanía no puede participar para opinar sobre todos los temas; hacerlo generaría una crisis de gobernabilidad e incidiría en el ejercicio de las funciones estatales que garantizan esos derechos.

La materia de la consulta (la original o la nueva) es inconstitucional debido a que uno de sus dos resultados —si se alcanza una participación de al menos el cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores y la mayoría vota por el no— restringiría los derechos de acceso a la justicia, acceso a la verdad y a la reparación a las víctimas.

Es correcto que el Poder Judicial no queda vinculado por las decisiones tomadas en las consultas populares y que, por una interpretación armónica de la Constitución, tampoco lo están las fiscalías.

El problema es que el ejercicio de las funciones de esas autoridades era el objeto de la consulta que el presidente solicitó y que la Corte debía resolver sobre su constitucionalidad.

En la nueva materia subsiste el vicio de inconstitucional. Por un principio de economía procesal, es innecesario consultar sobre la realización de acciones a las que ya están obligadas las autoridades. El artículo 1º, tercer párrafo, de la Constitución general, al igual que diversas normas convencionales, establece expresamente que “el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos”, por lo que no se requiere una consulta para esclarecer las violaciones a derechos humanos y garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas, ni para crear comisiones de la verdad.

La Suprema Corte se prestó a un capricho político y convalidó la realización de una consulta popular costosa que demerita la buena administración presupuestal del Estado (lo cual incide, directa o indirectamente, en la posibilidad de garantizar otros derechos humanos). Una resolución propia de un tribunal constitucional debió haber sido la de compeler al Ejecutivo federal a cumplir con la obligación de denunciar e investigar la violación de derechos humanos.

El Pleno de la Suprema Corte resolvió la consulta en violación de su competencia.

No la tiene para cambiar la materia. En las consultas propuestas por el presidente de la República, a la Corte le corresponde resolver sobre la constitucionalidad de ellas.

La alumna María José Di Donna Ferrer señala lo siguiente: “Tenemos un Tribunal Constitucional que, si bien sus miembros nos han demostrado tener más que la suficiente capacidad intelectual como para resolver la materia sobre la solicitada consulta popular, también lo es que en esta ocasión su labor argumentativa nos dejó con un mal sabor de boca.

Los argumentos eran buenos, pero fueron arrojados al aire. Nunca nos quedó claro cuál fue el núcleo central que llevó a los ministros a concluir que la materia, en efecto, era constitucional. Creo que en nuestro actual panorama la presión política no solamente se está desorbitando en nuestro Alto Tribunal, sino que lo hace en todos nuestros órdenes de poder. Nuestra querida Suprema Corte de Justicia se está viendo entre la espada y la pared.”

La alumna Lizzy García de Acevedo Ramírez opina lo siguiente: “La pregunta planteada por el presidente López Obrador implicaba someter a decisión de la ciudadanía si se debía procesar los delitos cometidos en ejercicio de la función pública por los expresidentes, así como sujetar a su elección, si las

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 63

63

29/10/20 13:28

>> POSICIONES

autoridades deberían cumplir con sus obligaciones de persecución de delitos. Le corresponde al Estado mexicano, a través del fiscal general de República, ejercer la acción penal cuando tenga conocimiento de un posible hecho delictivo, y cabe recalcar que dicha función la ejerce con autonomía de los otros poderes y sin someterse a la opinión de todos. Para algo ya hay representantes a los que el pueblo les otorga el poder de tomar decisiones. El presidente no puede ampararse en la consulta popular y escudarse de esa forma. Los representantes tienen como fin maximizar la voz de la ciudadanía y fortalecer sus derechos, no inmiscuir al pueblo sobre cualquier cuestión al azar. Si bien sólo hay ciertas materias restringidas para ser materia de la consulta popular, es un mecanismo que sólo puede ser empleado para dicho fin.

La Suprema Corte no debió cambiar la pregunta a fin de dotar de constitucionalidad a la materia y evitar que haya roces entre los distintos órganos de poder.”

El alumno Leonardo Álvarez Cordero opina lo siguiente: “Es correcto afirmar que cualquier tribunal constitucional no se encuentra ajeno a la influencia de factores externos más allá de lo estrictamente jurídico; tal es el caso de la economía, política, etcétera. Sin embargo, de lo anterior no se debe deducir una subordinación a dichos temas, situación que lamentablemente se hizo presente en la resolución de la Suprema Corte en el tema referente a la inconstitucionalidad de la consulta popular con el fin de enjuiciar a expresidentes. La postura mayoritaria, encargada de defender la constitucionalidad de la consulta, careció de una argumentación jurídica y llevó la discusión al terreno político, lugar donde entre los propios integrantes de dicha postura se presentaron inconsistencias, no pudiendo acordar cuál era el verdadero objeto de consulta: un tema de política criminal, responsabilidad de servidores públicos, entre otros. Es así como la Suprema Corte dejó de lado la defensa de la norma fundamental para arrogarse facultades extraordinarias y llegar al exceso de formular su propia pregunta objeto de consulta popular.”

64

nov abogado.indd 64

El alumno José Manuel Fernández Reyes manifiesta: “La decisión de la mayoría de la Suprema Corte pretendió realizar una labor congruente con su carácter de órgano garante de derecho humanos, maximizando el derecho de la ciudadanía en votar a en las consultas populares en temas de trascendencia nacional, siendo la pregunta sometida por el ejecutivo un tema sin trascendencia nacional sino una vulneración de derechos tanto de los expresidentes como de las posibles víctimas, pasando por alto lo señalado en el inciso 3º del artículo 35 de la Constitución, el cual señala que no pueden ser objeto de consulta la restricción de derechos humanos y garantías de protección, como es los principios de presunción de inocencia e imprescriptibilidad y los derechos que tienen las víctimas a conocer la verdad y a la reparación del daño.”

El alumno Darío Hernández Guzmán señala lo siguiente: “La resolución adoptada por la mayoría de los ministros Suprema Corte fue incorrecta, debido a que la mayoría de razones invocadas para justificar la decisión de cuenta son preponderantemente de índole política y no constitucional. Admito que fue una decisión inteligente vista desde un punto de vista político, pero para compartir dicha perspectiva resulta menester no dejar de observar que la labor primordial de la Corte no es adoptar decisiones políticas inteligentes, sino proteger a la Constitución frente a todo acto que atente contra la misma, como es el caso de la consulta que se sometió a su revisión.”

En el mundo moderno la función de un maestro o profesor de Derecho ha cambiado; dejó de ser la de alguien que frente a un grupo habla durante cincuenta minutos, responde una que otra pregunta y se retira. La nueva responsabilidad docente apunta en el sentido de que, ciertamente, se debe aportar información, la fundamental; pero implica algo más: dar orientaciones generales, guiar lecturas, señalar fuentes, intercambiar opiniones y pedir a los alumnos poner por escrito sus opiniones particulares; y, con reconocimiento de los créditos respectivos, enmendar juicios y, sobre la marcha, formular o reformular doctrinas.

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

nov abogado.indd 65

29/10/20 13:28

Obituario

Hugo

Contreras Lamadrid (1967-2020)

Alejandro Envila Fisher

C

uauhtémoc Hugo Contreras

su solidaridad, su disposición para

su anticipada y sorpresiva partida,

Lamadrid nació en la ciudad

ayudar y su alegría por vivir.

pero también un enorme agradeci-

de México el 1° de julio de

bre, a los 53 años.

Pumas de la UNAM y por los Acere-

En el servicio público, Hugo Con-

ros de Pittsburg y, como todo buen

treras tuvo una destacada trayecto-

cho de la Universidad Nacional Au-

futbolero, estaba seguro de ser el

ria. Participó en el área jurídica del

tónoma de México (UNAM), donde

hombre adecuado para dirigir a la

Instituto Federal Electoral entre los

también cursó la maestría. Durante

Selección Nacional y llevarla a un

años 2003 y 2005. Posteriormente,

más de 15 años fue un destacado

quinto partido.

durante parte de 2017 y 2018, ocupó

profesor en su alma mater. Ahí,

Nos encontramos por primera

haberlo tenido en nuestras vidas.

la Dirección General del Centro de

además de impartir cátedra a diario,

vez en el bachillerato y nuestras

Justicia Alternativa del Tribunal

dirigió el Seminario de Derecho Pro-

vidas ya nunca se separaron. Egre-

Superior de Justicia de la Ciudad de

cesal durante los últimos seis años,

samos juntos de la preparatoria

México. El 1° de diciembre de 2018

hasta su deceso. De su estancia en la

para intentar, juntos también,

fue designado director general del

Facultad de Derecho se recuerdan

ingresar a la Universidad Nacional

Instituto Nacional del Derecho de

su disposición y probada capacidad

con la intención de convertirnos en

Autor por la secretaria de Cultura,

para organizar eventos académi-

abogados. Ya en la UNAM, en 1986

cargo que ocupó hasta el día de su

cos de primerísimo nivel y alcance

nos permitimos faltar a clase para

muerte.

internacional, lo mismo en territorio

compartir con otros amigos, en una

Además de su paso por el sector

nacional que en el extranjero. Sus

tarde lluviosa en Ciudad Universita-

público y de su desempeño docen-

eventos siempre se distinguieron

ria, ver a la Argentina de Maradona

te en la UNAM, Hugo Contreras fue

por la participación de importantes

superar al equipo de Corea del Sur

un brillante y reconocido abogado

docentes mexicanos, pero también

en el Estadio Olímpico durante el

litigante en las materias autoral y

de grandes figuras de la enseñan-

Mundial de Futbol de aquel año.

de propiedad intelectual.

za de instituciones de otros países,

Compartimos escuelas, pro-

Padre de familia y esposo amo-

como la Universidad de Buenos

fesores, salones de clase, pero

roso y dedicado, a Hugo Contreras

Aires, con cuya planta académica

también amigos, reuniones, bodas

Lamadrid le sobreviven su esposa

Hugo Contreras estrechó sólidos

y, finalmente, hasta parentescos.

Inés Contreras Envila y sus hijos

lazos en beneficio de la UNAM.

La vida nos entrega una familia

Andrea y Hugo. Ellos siempre

por consanguinidad, pero nosotros

tendrán el afecto y la amistad de

mes, pero también de profundas

formamos otra por selección. Hugo

la larga lista de grandes amigas y

lealtades y, sobre todo, de grandes

era, y seguirá siendo siempre, parte

amigos que Hugo supo cultivar a lo

afectos, Hugo deja una nutrida

de una nutrida familia de amigos

largo de su vida. Nuestro amigo y

lista de amistades que conocimos

que, a través mío, hoy expresa, con

hermano siempre vivirá en nuestros

y experimentamos su amabilidad,

estas líneas, un inmenso dolor por

corazones.

Hombre de convicciones fir-

nov abogado.indd 66

miento por haberlo conocido y por

Sentía auténtica devoción por los

Egresó de la Facultad de Dere-

66

Era todo un fanático deportivo.

1967 y falleció el pasado 3 de octu-

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

María Concepción Isoard Viesca (1957-2020)

Guillermo de Rosenzweig

M

aría Concepción Isoard Viesca nació el 13 de octubre de 1957 y murió el mismo día y mes, en 2020. Pareciera que ella misma quiso celebrar su cumpleaños precisamente el día de su partida, y no era para menos: la forma en la que Concha vivió su vida es motivo de celebración.

Tuve el privilegio de conocerla como compañera de la Escuela Libre de Derecho (ELD), como abogada y como cuñada.

Mencionar el nombre de Concha Isoard es, sin quererlo, una referencia automática a la ELD, y no tanto por haber egresado de ahí, ni por haber impartido cátedra durante muchos años, sino, sobre todo, por tratarse de una persona muy querida en esa Escuela, por su personalidad y su carácter. Su nombre fue y seguirá siendo un auténtico referente para ubicar generaciones, maestros y exalumnos de la ELD. Difícilmente un egresado podría desconocer quién fue. De trato fácil, amable y siempre presente, inspiró confianza y sirvió de vaso comunicante entre la comunidad de la ELD, donde hizo múltiples amigos entrañables que hoy nos dolemos profundamente de su partida. Aunque no desempeñó ningún cargo formal como autoridad de la escuela, sin duda la

opinión de Concha tuvo siempre un peso específico.

En el ámbito profesional, desplegó una brillante trayectoria como abogada experta en Derecho corporativo, particularmente en el ámbito bancario y financiero, así como en el de fusiones y adquisiciones.

Participó en importantes operaciones de financiamiento y reestructuras, asesorando a instituciones financieras nacionales y extranjeras. Casi junto con su fundación, Concha Isoard Viesca ingresó a la firma Ritch, Mueller, Heather y Nicolau, S.C., donde siempre se mantuvo como asociada, aun a pesar de los insistentes ofrecimientos que recibió para convertirse en socia. Esa actitud singular, alejada de la ambición y de los títulos prestigiantes, le dio un estatus muy parecido al que logró, sin pretenderlo, en la ELD: gozar de una gran autoridad moral. Fue un referente de esa firma de abogados, con la capacidad incluso de corregir y hacer una llamada de atención a cualquiera de sus integrantes, sin importar si se trataba de un socio o de un pasante, según refieren quienes tuvieron oportunidad de trabajar a su lado. Supo valorar y dimensionar la importancia que tienen las personas y la cercanía de

un equipo, y en ese ámbito jugó, también, un papel trascendental.

Conservó fotografías de cada uno de los eventos sociales, convirtiéndose, según me platican, en una especie de cronista oficial de esa firma de abogados.

En lo familiar, Concha fue la séptima de once hermanos, y al igual que lo hizo en la ELD y en la firma de abogados para la que prestó sus servicios profesionales, se convirtió en un vaso comunicante y en un común denominador de todos sus numerosos hermanos y sobrinos, lo que, sin duda, servirá de valioso ejemplo para los que le sobrevivimos.

Concha Isoard decidió hacer de sus compañeros de la ELD su familia; de sus compañeros de trabajo, otra familia; y de sus familiares cercanos, una familia por doble partida. Quizá por esa razón su partida nos duele tanto a tantos, y al mismo tiempo nos da motivo para celebrar junto con ella, en el mismo día de su cumpleaños, esa vida llena de plenitud, solidaridad y cariño. Además de su madre, y de sus numerosos hermanos y sobrinos, Concha deja mucha parentela de puro cariño regada por toda la ELD, en el que fue su trabajo y en muchos otros lugares más. Descanse en paz nuestra querida Concha.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 67

67

29/10/20 13:28

Obituario

REPORTAJE

Diana Reyes

Emma

Mendoza Bremauntz (1933-2020)

E

mma, hija de una profesora normalista y un licenciado en Derecho, vivió su infancia en Morelia, Michoacán, ciudad en la que su padre fue gobernador y secretario particular del general Cárdenas. Fue una mujer que se adelantó a su tiempo y decidió estudiar Derecho, cuando entonces era suficiente con ser madre de tres hijos y esposa.

Formó parte de la generación que vivió el cambio de la UNAM del centro de la ciudad al sur, cuando se estrenó Ciudad Universitaria. Su amor por las bellas artes la llevó a realizar estudios de pintura en San Carlos, los cuales tuvo que interrumpir por el movimiento del 68. Fue una de las primeras agentes del Ministerio Público en el entonces Departamento del Distrito Federal.

En los años setenta se recibió como doctora en Derecho, por los días en que muy pocas mujeres habían logrado ese grado. Ingresó a la cátedra en 1972 y logró la titularidad por oposición en 1977, en las materias de Historia del pensamiento económico y Teoría económica. Presidió por muchos años el Colegio de Profesores de Materias Económicas en la Facultad de Derecho y, más tarde, fue nombrada directora del seminario de Derecho económico en la Facultad de Derecho.

68

nov abogado.indd 68

María de la Luz Lima Malvido

Acudía diariamente a dar clases, lo que hacía con gran carisma, con grupos que rebasaban 100 alumnos cada semestre, en la Facultad de Derecho de la UNAM, vestida con trajes típicos y con el cabello trenzado y adornado con listones. Fue catedrática por más de 45 años, por lo que recibió Las Palmas Académicas. Dirigió 70 tesis de licenciatura y 22 tesis doctorales sobre temas relacionados con la criminología, el Derecho penal y el Derecho penitenciario.

Desde 2005 fue distinguida como investigadora por el Sistema Nacional de Investigadores.

Era envidiable su buen humor, con el que todos los días deleitaba, puntual, a sus alumnos, con respeto y tolerancia. Fueron muchas las veces en que después de clases todos terminaron en su casa, ya que era una inigualable anfitriona. Fue premiada en múltiples ocasiones con medallas y reconocimientos, como la Medalla al Mérito Criminológico “Alfonso Quiroz Cuarón”.

También incursionó en el servicio público, como directora del Centro Femenil de Readaptación Social en Tepepan, Ciudad de México y, posteriormente, como subdirectora general de Prevención y Readaptación Social a nivel federal.

En la UNAM ocupó diversos puestos, pero son de destacar los

que ocupó en la Facultad de Derecho, en la Secretaría de Asuntos Estudiantiles y en la Secretaría General.

En el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), además de sus brillantes cátedras, ocupó la Dirección de Docencia, de 1989 a 1993, en donde a los estudios de especialización añadió los de maestría y doctorado —el registro y reconocimiento de cuyos planes y programas de estudio por parte de la Secretaría de Educación Pública se obtuvo entonces—, amén del enriquecimiento del primero, mediante la planeación, programación, organización, realización y supervisión de diversos diplomados y cursos de actualización, con profesores y alumnos tanto nacionales como extranjeros.

Junto con otros colegas miembros de la Academia Mexicana de Ciencias Penales fue formadora de numerosas generaciones de expertos de este país.

Es autora de diversas obras, como Derecho penitenciario, Teoría económica, Derecho económico, Justicia en la prisión del Sur (El caso Guerrero) y La globalización de la delincuencia, este último con prólogos de Raúl Zaffaroni y Elías Carranza, en el que logra reunir su formación de economista con la de criminóloga y jurista, logrando una síntesis remarcable.

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

Fundó la revista jurídica Messis, que tuvo gran influencia por la calidad de los artículos, escritos en principio por los profesores de la División de Estudios Superiores de la UNAM y, posteriormente, por diversos catedráticos de esa institución académica.

Fue impulsora de la fundación de la Sociedad Mexicana de Criminología y tuvo la encomienda de convencer a Alfonso Quiroz Cuarón de aceptar la presidencia. La Sociedad

Gracias a su apoyo y participación se organizaron 25 cursos de actualización en la Facultad de Derecho de la UNAM, 13 congresos nacionales en diversos estados y se publicaron casi 100 números de la Hoja Criminológica.

No cabe la menor duda que la vocación primaria de Emma, mi amiga, fue la academia, y su casa, la universidad, donde pasó la mayor parte de su vida.

LIBROS

-

l

Mexicana de Criminología se protocolizó el primero de marzo de 1975.

El acta fue firmada por el maestro Quiroz Cuarón, siendo Emma la tesorera y Luis Rodríguez Manzanera el secretario. La entrega de diplomas se haría en una ceremonia solemne en el auditorio de la Procuraduría, con los 144 socios fundadores. Emma fue vicepresidenta de la sociedad de 1984 a 1986, año en que fue elegida presidenta, encargo que desempeñó hasta 1988.

Historia mínima de los derechos humanos en América Latina Luis Roniger, El Colegio de México, México, 2018

L

os libros de historia sobre los derechos humanos pueden catalogarse bajo dos grandes grupos: el primero es aquel en el que se data su origen en 1789, año en el que inicia la Revolución francesa y es adoptada la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La segunda posición, más reciente e impulsada actualmente por autores como Samuel Moyn, cifra el origen de los derechos humanos a partir de 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Al margen de estas dos posiciones, las cuales tienen una aceptación generalizada en el mundo académico enfocado en el estudio de la historia de los derechos humanos, se ubica la obra de Luis Roniger, que no se aparta de los planteamientos tradicionales sobre el origen

de este tipo de derechos, pero que posee una particularidad: su enfoque centrado en el contexto latinoamericano, lo cual lo vuelve un texto novedoso.

Dividido en tres partes, el libro de Roniger aborda la manera en que los derechos humanos han adquirido en América Latina una conformación que la particulariza con respecto al desarrollo que ha tenido el concepto en otras latitudes, lo cual se debe, en gran medida, al contexto histórico en el cual fueron recibidos por primera vez las ideas ilustradas y de derechos en el siglo XIX. La primera parte, “Derechos y garantías en los estados latinoamericanos”, nos narra cómo fueron recibidos los primeros textos de derechos en nuestra región, considerando que las

manifestaciones iniciales no fueron siempre de naturaleza universal, sino sesgada por causas como la discriminación que ha sido constante en la historia de las democracias latinoamericanas.

En el segundo capítulo, “La cristalización del discurso universal de los derechos humanos: su ampliación, desplome y surgimiento”, Luis Roniger ubica el centro de su narrativa en el desarrollo de los derechos humanos en el “corto siglo XX”, denominado así por Eric Hobsbawn, apuntando la importancia de la Declaración de 1948 y el auge de los derechos sociales, considerando la vinculación de éstos con el populismo, figura polémica en nuestra región.

La tercera y última parte, que además es la que mayor extensión representa en la obra y lleva por título “Avan-

ces, desafíos y luchas en torno a la efectiva implementación de los derechos humanos”, está dedicada a analizar los principales retos que enfrenta América Latina en materia de derechos humanos, así como los temas que han ido incluyéndose en la agenda jurídica y política de los países, como son la impunidad, las brechas socioeconómicas y la inseguridad, entre otros.

En resumen, nos encontramos ante una obra que toca un tema común, pero de manera novedosa. Esto, junto a la magnífica pluma de Roniger, hacen de este libro una obra de consulta obligada para quienes desean conocer más sobre esta temática.

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 69

69

29/10/20 13:28

nov abogado.indd 70

29/10/20 13:28

LIBROS La filosofía del Derecho de Gustav Radbruch Stanley Paulson, trad. de Alejandro Nava Tovar, Marcial Pons, Madrid, 2019

D

urante la renovación de la filosofía jurídica de la segunda mitad del siglo XIX alemán, Otto Liebmann afirmaba —según L. Paulson— que era necesario regresar a la obra de Kant. Así como Liebmann cerraba cada capítulo de la obra Kant un die Epigonen con la frase “tenemos, pues, que volver a Kant”, Nava Tovar, parafraseándolo, afirma: “tenemos, pues, que volver a Radbruch”.

En esta compilación, Stanley L. Paulson, uno de los mayores estudiosos contemporáneos de la obra de Hans Kelsen, recoge una serie de artículos, ensayos y reseñas sobre la vida y obra de Gustav Radbruch. En ellos, además de acercar a las y los lectores al pensamiento del filósofo alemán, se inscribe en una importante discusión en la que argumenta en contra de la (hasta hace poco aceptada) tesis de la conversión y a favor de la tesis de la unidad en el pensamiento pre y posguerra, siguiendo la línea de autores como Martin Borowski, Andreas Funke, Ulfrid Neumann y Robert Alexy.

Los trabajos que se presentan en esta compilación son relevantes por diversas razones: por la vigencia que tienen en nuestros tiempos (la obra de Radbruch sigue siendo editada y sus criterios se siguen aplicando en tribunales); por el acercamiento que le dan a las y los

lectores a una discusión que les permitirá releer la obra de Radbruch con una perspectiva crítica, distinta a la convencional (a la luz de la tesis de la unidad); por la crítica que Paulson hace a Radbruch (en relación con sus errores conceptuales sobre el positivismo jurídico); por el cuidadoso uso del lenguaje (que, además, hace accesible esta literatura filosófica a un mayor número de personas) y por las valiosas anotaciones que Nava Tovar hace al pie de página.

Nava Tovar, investigador del INACIPE, escribe la introducción crítica a la compilación del profesor Paulson, y al final añade su traducción de tres ensayos de posguerra de Radbruch: Cinco minutos de filosofía del Derecho, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal y Ley y Derecho. Los ensayos elegidos para acompañar los textos de Paulson, publicados en 1945, 1946 y 1947, son una gran herramienta para acceder sin mediación al pensamiento del jurista alemán —y remitirse a algunas de las fuentes originales que motivan la opinión de Paulson, sobre todo porque en torno a éstas giran algunos de los capítulos y de ellos se desprende la “fórmula de Radbruch”— para, posteriormente, leer el libro bajo el tenor interpretativo del autor estadounidense.

A pesar de estar seccionado por capítulos y de haber sido dividido uno de los textos para

seguir una secuencia lógica con el objeto de facilitar la lectura del libro como un todo, cada uno de los textos que se incluyen en la compilación puede ser leído de manera independiente.

El corpus del libro se divide en una introducción crítica escrita por el traductor de la obra, un prólogo escrito por el autor de los ensayos, artículos y reseñas, y nueve capítulos: seis de autoría de Paulson y tres de Radbruch.

En el prólogo, Paulson sitúa al filósofo con el neokantismo de Baden —y su relación con la teoría de los valores—, dato importante para entender la lectura de la concepción tripartita del Derecho/justicia que tiene Radbruch a lo largo de su obra, y posteriormente desarrolla esta relación con mayor detenimiento en los capítulos quinto y sexto. El primer capítulo presenta, de modo biográfico, el desarrollo académico y profesional —intelectual— de Radbruch.

En el segundo capítulo, Paulson critica las tesis positivistas (la tesis de la exoneración y la tesis causalista) de Gustav Radbruch y de Lon L. Fuller (por basar éste su criterio en la percepción del primero) y las compara con las formas de positivismo y los hechos históricos del periodo de Weimar, para desmentir que los horrores del régimen nacionalsocialista hayan derivado del positivismo jurídico. En

el tercer capítulo se presenta la posición de Radbruch frente a las leyes injustas y se cuestiona qué tan contrapuestas resultan sus posturas previas y posteriores. El cuarto capítulo es una reseña que escribe Paulson sobre la obra Preguntas filosófico-jurídicas diarias. Manuscrito de las lecciones de Kiel del semestre de verano de 1919, editada por Hidehiko Adachi y Niels Teifke, para argumentar la actualidad de la filosofía del Derecho de Gustav Radbruch. El quinto capítula describe el trasfondo y significado de los escritos de posguerra y el sexto plantea la continuidad de su filosofía.

La obra del profesor Paulson sobre Radbruch que Nava Tovar tradujo al español y anotó para esta edición, en la prestigiosa editorial Marcial Pons, representan material de sumo valor para las y los estudiosos de la filosofía jurídica. La filosofía del Derecho de Gustav Radbruch. Y tres ensayos de posguerra de Gustav Radbruch es un libro que, sin duda alguna, contribuye al debate en torno al pensamiento generalizado sobre el positivismo jurídico y su relación con el nacionalsocialismo, y a la concepción que se tiene sobre el desarrollo del pensamiento de Radbruch.

Mateo Mansilla-Moya

El Mundo del Abogado

nov abogado.indd 71

71

29/10/20 13:28

LIBROS Ilegalización de partidos políticos. Necesidad de regulación en México Luis Espíndola Morales, Tirant lo Blanch, México, 2018

E

ste libro, escrito por el magistrado Luis Espíndola Morales, aborda un tema fundamental para el desarrollo y permanencia de la democracia en México, el cual podemos sintetizar en la siguiente pregunta: ¿por qué tenemos partidos antidemocráticos y por qué es necesaria su ilegalización?

Para dar respuesta a esta pregunta, Espíndola Morales expone que la constitucionalización de los partidos políticos ha sido producto de un reconocimiento gradual e institucional de gran importancia en el proceso civilizatorio.

Considerando el contexto histórico y actual de nuestro país, el autor reflexiona sobre el papel que juegan tanto los poderes fácticos como los formales en los procesos electorales y, particularmente, dentro de las organizaciones

políticas. En el primer capítulo nos introduce en el derecho de asociación, marcando su naturaleza, alcances y límites en materia política; de igual manera, aborda los enfoques dominantes que han surgido dentro de la ciencia política y las diversas visiones jurídicas en el estudio de los partidos políticos antisistema.

El segundo apartado está destinado a conocer la conformación histórica de las democracias occidentales en donde, por diversos motivos (lenguaje de odio, incitación o no condena a la violencia, terrorismo, fundamentalismos religiosos, narcotráfico, corrupción y movimientos golpistas, entre otros), se ha declarado la ilegalización de partidos políticos, teniendo como finalidad una referencia contextual y, a partir de ello,

la posibilidad de instaurar dicho sistema en México.

El siguiente capítulo se adentra en el contexto mexicano. En él se abordan los antecedentes históricos que tuvieron un gran impacto en nuestro país, principalmente desde la década de los años setenta hasta principios de los noventa, poniendo de manifiesto el contexto de persecución y violencia de tinte político. Acto seguido, aborda los factores que rodean a los partidos políticos, señalando puntos clave para la instauración eventual de un marco normativo de la ilegalización de partidos políticos, así como los factores de incidencia y riesgo.

El cuarto y último capítulo se centra en la presentación de los aspectos en torno a la situación jurídica actual que en México ponen de manifiesto la necesidad de contar con la figura

de ilegalización de partidos políticos, sus diferencias respecto a las figuras de pérdida o cancelación del registro, así como las consecuencias que esto conllevaría y el órgano competente para conocer del tema.

Prologada por Santiago Nieto Castillo, esta obra es un llamado a respetar y promover los principios de la democracia, combatiendo las prácticas antidemocráticas realizadas por los partidos políticos, abriéndonos al panorama internacional, lo que nos permite plantear la posibilidad de instaurar en México un procedimiento de ilegalización de partidos políticos, ello con el propósito de evolucionar en el ámbito electoral para prevenir el quebrantamiento de un régimen político.

María José Pérez Guzmán

“La política es el arte de disfrazar de interés general el interés particular.”

Edmond Thiaudière

72

nov abogado.indd 72

El Mundo del Abogado

29/10/20 13:28

portada nov.indd 3

29/10/20 13:31

Descubra la colección de derecho y tecnología

más completa del mercado

Adquiera estos títulos y todas nuestras obras en www.dijuris.com o llame al Teléfono / Fax: (0155) 5356 6881.

Si prefiere atención Personalizada: (0155) 5356 6891 y (0155) 5356 6881

Más información en ClientesLatam@wolterskluwer.com

portada nov.indd 4

smarteca.com.mx

29/10/20 13:31