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ÍNDICE
El pasado 24 de julio el Servicio de Administración Tributaria emitió una nueva regulación para controlar el movimiento de donativos y el otorgamiento de ayuda para atender la emergencia sanitaria que se vive con motivo del Covid-19. Lejos de brindar facilidades a las donatarias autorizadas y a la población para que fluya la ayuda, esta modificación ha creado una serie de trámites y limitaciones que aquí expone el autor.
Con motivo de la pandemia que actualmente azota a la población mundial (provocada por el coronavirus SARS-CoV-2, que provoca la enfermedad Covid-19), un sinnúmero de personas físicas y morales se han volcado a brindar ayuda a la población perjudicada por la enfermedad que se ha propagado con gran velocidad. La ayuda se ha brindado básicamente de dos maneras: de persona a persona (es decir, directamente del donante al donatario final) y a través de diversas donatarias autorizadas (fundaciones, patronatos, asociaciones, instituciones de asistencia privada, etcétera), en gran parte bajo la premisa de que dichas instituciones son “expertas” en ayudar a sectores vulnerables, saben a quiénes ayudar y cómo hacerlo, además de que cuentan con el tiempo y los recursos humanos para hacerlo.
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Con motivo de la gran cantidad de ayuda que se ha movido a lo largo de los últimos meses para mitigar las consecuencias de la pandemia, el Servicio de Administración Tributaria emitió una nueva regulación para controlar el movimiento de donativos y el otorgamiento de ayuda, y el pasado 24 de julio de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Segunda Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2020 y su Anexo 1, en cuyos términos se creó la Regla 3.10.32 aplicable a donatarias autorizadas que han
recibido (u otorgado) donativos para combatir y mitigar la pandemia provocada por el Covid-19.
Como antecedente, consideramos oportuno mencionar que, el día de hoy, la legislación fiscal en nuestro país establece aproximadamente 13 tipos distintos de instituciones que pueden adquirir autorización para recibir donativos deducibles de impuestos (donatarias autorizadas), sin contar a las donatarias-ley (instituciones públicas) ni a las donatarias escuela-empresa (próximas a desaparecer con las modificaciones que se planean realizar para la Ley del Impuesto Sobre la Renta para 2021). Y algunas de estas donatarias autorizadas cuentan con “subtipos” o “subespecialidades”, las cuales están sujetas a sus estatutos y las actividades que las autoridades fiscales les hayan autorizado.
Ahora bien, en términos de la recientemente creada la Regla 3.10.32, lejos de brindarse facilidades a las donatarias autorizadas y a la población para que fluya la ayuda hacia los más necesitados (donativos en dinero y en especie), se crearon una serie de trámites y limitaciones para el otorgamiento de donativos (ayuda) a sectores vulnerables, y entre los que encontramos los siguientes: 1) Sólo podrán recibir donativos en dinero y en especie las donatarias autorizadas que tengan por objeto social (adicional a otros con los que sean compatibles): a) Asistencia social con “subespecialidad” en asistencia médica.
b) Asistencia social con “subespecialidad” en rehabilitación médica. c) Donatarias autorizadas para apoyar económicamente a otras donatarias. d) Las donatarias por ley.
Lo anterior resulta de particular importancia debido a que, en términos de la referida regla, sólo tres tipos de donatarias (y de una de ellas, sólo dos de las “subespecies” permitidas, teniendo en su haber varios subtipos más) son las únicas que pueden recibir ayuda (y por lo tanto destinarla) para mitigar o combatir la pandemia provocada por el Covid-19. Es decir, entre las más de 30 subespecies de donatarias que existen en nuestro sistema jurídico, sólo cuatro de ellas pueden recibir donativos para mitigar y combatir las consecuencias del Covid-19, limitando a otro tipo de donatarias que podrían ayudar a combatir la pandemia que estamos atravesando por motivo de su tamaño, alcance, capacidad de distribución, etcétera. Sin embargo, por no tener el objeto específico que han determinado las autoridades fiscales de manera arbitraria, no se les permite recibir ayuda para combatir al Covid-19, no obstante que: 1) pudieran ayudar de gran manera a la población ante la creciente pandemia, y 2) que nos encontramos ante una verdadera emergencia sanitaria (y económica) que debe de ser atendida.
Todo lo anterior, más allá del obstáculo práctico que se ha impuesto para poder hacer llegar la ayuda a los sectores necesitados de la población (sobre todo en materia sanitaria), también implica un problema grave para las fundaciones y/o instituciones donatarias autorizadas: multas, revocación o no renovación de la autorización para fungir operar como donataria autorizada en caso de destinar sus activos a fines no autorizados por las autoridades fiscales. Es decir, si una fundación, patronato o institución donataria autorizada destina activos (dinero, bienes, etcétera) a combatir la pandemia provocada por el Covid-19 y no tiene autorización para recibir donativos por actividades de asistencia médica,
rehabilitación médica, ayuda a otras donatarias (y darlo a otra donatarias) o donatarias de ley (instituciones públicas), entonces se considerará que sus activos se destinan a fi nes distintos a los autorizados a su objeto social, lo cual podría conllevar a multas y la pérdida de la autorización para recibir donativos deducibles de impuestos.
Si, fi nalmente, encontramos alguna donataria autorizada que sí cuenta con autorización para realizar alguna de las actividades ya señaladas, y además se recibieron donativos para combatir el Covid-19, se deberá de cumplir con lo siguiente: 1) Los CFDI que amparen los donativos que se reciban deberán indicar en el apartado de leyenda del complemento de donatarias la frase “Covid-19”. 2) Si antes de la publicación de la Regla (viernes 24 de julio) se recibieron donativos por el Covid-19 y se expidió el CFDI respectivo, entonces se deberá cancelar el CFDI y emitir uno nuevo relacionado con el comprobante cancelado, el cual deberá cumplir con la leyenda “Covid-19” en el apartado de leyenda del complemento. 3) Si se adquirieron bienes en territorio nacional para atender el Covid-19, deberá solicitarse la expedición del CFDI en cuyo apartado de descripción se deberá señalar la leyenda: “Covid-19”. 4) Si los bienes fueron adquiridos en el extranjero, el CFDI que ampare la importación deberá de establecer, en la descripción, la leyenda“Covid-19”.
5) Se deberá presentar un informe de acuerdo a lo establecido en la fi cha de tramite 146/ISR, “Informe de donativos para mitigar y combatir el virus SARS-CoV-2”, contenida en al Anexo 1-A de la Resolución Miscelánea Fiscal, el cual deberá contener: a) Una declaración específi ca de transparencia sobre los donativos recibidos (adicional a la declaración de transparencia ordinaria de las donatarias autorizadas). b) Dicha declaración deberá presentarse entre el 01 de noviembre y 31 de diciembre. c) Deberá especifi carse el tipo de donativo (especie y/o efectivo). d) Mencionar quiénes son los donantes (nacionales y/o extranjeros). e) Mencionar quienes son los benefi ciarios. Si es una donataria, se debe señalar la denominación social; si es persona física, debe incluirse el nombre completo y el motivo por el cual se consideró que se debía apoyar (se requerirá aportar evidencia documental). f) Monto de donativo (efectivo y/o descripción de los bienes). g) Nombre o denominación del donante, en caso de que el monto del donativo sea superior a $117,229.20 (ciento diecisiete mil doscientos veintinueve pesos, 20/100 M.N.) y se cuente con la aceptación del donante en términos de la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. h) Destino, uso específi co o manifestación de que el uso está pendiente. Se podrán adjuntar fotografías, estadísticas o cualquier otra evidencia que se considere conveniente para documentar y soportar el destino. i) La documentación soporte del apoyo entregado también deberá incorporarse como parte de la documentación que se entregue en el informe anual de transparencia que se presenta en términos de la fi cha de trámite 19/ISR,“Informe para garantizar la transparencia del patrimonio, así como el uso y destino de los donativos recibidos y actividades destinadas a infl uir en la legislación”, contenido en el Anexo 1-A.
Por otro lado, si se otorgaron donativos por el Covid-19, se deberá solicitar que el CFDI que ampare el donativo (ya sea a donataria autorizada o a institución pública, donataria por ley) señale en el apartado de leyenda del complemento de donatarias: “Covid-19”.
Conclusión
Como se puede observar, la recientemente creada Regla 3.10.32 de la Resolución Miscelánea Fiscal lejos de brindar facilidades a las instituciones creadas para hacer llegar ayuda o brindarla directamente (donatarias autorizadas) para poder combatir la pandemia provocada por el Covid-19, privilegió el control o el formalismo del objeto social autorizado sobre la imperante necesidad de solventar la emergencia sanitaria, es decir, por encima de la salud de la población.
* Maestro en Derecho administrativo por la Universidad Panamericana y socio de Bufete López Padilla. Contacto: josemaria@lopezpadilla.com.
César Oliveira de Barros Leal es abogado, profesor y escritor brasileño. Tiene formación en letras y Derecho por la Universidad Federal de Ceará (UFC), Brasil; es especialista en prevención criminal por el UNAFEI (United Nations and Far East Institute for the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Tokio, Japón); maestro en Derecho por la UFC; doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); posdoctor en estudios latinoamericanos por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM; posdoctor en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil, y posdoctor en derechos humanos por la Universidad de Salamanca, España.
Es procurador del estado de Ceará, Brasil; presidente del Instituto Brasileño de Derechos Humanos, y profesor jubilado de la Facultad de Derecho de la UFC.
Entrevista
César Barros Leal
Juan Carlos Abreu y Abreu
Echando mano de su amplia experiencia en política criminal y penitenciaria, el presidente del Instituto Brasileño de Derechos Humanos y procurador del estado de Ceará, Brasil, comparte en esta entrevista su opinión acerca de los retos que enfrentan los sistemas penitenciarios en la actualidad a nivel mundial, sin dejar de lado una reflexión sobre las implicaciones de la pandemia del Covid-19 en ese entorno.
Por qué seguir hablando de “prisiones”? ¿Acaso los procesos civilizatorios no han desprendido al ser humano de su vocación punitiva y carcelaria?
Siempre hablaremos de prisiones (incluso porque para muchos es la única y la legítima forma de punir), así como de otras penas, ante la expansión del crimen, en sus diversas modalidades, demandándose una respuesta del Estado proporcional a su dimensión y a su gravedad. No hay indicaciones de cambios significativos en esta área, aunque se proclama que la historia del Derecho penal sea de su persistente contracción.
¿Cuál es el estado del arte en el conocimiento teórico y empírico del penitenciarismo en el mundo?
Algunos países, en todos los continentes, han logrado avances expresivos en esta área, sea en la disminución drástica del número de centros penitenciarios o en su reforma, sea en la capacitación del personal y en la oferta optimizada de los servicios penitenciarios, con énfasis en la garantía de los derechos humanos de los encarcelados, a quienes se brindan condiciones análogas al exterior; éste es, en sintonía con la modernidad, el concepto-síntesis de ejecutividad humanitaria del encarcelamiento.
¿Qué efectos sociales, económicos y políticos están involucrados en el penitenciarismo moderno?
Ésa es una pregunta genérica que puede ser contestada desde diferentes perspectivas. Entendemos, por ejemplo, que son muchos los efectos involucrados en la cuestión penitenciaria, sea sobre la seguridad pública (un derecho fundamental tanto para el orden público como también para la defensa social, afectado, sin embargo, por políticas de mano dura, de tolerancia cero y de encarcelamiento masivo), en la medida, por ejemplo, en que los reclusos siguen cometiendo delitos a partir de la prisión (homicidios, secuestros, extorsiones y toda especie de crimen organizado), sea sobre la economía de las naciones, máxime las periféricas (obligadas a mantener un sistema predominantemente caótico, precario, violento, que caracteriza un estado de cosas inconstitucional) y sus efectos negativos en la precarización de los derechos (económicos, culturales y sociales), sea en la definición de políticas públicas, incapaces de encontrar respuestas para un problema que se perpetúa y se agudiza de modo progresivo.
¿El penitenciarismo actual da cuenta de las falencias y áreas de oportunidad que presentan las prisiones?
Dos caminos se presentan al penitenciarista actual: primero, la búsqueda de instrumentos capaces de reducir los excesivos índices de reclusos (descriminalización, despenalización, aplicación de sentencias menos rígidas, sanciones alternas, conciliación, mediación, justicia restaurativa, redención de la pena, aplicación excepcional de la prisión preventiva y política de numerus clausus); segundo, consciente de la falencia de sus objetivos (como el de la rehabilitación y la reinserción social), centrarse en su humanización, en la optimización de sus servicios (como educación, trabajo y salud), creándose nuevas áreas, nuevas ventanas de oportunidad en un territorio afectado por la profunda falta de interés público y el menosprecio y la complicidad de la sociedad. En todos los continentes hay experiencias increíbles (no necesariamente exclusivas de países del primer mundo) que, en la esfera gubernamental o no, hacen la diferencia. Vale la pena conocerlas.
¿Las cárceles deben ser públicas o privadas?
En mis libros he hablado sobre la experiencia de las cárceles públicas, presentes en diversos países, incluidos México y Brasil. Les confieso que por múltiples razones no soy partidario de esas prisiones, que tuvieron su apogeo en varias latitudes y hoy sobreviven gracias al cabildeo de las grandes empresas internacionales que venden su producto a quienes creen todavía en sus bondades. Los argumentos contrarios son innúmeros y los apunto en La ejecución penal en América Latina a la luz de los derechos humanos: viaje por los senderos del dolor (Porrúa, 2009): la ruptura filosófica, la vulneración de la ética, el
retroceso, la violación de las constituciones, el menoscabo a las reglas mínimas, la excesiva amplitud de la cogestión (en el modelo francés), la falacia de la merma de costos del Estado, la denuncia de desvíos, la selectividad, la indiferencia en cuanto al número de reclusos, la falta de compromiso en cuanto a la reinserción social, la mengua de inversiones en el personal, el peligro de suministrar bienes y servicios de calidad inferior, el mito del trabajo educativo y productivo, la empresa en manos del crimen organizado, la ausencia de garantía de continuidad, la falta de compás de la propaganda con la realidad, el estímulo al avance del proceso de privatización y el lobby por penas más severas y la aplicación masiva de la pena privativa de libertad.
¿Qué aspectos del sistema penitenciario ha trastocado la pandemia, tanto a nivel global como local?
La pandemia ha demostrado, a nivel local, nacional e internacional, la necesidad de superar problemas crónicos que transforman las cárceles en su mayoría en bombas del tiempo, especialmente en lo atañe a la salud, puesto que en gran parte de los países (de bajos ingresos, sobre todo en América Latina) los centros penitenciarios se han convertido en reservatorios de enfermedades, lo cual crea, en tiempos de coronavirus, un escenario de amplia contaminación, que puede tener profundas repercusiones en la seguridad y en la salud pública.
¿Qué opinión le merecen los “Estándares Especiales UNAPS Covid-19” en tanto herramientas para apoyar a los sistemas penitenciarios en la prevención y la contención de esta enfermedad?
Es una excelente herramienta. Felicitaciones a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en México, así como a la Organización Mundial de la Salud y al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, por la promoción de esas medidas sanitarias que de hecho son imprescindibles para prevenir y contener la diseminación del Covid-19 en el universo prisional. Realmente son urgentes esas acciones que buscan no sólo mejorar la calidad de vida de los privados de libertad y del entorno carcelario, sino también proteger a los grupos en situación de vulnerabilidad.
¿Se han tomado las decisiones políticas correctas en materia penitenciaria en América Latina, en medio de la pandemia?
En muchos países las medidas tomadas con vistas a enfrentar la pandemia han sido lentas e insuficientes ante la magnitud de la tragedia, considerándose incluso los obstáculos creados por el hacinamiento, la ausencia de infraestructura, la falta de servicios médicos adecuados, etcétera. En otros países se buscó crear condiciones para ofrecer a los reclusos ciertos beneficios, como reducción de pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, vigilancia electrónica a distancia, alcanzando a los que están en espera del juicio, los adultos mayores de 60 años, las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, los sidosos, los tuberculosos, los enfermos renales y
coronarios, las personas con discapacidad, hipertensión, diabetes y problemas respiratorios, entre otros, con enfermedades capaces de contribuir al agravamiento de su respectiva salud. A los demás, a quienes no se pueden aplicar esas medidas, se intenta darles información sobre el Covid-19, crear protocolos de seguimiento, realizar pruebas (en internos, custodios y familiares), asegurar el distanciamiento siempre que sea posible, así como brindar servicios médicos preventivos y curativos, proporcionando a la masa carcelaria el acceso al agua potable y a los productos de higiene y protección del virus.
¿Qué aspectos del sistema penitenciario en América Latina es necesario revisar para asumir la pospandemia?
Una revisión completa del sistema se vuelve necesaria. No es posible mantener prisiones sobrepobladas, hacinadas, con la presencia de miles de reclusos preventivos. Es fundamental garantizar una mejor prestación de los servicios básicos de salud, trabajo, educación, asistencia social y jurídica, con arreglo a las normativas internacionales.
¿Qué escenarios a futuro nos ofrece la condición penitenciaria en América Latina?
No seamos ingenuos, heraldos de un optimismo irresponsable, vendedores de ilusiones: nada de eso se hace por magia; han sido años de inefi ciencia, lecturas equivocadas, disconformidad con las buenas prácticas y las normativas internacionales, de connivencia con el abandono y
la indiferencia. Pasará mucha agua bajo el puente antes de que lleguemos al nivel de otros países en los que la ejecución penal es vista con seriedad.
Refl exiones sobre la iniciativa para concentrar a los organismos reguladores
y de la competencia
El autor refl exiona sobre la propuesta del senador Ricardo Monreal de sustituir al
Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) por el Instituto
Nacional de Mercados y Competencia para el Bienestar (Inmecob).
El coordinador de Morena en el Senado, estos organismos desaparecen para dar pie al nuevo Ricardo Monreal, propuso una reforma instituto que, de acuerdo a la iniciativa, se encuadra constitucional para crear el Instituto en el marco normativo del Tratado Comercial entre Nacional de Mercados y Competencia México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Este arpara el Bienestar (Inmecob), que englo- gumento es falso y muestra la falta de conocimienbaría las funciones que hoy realizan tres organis- tos en Derecho internacional por parte de su autor mos autónomos. Se trata del Instituto Federal de intelectual, Adolfo Cuevas, ya que la estructura que
Telecomunicaciones (IFT), la Comisión Federal de propone recibió severas observaciones de oposición
Competencia Económica (Cofece) y la Comisión por parte de la Unión Europea, por difi cultar el co-
Reguladora de Energía (CRE). Según la propuesta, mercio y la competencia entre los Estados.
Primera mentira del proyecto (¿o ignorancia de su redactor?)
Por tratarse de un priísta de viejo cuño, nos inclinamos más bien a pensar que se trató de una malicia, y no sólo eso, sino que al utilizar personal del IFT para la realización de un acto que corresponde al Legislativo, que no tiene facultad de imperio sobre el comisionado interino del IFT, puso en fuerte peligro la autonomía constitucional de la institución a manos de un legislador, y utilizó fondos económicos que corresponden al IFT para cumplir una instrucción de un tercero extraño, en perjuicio de la Ley de Austeridad Republicana. Se vea por donde se vea, en adición al retroceso institucional que supondría la aprobación de la Ley Monreal por el Legislativo, eso no elimina la responsabilidad administrativa del comisionado Cuevas.
La propuesta argumenta que se enmarca dentro de la austeridad republicana y la efi ciencia de las instituciones gubernamentales.
Segunda mentira
Concentrar tres órganos con disminución de personal y presupuesto convertirá a estas instituciones en inefi caces dinosaurios. Tal vez por su afi nidad con los dinosaurios, Cuevas supo plasmar de forma tan meticulosa el espíritu de esos animales en la iniciativa. El gaje hace al ofi cio. Por sus frutos los conoceréis. Ni qué decir que este engendro pondrá cimiento del PIB, según cálculos de la OCDE, lo que pudiera implicar además la comisión de delitos contra el consumo y la riqueza nacionales previstos en el Código Penal. Aunque quizá en este aspecto Cuevas pueda respirar libre, pues los dinosaurios hasta la fecha no tienen responsabilidad penal. Será, según Cuevas, un organismo constitucional autónomo, dado que el T-MEC obliga a que el organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente, pero el efecto será justamente el contrario. Ojalá su engendro corte al menos su cabeza para devolverlo a su lugar: al museo de historia natural de los dinosaurios de la Cuidad de México.
* Máster y doctor en Derecho económico. Exsubdirector jurídico de la Comisión Federal de Competencia y Exjefe de Promoción a la Industria de la Secretaría de Economía. Es profesorinvestigador de la Facultad de Negocios de la Universidad La Salle Bajío y profesor de competencia económica en la Escuela de Gobierno y Economía de la Universidad Panamericana. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I, y autor de 21 libros en temas de competencia, entre ellos El Derecho de la competencia en tiempos de crisis. en peligro en cálculos modestos tres puntos de cre-
Martínez Ocampo & Chávez Vaca Pandemia y concurso mercantil
La pandemia de Covid-19 ha puesto en jaque a miles de empresas y empresarios en nuestro país (tanto pequeños como grandes). ¿Cuáles son los principales problemas legales que se han derivado de esta contingencia sanitaria? Jorge Luis Martínez Ocampo, Salvador Ochoa Olvera y Marco Antonio Chávez Vaca, socios de la fi rma Martínez Ocampo & Chávez Vaca, nos hablan en este video de temas relevantes como la importancia del concurso mercantil, especialmente en estos tiempos de pandemia.
Bernardo León*
El proceso penal debe estar subordinado
al principio acusatorio
Pese a lo que algunas voces sostienen, la crisis de impunidad que vivimos no tiene su origen en el sistema acusatorio, sino en las reminiscencias inquisitivas que conserva, las cuales han impedido su implementación plena. El autor aborda las que a su juicio son las más importantes: las restricciones que impiden una eficaz investigación del delito y la ausencia del principio acusatorio como requisito ineludible de procedibilidad para iniciar el proceso penal.
En 2003 hubo una intensa discusión acerca de una reforma legislativa en materia penal que implantara el sistema acusatorio en México. Un grupo de personas argumentaba que no era necesario, que lo que necesitaba el sistema penal eran más ministerios públicos, jueces, capacitación, equipamiento, mejores salarios, carrera, sistemas de gestión, etcétera. Otros pensábamos que eso era cierto, pero insuficiente. La legislación penal tenía interpretaciones muy perversas que incentivaban la fabricación de pruebas y culpables, la tortura, la sustitución de una buena parte de la función judicial por el Ministerio
Público y, por tanto, la nula investigación del delito.
Adicionalmente, permitía la ausencia del juez en los procesos gracias al sistema escrito, el desahogo de pruebas antes del juicio (preinstrucción e instrucción) y con base en el “auto de formal prisión”, y un juicio que iniciaba con las “conclusiones” y que repetía mecánicamente lo establecido en las fases anteriores.
Era indispensable una reforma constitucional y legal que cerrara el paso a las prácticas más nocivas del sistema inquisitivo a través de la “acusación”, la inmediación, la oralidad, la concentración, la publicidad, etcétera, ya que una reforma basada en presupuestos, incremento de personal, capacitación, sistemas de gestión, etcétera, sin las reformas constitucionales y legales necesarias, sería como “perfumar a un muerto” y el resultado sería el mismo o peor.
El enorme esfuerzo legislativo para implantar el sistema acusatorio a partir de 2004 sin duda logró la transformación del Sistema de Justicia Penal (SJP).
La oralidad se impuso sobre los documentos escritos; la presencia del juez, del Ministerio Público y de la defensa en las audiencias se ha hecho común; las soluciones alternas con sanción judicial y las formas de terminación anticipada se aplican masivamente; las pruebas se desahogan en audiencia y las obtenidas con violación de derechos fundamentales se desechan, etcétera.
Sin embargo, la insatisfacción de la sociedad, la crisis de seguridad e impunidad no sólo no han podido ser contenidas, sino que se han agudizado y los datos parecen demostrar que el SJP es ineficaz para disminuir y controlar la tasa de homicidios, los robos, la violencia familiar o el poder de las organizaciones criminales.
Frente a esta crisis, algunos altos funcionarios de las instituciones de seguridad y justicia del país han señalado al sistema acusatorio y su premisa “hipergarantista” como los responsables, y se han convertido en un conveniente “chivo expiatorio”, lo que ha permitido la aprobación e implantación de reformas regresivas y abiertamente autoritarias.
No sería exagerado decir que, frente a la andanada regresiva, la supervivencia del sistema acusatorio está en duda y los vientos de contrarreforma cada vez soplan con más fuerza.
Paradójicamente, la crisis de impunidad no tiene su origen en el sistema acusatorio, sino en las reminiscencias inquisitivas que conserva, las cuales han impedido su implementación plena, particularmente dos: las irracionales restricciones que impiden una eficaz investigación del delito y la incomprensible ausencia del principio acusatorio como requisito ineludible de procedibilidad para iniciar el proceso penal.
La diferencia más importante entre los sistemas acusatorio e inquisitivo no es la oralidad, ni la inmediación o la publicidad, sino la acusación. En el sistema inquisitivo, la acusación llega casi al final del proceso y no es un requisito para solicitar una orden de aprehensión, ni para iniciar el proceso; en cambio, en el sistema acusatorio, sin la acusación no se puede iniciar el proceso. Por tanto, es un requisito de procedibilidad para solicitar orden de aprehensión o comparecencia y condición sine qua non para iniciar el proceso.
En el sistema acusatorio la investigación es un procedimiento separado y previo al proceso penal. La idea es que una persona sólo pueda ser sometida a un proceso penal si ha sido acusada (no imputada, ni vinculada a proceso) de un delito y la acusación tiene elementos para convencer a un juez de que hay suficientes pruebas para demostrar en juicio que se cometió un delito y que el acusado participó en su comisión.
Con base en la acusación, y sólo ésta, el juez podrá librar una orden de aprehensión o un citatorio para que el acusado sea sometido a un proceso penal. En el caso de una detención en flagrancia se pone a disposición directamente del juez (no del fiscal del Ministerio Público) y, previos trámites de identificación, se convoca a una audiencia en la que el juez califica la detención con base en el informe policial y otorga un plazo para que el fiscal presente su acusación (o decreta la libertad si no lo hará) y, en su caso, dependiendo del delito y las circunstancias del mismo, impone una medida cautelar (no existe la vinculación a proceso). Si dicha medida es de prisión preventiva, el plazo para presentar la acusación es mucho más corto que si es en libertad.
No existe la llamada “investigación complementaria” como una etapa específica del proceso para complementar la acusación; sin embargo, la investigación puede continuar en todo momento y el fiscal o la defensa pueden presentar las pruebas supervinientes que obtengan con la autorización del juez antes de la sentencia, después de escuchar a las partes.
Si el delito no es grave o las circunstancias del detenido lo ameritan (no tiene antecedentes, no es violento, etcétera), se puede suspender el proceso a condición de que el acusado reciba tratamiento, repare el daño o haya un proceso restaurativo, todo bajo control, supervisión y sanción judicial (en ningún caso del fiscal del Ministerio Público).
Esto incentiva que las investigaciones sean exhaustivas, ya que bajo estas premisas ni la policía, ni el Ministerio Público, se atreven a llevar un caso ante un juez si la investigación no tiene elementos suficientes para que la autoridad jurisdiccional la admita.
No obstante lo anterior, tanto la reforma constitucional de 2008 como el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) mantuvieron instituciones inquisitivas que entorpecen y desincentivan la investigación del delito y el proceso.
El artículo 16 constitucional sigue permitiendo que un juez libre una orden de aprehensión sin que haya una acusación previa. En lugar de eso, sola-
mente exige que haya una denuncia o una querella (es decir, la noticia criminal, normalmente de la víctima u ofendido) y que haya datos “que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.
La gravedad de la confusión entre la noticia criminal (denuncia o querella) y el requisito de procedibilidad para librar una orden de aprehensión (que debería ser la acusación) no puede exagerarse. Previo a la Constitución de 1917, la denuncia o la querella se entiendían como noticia criminal y requisito de procediblidad al mismo tiempo, cuando la autoridad responsable de investigar el delito era el juez de instrucción, que con base en éstas podía librar ordenes de aprehensión, porque la investigación era (y en más de un sentido sigue siendo) parte del proceso (procedimiento) penal.
Sin embargo, en el sistema acusatorio la denuncia o la querella son la noticia criminal que detona una investigación, pero no justifican una orden de aprehensión. Una denuncia puede decir mucho o poco del delito cometido, no así una acusación.
En el mismo sentido, lo que actualmente establece el artículo 16 respecto de los datos necesarios para que el juez libre la orden de aprehensión (“que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”) es sustancialmente distinto y mucho menos sólido que lo establecidos en el artículo 335 del CNPP para formular una acusación:
“Artículo 335. Contenido de la acusación.
Una vez concluida la fase de investigación complementaria, si el Ministerio Público estima que la investigación aporta elementos para ejercer la acción penal contra el imputado, presentará la acusación.
La acusación del Ministerio Público deberá contener en forma clara y precisa:
I. La individualización del o los acusados y de su defensor.
II. La identificación de la víctima u ofendido y su asesor jurídico.
III. La relación clara, precisa, circunstanciada y específica de los hechos atribuidos en modo, tiempo y lugar, así como su clasificación jurídica.
IV. La relación de las modalidades del delito que concurrieren.
V. La autoría o participación concreta que se atribuye al acusado.
VI. La expresión de los preceptos legales aplicables.
VII. El señalamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, así como la prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigación.
VIII. El monto de la reparación del daño y los medios de prueba que ofrece para probarlo.
IX. La pena o medida de seguridad cuya aplicación se solicita incluyendo en su caso la correspondiente al concurso de delitos.
X. Los medios de prueba que el Ministerio Público pretenda presentar para la individualización de la pena y, en su caso, para la procedencia de sustitutivos de la pena de prisión o suspensión de la misma.
XI. La solicitud de decomiso de los bienes asegurados.
XII. La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, y
XIII. La solicitud de que se aplique alguna forma de terminación anticipada del proceso cuando ésta proceda.”
La acusación, como se ve, es mucho más completa que los “datos” establecidos en el artículo 16 constitucional.
Adicionalmente, en el CNPP actual la persona detenida deberá ser imputada en la audiencia inicial (previamente el juez debe revisar que se hayan cumplido los requisitos de procedibilidad señalados en el artículo 308) y luego vinculada a proceso, si el juez considera que “de los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo”.
Finalmente, en un plazo de 72 horas, el juez podrá determinar el plazo para la investigación complementaria hasta en dos meses si la pena de los delitos es inferior a dos años de prisión y hasta seis meses si excede ese tiempo.
Dos párrafos son particularmente interesantes, tanto de la Constitución como del CNPP: el 19 constitucional, que en su quinto párrafo establece: “Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso”, que se replica en el artículo 335, penúltimo párrafo, que establece que “la acusación sólo podrá formularse por los hechos y personas señaladas en el auto de vinculación a proceso, aunque se efectúe una distinta clasificación, la cual deberá hacer del conocimiento de las partes”.
Dicho de otra manera, los datos de la solicitud de orden de aprehensión, la imputación y la vinculación a proceso en más de un sentido atan el contenido de la acusación, pero sobre todo pueden mantener a una persona entre dos y seis meses vinculada a proceso sin que se le haya formulado acusación.
Este procedimiento (proceso) se parece más al viejo sistema inquisitivo, con nombres distintos, que al sistema acusatorio, como se ve en el siguiente cuadro:
Códigos de procedimientos penales previos a 2008 Proceso posterior a 2008
Denuncia o querella Denuncia o querella Averiguación previa Investigación inicial Consignación sin detenido y solicitud de orden de Orden de aprehensión aprehensión o presentación Consignación con detenido Imputación Preinstrucción Declaración preparatoria Control de detención
Instrucción Conclusiones Juicio Auto de formal prisión o sujeción a proceso Vinculación a proceso
Etapa intermedia (oral y escrita) Acusación Juicio
En el sistema acusatorio todo el proceso debería girar en torno de la acusación, que debería ser el primer acto del proceso, no el penúltimo (como ahora), por lo que la investigación debe estar terminada antes de acusar (considerando a la acusación el primer acto del proceso) y sólo con base en sus méritos permite solicitar la orden de aprehensión o comparecencia del acusado para que responda por los delitos que se le imputan y pueda defenderse (con toda certeza) de la acusación desde el principio.
Asimismo, cuando sea detenido en fl agrancia, el fi scal del Ministerio Público debe tener tiempo sufi ciente para formular su acusación (sin la presión de la califi cación de la detención, la imputación, ni de la vinculación a proceso) y la defensa debe tener tiempo y conocimiento de la acusación para refutar la misma, considerando que la medida cautelar (especialmente la prisión preventiva) depende, sobre todo, del plazo para formular la acusación y de las circunstancias de la fl agrancia y del acusado y, sólo una vez formulada la acusación, de la gravedad del delito (no de un catálogo de delitos de prisión preventiva ofi ciosa).
El principio acusatorio modifi ca la investigación y el proceso, incentiva mejores investigaciones y mejores procesos, garantías mayores para víctimas, ofendidos, acusados, y posibilidades de mayor efi cacia y transparencia en la labor de policías, fi scales y defensores y, por tanto, menor impunidad.
Por ello, es necesario modifi car los artículos 16 y el 19 constitucionales para que nadie pueda ser sometido a un proceso penal si no hay una acusación y que no se pueda librar una orden de aprehensión sin el requisito de procedibilidad de la acusación.
La denuncia o la querella deben ser, desde ya, sólo una noticia criminal para iniciar o no una investigación, pero de ninguna manera un requisito de procedibilidad para librar órdenes de aprehensión.
* Candidato a doctor en Derecho procesal por la Universidad de Salamanca, España.
