Edición #127 - Noviembre 2009 by El Mundo del Abogado

Ángel Prieto: “Urge un código único de procedimientos penales”

EDITORIAL

Evasión, elusión e ineﬁciencia REPORTAJE

“El Ilustre”: el colegio de abogados más prestigiado de México CASOS

Hacia la regulación de los bancos de esperma Hugo Tulio César Rubio-Rodríguez OPINIÓN

El auge de las escuelas de Derecho en México Luis Fernando Pérez Hurtado POSICIONES

¿Por qué desapareció del mapa la Isla Bermejo? Guillermo J. García Sánchez ENCUESTA

La aplicación del Estado de Derecho en el gobierno actual Año 12, núm. 127 Noviembre 2009 $40.00

Óscar Cruz Barney Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México

Editorial Evasión, elusión e ineﬁciencia

xisten signos evidentes de que el modelo del sistema fiscal mexicano está agotado, y de que, incluso, de unos años para acá, ha entrado en una etapa regresiva imparable. A pesar de las recurrentes reformas legales de los últimas dos décadas y de las publicitadas intentonas de modernización del SAT, los resultados tangibles son frustrantes: la recaudación federal efectiva no repunta y las evaluaciones internacionales del sistema son reprobatorias. El desgaste político, producto de la aprobación de múltiples modificaciones a diversas contribuciones —sobre todo en los últimos años, con la reinserción del “costo de lo vendido” en el ISR y la creación del IETU y el IDE— no se ha reflejado en una mejoría sustantiva en los ingresos tributarios. La reciente aprobación por parte de la Cámara de Diputados de la reforma que incrementa a 16% la tasa general del IVA y un par de puntos porcentuales a la tarifa del ISR, ha levantado el abucheo generalizado. Es cierto, como lo han afirmado algunos diputados federales, que ningún aumento de impuestos es popular. Pero, en esta ocasión, la concitación de intereses en contra de la reforma fiscal para 2010 es uniforme: autoridades, partidos políticos, empresarios y especialistas fiscales comparten su insatisfacción con la reforma. Una propuesta legal eminentemente recaudatoria —convertida en depredatoria a lo largo de los años— no implica una solución real al problema. Ni siquiera transitoriamente. Lo lamentable es que no existe una alternativa clara, de carácter estructural, que ayude a los actores políticos a resolver el tema. Las razones son claras: las autoridades responsables de las finanzas públicas de México no hicieron, a lo lar-

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

go de este año, un trabajo prospectivo y serio sobre los escenarios económicos que se avecinaban y sobre las coyunturas políticas al cierre del ejercicio fiscal. Las crisis recurrentes en México han agotado la riqueza y el patrimonio de los contribuyentes, lo que hace impensable sustraer mayores recursos de esa fuente tributaria. En tanto no se reconozca expresamente que el crecimiento de la economía nacional será el puntal de la mejora natural de la recaudación, ni, consecuentemente, se implementen las políticas de fomento industrial que correspondan, no habrá mejora, mediante ingresos tributarios, de las finanzas públicas de México. Esto exige acciones decididas de corto y mediano plazos, con el inconveniente de que los resultados, en caso de implementarse, no se darán con igual rapidez. Una medida de ejecución ineludible es la revisión de algunas figuras como la consolidación fiscal, el amparo fiscal y el régimen de exenciones. Son laberintos y pasadizos que se traducen en que las grandes empresas, con la ley en la mano, contribuyan con menos del 2% de sus ingresos, mientras el empleado de clase media debe hacerlo con el 30%. Tiene razón el presidente Calderón cuando acusa a quienes eluden sus obligaciones. Esta acusación no significa, desde luego, que no deban existir políticas de contención del gasto público, dispendioso e ineficiente. Tanto de la Federación como de los estados y los municipios. Hay que exigirles a todos cuentas claras de su aplicación. Se requiere, asimismo, el encauzamiento del ingente gasto corriente a proyectos de inversión pública, como instrumentos para detonar la reactivación económica del país. Además, tienen que restringirse los gastos irrazonables de representantes po-

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com

pulares y partidos políticos, así como los dispendios superfluos de publicidad gubernamental y de promoción mediática de funcionarios federales y estatales. Es irritante que estas prácticas subsistan, cuando a los ciudadanos se nos exige una mayor transferencia de nuestro patrimonio a las arcas públicas. Otra área de oportunidad se encuentra en el sistema de coordinación fiscal. Es necesario sanearlo y recomponerlo para erradicar el paternalismo del gobierno federal y para obligar a las entidades federativas a rendir cuentas de las participaciones federales que les son transferidas. El esfuerzo recaudatorio promedio de las haciendas locales, en soporte de la federal, es mínimo y plagado de corruptelas, a pesar de lo cual año con año los estados replican sus necesidades de mayores recursos, como ahora se escucha. Existen, por supuesto, más herramientas que, sin incrementar los impuestos, pueden traducirse en una mejora de la recaudación en México, como la eliminación de privilegios fiscales y un combate efectivo —no selectivo— por parte del SAT de la evasión fiscal y de la corrupción dentro de sus estructuras. La solución del tema, como se vio de manera ejemplificativa, tendrá que ser multifactorial y no reducirse al expediente simplista de aumentar las tasas y las tarifas impositivas. El examen exhaustivo de la materia corresponde, en función de atribuciones legales y responsabilidades, al gobierno federal. En particular, a la Secretaría de Hacienda. Pero el Poder Legislativo también tiene el enorme desafío de revisar nuestro marco constitucional y legal para frenar la elusión. Los ciudadanos tenemos el derecho de exigir resultados tangibles y positivos de sus gestiones.

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FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 12, núm. 127, noviembre de 2009, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2009

Índice noviembre 36

04 PORTAFOLIO DOCUMENTO

El sistema penal acusatorio y el juicio de amparo María Elena Leguízamo Ferrer

INSTANTÁNEA

Ana María Kudisch Castelló

48 56

ENTREVISTAS

12 32 44 52

Óscar Cruz Barney Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México Ángel Prieto: “Urge un código único de procedimientos penales” Miguel Ángel Aguilar: “Reformemos la Ley de Amparo” Stephen P. Younger Fortaleciendo las relaciones entre Nueva York y México

REPORTAJE

“El Ilustre”: el colegio de abogados más prestigiado de México

Cooperación internacional y combate a la corrupción Nuri Cortina Flores Aviación y Derecho laboral Luis Fernando Ávila Salcedo La jurisprudencia agraria: ¿una cuestión olvidada? Juan Carlos de León Pérez

CASOS

Hacia la regulación de los bancos de esperma Hugo Tulio César Rubio-Rodríguez

DERECHO EN EL MUNDO

La Interpol y el caso de Lucía Morett Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

OPINIONES

38 60

La reinserción social de los presos en México José Zaragoza Huerta El auge de las escuelas de Derecho en México Luis Fernando Pérez Hurtado

ENCUESTA

POSICIONES

¿Por qué desapareció del mapa la Isla Bermejo? Guillermo J. García Sánchez

La Suprema Corte ante las candidaturas independientes Mario Alberto Becerra Becerril Mauricio José Becerra Becerril

La aplicación del Estado de Derecho en el gobierno actual

62 LIBROS

El Mundo del Abogado noviembre 2009

Promueven en Asia el mercado mexicano de telecomunicaciones

Portafolio

l pasado mes de septiembre, Gonzalo Martínez Pous, comisionado en la Comisión Federal de Telecomunicaciones, realizó un viaje a los países asiáticos de India y China (donde asistió a la Feria Internacional P&T/Wireless & Networks Comm China 2009, que tuvo lugar en Beijing), con la ﬁnalidad de promover las licitaciones del espectro radioeléctrico (frecuencias de bandas de 1.9, 1.7-2.1 y 3.4-3.7 GHz) que próximamente se llevarán a cabo en México, dando así un primer paso para atraer la atención de compañías asiáticas hacia el mercado mexicano de telecomunicaciones. La organización de esta gira —que corrió a cargo de Promexico, ﬁdeicomiso público sectorizado a la Secretaría de Economía y encargado de fortalecer la participación de nuestro país en la economía internacional, así como de atraer inversión extranjera a territorio nacional—, en la que el comisio-

gran potencial de inversión que tienen los operadores de telecomunicaciones asiáticos, ya que de los seis más grandes del mundo tres son chinos (China Telecom, China Mobile y China Unicom), dos son americanos (AT&T y Verizon) y uno es indio (Bharti Airtel). Son varios los factores por los que estos operadores son considerados los más importantes: su capital registrado, sus activos y sus usuarios. China Mobile, por ejemplo, cuenta con más de 280 millones de usuarios de telefonía móvil en este momento, mientras que en México hay aproximadamente 78 millones, contando a todos los operadores. Por su parte, China Telecom tiene 240 millones de usuarios de telefonía ﬁja y 40 millones de telefonía móvil, cifra alcanzada en sólo un año de entrar a este mercado, con lo que su crecimiento anual en el mercado móvil equivale a la mitad de todo el mercado mexicano en este sector. Finalmente, Bharti Airtel

Jorge Villarreal, Ángel M. Junquera Sepúlveda y Gonzalo Martínez Pous

nado estuvo acompañado por el director de El Mundo del Abogado, Ángel M. Junquera Sepúlveda, resulta de especial importancia si consideramos que los operadores asiáticos han ﬁjado su atención en el mercado mexicano de telecomunicaciones con la intención de ingresar en él en un futuro cercano. En opinión de Gonzalo Martínez Pous, la decisión de ir a Asia se debió al

El Mundo del Abogado noviembre 2009

tiene activos por 12.28 billones de dólares y tuvo un ingreso neto de 1.59 billones de dólares en 2008. Además del impresionante volumen de mercado y de la gran capacidad económica de estos operadores, China e India son inversionistas potenciales atractivos por sus tasas de crecimiento económico, su inminente desarrollo tecnológico y sus impre-

sionantes tarifas. En India, por ejemplo, los usuarios hablan un promedio de 406 minutos al mes con un ARPU (average revenue per user o consumo promedio por usuario) de 5.39 dólares, esto es, alrededor de 17 centavos de peso por minuto. El comisionado Martínez Pous compartió con El Mundo del Abogado que las ventajas ofrecidas por el mercado mexicano le parecieron atractivas a los operadores asiáticos, ya que nuestro mercado móvil es el más rentable de América Latina, ofrece los mejores márgenes de EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization o ingresos antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización) y es el segundo más grande de esta región, después de Brasil, que cuenta con 152 millones de usuarios de telefonía móvil. Otra de las ventajas que ofrece nuestro mercado, en línea con las mejores prácticas internacionales —aseguró Martínez Pous—, es la existencia de un organismo regulador independiente, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, que trabaja con imparcialidad y transparencia debido a los procesos públicos de licitación. Finalmente, comentó que aunque la respuesta de los operadores en este primer acercamiento que tuvieron con autoridades mexicanas en el ámbito de las telecomunicaciones fue muy positiva, por el interés que mostraron en el mercado mexicano, estos eventuales inversionistas también manifestaron ciertas preocupaciones, entre ellas la falta de regulación en materia de interconexión (ya que el PTFII —Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad— no está maduro), la ausencia de acuerdos de roaming para las compañías que no operen en ciertas regiones del país o la carencia de convenios para compartir infraestructura. En síntesis, la posibilidad de atraer inversionistas extranjeros para el mercado mexicano de telecomunicaciones es cada vez más factible porque ﬁnalmente se están tomando las medidas necesarias para obtener resultados reales, como se evidencia con este tipo de promoción en el extranjero.

Julio Hernández Pliego cumple 50 años de ejercicio profesional

Manuel Hallivis, Antonio Becerril, Julio Hernández Barros, Julio Hernández Pliego, Rafael Moreno Ballinas, Carlos García Fernández, Ricardo Ojeda Bohórquez, Lourdes Lamoglia, Malvina Barros y Olga Noriega

orría el año de 1954. Los estudiantes, entre quienes se contaba el cuasi adolescente Julio Antonio Hernández Pliego, se aprestaban a ingresar a su primer día de clases en la Facultad de Derecho de la UNAM, estrenando las relucientes y modernas instalaciones de la Ciudad Universitaria de México, de la que egresaría con mención honoríﬁca el 13 de octubre de 1959. Se sentó en su pupitre, esperando la cátedra, casi siempre sabia, de los eméritos profesores universitarios, la mayoría mexicanos, pero también de aquellos cuyos ideales los hicieron abandonar su país huyendo de la barbarie fascista de Franco. Como la esponja absorbe el agua, así él absorbía los conocimientos que serían el cimiento de los lúcidos pensamientos y disertaciones que ahora muchos comparten como sus alumnos en la propia Universidad Nacional Autónoma de México —de la que es profesor por concurso de méritos desde hace casi 30 años—, en la Universidad Iberoamericana, en el INACIPE y en la mayoría de las universidades e institutos de enseñanza superior de Derecho del país, donde ha dictado cátedras y conferencias. Julio Hernández Pliego ha sido un aguerrido abogado postulante, con una vida dedicada al estudio y a la difusión del Derecho penal, es doctor en criminalística, maestro en Derecho, miembro de la Barra

Mexicana, Colegio de Abogados, vicepresidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, miembro de número de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, miembro supernumerario de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, miembro mayor de la Federación Interamericana de Abogados y consejero del Instituto de la Defensoría Pública Federal. Además, es autor, entre otras obras, de Programa de Derecho procesal penal, Los recursos ordinarios en el proceso penal, El proceso penal mexicano y El Ministerio Público y la averiguación previa, todos ellos publicados por editorial Porrúa. Tras 50 años ininterrumpidos de práctica en materia penal, además de un gran abogado litigante, académico y escritor de obras y artículos jurídico-penales, Julio Antonio Hernández Pliego es un gran hombre que ha formado muchas generaciones de jóvenes abogados, un excelente y amoroso esposo, padre y abuelo, de quien he aprendido desde párvulo los inmensos valores que en su vida cotidiana profesa y predica, la pasión por el estudio del Derecho penal y la convicción de que sólo podrá crecerse en la medida en que se apegue uno a la justicia, a la honorabilidad y se actúe con responsabilidad y compromiso. ¡Felicidades por estos 50 años como abogado! Julio A. Hernández Barros

al margen Conforme los tiempos se aproximan, las apuestas para adelantar los nombres de los futuros ministros de la Suprema Corte se precipitan: el magistrado José Nieves Luna Castro, el consejero Luis María Aguilar y la magistrada Elvia Díaz de León en la primera terna… En la segunda, Alberto Pérez Dayán, Arturo Zaldívar y Daniel Cabeza de Vaca, que anda en franca campaña. No hay que descartar, no obstante, a Jorge Moreno Collado y a Raúl Cervantes. En el caso de este último habría que aplazar la decisión hasta marzo de 2010, pues la licencia que pidió Cervantes como diputado lo inhabilitaría para ocupar un sitial en la Suprema Corte antes de esta fecha. Otro nombre que ha comenzado a sonar fuerte es el de Juan Miguel Alcántara Soria, que tiene todo para llegar.

Julio Hernández Pliego ingresó a la Academia Mexicana de Ciencias Penales el pasado 30 de septiembre y dictó una conferencia sobre la prueba ilícita. Aunque una prueba pueda inculpar a un sujeto, dijo, si ésta se consiguió sin cumplir con los requisitos que marca la ley, debe ser desechada. Esta postura es lógica en los parámetros clásicos, pero ¿no habría que cambiar el paradigma? En países como Francia y el Reino Unido, si una prueba es decisiva para incriminar a una persona se toma en cuenta aunque se haya obtenido de manera ilegal.

Algunos funcionarios del Poder Judicial de la Federación aseguran que los concursos para jueces y magistrados que realiza el Consejo de la Judicatura Federal resultan contrarios a los principios que establece la ley para la carrera judicial, al promover concursos libres de oposición, aun cuando se cuenta con buen número de secretarios de carrera con la capacidad y la honestidad que requiere todo juzgador. Estos concursos, aducen, están dirigidos a favorecer a los “recomendados” del Consejo de la Judicatura o de la Suprema Corte de Justicia.

El Mundo del Abogado felicita a José Ramón Cossío Díaz por haberse hecho merecedor del Premio Nacional de Ciencias y Artes 2009, en el rubro de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía. ¡Felicidades, señor ministro!

Muy comentada resultó la carta que envió a sus amigos el ministro Mariano Azuela para que le acompañaran a la sesión de despedida en el Salón de Plenos de la Suprema Corte, el jueves 5 de noviembre, a las 13:00 horas, en punto. En la carta subrayó lo mucho que le gustaría que se le acompañara a tan signiﬁcativa sesión… “a través del Canal Judicial”.

María Elena Leguízamo Ferrer

El sistema penal acusatorio y el juicio de amparo En este documento, que consiste en una síntesis de su trabajo de ingreso a la Academia Mexicana de Ciencias Penales, la autora, magistrada del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, nos habla de las implicaciones que las reformas constitucionales en materia de justicia penal y de seguridad pública de junio de 2008 tendrán en el juicio de amparo. 6

El Mundo del Abogado noviembre 2009

Ilustración: Edu Molina

al margen Introducción Con la publicación en junio de 2008 de las importantes reformas constitucionales en materia de justicia penal y de seguridad pública, que precisan las bases que deben orientar al sistema procesal penal y los principios fundamentales en que debe sustentarse, México se encuentra inmerso en el movimiento internacional de reforma procesal penal que otros países de América Latina iniciaron desde las últimas décadas del siglo XX. Con estas reformas nos encontramos en proceso de implementación del sistema de justicia penal, en el que ocupan un lugar predominante el sistema procesal acusatorio y la instauración de los juicios orales, que sin duda tendrán sus importantes implicaciones en el ámbito del juicio de amparo. Para llevar a cabo esa tarea se ha creado el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, así como una secretaría técnica, de donde surgirán los criterios y las directrices que orientarán la futura legislación procesal penal —tanto en el ámbito federal como en las entidades federativas— y se determinará cuál será el modelo de proceso acusatorio y de juicio oral que más se acomode a la realidad mexicana, así como el rumbo que guiará el juicio de amparo en el futuro sistema de justicia penal. Pero mientras eso sucede, es necesario analizar si habrá o no necesidad de modiﬁcar el sistema de impugnaciones y los criterios que rigen actualmente el juicio de amparo en materia penal, para que los objetivos del nuevo sistema acusatorio se cumplan cabalmente, es decir, que el nuevo sistema procesal resulte funcional. Asimismo, es necesario revisar si el juicio de amparo impacta a los juicios orales, o viceversa, por la idea que existe de que con los juicios orales habrá mayor brevedad del procedimiento penal, y de que el juicio de amparo podría constituir un obstáculo para que el nuevo sistema procesal acusatorio alcance sus objetivos. Criterios que orientan la transformación del sistema de justicia penal Lo más relevante de la reforma constitucional de 2008 tiene que ver con la base constitucional que transforma el sistema

procesal penal mixto en un sistema predominantemente acusatorio y oral, que ahora debe ser implementado en todo el país. El reformado artículo 20 constitucional señala ahora expresamente que el proceso penal debe ser acusatorio y oral, basado en los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, por considerar que el sistema procesal acusatorio deriva del Estado Democrático de Derecho, mientras que el “inquisitivo” y escrito pertenece a sistemas autoritarios. Por ello, dicho sistema se sustenta en el reconocimiento y en el respeto de los derechos fundamentales de los gobernados, además de basarse en principios y criterios como los de legalidad, previo y debido proceso, equilibrio entre las partes, presunción de inocencia, in dubio pro reo, non bis in idem y verdad objetiva o material, entre otros. Por lo que hace a la oralidad, ésta es una característica del debate que se acompaña de los principios expuestos en el propio precepto, pero por sí sola ella no es lo que caracteriza al sistema acusatorio. Además, es evidente que no basta transformar el sistema procesal penal escrito en uno oral para superar automáticamente los problemas del actual sistema de justicia penal, pues la falla principal de éste no puede ser atribuible sin más al tipo de juicio que se desarrolla en el país, pues habrá que reconocer que los juicios orales —como los escritos— aparte de sus fortalezas también tienen sus debilidades. Es cierto que los juicios orales actualizan los principios de publicidad, inmediación, contradicción y concentración, pero también lo es que por su aplicación muy limitada no tienen efectos preventivos, como tampoco son más rápidos que los escritos, pues también generan rezagos naturales y, contrariamente a lo que se dice, los costos no son menores que los de un juicio escrito. Por todo ello, se aﬁrma que el éxito de los juicios orales dependerá en gran medida del uso de medios alternativos de solución de conﬂictos y de la aplicación del principio de oportunidad, conforme al cual la culpabilidad penal del acusado puede ser negociada, entre otros mecanismos; pero con ello lo que realmente se logra es ponerle barreras a un juicio justo.

Mientras algunos grupos ven a la CNDH como una caja chica o como una institución a la que hay que ordeñar con miras a ir haciendo ahorros para la campaña de 2012, otros preﬁeren mirarla como ariete. Ciertos senadores del PAN piensan que debe ser el instrumento idóneo para promover acciones de inconstitucionalidad contra cualquier ley estatal que despenalice el aborto… Ojalá que el nuevo titular de la CNDH no vaya a prestarse a satisfacer los intereses de sus promotores.

Luis Pazos, director de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef ) está en abierta campaña de promoción para dar a conocer los resultados de la comisión de 2006 a 2009. En los folletos que ha editado consta que el organismo “triplicó sus servicios al público, sin incrementar gastos ni personal en los primeros tres años de este gobierno”. La atención personalizada, la atención telefónica, el servicio social y —sobre todo— la educación ﬁnanciera han sido prioridades para Pazos en este cargo.

Continúan los comentarios sobre la jueza cuarta de distrito en materia penal en Nuevo León, Rosa María Cortés, quien mostró poca experiencia al decretar un arresto de 36 horas contra el procurador general de la República, por el supuesto desacato de una sentencia de amparo.

Finalmente, Eduardo Pérez Mota, titular de la Comisión Federal de Competencia, ha comenzado a levantar cabeza y a exigir que se aumenten las penas para castigar las prácticas monopólicas en nuestro país. Cualquiera que eche un ojo al catálogo de multas verá que es ridículo. Si algo mantiene hundido a México es la falta de competencia. Los grupos monopólicos que se disputan la tarta ahogan todo intento para crecer. “Si quieren crecer —decía el presidente Fox a las mexicanas y mexicanos— pongan sus changarros.” Pero es la competencia y no la changarrización lo que puede hacer de México un país de primer mundo, aunque le pese a nuestros magnates.

No obstante lo anterior, se establece ahora que las audiencias deben ser orales, contradictorias y públicas; en ellas se formulará la acusación, la defensa presentará sus pruebas y existirá un contacto presencial y directo con el juez, quien se supone no ha tenido alguna aproximación previa con los antecedentes del proceso, garantizándose así su imparcialidad. De esta manera, cada operador del sistema tiene asignado un papel concreto, con lo que se busca garantizar la organización y el funcionamiento del sistema de justicia penal; pero debe aceptarse que esa división de papeles se encuentra ya reconocida en el sistema vigente desde 1917. Así, los jueces —como lo ha sido hasta ahora en el sistema mexicano— deben concretarse a decidir las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa, sin convertirse en acusadores. Su imparcialidad debe estar orientada a la igualdad procesal de las partes. Por su parte, el imputado gozará

el Ministerio Público, en el desarrollo de su actividad investigadora, recabe, desahogue y valore medios probatorios, lo que necesariamente hará para los efectos de fundar y motivar el ejercicio de su propia potestad, que es determinar si ejerce o no la acción penal. Es decir, dicha determinación no puede sino sustentarse en medios de prueba, si bien con un estándar mucho menor que el exigido para otras resoluciones como es la sentencia. Pero, además, lo dicho se corrobora cuando la propia reforma constitucional prevé que podrán admitirse en juicio, aunque sea de manera excepcional, “pruebas anticipadas” que, por su naturaleza, requieran “desahogo previo” y bajo el control judicial. Se abunda un poco más en este punto, porque es en relación con la actuación del Ministerio Público y la policía en la etapa de investigación donde se plantea mayormente el uso del amparo (indirecto), para ver si con la reforma eso cambia o no.

Algunos ven que la presencia del juez de control, que también llaman juez de garantía, podría obviar la necesidad del juez de amparo, al que comúnmente se le llama juez de garantías; pero de la reforma constitucional no se deriva que a dicho juez se le atribuya esa importante función. ahora —por así establecerse de manera expresa en la Constitución— de un estado jurídico de “inocencia”, que sólo se podrá destruir con la culpabilidad demostrada en el proceso; consecuentemente, las partes inician y delimitan el objeto del proceso y a ellas les compete introducir los hechos y la carga de probarlos así como de solicitar la práctica de los medios probatorios. En cambio, por lo que hace al Ministerio Público, que hasta ahora desahoga medios probatorios y los valora en la averiguación previa, además de que esas pruebas constituyen la parte fundamental del proceso, la reforma establece que “sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio”; sin embargo, la propia reforma constitucional precisa que eso será “para los efectos de la sentencia”. De acuerdo con dicha previsión, entonces, no se excluye que

El Mundo del Abogado octubre noviembre 20092009

Por otra parte, se prevé la ﬁgura del juez de control —en el artículo 16 constitucional—, quien será una autoridad jurisdiccional de control (de legalidad) de los actos del Ministerio Público, por lo que hace concretamente a solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación; además, ﬁjará la situación jurídica del imputado. El juez de control no tiene injerencia en la investigación, pues sus actos sólo están destinados a garantizar que en la investigación se respeten los derechos fundamentales del acusado y de la víctima. Por ello, una de sus funciones más trascendentales es la de dictar las medidas limitativas de derechos del imputado a través de la autorización de las medidas o providencias cautelares a solicitud del Ministerio Público. Precisamente algunos ven que la presencia del juez de control, que también llaman juez de garantía, podría ob-

viar la necesidad del juez de amparo, al que comúnmente se le llama juez de garantías; pero de la reforma constitucional no se deriva que a dicho juez se le atribuya esa importante función. Finalmente, la Constitución federal establece que habrá un órgano jurisdiccional distinto al de control, que emitirá la sentencia valorando los medios de convicción que aporten las partes, de manera libre y lógica, cambiando de esta manera el sistema de valoración de la prueba, donde además se observarán los principios de contradicción, inmediación, publicidad y continuación de las audiencias orales. El juez condenará al procesado cuando se acrediten los supuestos de su culpabilidad; mientras tanto, prevalecerá el principio de presunción de inocencia. La pena que imponga el juez, por su parte, deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. Las reformas constitucionales y el juicio de amparo Por lo que hace a las implicaciones en materia de amparo, la Constitución federal establece todo un catálogo de derechos fundamentales que deben ser respetados por los distintos órganos del Estado, en sus respectivas intervenciones en el ámbito de la justicia penal. Los principios del Derecho procesal penal también están vinculados con tales derechos fundamentales e igualmente deben ser observados, por lo que, cuando esos derechos son vulnerados en el ejercicio del poder punitivo del Estado, cualquiera que sea el órgano que lo ejerce, surge el juicio de amparo como un control constitucional y reparador de las garantías individuales violadas, entre otros medios. Y aun cuando la reforma constitucional contempla el sistema procesal acusatorio como un enfoque de imparcialidad para el juzgador y la oralidad como un mecanismo de celeridad y continuidad de las audiencias, ello por sí solo no garantiza que se excluya la posibilidad de que alguna garantía individual resulte vulnerada con la intervención estatal. Es decir, ningún sistema procesal presupone una actuación de la autoridad exenta de la posibilidad de vulnerar garantías individuales y que permi-

ta prescindir de los mecanismos para su protección o reparación. Tampoco es conditio sine qua non que, para que el sistema procesal acusatorio y los juicios orales puedan lograr sus objetivos de celeridad —es decir, de prontitud y expeditez—, ello tenga que ser aun a costa de derechos y garantías fundamentales. Por tal razón, creo que a nadie podría ocurrírsele la idea de que con la reforma procesal pueda prescindirse del juicio de amparo, máxime que una de las principales divisas con las que se ha tratado de caracterizar a la reforma es que ella es fundamentalmente “garantista”. Y si bien en el plano formal ese puede ser el objetivo, es evidente que en el plano de la realidad dista mucho que esa pretensión se pueda materializar sin más. Es decir, atendiendo a la realidad de nuestro sistema de justicia penal, aún no existen las condiciones para soslayar la presencia del juicio de amparo como un mecanismo defensor de los derechos fundamentales, independientemente del sistema de recursos que establezca el legislador secundario. Según los motivos que tratan de justiﬁcar el cambio de sistema procesal, lo que se busca es superar la lentitud, el burocratismo y la falta de transparencia y de certeza de los procesos, así como la impunidad y la corrupción. Para lograrlo se proponen diversos medios, como el propio sistema acusatorio y los juicios orales; pero, además, procesos abreviados, mecanismos alternativos de solución de conﬂictos, el principio de oportunidad y la reducción del sistema de impugnaciones, entre otros. No obstante, creo que el juicio de amparo no debe ser visto como un obstáculo para el cambio del sistema de justicia penal en México; no tendría que prescindirse de este importante mecanismo de protección. Tal vez podría prescindirse de otros mecanismos menos trascendentes, pero no del amparo. La cuestión, entonces, sería cómo lograr el equilibrio, pues no puede admitirse que por el solo hecho de buscar mayor expeditez en los procesos tenga que permitirse la vulneración de garantías, o que dicha vulneración no sea reparada. Por otro lado, si de acuerdo con los artículos 103 y 107 de la Constitución federal y la Ley de Amparo, actualmen-

Atendiendo a la realidad de nuestro sistema de justicia penal, aún no existen las condiciones para soslayar la presencia del juicio de amparo como un mecanismo defensor de los derechos fundamentales, independientemente del sistema de recursos que establezca el legislador secundario. te el juicio de amparo en materia penal funciona para proteger a los gobernados contra actos de autoridades que vulneran su integridad f ísica, que lo privan ilegalmente de su libertad, así como aquellos que afectan sus bienes con motivo de la investigación de los delitos; que en estos casos procede la suspensión en contra de detenciones, de órdenes de aprehensión, de autos de formal prisión o de sujeción a proceso y las medidas cautelares, entre otros, y que los jueces de proceso penal no pueden dictar sentencia si existe un juicio de amparo contra el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, ya sea que se encuentren bajo los efectos de la suspensión o no, considero que el juicio de amparo indirecto en materia penal seguirá funcionando de la misma manera que hasta ahora, por lo que hace a los actos de autoridades que vulneren la integridad f ísica de los gobernados, que lo priven ilegalmente de su libertad o que afecten sus bienes con motivo de la investigación de los delitos. Lo propio puede decirse en relación con aquellos actos de autoridades que intervienen en la ejecución de las sanciones penales, incluyendo ahora a los jueces de ejecución de sentencias. Y lo mismo puede seguir sucediendo por lo que hace a las detenciones, las órdenes de aprehensión, los autos de vinculación a proceso y las medidas cautelares, entre otros, en que los actos de autoridad recurribles serían los del juez de control, en tanto ellos vulneren garantías individuales. Asimismo, podrá seguirse admitiendo la recursividad en el propio juicio de amparo indirecto, en el sentido de recurrir a la revisión y a la queja; planteándose tal vez, en relación con todo ello, que los diversos plazos se acorten, precisamente obedeciendo a la idea de mayor celeridad en la justicia. Pero donde seguramente habrá cuestionamientos es en relación con los ac-

tos de los jueces de juicio o de sentencia, pues mientras que actualmente los jueces de proceso penal deben abstenerse de dictar sentencia si existe un juicio de amparo contra el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, ya sea que se encuentre bajo los efectos de la suspensión o no, aun cuando si la dictan se genere un sobreseimiento en el juicio de garantías por cambio de situación jurídica, impidiendo con ello al juez de amparo resolver el fondo del asunto planteado, de acuerdo con la reforma constitucional, surgirían las preguntas: ¿qué sucederá en relación con el amparo en los juicios orales?, ¿podrá suspenderse la celebración de la audiencia oral hasta que se resuelva el juicio de garantías? En principio podría decirse que si existe una suspensión y la audiencia de debate oral aún no ha comenzado, su inicio se suspendería, es decir, habría que esperar a que se resuelva el amparo. Y podría decirse que esa sería la situación más común, porque entre el inicio del juicio y el acto impugnado existiría un plazo considerable que permitiría presentar el amparo y decretar la suspensión de los actos subsecuentes, entre los que estaría el inicio del juicio oral. Pero tal vez el mayor problema se presentaría para los casos en que ya se ha dado inicio al debate oral, pues todo parece indicar que en estos casos el juez de amparo ya no podría entrar a estudiar el fondo planteado en el amparo, ya sea porque la autoridad jurisdiccional a la que estaría sujeto el quejoso no sería la misma que fue señalada como responsable en la demanda de amparo —ya que ahora sería el juez de sentencia, que es distinto al juez de control—, o bien porque, de acuerdo con los principios que rigen el juicio oral, la audiencia de debate debe continuar hasta su conclusión, lo que traería como consecuencia legal la consumación irreparable de los actos y un cam-

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bio de situación jurídica del peticionario del amparo. Finalmente, respecto de la recursividad en el juicio de amparo indirecto, están previstos los recursos de revisión y de queja, que son del conocimiento de los tribunales colegiados de circuito, salvo cuando se plantea la inconstitucionalidad de leyes que es de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De esta manera, contra la sentencia emitida en el juicio de amparo por el juez de distrito procede el recurso de revisión, lo cual conlleva que tanto el juicio de garantías como el proceso penal se prolonguen en el tiempo.

terminar los alcances de la procedencia del juicio de amparo —tanto indirecto como directo—, por ahora sólo se expresan puntos de vista que podrían ser tomados en consideración a la hora de la reforma legislativa. Pero es el nuevo contenido del Código de Procedimientos Penales —así como de la nueva Ley de Amparo— los que nos servirán para determinar cuáles serán los actos de autoridad que durante el proceso, y concretamente durante la audiencia de debate, pueden ser impugnables a través del amparo. Si se sabe contra qué acto se interpone el amparo, igualmente se podrá saber qué es lo que suspen-

Es importante que al diseñar el sistema procesal penal el legislador tome en cuenta el papel que jugará el amparo, para que no constituya un obstáculo en el desenvolvimiento de los juicios orales. Por otra parte, conforme al nuevo sistema procesal acusatorio, en materia de amparo la víctima o el ofendido podrán impugnar en la fase de investigación no sólo las resoluciones de reserva, de no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento dictadas por el Ministerio Público, sino además todas aquellas omisiones que el representante social lleve a cabo en la investigación de los delitos. Lo importante serán los efectos de los amparos que llegara a conceder la protección federal y su acatamiento, problema que por razón de espacio no se aborda aquí. Respecto del amparo directo, será importante determinar qué papel van a jugar las violaciones formales o procesales que los tribunales federales llegaran a advertir en el planteamiento del juicio de garantías y que con motivo de ello tenga que reponerse el procedimiento del juicio oral. Por la razón de no contar aún con una legislación procesal federal que sirva de referencia, no quisiera seguir imaginando por ahora lo que podría suceder en esta materia. Si bien ya existen algunas legislaciones procesales en los estados que se van alineando a la reforma constitucional, al no contarse todavía con una legislación procesal federal que pueda tomarse como punto de referencia para de-

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de, para así determinar si los actos procesales posteriores al acto reclamado se pueden llevar a cabo o tienen que esperar hasta que se resuelva el amparo. De ahí que resulta necesario que se precise cuáles serían los actos impugnables por la vía de amparo: por una parte, aquellos que se dan durante la etapa de investigación hasta el ejercicio de la acción penal y, en su caso, la orden de aprehensión y otras medidas cautelares; por otra, aquellos que se darían entre el auto de vinculación a proceso y el inicio de las audiencias de debate, que serían amparos indirectos, y, ﬁnalmente, la sentencia. Un amparo en el nivel de control constitucional traería como consecuencia que no se pueda llevar a cabo la audiencia de debate en el juicio oral sino hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo, en virtud de la obligación que tiene el juez de la causa penal de suspender el procedimiento una vez cerrada la instrucción y no dictar la sentencia que corresponda cuando se le notiﬁca un amparo contra este tipo de determinaciones; por tanto, es importante que al diseñar el sistema procesal penal el legislador tome en cuenta el papel que jugará el amparo, para que no constituya un obstáculo en el desenvolvimiento de los juicios orales. Dado que el imputado está en la posibilidad de recurrir

vía amparo indirecto al auto de vinculación a proceso, y no hay duda de que en este caso la suspensión puede retardar la celebración de la audiencia de debate, igualmente habrá que reparar en esto a la hora de diseñar el sistema procesal y el sistema de impugnaciones, pero sobre todo para revisar y actualizar los plazos actualmente previstos, con la idea de lograr una reforma coherente y darle celeridad a los procesos penales pero sin menoscabo de derechos y garantías. Conclusión Para terminar, quisiera decir que el juicio de garantías también tendrá que actualizarse bajo los principios previstos en la Constitución federal, pues no se puede dejar de reconocer que el juicio de amparo es un juicio reparador de las garantías individuales violadas y es un recurso con el que cuenta el gobernado para impugnar cualquier acto de autoridad que vulnere sus derechos fundamentales; por lo cual, si el amparo es un juicio de tradición que garantiza la actuación de las autoridades, debe conservarse aún en el nuevo sistema procesal penal, pero bajo una nueva orientación que permita el buen funcionamiento del juicio acusatorio y oral, lo que implica una revisión y una reforma a fondo de la Ley de Amparo. Y aunque es innegable que la reforma al sistema de justicia penal debe incluir una profunda reforma del juicio de amparo, dicha reforma no puede verse de manera aislada, pues dependerá de la revisión y de la transformación que experimente el sistema de recursos o impugnaciones en el propio sistema de justicia penal, ya que el amparo sólo constituye una parte de ese sistema, independientemente de sus rasgos especiales. Y si el sistema procesal penal ha experimentado una reforma profunda en la Constitución, que a su vez implicará una profunda reforma en las legislaciones procesales, no hay duda de que la iniciativa de Ley de Amparo presentada desde hace más de cinco años en el Senado se encuentra totalmente desfasada, si se atiende a los objetivos del nuevo sistema procesal penal y, sobre todo, por lo que hace a los actos frente a los cuales resulta procedente el amparo.

1) El primer caso que ganó como abogada: Un juicio sucesorio que duró 10 años. Finalmente, las partes involucradas pudimos negociar satisfactoriamente y después de 10 años mi cliente obtuvo lo que buscaba. 2) El primer caso que perdió: Un juicio de reivindicación de posesión. Lo perdí pues el testigo se equivocó y dio mal la dirección a la audiencia. 3) Lo que más aprecia de un contrincante dentro de un juicio: Que litigue limpio y que sea buen abogado. Que no sea coyote. Que no se robe el expediente. 4) El caso que recuerda con más afecto: Un juicio de divorcio necesario con pérdida de patria potestad, donde tuve éxito y pude proteger a la niña que era violentada por su padre.

Instantánea Ana María Kudisch Castelló

5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Elizabeth I, de Inglaterra. 6) Pasatiempos: Tenis, spinning, bicicleta de montaña y lectura. 7) Libro favorito: La sombra del viento, de Carlos Ruiz Zafón y Los hombres que no aman a las mujeres, de Stieg Larsson. 8) Película favorita: Todas las románticas en las que no haya violencia. 9) Compositor favorito: Wolfgang Amadeus Mozart. 10) Ciudad predilecta: Praga. 11) Restaurante predilecto en la Ciudad de México: Le Bouchon. 12) Platillo favorito: Los chilaquiles.

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Íñigo Fernández Baptista

Óscar Cruz Barney Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México

n junio de 2008 fue electo presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. ¿Qué tiene pensado hacer durante su gestión como presidente? El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados es la institución gremial de la abogacía más antigua de América y la quinta más antigua del mundo. El colegio, fundado el 21 de junio de 1760, cumplirá 250 años justo cuando México celebre el bicentenario del inicio del movimiento insurgente. Es necesario señalar que el colegio que actualmente tengo el honor de presidir ha participado desde 1808 en la creación de un México independiente. Es un órgano plural sin ﬁliación política o religiosa. La vocación de esta institución es nacional y abierta a la abogacía del país, sin perjuicio de la membrecía internacional que tenemos y de nuestras relaciones con colegios en el exterior. El colegio nace y trabaja para mejorar la vida jurídica y social de los abogados y de México. En este sentido, lo que hemos estado buscando hacer es transmitirle a la membrecía la idea de pertenencia a un colegio de abogados que representa a México y ha formado parte esencial de su devenir histórico y que, por lo tanto, requiere una participación activa de su membrecía en los diferentes foros y comisiones de estudio que tenemos para hacer oír la voz de nuestros miembros, con la ﬁnalidad de mejorar la situación del país y el ejercicio ético y profesional del Derecho. Todo abogado mexicano, por el hecho de serlo, debe pertenecer a este colegio, parte inseparable de la tradición y la cultura jurídica del país. ¿Cuáles son las tareas que realiza el Ilustre en estos momentos? El colegio mantiene tradiciones centenarias como el uso de la toga, de los puños de bolillo o de gasa (distintivo dado a los abogados mexicanos el 13 de junio de 1772), una venera y una roseta con los colores de la institución, que son el azul cielo y el blanco, símbolos que distinguen a nuestra membrecía, si bien tenemos la vista en el presente y en el futuro, basados en un sólido pasado de 250 años de vida ininterrumpida. Se trata de una institución con una

Óscar Cruz Barney, presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, nos habla de la estrecha relación que existe entre la historia y el Derecho, de los retos que enfrenta México al celebrarse el bicentenario de su Independencia y del futuro del colegio de abogados —el más antiguo de México— que actualmente preside. clara conciencia de su papel y de la importancia que tiene en términos de la cultura y la tradición jurídica y gremial iberoamericana. Actualmente estamos renovando y creando nuevas comisiones de trabajo (tenemos un total de 16, un comité y una coordinación de comisiones) que están trabajando en la realización de cursos y conferencias en materia jurídica. Asimismo, establecimos una nueva página de internet (www.incam.org) en la que se pueden consultar las publicaciones que ha hecho el colegio desde el siglo XVIII. Con motivo del bicentenario estamos trabajando con diferentes instituciones, como el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la Universidad Panamericana, la Universidad Iberoamericana, la Universidad Anáhuac y, desde luego, la Escuela Libre de Derecho, así como muchas universidades en provincia, para generar publicaciones que celebren la tradición jurídica de México. Dos proyectos editoriales muy importantes se están preparando con el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal precisamente con motivo de los festejos del inicio del movimiento insurgente. ¿Qué perﬁl tiene el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados en términos de su membrecía? Estamos generando información sobre nuestra institución a ﬁn de tener una suerte de radiograf ía institucional, siendo la transparencia un objetivo fundamental de nuestra gestión.

La información se puede consultar en la página del colegio en la sección Estadísticas del Colegio. Además, próximamente inauguraremos una segunda época de nuestra revista, órgano de difusión de la institución. Cabe destacar que la mayoría de nuestros agremiados tiene una edad que oscila entre los 34 y los 50 años de edad, lo que nos caracteriza como una institución joven. Provienen de diversas escuelas y facultades de Derecho como la Escuela Libre de Derecho (33%), la UNAM (25%), la Universidad Panamericana (10%), la Universidad Iberoamericana (8%), la Universidad La Salle (4%), la Universidad Anáhuac (4%), el ITAM (3%) y muchas otras más en la ciudad de México y en el resto del país. Estamos trabajando para darle una presencia nacional al Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. En el Canal Judicial del Poder Judicial de la Federación tenemos un programa conjuntamente con la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación titulado Academia de Abogados en el que analizamos semana a semana temas de interés jurídico nacional. Nuestra relación con el Poder Judicial de la Federación es de primer orden y estamos en constante comunicación con sus integrantes con el objetivo de encontrar formas de mejorar el ejercicio profesional del Derecho. El año pasado abrimos una oﬁcina de representación en Villahermosa y acabamos de hacerlo en Morelia. Además, estamos trabajando para abrir oﬁcinas en Puebla, León, el Estado de Méxi-

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co y Chihuahua. Debo destacar que la membrecía del colegio ha crecido considerablemente (21% sólo en un año) y con todo lo señalado antes buscamos afrontar la responsabilidad que tenemos con la sociedad mexicana. ¿Cómo se están preparando para los festejos del CCL aniversario del colegio? Tenemos un programa de publicaciones, en el que el título más reciente se reﬁere a la historia jurídica de Tabasco, y están en proceso otros títulos: uno sobre salvaguardas comerciales, otro de ensayos jurídicos, las memorias del congreso sobre los 120 años del Código de Comercio que organizamos en colaboración con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, y otros textos más. En octubre llevaremos a cabo, conjuntamente con el Instituto de Investigaciones Jurídicas y con el Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM, un congreso sobre el papel de los abogados en la formación del Estado mexicano. En 2010 seremos la sede del Congreso Internacional de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados, así como de un Congreso Nacional de la Abogacía, del cual daremos noticias más adelante. Este mismo mes estaremos presentes en los encuentros en Madrid organizados por el Real Colegio de Abogados de Madrid, en la Reunión de Delegados de la Unión Iberoamericana de Colegios y

de Abogados, se encuentran en un gran momento. Siempre han sido magníﬁcas y ahora lo son más en términos de trabajos, tareas y estudios conjuntos. Las tareas realizadas se deben al trabajo arduo de la Junta Menor y al apoyo de la Junta de Honor del colegio, sin cuya intervención sería imposible llevar adelante la tarea. A ellos va todo mi agradecimiento y reconocimiento. Cada presidente del colegio construye sobre lo hecho por los presidentes y las juntas anteriores; cada quien desempeña el papel que le corresponde en la historia del colegio, guardando siempre la institucionalidad y con profundo aprecio y respeto por el colegio. ¿Cómo hacen sinergia la abogacía y la historia, es decir, como se potencian? La abogacía y la historia siempre han estado relacionadas. El ejercicio profesional exige necesariamente no sólo el conocimiento del Derecho, sino la noción del trasfondo histórico de las normas aplicables. Es decir, no se puede entender a cabalidad el contenido de la legislación vigente, tanto a nivel constitucional como a nivel secundario, si no se tiene una idea clara de sus antecedentes. La historia del Derecho, sin lugar a dudas, enriquece el ejercicio profesional, ya que da una visión crítica del Derecho vigente y permite que el abogado postulante no se deje sorprender por reformas aparentemente novedosas, que en realidad fueron ensayadas tiempo atrás y no tuvieron el éxito deseado.

Todo abogado mexicano, por el hecho de serlo, debe pertenecer a este colegio, parte inseparable de la tradición y la cultura jurídica del país Agrupaciones de Abogados y en el Congreso de la Unión Internacional de Abogados a celebrarse en Sevilla, España. Todas estas tareas se complementan con los trabajos de las comisiones y de los comités del colegio, presididas todas ellas por distinguidos abogados que han destacado en las materias respectivas. Debo señalar que nuestras relaciones con la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, y con la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio

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Como señalé antes, la historia y el Derecho hacen sinergia, tanto en su estudio como en su aplicación. Es algo que los juristas deben tener claro y aprovechar las herramientas que esto les puede dar. ¿Qué debe representar para los mexicanos la celebración del centenario de la Revolución y del bicentenario de la Independencia? ¿Cree que el Estado está haciendo un buen papel organizando estos festejos?

Se trata de un proceso sumamente complejo, ya que hay que consultar a muchos grupos con ideologías totalmente distintas e intentar conciliar las diversas visiones que se tienen de la historia de México. Hay que aclarar que si bien se está planeando el bicentenario de la Independencia, lo que realmente celebramos es el bicentenario del inicio del movimiento insurgente de Miguel Hidalgo y Costilla, ya que la independencia se logró hasta 1821 con Agustín de Iturbide. Por supuesto, habrá que hacer los festejos correspondientes en 2021. Lo más importante de la celebración del bicentenario del movimiento insurgente es identificar, por medio de un análisis crítico, las acciones positivas que se han realizado en estos 200 años y que son motivo de festejo. Asimismo, es importante reflexionar sobre las cosas en las que necesitamos trabajar para el siglo XXI. En su opinión, ¿qué nos queda por hacer? De entrada encarar nuestros 200 años libres de prejuicios. Desde luego, hay muchos problemas que heredamos del siglo XIX y que quedan por resolverse. Uno de ellos es el educativo. La calidad de la educación en México es muy inferior a la de otros países del mundo; debemos seguir trabajando en nuestro proceso de análisis para identificar la solución, con la finalidad de establecer un esquema educativo acorde con las necesidades del México globalizado de hoy. Asimismo, los mexicanos tenemos que mejorar en la cuestión de la cultura de la legalidad para poder establecer, a la brevedad posible, el respeto a las leyes, creando así un verdadero Estado de Derecho. En la medida en que logremos este sentido de convivencia basado en las leyes lograremos la cohesión social que tanto necesita México. Hace 200 años nos separamos de España. ¿Cree que realmente obtuvimos nuestra libertad e identidad o simplemente pasamos a depender de un nuevo imperio? La independencia fue un proceso de transición jurídica, política y social en el cual se mantuvieron por un tiempo las ligas comerciales y siempre las

culturales con España; es decir, la independencia de México no representó una separación total. La independencia nos dio autonomía política, pero generó una serie de problemas económicos muy importantes que nos colocaron a lo largo del siglo XIX en manos de nuestros acreedores. Es necesario aclarar que no pasamos a depender de otra potencia, sino que México entró en un juego de relaciones internacionales en el que nacimos como un gran país que se tuvo que enfrentar con potencias que nos llevaban siglos de experiencia. Esto lo podemos ver hoy en día, pues México tiene mucho camino por recorrer para equipararse con las potencias extranjeras. Durante los 200 años de vida de nuestra nación, ¿cómo cree usted que ha evolucionado nuestro sistema jurídico? México ha tenido grandes momentos de cambio en su sistema jurídico. Primero tuvo que deﬁnirse para lograr los objetivos de la visión decimonónica de la sociedad, en cuanto a la igualdad jurídica, como la propiedad y el acceso a la justicia, entre otras. El Derecho mexicano hereda del antiguo régimen todo un corpus iuris que se mantiene vigente durante casi todo el siglo XIX. Nuestro sistema jurídico no empezó a cambiar hasta que se logró la nueva codiﬁcación en el siglo XIX, lo cual trajo como consecuencia la creación de un nuevo régimen jurídico. Es necesario señalar que a lo largo de nuestra historia han ocurrido importantes cambios que han traído como consecuencia la modernización de nuestro sistema jurídico. En mi opinión, uno de los más importantes ha sido la adhesión de México al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) en 1986, así como la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). México es otro de 1986 a la fecha, en términos económicos y sociales. Hace falta realizar un análisis sobre la evolución jurídica mexicana, desde una perspectiva de los grandes hitos del Derecho mexicano. Justamente ahora el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto de Investigaciones Histó-

ricas, estamos preparando un congreso sobre el papel de los abogados en la formación del Estado mexicano. ¿Cuáles son las principales diferencias en el imaginario de la celebración del centenario porﬁriano de 1910 y el que actualmente tenemos los mexicanos para el 2010? De entrada son dos escenarios totalmente distintos. En 1910 estábamos inmersos en una dictadura, que si bien había logrado progresos importantes en términos industriales, mantenía rezagos sociales muy extensos —que sigue ha-

biendo—. En términos políticos era un ambiente muy diferente al actual. La celebración del centenario le dio un lugar muy importante a la ciencia y al Derecho. En 1910 se publicó la obra más importante que se ha hecho en materia de codificación penal en Iberoamérica, un libro de Antonio de Medina y Ormaechea que se llamó La codificación penal de los pueblos latinos, texto importantísimo que se envió a la Feria Internacional de París donde ganó el primer premio como obra tipográfica. Es una obra de comparación de todos los códigos penales latinos.

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También se hizo un concurso científico, artístico y literario con motivo del centenario, en el que se publicaron trabajos científicos, de historia y de Derecho. Los trabajos premiados fueron publicados por la comisión responsable del centenario. La celebración del centenario fue una gala fastuosa. La tarea de organizar el bicentenario es mucho más compleja que la celebración del centenario, primero por el tamaño de la población, luego por la pluralidad de opiniones y por la cantidad de tareas por desarrollar. No bastará con organizar un par de concursos y sacar algunas publicaciones como se hizo en 1910. Lo que se tiene que hacer es reunir a diversas instituciones y niveles de gobiernos para darle diferentes enfoques a la celebración, con la finalidad de otorgarle a México un bicentenario en el que se vea la pluralidad y la riqueza del país. A la luz del bicentenario y viendo la celebración de manera global, ¿cree en lo que dijo Simón Bolivar en la Carta de Jamaica —“Ya que tiene un

Óscar Cruz Barney es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y doctor en Derecho por la Universidad Panamericana. Es académico de número, sitial 36, de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, miembro del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, integrante de la Asociación Mexicana de Historia Económica e investigador del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. En la actualidad es vicepresidente de la Comisión de Comercio Exterior de la Confederación de Cámaras Industriales (CONCAMIN), panelista del Capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en materia de antidumping, árbitro de la Cámara Internacional de Comercio de París, socio de la ﬁrma Cruz Abogados, S.C., y presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. origen, una lengua, unas costumbres y una religión, debería la América ibera tener un solo gobierno que confederase los diferentes Estados que hayan de formarse”—? ¿Es posible la unión de Iberoamérica? Los proyectos del panamericanismo y la unión iberoamericana efectivamente están presentes, no sólo desde Simón Bolívar, sino desde los planteamientos de Cecilio Valle en Centroamérica. La unión panamericana nace como un sueño, en primera instancia, defen-

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sivo contra los ataques del exterior y, hoy en día, como mecanismo de integración desde el punto de vista económico. La unión económica de Iberoamérica la podemos ver claramente con instituciones como la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) en 1960 y la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), surgida con el Tratado de Montevideo de 1980. Es decir, vemos una serie de instrumentos jurídicos que buscan la unión de las

naciones iberoamericanas. Además de esto, el gobierno español ha reiterado que quiere colocar a América Latina como prioridad en su política exterior; habrá que esperar. Los grandes problemas que existen para terminar de consolidar la unión son las disparidades económicas y culturales que hay entre las naciones. No podremos lograr una cohesión política y económica hasta que las sociedades americanas logren tener equidad. ¿Cree que, como dijo Ortega y Gasset, “somos lo que somos, porque fuimos lo que fuimos”? En parte sí, pero también somos lo que somos porque lo decidimos así. Tiene que haber un elemento de responsabilidad de los seres humanos; no se le puede achacar todo al pasado y al hecho de haber sido o no maltratados en un contexto histórico. Finalmente somos una sociedad adulta y madura que puede tomar sus propias decisiones. Entre éstas está el “cómo ser” y el “cómo actuar”. Reitero, no podemos achacar todo al pasado. De lo contrario estaríamos negando el libre albedrío del ser humano.

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El Ilustre : el colegio de abogados más prestigiado de México El próximo día 21 de junio de 2010 se cumplirán 250 años de vida ininterrumpida del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, oportunidad que permite conmemorar no sólo a la institución, sino a la abogacía mexicana en su conjunto, ya que se trata de 250 años de colegiación de la abogacía en nuestro país. finales de mayo de 1758 un grupo de abogados del foro de la ciudad de México, a la cabeza de los cuales se encontraba el licenciado don Baltasar Ladrón de Guevara, solicitó y obtuvo, tanto del virrey como de la Real Audiencia de la Nueva España, el permiso para reunirse con los demás letrados novohispanos para tratar la conveniencia de fundar un colegio que tuviera como sus principales fines el mutualismo y la dignificación de los abogados. Este establecimiento permanente, me-

diante las aportaciones de sus miembros, ayudaría a los abogados y a sus familias, y cuidaría otros aspectos relativos a la actividad profesional. Todos los abogados de la capital virreinal fueron convocados a una primera reunión que se produjo el 11 de junio de 1758. En ella se les informó de la intención de formar un colegio para la conservación del lustre que siempre y en todas partes habían tenido los abogados y en lo posible alejar a ellos y a sus familias de la pobreza en que la muerte o la enfermedad solían sumirlas. Todos estuvieron de acuerdo en la conveniencia de dicha fundación. La autorización para la fundación del colegio fue otorgada por el rey Carlos III mediante real cédula del 21 de junio de 1760, quien además le otorgó el título de Ilustre y lo admitió bajo su real protección. Los primeros estatutos se imprimieron en Madrid en 1760, en la imprenta de Gabriel Ramírez. Después de diversas reformas, no fue sino hasta 1808 que se elaboraron nuevos estatutos. Los santos patronos del Colegio de Abogados de México fueron, en primer lugar, la virgen de Guadalupe, san Juan Nepomuceno, san Juan de Dios y san Andrés Avelino. Los abogados que pretendieran litigar ante la Real Audiencia de México

debían pertenecer al colegio. Además, el 4 de diciembre de 1785 se autorizó al Colegio de Abogados para que examinara a los aspirantes a la abogacía que hubiesen reunido los requisitos previos para el examen ante la Audiencia. Esta disposición se tenía en España desde 1770. Se insistía en que los miembros del colegio debían tener cualidades sociales y personales que ayudasen a honrar la profesión y distinguieran a los abogados del resto de la población en general, acercándolos a la élite en la Nueva España. Con la Independencia, el Colegio de Abogados decidió adherirse a la Nueva España y adoptar el nombre de Ilustre e Imperial Colegio de Abogados de México. Cabe destacar la participación en el movimiento insurgente y en la consumación de la independencia de diversos abogados miembros del colegio de la talla de Juan Francisco de Azcárate, Carlos María de Bustamante, José Miguel Guridi y Alcocer y otros más que habrían de participar en la vida del México decimonónico. Finalmente, en 1830 se adoptó el nombre de Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, que conserva actualmente. Se redactaron y aprobaron nuevos estatutos en 1863, el 16 de octubre de 1891, en diciembre de 1933 (impresos en 1934) y en diciembre de 1945 (impresos en 1946). Los vigentes son del 10 de julio de 1997 con reformas aprobadas en 2006. La rectoría del colegio, ahora presidencia, la han ocupado los juristas más destacados en su época, entre los que se encuentran don Manuel de la Peña y Peña, quien fue presidente de la República; don Bernardo Couto; don Sebastián Lerdo de Tejada, presidente de la República y del colegio al mismo tiempo; don José Fernando Ramírez; don Baltasar Ladrón de Guevara; don

Basilio Arrillaga, y don Juan José Flores Alatorre, entre otros cuyos retratos adornan el auditorio principal del colegio en la ciudad de México. Con la Revolución mexicana de 1910 sobrevinieron importantes cambios en el colegio, pese a lo cual, en 1912, la institución acogió bajo su patronato a un grupo de estudiantes y profesores de la Escuela Nacional de Jurisprudencia para que fundaran la Escuela Libre de Derecho. La historia reciente del colegio lo llevó a ﬁjar su domicilio en la calle Córdoba, número 84, en la colonia Roma de la ciudad de México. Con una enorme tradición histórica, única en Hispanoamérica, el colegio actualmente cuenta con una amplia red de relaciones académicas, 18 comisiones de estudio y un comité, diversas publicaciones y una nueva página de internet (www.incam.org.mx), además de una página en Facebook. Por otra parte, el 29 de agosto de 2008 se abrió una oﬁcina de recepción de solicitudes de ingreso al Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México en la Universidad Olmeca de Villahermosa, Tabasco, y se hizo entrega a la misma de una bandera del colegio y de un

fondo bibliográﬁco a disposición de los estudiantes y estudiosos del Derecho en el estado. Lo mismo sucedió en Morelia, Michoacán, con la Universidad Latina de América, y próximamente se abrirán oﬁcinas en el Estado de México, en Puebla, en Chihuahua y en Guanajuato.

En materia de publicaciones, el CCL aniversario propició la edición de una serie de libros en octubre de 2008, cuando, en coedición con la Consejería Jurídica del Gobierno del Estado de Tabasco, se publicó un Glosario del Código Civil Federal, y en julio de 2009 apareció la obra Ensayos para la historia

Junta Menor por el periodo 2008-2010

Aquilino Vázquez García Subtesorero

Junta de Honor

Óscar Cruz Barney Presidente

Alejandro Mayagoitia Stone Vocal

Julio Antonio Hernández Pliego Vicepresidente

Edgar Elías Azar Vocal

Rodolfo A. Vélez Gutiérrez Primer secretario propietario

Rafael Estrada Michel Vocal

Bernardo Fernández del Castillo Sánchez Ex presidente

Ignacio Ramírez Fernández del Castillo Segundo secretario propietario

Susana Barroso Montero Vocal

Francisco Javier Gaxiola Ochoa Ex presidente

Mauricio Oropeza Estrada Primer secretario suplente

Javier Quijano Baz Vocal

Contacto

Rafael Ramírez Moreno Santamarina Segundo secretario suplente

Federico Gutiérrez Martínez del Campo Vocal

Federico Gertz Manero Tesorero

Jorge Alejandro Mier Hernández Vocal

Gabriel E. Larrea Richerand Ex presidente Fernando Yllanes Martínez Ex presidente

Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México Córdoba núm. 84, Col. Roma Delegación Cuauhtémoc C.P. 06700, México, D.F. Tels. 5208-3212 y 5511-1301

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Coordinación de las comisiones del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México

Alfonso Pérez Cuéllar Martínez Derecho constitucional y administrativo

Ricardo Sepúlveda Iguíniz Comité de derechos fundamentales

Óscar Vázquez del Mercado Cordero Derecho civil y mercantil

Rodolfo Vélez Gutiérrez Derecho ﬁscal y ﬁnanciero

Rodolfo Cruz Miramontes Derecho del comercio exterior

Alejandro Mayagoitia Historia del derecho

Juan Pablo Pampillo Baliño Filosofía del derecho

Gabriela Mejía Reyes Editorial

Aquilino Vázquez García Derecho ambiental

Susana Barroso Montero Energía

Julio Hernández Pliego Derecho penal

Francisco Serrano Orozco Derecho aéreo

Francisco Contreras Vaca Derecho internacional privado

Gabriel Larrea Richerand Derecho intelectual

Lorenzo Roel Derecho laboral

Federico Anaya Ojeda Coordinación académica de Derecho laboral

Marcial Luján Derecho ﬁduciario

Rafael Ramírez Moreno Santamarina Derecho de la seguridad social

José Antonio Lozano Ética profesional

Rogelio Cruz Vernet Derecho aduanero

Federico Gutiérrez Martínez del Campo Coordinación de comisiones

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jurídica del estado de Tabasco, en coedición con la editorial Oxford University Press y la Universidad Olmeca de dicha entidad federativa. Otras publicaciones aparecerán en el transcurso de 2009 y 2010 en conmemoración de la fundación del colegio. El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados también ha participado activamente en los debates jurídicos de mayor importancia en nuestro país, en conjunto con la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, y la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE). El dinamismo del colegio es notable. Su membrecía y sus relaciones con diversas instituciones en México y en el extranjero se han incrementado en más de 20% en un año. En este sentido, el colegio fue designado en junio de 2009 “Delegación Mexicana de la Academia Internacional de Derecho Aduanero”, durante la sesión celebrada en Lisboa, Portugal. Sus actividades lo llevaron a organizar conjuntamente con el Tribunal Su-

perior de Justicia del Distrito Federal y con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el seminario “A 120 años del Código de Comercio”, celebrado en abril del presente año. Asimismo, en octubre llevó a cabo el coloquio “Los abogados y la formación del Estado mexicano”, en coordinación con el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM. Finalmente, el colegio será la sede del XIX Congreso de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA), a celebrarse en la ciudad de México los días 22 al 25 de abril de 2010, que reunirá a abogados de toda Hispanoamérica. Como se deja ver, el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México mantiene una larga tradición de colegiación y de actividad gremial, lo que hace que a 250 años de su fundación no solamente esté presente y activo, sino con una gran proyección hacia el futuro.

Los lectores opinan: La prisión preventiva en la reforma penal La reforma penal del 18 de junio de 2008 introdujo diversas modiﬁcaciones al artículo 19 de nuestra Carta Magna en relación con la prisión preventiva, tema sobre el que opinan nuestros lectores. La prisión preventiva es una violación a las garantías individuales y al derecho humano a la libertad. Desafortunadamente el procedimiento penal en México no funciona, ya que violenta garantías constitucionales y derechos humanos como los de legalidad y seguridad jurídica. Ni los ministerios públicos ni los jueces penales realizan con responsabilidad y ética sus respectivas funciones, lo cual tiene como consecuencia que la prisión preventiva sea un castigo en el cual se apoyan estos funcionarios públicos para enmendar sus yerros. Manuel Rafael Sánchez

Desde luego que debe seguir aplicándose la prisión preventiva, si consideramos que el término para integrar debidamente la averiguación previa, ya sea en el fuero común o en el fuero federal, es relativamente corto. ¿Qué es más injusto, soltar a un pillo a los cinco minutos de haberlo detenido o retener preventivamente a un inocente por 72 horas? Se dice que en nuestro sistema 90,000 detenidos no han recibido sentencia; pero esa situación no es problema de las procuradurías, sino de los jueces penales, que no quieren trabajar... En nuestro sistema de procuración e impartición de justicia, en todo el país, las cosas se resuelven con dinero. En ese contexto, la disyuntiva de la prisión preventiva es pecata minuta... Silverio Ramírez

El sistema jurídico que rige en México es muy contractual. En el caso de la prisión preventiva, nos encontramos ante un problema de lagunas en la Constitución, lo que genera la impresión de que nos encontramos ante una disyuntiva. Carlos Rojas

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Mario Alberto Becerra Becerril y Mauricio José Becerra Becerril

La Suprema Corte ante las candidaturas independientes La creciente desconﬁanza de los ciudadanos en sus representantes y en el actual sistema representativo mexicano, que algunos han llamado “el monopolio de los partidos políticos”, ha dado lugar a la discusión de las candidaturas independientes, ciudadanas o no partidarias para acceder a puestos de elección popular. Los autores de este artículo presentan los criterios que sobre este tema ha expresado nuestro Máximo Tribunal.

omo era de esperarse, existe toda una interesante discusión relacionada con el tema de las candidaturas independientes, dotada de un vasto contenido de opiniones, posturas y teorías a veces coincidentes y a veces discordantes. Sin embargo, en el presente trabajo nos limitaremos a exponer brevemente la postura que ha asumido nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sobre la ﬁgura de las candidaturas independientes.1 Cabe advertir que en forma deliberada evitaremos emitir valoración u opinión alguna sobre la postura adoptada por la SCJN en el tópico que nos ocupa, pues el objetivo que se persigue a través del presente opúsculo no es otro que describir cuál es la situación que impera actualmente en torno a una problemática jurídica que ha sido, es y será, fuente de muchas discusiones.

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El caso Castañeda Gutman: amparo en revisión 743/2005 Antecedentes. En marzo de 2004, Jorge Castañeda presentó ante el Instituto Federal Electoral una solicitud de registro de su candidatura independiente al cargo de elección popular de presidente de los Estados Unidos Mexicanos, misma que le fue negada. En razón de lo anterior, el señor Castañeda promovió juicio de amparo indirecto reclamando diversos artículos del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y las omisiones en que habían incurrido el Congreso de la Unión y el titular del Poder Ejecutivo al no emitir disposiones que regularan efectivamente la garantía del derecho humano reconocido a favor de ciudadanos mexicanos de ser votados para cargos de elección popular, bajo la modalidad de candidaturas independientes. Mediante sentencia emitida en julio de 2004, el juez de distrito que conoció

del asunto resolvió sobreseer el amparo promovido por el señor Castañeda, al considerar que sus pretensiones eran de índole político-electoral y, por ende, no tutelables a través del juicio de garantías. Inconforme con la resolución dictada por el juez de distrito, Jorge Castañeda interpuso recurso de revisión, que por su importancia y trascendencia fue atraído por el pleno de la SCJN. La decisión del pleno de la SCJN (sesiones del 8 y 16 de agosto de 2005). La sentencia dictada por el pleno de la SCJN no entró al fondo del asunto, esto es, no resolvió si las candidaturas independientes son factibles en el sistema representativo nacional. En efecto, la sentencia de la SCJN conﬁrmó que era correcta la sentencia de sobreseimiento decretado por el juez a quo, pues estimó que el juicio de amparo no es el medio de defensa previsto en el sistema constitucional para reclamar actos que lesionen los derechos político-electorales del ciudadano, circunstancia que, en opinión de la SCJN, no implica de ninguna manera que las normas electorales estén exentas de control constitucional y que se dejen sin protección los derechos político-electorales del ciudadano, ya que mediante la acción de inconstitucionalidad es factible que los entes del Estado legitimados para ello puedan impugnar el contenido de normas electorales, mientras que los derechos electorales del ciudadano son tutelables a través de los medios de impugnación previstos en la Ley General de Sistemas de Medios de Impugnación en Materia Electoral.2 El caso Yucatán: acción de inconstitucionalidad 28/2006 y sus acumuladas 29/2006 y 30/2006 Antecedentes. En junio de 2006, diversos partidos políticos promovieron una acción de inconstitucionalidad en la que solicitaron la invalidez de diversas normas generales. Entre dichas normas generales, se alegaba que los artículos 28, 29, 30 y 31 de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Yucatán eran violatorios de los artículos 1, 16, 41 y 116 de la Constitución federal al permitir

a) candidaturas independientes cuando la norma suprema sólo contempla a los partidos políticos para poder presentar candidatos y b) que el candidato independiente pudiera obtener parte de gastos de campaña. Asimismo, los institutos políticos actores estimaban que mediante las candidaturas independientes se vulneraba el principio del voto secreto previsto en la Constitución federal, pues se obligaba a los ciudadanos a comprometer su voto, en virtud de que el candidato independiente requería tener un determinado porcentaje de ﬁrmas de los electores. La resolución del pleno de la SCJN (sesión del 5 de octubre de 2006). La SCJN, al resolver la acción de inconstitucionalidad 28/2006 y sus acumuladas 29/2006 y 30/2006, en su sesión del 5 de octubre de 2006, declaró infundados los conceptos de invalidez, en los que se cuestionaba la constitucionalidad de los artículos 28, 29, 30 y 31 de la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Yucatán, al permitir candidaturas independientes, estableciendo que de la interpretación individual, armónica y sistemática de las disposiciones constitucionales aplicables (artículos 35, fracción II, 41,3 52, 53, 54, 56, 115, 1164 y 122 de la Constitución federal, entre otros), “no deriva que la propia Constitución establezca de forma alguna que sea derecho exclusivo de los ‘partidos políticos’ postular candidatos a cargos de elección popular (con excepción hecha de las elecciones por el principio de representación proporcional)” y, por ende, concluyó que “es facultad del legislador (federal o local) determinar dentro de su sistema jurídico electoral si sólo los partidos políticos tienen derecho a postular candidatos a esos otros cargos de elección popular o si también permiten candidaturas independientes”. La acción de inconstitucionalidad 61/2008 y sus acumuladas 62/2008, 63/2008, 64/2008 y 65/2008 Antecedentes. Mediante decretos publicados en el Diario Oﬁcial de la Federación los días 13 de noviembre de 2007 y 14 de enero de 2008, respectivamente, se reformó, entre otros, el

artículo 41 constitucional y se expidió el actual Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE). En febrero de 2008, diversos partidos políticos promovieron acción de inconstitucionalidad en la que solicitaron la invalidez de diversas normas generales, entre ellas del artículo 218, párrafo 1, del COFIPE, mismo que establece que corresponde exclusivamente a los partidos políticos nacionales el derecho de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular, toda

dadanas o no partidarias podría interpretarse en el sentido de que existe una presunta intención objetiva del Constituyente Permanente de abrir un espacio constitucional para que el legislador ordinario federal pueda o no establecer las candidaturas independientes en el ámbito federal (no así en el ámbito estatal con las excepciones indicadas), lo cierto es que no ha dispuesto provisión expresa alguna para su establecimiento en el ámbito federal, lo que implica que no hay una permisión explícita o positi-

Si bien en la actualidad las candidaturas independientes están prohibidas tanto por mandato constitucional como legal, ello no debe ser óbice para que continúe la discusión sobre las ventajas y las desventajas que implican las candidaturas independientes. vez que no establece las denominadas candidaturas ciudadanas. La sentencia del pleno de la SCJN (sesión del 8 de julio de 2008). El pleno de la SCJN determinó que el artículo 218, párrafo 1, del COFIPE no era inconstitucional,5 pues el artículo 41 constitucional “no contiene alusión alguna a las candidaturas independientes, ciudadanas o no partidarias, esto es, el Constituyente Permanente no estableció lineamiento normativo alguno dirigido al legislador ordinario federal para regular tales candidaturas” y, por ende, dado que no existe en el artículo 41 constitucional una base normativa relativa a las candidaturas independientes, “no está previsto que el legislador ordinario federal pudiese regularlas ni la forma en que pudiese hacerlo”.6 Por su importancia, a continuación se transcribe la sentencia que nos ocupa, en la parte que interesa: “Según se deduce de las disposiciones constitucionales aplicables, particularmente de lo dispuesto en el artículo 41 constitucional, así como de los debates parlamentarios a los que se ha hecho referencia, el Constituyente Permanente no prohíbe expresamente las candidaturas independientes. ”Si bien el hecho de que la Constitución federal no prohíba expresamente las candidaturas independientes, ciu-

va para configurarlas legislativamente, sino que, como se desprende del dictamen de la Cámara de Senadores, como cámara de origen, como uno de los factores relevantes para resolver la cuestión interpretativa bajo estudio, el sentido de la modificación constitucional de 2007 se orientó a robustecer el sistema constitucional de partidos políticos. ”Acorde con lo anterior, dado que no existe en el artículo 41 constitucional una sola base normativa relativa a los candidaturas independientes, no está previsto que el legislador ordinario federal pudiese regularlas ni, consecuentemente, cómo pudiese hacerlo, y ello no por razones pragmáticas sino por razones de principio de orden constitucional. ”En efecto, el legislador ordinario federal no sólo encontraría graves problemas para legislar en materia de candidaturas independientes, ciudadanas o no partidarias, sino que, más allá de esas cuestiones pragmáticas, lo más importante (desde un punto de vista normativo) es que, dado el diseño constitucional orientado a fortalecer el sistema constitucional de partidos políticos, en lo tocante a las referidas candidaturas independientes tampoco hay bases constitucionales que permitan hacer efectivos los principios

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rectores de la función estatal electoral (como el de certeza o de legalidad), así como otros principios relacionados (como el principio de igualdad en la contienda electoral o el principio de que en el ﬁnanciamiento de los partidos políticos y sus campañas electorales los recursos públicos deberán prevalecer sobre los de origen privado) y, particularmente, en lo tocante a prerrogativas tan importantes como el acceso a los medios de comunicación (radio y televisión), entre otros aspectos fundamentales.”

La SCJN resolvió que es facultad del legislador federal o local determinar si sólo los partidos políticos tienen derecho a postular candidatos a esos otros cargos de elección popular o si también se permiten candidaturas independientes. Reﬂexión ﬁnal Si bien en la actualidad las candidaturas independientes están prohibidas tanto por mandato constitucional (artículos 41 y 116, fracción IV, inciso e) como legal, ello no debe ser óbice para que con-

tinúe la discusión sobre las ventajas y las desventajas que éstas implican. En palabras del poeta alemán Goethe: “Todo ha sido ya pensado y dicho; lo que importa es pensarlo y decirlo de nuevo”.

1 El texto completo de la sentencias de la SCJN a que se hace referencia en el presente trabajo puede ser consultado en www.scj.gob.mx. 2 La ejecutoria de la SCJN dio lugar a la emisión de las tesis aisladas de rubro: candidaturas independientes. el juicio de amparo es improcedente contra la resolución de la autoridad electoral que niega al quejoso el registro como candidato independiente a la elección para el cargo de presidente de la república (visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, tomo XXV, enero de 2007, página 5); candidaturas independientes. el juicio de amparo es improcedente contra una ley electoral que no permite al quejoso contender como candidato independiente en la elección de presidente de la república (visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, tomo XXV, enero de 2007, página 101); candidaturas independientes. el juicio de amparo es improcedente contra una ley electoral que no permite al que-

joso contender como candidato independiente en la elección de presidente de la república (visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, tomo XXV, enero de 2007, página 101); derechos político-electorales. cuando su ejercicio incida totalmente sobre cuestiones relacionadas con el proceso electoral, no se actualiza el supuesto de excepción previsto para la procedencia del juicio de amparo, aun cuando se vincule con la violación de otros derechos fundamentales (visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, tomo XXV, enero de 2007, página 103), y sistema constitucional de justicia en materia electoral (visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, tomo XXV, enero de 2007, página 105). 3 Se reﬁere al artículo 41 constitucional antes de la reforma de 2007. 4 Mediante la reforma constitucional de 2007 al artículo 116, fracción IV, inciso e, se estableció en forma expresa

el derecho exclusivo de los partidos políticos para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular, con excepción de lo dispuesto en el artículo 2º, apartado A, fracciones III y VII, de la propia Constitución federal.  candidaturas independientes, ciudadanas o no partidarias. el artículo , párrafo , del código federal de instituciones y procedimientos electorales es constitucional (jurisprudencia visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, novena época, tomo XXX, julio de 2009, página 1354).  candidaturas independientes, ciudadanas o no partidarias. al no existir en la constitución política de los estados unidos mexicanos alguna base normativa expresa en relación con aquéllas, el legislador ordinario federal no puede regularlas (jurisprudencia visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, instancia: pleno, novena época, tomo XXX, julio de 2009, página 1353).

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Hugo Tulio César Rubio-Rodríguez

Hacia la regulación de los bancos de esperma Cuando una mujer desea someterse a una inseminación artiﬁcial y acude a un banco de esperma, lo menos que esperaría es dar a luz a un hijo con retraso mental a causa de un defecto genético no veriﬁcado por los laboratorios donde adquirió el esperma. Hugo Tulio César Rubio-Rodríguez, doctorando en Derecho por la Universidad de Salamanca, España, nos presenta un caso como este que recientemente llegó a una Corte de Distrito del Estado de Pennsylvania.1 26

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odo comenzó a principios de 1994, cuando Donna Donovan (DD) acudió a Laboratorios Idant (LI) con la finalidad de realizarse una inseminación artificial, considerando los principios de calidad con los que el laboratorio se promocionaba: el esperma se almacenaba en un lugar excepcionalmente seguro, se tenía un programa de monitoreo que sobrepasaba por mucho los estándares estipulados y los donadores pasaban por un riguroso proceso de monitoreo que aseguraba que tenían un buen antecedente e historial genéticos. DD seleccionó de una lista de donadores potenciales a G738, quien supuestamente había sido evaluado de forma rigurosa de acuerdo con las regulaciones sanitarias del estado de Nueva York y cuya información no indicaba que tuviera defecto genético alguno o antecedentes de retraso mental.2 Además, G738 ya era donador desde hacía dos años y su esperma había sido puesto en cuarentena y almacenado durante seis meses antes de su uso para luego ser reverificado y encontrado seguro. LI envió el esperma al doctor de DD, quien la inseminó exitosamente en abril de 1995. En enero de 1996 DD dio a luz a Brittany Donovan (BD). Sin embargo, DD notó anormalidades y retrasos en el desarrollo de su hija meses antes de su nacimiento, lo que fue confirmado por el diagnóstico de embarazo anormal por parte de una pediatra. En diciembre de 1997, BD fue diagnosticada como portadora Fragile X;3 poco después, en febrero de 1998, se diagnosticó que DD no era la portadora de Fragile X y en mayo del mismo año, que el portador era el donador G738. Como consecuencia del diagnóstico, DD contactó a LI para obtener información, recibiendo como respuesta sólo dos cartas fechadas en julio y septiembre de 2008, en las que se aseguraba que los problemas de BD no tenían relación con el síndrome Fragile X ni tampoco con el esperma que ellos habían vendido. Aunque DD “confió” en dichos reportes, a raíz de un informe médico de la Universidad de California titulado “Una niña con permutación Fragile X a raíz

de una donación de esperma” (2008),4 decidió iniciar acciones legales. Para entonces, los daños en BD eran obvios: problemas de comunicación y desarrollo motosensorial, quistes en los ovarios, problemas con sus ciclos menstruales, dificultades de carácter y ansiedad social, alteraciones de tamaño y prolapso de la válvula mitral y problemas con la vista. Aunado todo esto al hecho de que cualquier descendencia que BD llegase a tener podría padecer estos mismos problemas. DD, a nombre propio y de su hija, demandó a LI bajo los siguientes supuestos:5 1) negligencia, 2) incumplimiento de contrato, 3) incumplimiento de contrato de un tercero beneficiario, 4) incumplimiento de la garantía expresa de comerciabilidad, 5) incumplimiento de la garantía implícita de comerciabilidad, 6) incumplimiento de las garantías expresa e implícita de comerciabilidad para un tercero beneficiario, 7) representación falsa y negligente,6 8) responsabilidad estricta por productos defectuosos y, finalmente, 9) imposición negligente de un daño emocional. El demandado se limitó a responder aduciendo que los cargos ya habían prescrito en virtud de la ley vigente en Pennsylvania y por falta de reivindicación en la demanda.7 La resolución del juez O’Neill A lo largo de 17 páginas, el juez Thomas N. O’Neill, Jr. realizó un elegante análisis del caso, del que aquí se resumen los puntos más significativos. En la sección primera de su análisis, el juez consideró que DD no actuó con razonable diligencia,8 pues desde mayo de 1998 tuvo conocimiento de la causa y el origen de los problemas, por lo que sus reclamos habían prescrito. Así, el juez estimó que había lugar a la solicitud de LI de desestimar la demanda de DD. En la sección segunda del análisis, relativa a los reclamos hechos por la menor, el juez se enfrentó con una situación jurídica conocida en francés como dépeçage,9 por lo que analizó cada reclamo por separado. En lo concerniente a los reclamos por negligencia y representación falsa y negligente, el juez reconoció que éstos estaban bien fundados, pues si el

demandado hubiera hecho las pruebas adecuadas se habría detectado y desechado el semen de G738, y por ende BD no hubiera nacido. Sin embargo, considerando la sentencia de Figueroa vs. Giffone (2009), en la que “está bien establecido que ninguna causa para acción legal puede ser mantenida a nombre de un demandante menor de edad por ‘vida dañada’, de que él o ella nunca hubieran nacido de no ser por la negligencia del demandado”,10 y en virtud de que la ley del estado de Nueva York no considera ningún deber de cuidado “a un individuo que no estaba todavía en el útero cuando la negligencia alegada ocurrió”11 (Andrews vs. Kelts, 2007), los reclamos de BD por negligencia y representación negligente fueron desestimados. En lo que se refiere a los reclamos por tort, el juez aceptó la existencia de un conflicto de leyes en los reclamos basados en negligencia y responsabilidad estricta por productos defectuosos. Sin embargo, el juez apuntó que aun cuando el daño y la lesión tomaron lugar en Pennsylvania, el monitoreo y las pruebas tomaron lugar en Nueva York y a su vez éstos dieron pie a la reclamación por tort; luego entonces, la jurisdicción aplicable para los reclamos por tort presentados por BD era la de Nueva York. Hecha esta elección, el demandado sostenía que BD no podía basar su reclamo en la strict products liability, ya que ellos eran proveedores de un servicio, no un producto. Sin embargo, bajo la ley de Nueva York, cualquier productor o prestador de servicios puede ser tenido por responsable si pone en circulación un producto defectuoso que cause lesiones,12 lo que entra en conflicto con lo que el restatement tercero de torts, en su sección 19, inciso c, excluye en la definición de producto: “Sangre humana y tejido humano, incluso cuando sean provistos comercialmente, no están sujetos a las reglas de este texto”13 Ante esta disyuntiva, el juez hizo referencia al caso Aberbach vs. Biomedical Tissue Services Ltd. (2008), donde un paciente que recibió un implante de hueso defectuoso en su cuerpo no pudo demostrar la venta del mismo (como se requería) a fin de basar su reclamo por strict products liablity; a contrario sensu, si la hubiera demostrado, se habría

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aceptado su reclamo según la legislación de Nueva York. De este modo el juez consideró que bajo dicha ley la venta de esperma es considerada claramente como un producto y está sujeta a responsabilidad estricta. Comentarios en perspectiva al marco jurídico mexicano Primeramente, conviene decir que los bancos de esperma no están regulados en nuestra legislación, lo cual da lugar a una grave incertidumbre jurídica. Existe una Ley General de Salud y dos reglamentos derivados de carácter sanitario: el Reglamento en Materia de Control Sanitario para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos y el Reglamento en Materia de Investigación para la Salud, que mencionan ciertos aspectos de la inseminación. Sin embargo, son deficientes e, incluso, yo diría, contrarios para el caso que nos ocupa, ya que el primer reglamento señala, en su artículo 56: “Para efectos de este Reglamento, además de los señalados en la fracción XVIII del artículo 6º del mismo ordenamiento, serán considerados como productos del cuerpo humano las excretas y las células germinales. ”Los productos de seres humanos, excepto las células germinales, podrán emplearse como materia prima con fines industriales, de conformidad con las disposiciones sanitarias que regulen el proceso de que se trate. ”La disposición de células germinales se llevará a cabo de conformidad con lo que señalen las normas técnicas que al efecto emita la Secretaría”. Notamos que las células germinales no son consideradas como tejidos (como en el caso estadounidense), sino como productos, pero con el excluyente de ser no comerciables con fines industriales, lo cual nos hubiera

llevado a una solución legal similar al caso Donovan. Por otro lado, el Reglamento en Materia de Investigación para la Salud apunta en su artículo 56: “La investigación sobre fertilidad asistida sólo será admisible cuando se aplique a la solución de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera, respetándose el punto de vista moral, cultural y social de la pareja, aun si esto diﬁere con el investigador”. Lo anterior está relacionado con el artículo 43 del mismo reglamento: “[…] Y para la fertilización asistida se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su cónyuge o concubinario de acuerdo a lo estipulado en los artículos 21 y 22 de este Reglamento, previa información de los riesgos posibles para el embrión, feto o recién nacido en su caso. ”El consentimiento del cónyuge o concubinario sólo podrá dispensarse

Otro aspecto interesante radica en la cuestión de extender el deber de cuidado para quien no es concebido aún, pero que lo será en virtud del debido procedimiento médico. En este punto la doctrina clásica del nasciturus pro iam nato habetur queda rezagada. 28

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en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo; porque el concubinario no se haga cargo de la mujer, o, bien, cuando exista riesgo inminente para la salud o la vida de la mujer, embrión, feto o recién nacido”. Esto significa que si nos atenemos al sentido de la palabra terapéutico, ésta nos refiere a una situación de tratamiento o terapia (en este caso terapia/tratamiento para la infertilidad), de modo que, situados en la óptica de un banco de esperma que vende semen a una mujer soltera que simplemente desea inseminarse, tenemos que esta acción no estaría regulada por tal ordenamiento, al igual que si se hiciera bajo el marco de una investigación médica, pues lo que se busca en este caso es una inseminación artificial con fines obviamente no terapéuticos ni de estudio científico, sino simplemente procreativos. Por otro lado, el reglamento nos refiere a unas normas técnicas emitidas por la Secretaría de Salud, que hasta el momento no existen para los bancos de esperma, lo que a su vez nos refiere a otro aspecto: la falta de regulación referente al tratamiento, almacenamiento y control de las células germinales, pues no se cuenta con una normalización adecuada y actualizada, como su-

cede, por ejemplo, con la sangre y sus derivados.14 Del mismo modo, no existe disposición alguna que vigile la conﬁdencialidad de los donadores, aunque el hijo, según las convenciones internacionales,15 y según resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sí tiene el derecho de conocer la identidad de sus progenitores.16 Igualmente, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes menciona como derecho el conocer la identidad de los padres.17 ¿Pero acaso al donador le gustaría saber que tarde o temprano se podría revelar su nombre? ¿Esa eventualidad no va contra la naturaleza misma que rodea a la donación de esperma? De hecho, hace varios años, en Suecia, la suspensión del derecho al anonimato de los donadores paralizó los bancos de esperma puesto que ya nadie estaba dispuesto a donar.18 Sin embargo, por reciprocidad jurídica, se tendría que conceder derecho al padre a conocer cuántos hijos engendró, dónde están y si le es posible contactarlos. En la legislación estatal, algunas entidades regulan las técnicas de reproducción asistida (Tabasco y Distrito Federal); otras, los derechos a la ﬁliación y a la paternidad en los casos en que se desconozca al progenitor,19 y otras más llegan a prohibir —de manera indirecta— la donación de esperma (Zacatecas y Campeche), pues la equiparan

con el trasplante de órganos.20 Sin embargo, ninguna regula los bancos de esperma como tales. Otro aspecto interesante radica en la cuestión de extender el deber de cuidado para quien no es concebido aún, pero que lo será en virtud del debido procedimiento médico. En este punto la doctrina clásica del nasci-

turus pro iam nato habetur queda rezagada. Ciertamente hay bastantes e interesantes dilemas en los que el legislador tiene aún camino por recorrer. Quisiera concluir planteando una reﬂexión a modo de pregunta: ¿qué haríamos en México frente a un caso como Donovan vs. Idant Laboratories?

1 La sentencia se encuentra disponible en la página web de la Corte: www.paed.uscourts.gov/documents/ opinions/09D0389P.pdf 2 Véase nota 3 y su relación con el hecho de que los portadores masculinos tienden a presentar síntomas más visibles y severos que los femeninos. 3 El Síndrome Fragile X, también llamado Síndrome Martin-Bell, es de origen genético y resulta en un espectro de manifestaciones f ísicas, intelectuales, emocionales o de comportamiento que pueden ser leves o muy notorias, como son discapacidad de comprensión, retardo mental, déficit de atención, ansiedad e hiperactividad, comportamientos autísticos o incluso deformaciones, como rostros largos, orejas alargadas, pie plano y articulaciones extremadamente extensibles. 4 “A Girl with Fragile X Permutation from Sperm Donation”. 5 “1) Negligence, 2) breach of contract, 3) third-party beneficiary breach of contract, 4) breach of the express warranty of merchantability, 5) breach of implied warranty of merchantability, 6) third-party beneficiary breach of express and implied warranties of merchantability, 7) negligent misrepresentation, 8) strict products liability and 9) negligent infliction of emotional distress.” 6 Ésta es una traducción ad litteram. La negligent misrepresentation es un concepto de Derecho contractual del common law que alude a una declaración falsa hecha por una de las partes a la otra y que tiene el efecto de inducir a esa parte a aceptar el contrato. Un concepto de nuestro Derecho que se relacionaría mejor es el de vicios en el consentimiento (dolo, mala fe, etcétera). Véase Steven H. Gifis, Law Dictionary, 5ª ed., Barron’s Legal Guides, Estados Unidos, 2003, p. 325. 7 Failure to state a claim. 8 Reasonable diligence. 9 Cuando en un conflicto de jurisdicciones pueden existir diferentes reclamos, todos de un mismo caso, pero que pueden estar regidos por leyes de diferentes estados cada uno.

10 “[I]t is well settled that no cause of action may be maintained on behalf of an infant plaintiﬀ for ‘wrongful life,’ i.e., that he or she would never have been born but for the negligence of the defendant.” 11 “To an individual who was not yet in utero when the alleged negligence occurred.” 12 “For placing ‘into the stream of commerce’ a defective product which causes injury.” 13 “Human blood and human tissue, even when provided commercially, are not subject to the rules of this restatement.” 14 Para el manejo de la sangre y sus derivados existen directamente tres NOM vigentes: NOM-003-SSA2-1993, NOM-139-SSA1-1995 y NOM-199-SSA1-2000, y otras que de manera indirecta hacen referencia. 15 Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Convención sobre los Derechos del Niño. 16 Véanse las siguientes resoluciones: registro núm. 176171, novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, enero de 2006, página 737, tesis: 1a. CCXVIII/2005, y registro núm. 176172, novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, enero de 2006, página 736, tesis: 1a. CCXVII/2005. 17 Artículo 22. 18 Ricardo Moreno, “La eliminación del anonimato paraliza los bancos de semen suecos”, El País, España, 1º de febrero de 1985. http://www.elpais.com/articulo/ sociedad/SUECIA/eliminacion/anonimato/paraliza/ bancos/semen/suecos/elpepisoc/19850201elpepisoc_ 4/Tes/. 19 Baja California Sur, Nuevo León, Quintana Roo, Chiapas, Oaxaca y Durango. 20 Para Zacatecas, véase el título sexto de su Ley General de Salud y para Campeche el título segundo de su Ley de Trasplante de Órganos.

Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

La Interpol y el caso de Lucía Morett El 30 de septiembre pasado la Interpol emitió una ﬁcha roja en contra de la mexicana Lucía Andrea Morett Álvarez a petición del gobierno de Colombia. La intervención de esta organización internacional se une a las acciones del gobierno de Ecuador para llevar ante las autoridades correspondientes a esta mujer, a quien se le acusa de la probable comisión de los delitos de crimen organizado, delincuencia organizada trasnacional y terrorismo en Colombia, y “delitos contra la seguridad interna del Estado” en Ecuador. Para entender la participación de la Interpol hay que recordar que Lucía Morett es uno de los tres sobrevivientes del bombardeo perpetrado el 1º de marzo de 2008 por autoridades colombianas en contra del campamento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) ubicado en territorio ecuatoriano, dentro de la franja fronteriza con Colombia. ¿Qué es la Interpol? La Interpol es una organización que forma parte integral del sistema penal internacional, la cual se dedica a facilitar la cooperación policiaca a nivel mundial. Las siglas derivan de su denominación en inglés: International Criminal Police Organization —Organización Internacional de Policía Criminal—. Esta organización tiene 188 Estados miembros y su sede se encuentra en Lyon, Francia. Dado que su principal ﬁnalidad es facilitar la comunicación directa entre los cuerpos policiacos nacionales, la Interpol otorga a los diferentes Estados acceso a sus bases de datos, mismas que compilan información sobre temas diversos tales como datos sobre eventuales terroristas, antecedentes generales de los delincuentes, hue-

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llas digitales, códigos genéticos o de ADN, documentos perdidos de viajero, imágenes relacionadas con abusos sexuales infantiles, piezas de arte robadas y vehículos robados, entre otros. Uno de sus mecanismos más efectivos es la emisión de difusiones, comúnmente conocidas como “alertas”. Por mencionar algunos ejemplos, la emisión de difusiones (rojas, azules, verdes, amarillas, negras y naranjas) facilita la localización de fugitivos y de personas desaparecidas, y la obtención de datos para la identificación de una persona o de un cadáver en el marco de un asunto penal, alerta sobre delincuentes reincidentes y riesgos potenciales de armas o de otros objetos peligrosos. Es importante no confundir la terminología con la realidad, ya que la Interpol no es un cuerpo policiaco internacional que tenga jurisdicción sobre todos sus Estados miembros o que se encuentre facultada para ingresar a sus territorios. La Interpol, como organización policiaca internacional, está compuesta por las mismas autoridades nacionales. Estas últimas por lo general avocan cierto número de sus elementos para conformar las oficinas centrales nacionales de la Interpol. Por ejemplo, en el caso de México, la oficina de la Interpol está integrada por agentes de la Policía Federal Ministerial (antes Agencia Federal de Investigación) de la Procuraduría General de la República. Estos agentes mexicanos adscritos a la Dirección General de Asuntos Policiales Internacionales e Interpol son los que comúnmente se conocen como Interpol México. Como se puede apreciar, con el conglomerado de oficinas centrales nacionales, en la operatividad, surge la ficción de que la Interpol es una organización internacional de policías.

¿Qué es la difusión o ficha roja de Interpol? La difusión o ficha roja de la Interpol se utiliza “para solicitar la detención o detención preventiva con miras a la extradición de una persona buscada”. Dicho documento se emite a petición de una Oficina Central Nacional de la Interpol y tiene como soporte una orden de detención o una sentencia judicial emitida por la autoridad nacional competente. En otras palabras, la razón de ser de las difusiones o fichas rojas de la Interpol es permitir que las órdenes de aprehensión emitidas por las autoridades nacionales sean difundidas alrededor del mundo, para cuando el fugitivo sea localizado de inmediato se le detenga provisionalmente con fines de extradición. Básicamente lo que se busca es darle a las órdenes de aprensión un efecto internacional para evitar que los Estados pierdan tiempo enviando las solicitudes de detención provisional con fines de extradición a cada uno de los países donde sospechen que se encuentre el fugitivo. ¿Cuál es la efectividad de la ficha roja en México? El problema que existe en México —a diferencia de países como Argentina, Italia, España y Francia— es que las difusiones rojas de la Interpol no se reconocen como base legal para una detención provisional con fines de extradición. El origen de este problema es la naturaleza sui generis de la propia organización y la forma en que México pasó a ser parte de la misma. México, mediante acuerdo del presidente de la República, Adolfo Ruiz Cortines, el 10 de diciembre de 1954, aceptó la invitación formulada por la Comisión

Contacto: victor.e.corzo@gmail.com • ernesto.corzo@gmail.com

Internacional de la Policía Criminal para adherirse como Estado miembro, la cual tuvo efecto a partir de 1955. En otras palabras, nuestro país sólo firmó el Estatuto de la Interpol y de esa manera pasó a ser miembro de dicha organización. Desafortunadamente, el Estatuto de la Interpol no señala nada acerca de ratificación o firma. Solamente menciona, en su artículo 45, que “los Estados mencionados en el anexo I serán considerados como miembros a menos que, dentro de un plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor del presente estatuto, declaren, por conducto de la autoridad gubernamental competente, que no lo pueden aceptar”. En relación con lo anterior, lo único que formalmente refleja que nuestro país es parte de esta organización es que se encuentra mencionado como miembro en el citado anexo I. La situación descrita ocasiona que a la luz del artículo 133 constitucional, el Estatuto de la Interpol no pueda ser considerado como tratado o ley suprema de la nación. En otras palabras, que el Estatuto de la Interpol formalmente no tenga ninguna validez para el sistema jurídico mexicano y, por ende, lo mismo aplica para las difusiones o alertas rojas de esa organización. Esto ocasiona que las autoridades mexicanas no tengan un sustento jurídico para fundamentar una detención provisional con fines de extradición mediante una ficha roja. Tal como sucedió en 2005, cuando el ex presidente de Perú, Alberto Fujimori, transitó por México, donde no obstante había una ficha roja en su contra, las autoridades mexicanas, al no haber recibido ninguna petición de detención provisional o formal de extradición por parte de Perú, o de cualquier otro país, se vieron imposibilitadas a detenerlo. ¿Qué Estados han solicitado la extradición? Existen algunas investigaciones penales abiertas contra Lucía Morett en Ecuador y en Colombia, pero en lo que respecta a la solicitud de extradición, sólo el gobierno de Ecuador ha procedido frente al gobierno de México. El 13 de

julio de 2009 Ecuador transmitió su solicitud formal con ﬁnes de extradición fundándola en el Tratado de Extradición entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República del Ecuador, ﬁrmado en la ciudad de México el 24 de abril de 2006. El gobierno de Colombia aún no realiza las gestiones diplomáticas para solicitar a México la extradición y probablemente no las realizará porque no le favorece el escenario de concurrencia de peticiones con Ecuador. Los tratados de extradición que México tiene suscritos con ambos Estados prevén el supuesto de solicitudes concurrentes. El de mayor relevancia para el presente análisis es el Tratado de Extra-

blece la razón jurídica por la que México favorecería —en caso de concurrencia— la petición de Ecuador. En la carrera entre Ecuador y Colombia para obtener la custodia de la mexicana, y ante las circunstancias favorables que los tratados otorgan a la solicitud de extradición ecuatoriana, el gobierno de Colombia no ha desistido de su objetivo. Ante la mínima posibilidad —desde una perspectiva jurídica— de que México favorezca su petición de extradición concurrente respecto de la de Ecuador, Colombia apuesta por una estrategia alternativa que se centra en la difusión roja de la Interpol. Con esta estrategia, Colombia espera que Lucía Morett se dé a la fuga para evitar ser extraditada a Ecuador y salga de territorio mexicano. Esto porque una vez que se encuentre en un tercer Estado la concurrencia de peticiones de extradición desaparece y Colombia obtendría la preferencia para la posible extradición, ya que la difusión roja de la Interpol tiene como soporte la orden de aprehensión emitida por el Juzgado 32 Penal Municipal de Bogotá, Colombia. En otras palabras, para el tercer Estado donde se localice Lucía Morett, el Estado colombiano sería el primero en presentar la petición formal de extradición. Conclusión

dición entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia, ﬁrmado en la ciudad de México el 12 de junio de 1928, el cual, en su artículo 19, favorece, en primer lugar, el principio de gravidez, ya que señala que “se concederá la extradición a aquel [Estado] en cuyo territorio se hubiese cometido el delito más grave”, y en segundo lugar, la máxima prior tempore, prior iure, al determinar que “si los delitos fueran igualmente graves, se concederá al Estado que haya presentado primero la solicitud de extradición”. Básicamente, la gravidez de los delitos por los que es perseguida Lucía Morett en Colombia y en Ecuador es la misma, por lo que el segundo criterio que se acaba de analizar es el que esta-

El escenario anterior es un claro ejemplo de cómo, al no existir las condiciones necesarias para una correcta aplicación del Derecho internacional dentro del sistema jurídico mexicano, se obstaculiza, por un lado, que México aproveche las herramientas que el sistema penal internacional otorga para la procuración de justicia y, por otro, se impide el correcto funcionamiento que las instituciones internacionales realizan para agilizar la cooperación internacional y reducir los márgenes de impunidad. Lo anterior lleva a reﬂexionar acerca de si existen las condiciones necesarias dentro del sistema jurídico mexicano para una aplicación efectiva del Derecho internacional, a lo que desafortunadamente se tiene que responder en sentido negativo.

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Raúl Quiñones

Ángel Prieto: Urge un código único de procedimientos penales 32

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Muchos sectores sociales desconocen los alcances positivos de la reforma constitucional en materia penal. Ángel Francisco Prieto Méndez, presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán, nos recuerda la importancia que tiene la divulgación de esta reforma y destaca el signiﬁcativo avance que representa contar ya con un código único de procedimientos penales para las entidades federativas, lo que podría evitar que haya diversas visiones en cada estado. Asimismo, nos habla de su trabajo al frente del TSJEY y de los retos que enfrentan hoy en día los poderes judiciales. Cuál es la visión del presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán respecto a la reforma penal constitucional? Ese cambio cumplió un añejo reclamo social y mejorará sin duda el servicio público de impartición de justicia penal. El sistema acusatorio nos permitirá llegar a la verdad de los hechos con absoluta transparencia, abatir la impunidad y conseguir que haya justicia restaurativa si logramos implementarlo de manera adecuada, y si logramos capacitar con excelencia a los juzgadores y abogados postulantes. Para las instituciones judiciales el reto es mayúsculo, pero vencible, no obstante que faltan varios años para su entrada en vigor, lapso que considero muy prolongado dada la preocupación social respecto de la impunidad y el evidente avance de la delincuencia. Sobre las leyes secundarias hago notar que la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de las Entidades de la Federación (CONATRIB) tuvo la acertada iniciativa de promover la ela-

boración de un Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación, lo cual representa un paso firme para la gradual aplicación de esa trascendente modificación constitucional. Y en materia de infraestructura ya se está trabajando; hay entidades con instalaciones para filmar los juicios ora-

les, en tanto que otros poderes judiciales ya comenzaron sus procesos para licitar públicamente esa tecnología, como es el caso de Yucatán. ¿Cómo se está preparando el Poder Judicial de Yucatán para hacer frente al sistema acusatorio que próximamente entrará en vigor en nuestro país? Asumimos la gran trascendencia de la reforma constitucional penal y ya analizamos la restructuración orgánica y funcional que implica. También participamos en el Consejo Consultivo para la Reforma al Orden Jurídico Estatal, al tiempo que la Sala Penal analiza el Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación propuesto por la CONATRIB. Asimismo, hemos puesto énfasis en los eventos de capacitación de los servidores públicos judiciales yucatecos y se llevan a cabo los estudios de planeación y presupuestación de la nueva infraestructura. ¿Cree que México está preparado para un cambio en todo su sistema de justicia? En los tribunales laboran profesionales del Derecho que tradicionalmente están apegados al estudio, a la docencia y a la capacitación continua. Por el lado institucional conf ío en que sea establecido sin mayores problemas, incluyendo a las universidades. El reto es

Ángel Francisco Prieto Méndez es abogado por la Universidad de Yucatán. Se ha desempeñado como jefe del Departamento Jurídico y de Personal de la Junta de Agua Potable de Yucatán (1977-1982); jefe del Departamento de Juicios Económicos Coactivos de la Tesorería Municipal de Mérida (1979-1981); gerente de la Sucursal Mérida de la Lotería Nacional para la Asistencia Pública (1982-1988); subsecretario de Gobierno (1988-1991); diputado del Congreso del Estado de Yucatán en la LII Legislatura (1991-1993), donde fungió como presidente de la Comisión de Hacienda Pública, Inspección de la Contaduría Mayor de Hacienda y Patrimonio Estatal y Municipal; secretario de la Comisión de Legislación, Puntos Constitucionales, Gobernación y Asuntos Electorales (1991-1993); subdirector de Comercialización de la Junta de Agua Potable y Alcantarillado de Yucatán (1994-2001); magistrado cuarto del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán desde el 20 de abril de 2001, y presidente de este mismo tribunal desde el 27 de julio de 2001.

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más grande para los abogados del foro, pues tendrán que adaptarse a las nuevas condiciones, ya que su preparación no es homogénea. ¿Cree que este sistema tiene errores? En lo planteado en la Constitución y en el código modelo de la CONATRIB no aprecio ninguno. ¿Qué requiere la justicia en México para que sea más ágil? La oralidad, la justicia alternativa, la transparencia, la explicación pública de las sentencias y la concentración, entre otros aspectos ya considerados en la reforma constitucional, todo lo cual nos llevará a la agilidad en la impartición de justicia. ¿Cómo ve el papel de los juristas? Vivimos en un régimen democrático perfectible. La aplicación del Estado de Derecho requiere de juristas que lo mantengan vigente y garanticen su evolución. ¿Cómo caliﬁcaría el trabajo de los ministros de la Suprema Corte? Son juristas de muy alto nivel. Tienen un compromiso sólido con las mejo-

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res causas de México. Asumen cada día mayores retos y atraen la atención permanente de la sociedad en el sentido de sus resoluciones. Muchos ciudadanos se interesan también por sus reﬂexiones. El Tribunal Constitucional del Estado mexicano cuenta con ministros que cumplen su función con responsabilidad, que ejercen al límite de sus altas capacidades y tratan de que sus naturales diferendos se traduzcan en la aprobación de sentencias más justas. ¿Cuáles son los principales problemas que enfrentan actualmente los poderes judiciales? La disponibilidad económica, desde luego. Creemos que lo ideal es destinar un porcentaje ﬁjo de los presupuestos anuales estatales al servicio público de impartición de justicia y evitar así el desequilibrio entre las entidades que se presenta en la actualidad. Otro rubro es la adecuación del marco jurídico. Queremos apoyar a los legisladores con nuestra experiencia para servir mejor a los ciudadanos. En el Poder Judicial Federal se considera que los jueces federales deben

seguir revisando las decisiones de los tribunales locales. En algunos estados de la República —se argumenta— los poderes judiciales están subordinados al gobernador, por lo que es necesaria una instancia revisora de mayor jerarquía. ¿Le parece válido el argumento? El Poder Judicial de la Federación revisa las decisiones de los tribunales locales a partir del juicio de amparo que promueven los justiciables como un medio de defensa establecido en la Constitución. Sobran casos en el país de cómo han tenido que defender su autonomía e independencia los poderes judiciales: el propio poder judicial de Yucatán ha sentado un precedente nacional en la protección de su autonomía. Y yendo a un extremo, la Suprema Corte de Justicia ya ha precisado que clasiﬁcar a los magistrados como trabajadores violenta la naturaleza jurídica del concepto de trabajador, ya que en realidad ellos son los titulares del órgano en el que se deposita el Poder Judicial. Y ésta es una realidad ya asumida mayoritariamente en los tribunales. Si estuviera en sus manos, ¿qué reformas realizaría a la judicatura local y la federal? En el ámbito local no hay un consejo de la judicatura, aunque ya se trabaja en la modernización de su estructura orgánica —la cual es ya obsoleta—, lo que desembocará en un nuevo órgano administrativo. En relación con lo federal, propondría revisar la forma de selección de sus integrantes, así como su perﬁl y su cantidad. Debe ser igualmente enfatizada la transparencia y la preeminencia de la ética en el desempeño judicial. ¿Qué opinión tiene de las disposiciones en torno a los testigos protegidos y a los testigos colaboradores? Las considero acertadas en cuanto a la reserva de su identidad en la etapa de investigación. En lo relativo a reservar esa propia identidad ante la autoridad judicial, me parece factible siempre y cuando haya otros elementos de prueba que permitan corroborar los datos aportados en contra de elementos de la delincuencia organizada.

En relación con las divergencias entre la PGR y el IFAI en torno al artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales, ¿cree que la transparencia debe tener límites? La transparencia no debería tener más límites que los casos que establece la propia Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Los ciudadanos ya demostraron su repudio a la opacidad y las instituciones deben transparentar con eﬁciencia sus actos. Por otra parte, estimo que el secreto debe prevalecer en las averiguaciones previas encaminadas a dictaminar la posible comisión de un delito, pues de otra manera se estaría auxiliando al probable responsable.

dores y a la Suprema Corte y las cosas se corrigieron conforme a derecho.

rio o docente de medio tiempo, porque tengo muchas lecturas pendientes...

¿Y su mayor frustración? Quizás que la semana no tenga más de siete días, como sí los tiene la canción “Contigo aprendí” de Armando Manzanero, pues siempre ando con prisas.

¿Un comentario ﬁnal? Recordar que la República vive horas complejas y dif íciles, pero que sin duda vamos a salir adelante. Mi optimismo se funda en la historia y en la convicción de que los poderes judiciales participamos en la reclamada vuelta a tiempos más seguros, con un Estado de Derecho con vigencia plena.

Después del Tribunal, ¿cuál es el siguiente reto para usted? No he pensado formalmente en eso, pero tengo opciones: ejercer como nota-

¿Cómo describiría el trabajo del presidente del Tribunal Superior de Justicia de Yucatán? Es una tarea intensa, pero apasionante. Ofrece la posibilidad de mejorar el servicio público de impartición de justicia, de encaminar a esta noble institución —con el apoyo de mis colegas magistrados— al seguimiento de metas que se traduzcan en un mejor cumplimiento de nuestras obligaciones. En el periodo de su presidencia, el Poder Judicial yucateco ha crecido más que en toda su historia desde su creación, en 1825. ¿Qué nos puede decir al respecto? Ese mérito lo ha alcanzado el Pleno de Magistrados, pero allí están los números: han aumentado los juzgados, la cantidad de servidores públicos, sus remuneraciones; en consecuencia, fueron establecidos nuevos modelos administrativos y avanzó el empleo de la informática. Otros logros —éstos de carácter cualitativo— son la creación del sistema de carrera judicial, así como la apertura de oportunidades de capacitación en las ramas penal, civil y familiar. ¿Cuál ha sido su mayor satisfacción como presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán? Sin duda, encabezar la defensa de la autonomía de este poder público del intervencionismo del ejecutivo estatal en 2004. Llegamos a la Cámara de Sena-

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Guillermo J. García Sánchez*

¿Por qué desapareció del mapa la Isla Bermejo? La Isla Bermejo, ubicada frente a las costas de Yucatán en una de las reservas petroleras más importantes del mundo, “desapareció” de los mapas a mediados del siglo pasado, lo que ha suscitado la sospecha de que su inmersión haya sido provocada por la inﬂuencia del hombre. ¿Tiene sentido reavivar el debate sobre su existencia con la intención de volver a delimitar la línea fronteriza de nuestro país? 36

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n los últimos quince años la Isla Bermejo se ha vuelto un fantasma recurrente del nacionalismo mexicano. Cada vez que se habla de la soberanía mexicana en alta mar, de sus mares y de los recursos que contiene el fondo marino, la Isla Bermejo surge entre los islotes y arrecifes del Golfo de México para generar polémica nacional. Sin embargo, esta isla solitaria no es más que eso: una ilusión llena de nacionalismo, porque su existencia no es de mayor importancia para determinar los límites marítimos de México, ya que éstos fueron pactados en tratados anteriores y ahora son parte de la ley suprema de la nación. Si acaso el fantasma llegara a ser de carne y hueso y se determinara que existe dicha isla, la consecuencia no sería la delimitación marítima de México, sino el inicio de un proceso administrativo sancionador hacia los diplomáticos y funcionarios mexicanos que en 1978 y 2000 decretaron su inexistencia. Cabe mencionar que algunos de esos equipos estuvieron bajo la dirección del actual director de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y del otrora secretario Luis Téllez. En efecto, el discurso errado y recurrente sobre la Isla Bermejo queda perfectamente resumido en palabras de Carlos Loret de Mola, en su columna de El Universal del 23 de junio de 2009: “De estar por donde la pintan, extendería 55 kilómetros la frontera marítima de México, abarcando casi la totalidad del Hoyo de Dona Occidental, una de las reservas petroleras más importantes del mundo. Si nadie la encuentra, un buen tramo de ese yacimiento se va para los Estados Unidos”. Sin duda, estas líneas son capaces de generar en el inconsciente nacionalista colectivo un sentimiento de repudio total, que llevaría a cualquiera a exigir, como lo hizo el Senado en un punto de acuerdo del 28 de octubre de 2008, que “se presente un informe detallado […] que explique puntualmente el misterio que se guarda sobre la ‘inmersión’ sospechosa de la Isla Bermejo”.

Sin embargo, hay un elemento falaz detrás de toda esta argumentación política, que pocos se atreven a señalar. Hoy por hoy, la isla no sirve en absoluto para determinar las fronteras marítimas del Estado mexicano con los Estados Unidos, puesto que dichas fronteras, incluida la plataforma continental en la que se encuentran los yacimientos petroleros de México, fueron delimitadas por primera vez en un tratado firmado en 1978 entre nuestro país y su vecino del norte, y quedó como único tema pendiente la delimitación de dos polígonos en el Golfo de México. Respecto de estos polígonos, ambos Estados tenían derecho de reivindicación, por hallarse más allá de las 200 millas náuticas: me refiero a los famosos “Hoyos de Dona Oriental y Occidental”. Según lo que afirma nuestra cancillería en documentos presentados ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU), ambos pendientes ya fueron resueltos en negociaciones diplomáticas. El Polígono Occidental se delimitó con los Estados Unidos a través de un tratado en el año 2000, negociado por el otrora canciller José Ángel Gurría y por Luis Téllez, y firmado por la actual senadora Rosario Green. Por su parte, el Polígono Occidental se negoció con Cuba a través de cartas diplomáticas. Lo único que quedó pendiente para 2011 fue la determinación de la forma de explotación de los recursos transfronterizos en el Polígono Occidental, no así la línea fronteriza, como afirman algunos comentaristas en los medios y en el propio Senado. Estas negociaciones (la de 1978, la de 2000 y las cartas diplomáticas con Cuba) tomaron como punto de partida equidistante, para medir las líneas fronterizas en el mapa, los Arrecifes Alacranes, localizados frente a Campeche, y no la Isla Bermejo. Lo anterior en atención a que la comisión binacional de especialistas y diplomáticos, después de haber visitado el área, determinó que la Isla Bermejo había desaparecido entre 1946 y 1978. De esta manera, lo que nadie quiere decir es que la isla no tiene efectos sobre los derechos que concede el De-

recho internacional del mar, salvo que México decidiera denunciar el tratado de 1978 y el tratado de 2000 para volver a delimitar la línea fronteriza. Esto implicaría toparse con la realidad de que ya existen concesiones otorgadas por los Estados Unidos para la explotación de los hidrocarburos ubicados cerca de la frontera. El tratado de 1978 también incluye las líneas fronterizas en el Pacíﬁco, por lo que su denuncia nos quitaría la seguridad jurídica en ese océa-

líneas de partida erróneas que perjudican a nuestro país. México ﬁrmó un tratado con los Estados Unidos sobre los límites de sus plataformas, y aunque en él se hubiera considerado un límite erróneo, hoy es Derecho positivo y México está obligado a cumplir con él. Las únicas opciones que tiene el gobierno mexicano son denunciar el tratado o intentar su renegociación. Dos alternativas que ponen en claro peligro la explotación de los re-

Lo que nadie quiere decir de la Isla Bermejo, si es que aparece, es que un despojo como el de Santa Anna en el siglo XIX pudo haberse repetido, ahora en el mar, en 1978, siendo ratificado en 2000 por la ineficiencia de funcionarios mexicanos que prefirieron no cuestionar la desaparición de la isla. no. Y una renegociación implicaría que México podría reclamar esos espacios concesionados a las empresas privadas, lo cual tendría un alto costo diplomático y económico. Lo que sí es un hecho es que de haber incluido a la isla Bermejo, ahora sumergida, en las negociaciones en torno a las líneas fronterizas, México habría incrementado 15% su mar patrimonial y habría obtenido 76% del Polígono Occidental, según las declaraciones de embajadores mexicanos en el Foro sobre la Reforma Energética. De ahí que justificadamente se siembre la duda sobre cómo es posible que haya desaparecido una isla. Pero a la luz de anterior, la interrogante fundamental es la siguiente: ¿cómo es posible que nadie se sorprendiera por la desaparición de la isla cuando México realizó los estudios cartográficos que determinaron que dicha isla, simplemente, ya no estaba? Peor aún: ¿cómo es posible que nuestro país haya continuado con las negociaciones en torno a las líneas fronterizas sin informar a la nación acerca de esa desaparición? El problema no es si México va a perder soberanía frente a los Estados Unidos por este asunto, sino —de existir la isla— quiénes son los responsables que negociaron un tratado fronterizo con

cursos, pues, en el primer caso, los Estados Unidos podrían explotarlos abiertamente pues no están obligados a esperar una negociación en 2011 en torno a la forma de explotación. Y, en el segundo caso, es obvio que exigirían algo a cambio para renegociar lo que ya ha ganado Washington; además, se requeriría algún tipo de prebenda para convencer al Senado estadounidense de renegociar un nuevo tratado menos favorable para su país. No hay que olvidar que dicho órgano legislativo tardó más de 22 años para ratificar el primer tratado. Y lo hizo sólo porque las empresas petroleras que tenían concesiones cerca de la frontera exigían seguridad jurídica y la certeza de que ese territorio se declarara estadounidense. Lo que nadie quiere decir de la Isla Bermejo, si es que aparece, es que un despojo como el de Santa Anna en el siglo XIX pudo haberse repetido, ahora en el mar, en 1978, siendo ratificado en 2000 por la ineficiencia de funcionarios mexicanos que prefirieron no cuestionar la desaparición de la isla. Funcionarios que entonces dependían de figuras políticas que hoy tienen gran peso y cuya integridad nadie se atreve a cuestionar. * Licenciado en Derecho por el ITAM y asociado de la firma Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle en el área de arbitraje internacional y de inversión.

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José Zaragoza Huerta

La reinserción social de los presos en México En nuestro país está generalizada la percepción de que en las prisiones impera la corrupción, la sobrepoblación, el hacinamiento, la prostitución, la homosexualidad y el tráﬁco de drogas. El autor, doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, analiza las causas por las que estas “escuelas del crimen” han fallado en su tarea de reinsertar a los presos a la sociedad y propone diversas medidas que podrían implementarse para solucionar este problema.

retender conocer y explicar lo que sucede diariamente en el interior de las cárceles mexicanas resulta muy presuntuoso (al menos para quien escribe esto), toda vez que no podemos hablar de un mundo que no conocemos a profundidad y al cual sólo nos hemos acercado en nuestra calidad de investigadores; no obstante, quienes nos hemos dedicado a estudiar dicha temática concebimos que las prisiones son un mal necesario y no existe hasta ahora alguna alternativa que las sustituya (García Valdés); por ello es importante buscar soluciones que permitan eﬁcientar su funcionamiento, procurando ser lo más objetivos al hacerlo. Para abordar la cuestión de la función resocializadora de los internos que cumplen las prisiones, debemos considerar un enfoque externo y otro interno, para posteriormente proponer ideas que permitan optimizar el sistema penitenciario mexicano.

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Enfoque externo Para la autoridad gubernamental la política pública carcelaria no es tema prioritario. Lo anterior puede corroborarse al analizar lo dispuesto por las diversas normas carcelarias que prevén una serie de institutos que, en la mayoría de los casos, no operan porque no se destinan los recursos económicos indispensables para su funcionamiento. Un ejemplo es el denominado Patronato para Liberados, que en la realidad es letra muerta, toda vez que en la mayoría de los estados no existe, con lo que se deja en el abandono a quien ya cumplió su sentencia y vuelve a la libertad. Así podemos añadir las comunicaciones telefónicas, las visitas del exterior, los permisos de salida, etcétera. También debemos señalar que la Carta Magna mexicana despoja de sus derechos a quien se le instruye un proceso penal —en nuestra opinión, constituyéndose en una ﬂagrante violación al principio de presunción de inocencia—, prerrogativas entre las que des-

tacan los derechos civiles y políticos. ¿Qué sucedería si los internos (penados y preventivos) mantuvieran su derecho a votar, como sucede en países como España? Quizá habría más atención a este sector minoritario de personas que, en un momento determinado, podrían “elevar la balanza” hacia un lado u otro. Piénsese que la población carcelaria en México oscila en unas 400,000 personas que bien podrían decidir una elección federal, estatal o municipal. Por otro lado, desde la perspectiva de la sociedad, quienes se encuentran en las cárceles del país son personas que ya no tienen ninguna posibilidad de readaptarse. Esta percepción encuentra abono en los medios de comunicación que generalmente transmiten los vicios que existen en el interior de los establecimientos penitenciarios, sin mostrar las actividades loables que ahí se llevan a cabo. Enfoque interno En nuestro país existen múltiples ordenamientos carcelarios (leyes, reglamentos, circulares, instrucciones, etc.) que hacen, en primer lugar, que se quebrante el principio de igualdad jurídica, pues mientras unas leyes estatales penitenciarias consagran algunos derechos o fundan institutos jurídicos, otras no lo hacen. Igualmente, se genera que haya, por parte de los funcionarios carcelarios, una deﬁciente aplicación de las normas, en el mejor de los casos, o peor aún, el desconocimiento de las mismas. Es cierto que la ley propone y la realidad dispone (García Ramírez), pero cuando la ley es obsoleta e inoperante, se debe adecuar a las nuevas necesidades sociales. Es incomprensible que a la fecha (no obstante la reforma constitucional en materia de justicia penal de 2008) se carezca de una institución penitenciaria que garantice los derechos humanos de los reclusos y que vigile la ejecución de la pena privativa de libertad, como sí la hay en otros modelos carcelarios (España, Italia, Francia, Brasil, Bolivia), y que sirve de control para quienes administran y aplican la pena de prisión, condiciones exigidas y garantizadas por todo Estado Democrático de De-

Es incomprensible que a la fecha se carezca de una institución penitenciaria que garantice los derechos humanos de los reclusos y que vigile la ejecución de la pena privativa de libertad. recho, como presumimos, es el caso mexicano. Dentro de las diversas normativas penitenciarias que reglamentan la cotidianidad de las prisiones mexicanas existe una confusión en cuanto a definir cuáles son actividades propias del tratamiento penitenciario (relativas a la conducta, Alarcón Bravo) y actividades propias de régimen (García Valdés). Habiendo mencionado algunas causas por las cuales no se alcanza el fin de la reinserción social en las prisiones mexicanas, conviene plantearnos la cuestión de qué hacer para mejorar esta situación. Algunas de las acciones que en nuestra opinión se deben instrumentar son las siguientes: 1) La sociedad debe involucrarse con los problemas carcelarios, participando a través de organizaciones no gubernamentales, brindando apoyo a los reclusos, ya que finalmente es la sociedad misma adonde habrán de volver quienes han expurgado su sanción. 2) Debe desarrollarse una política pública penitenciaria que permita proporcionar los recursos necesarios para el buen funcionamiento de todos los factores que intervienen en el proceso resocializador; esto es, se debe destinar un presupuesto que permita cubrir los tratamientos que requieran los reclusos y proporcionar las actividades regimentales que ayudarán a paliar las carencias de la población penitenciaria y, finalmente, retribuir económicamente a todos los funcionarios penitenciarios atendiendo a sus responsabilidades y riesgos laborales. 3) Deben concederse todos los derechos previstos en la normativa penitenciaria, con las formalidades y las precauciones que la propia seguridad de los establecimientos demandan, teniendo presente siempre que la vida en prisión debe ser similar a la vida en libertad, pues no se puede preparar para la libertad a quien se encuen-

tra excluido de la sociedad (García Ramírez). Deben garantizarse los derechos de los reos, desde permisos de salida, visitas de familiares y de amigos, de abogados, religiosos y cónyuges, hasta la atención de un aspecto olvidado en el ámbito de las prisiones mexicanas: las visitas sexuales para los reclusos solteros que no pueden justiﬁcar una relación de seis meses de duración mínima, pues de no normativizarse esta situación se generarán problemas recurrentes de homosexualidad. 4) Debe procurarse que el trabajo en las prisiones se rija por los mismos preceptos del trabajo en libertad (derechos y obligaciones) y que deje de ser simplemente terapia ocupacional de los internos. 5) Debe llevarse a cabo una efectiva selección del personal penitenciario, haciendo énfasis en la importancia de su función como representantes sociales, y exigírseles su continua capacitación, lo cual puede lograrse mediante la formación de carrera con la creación de la Escuela Nacional de Estudios Penitenciarios. 6) Deben materializarse los Patronatos para Liberados, que son el último eslabón de la reinserción social, pues de nada sirve todo el proceso reinsertador si en la última etapa se deja al reo a su suerte. La labor efectiva de estos patronatos redundará en la disminución de la reincidencia delictiva. 7) Debe introducirse, a la brevedad, la institución del juez de vigilancia penitenciaria, que se encargará de ﬁscalizar la actividad en la prisión, y garantizarse que durante la etapa del cumplimiento de la condena se respeten los derechos humanos de los internos. 8) Finalmente, debe expedirse una Ley Federal Penitenciaria que sirva para todo el país, que contenga derechos y deberes para las partes que intervienen en el proceso de reincorporación social.

Nuri Cortina Flores

Cooperación internacional y combate a la corrupción El tema de la corrupción, que ha estado presente en toda la historia de la humanidad, se ha convertido en nuestros días en un mal social. Por ello, no es extraño que la crisis ﬁnanciera mundial esté ligada al impacto corrosivo de la corrupción, a la permisividad de los gobiernos con la inversión ilegal y a la presencia de instituciones gubernamentales desprovistas de transparencia. Así lo sostiene la autora de este texto, investigadora del Tecnológico de Monterrey, campus Estado de México.

n este inicio del siglo XXI es innegable que uno de los grandes obstáculos que enfrenta la humanidad para su desarrollo sustentable es la corrupción. La palabra corrupción, que proviene del latín corruptio (corromper, alterar, viciar), se entiende como el abuso del poder público para obtener una ganancia personal o beneficiar a un grupo determinado de personas. La extensión de la corrupción dependerá de la cantidad de poder y discrecionalidad con que los servidores públicos o las empresas presten servicios a la comunidad.1 En el orden internacional, los Estados han firmado una serie de convenciones y tratados internacionales que tienen por objeto fijar criterios uniformes para disminuir y erradicar la corrupción. Sin embargo, son los mismos Estados los que llegan a obtener jugosas ganancias por actos corruptos, principalmente en casos de crisis humanitaria o disturbios

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políticos. Un ejemplo de lo anterior sucedió el 26 de diciembre de 2004 a causa del tsunami que azotó varias naciones asiáticas y donde perecieron aproximadamente 300,000 personas. La ayuda llegó a estas regiones en cantidades nunca antes vistas, pues alcanzó los 7.1 billones de dólares.2 Desgraciadamente, la mayor parte de esos recursos nunca llegó a sus destinatarios. El costo de esta situación en el ámbito internacional es enorme pues genera desconﬁanza en países donantes y su falta de participación futura. A partir de la década de los setenta del siglo pasado, se han venido realizando esfuerzos para combatir la corrupción a escala mundial. La Cámara Internacional de Comercio (CIC) fue pionera en este aspecto. En 1975, la CIC estableció un comité encabezado por lord Shawcross, ex procurador general de Gran Bretaña y ﬁscal en los Juicios de Nuremberg, para combatir la extorsión y el cohecho en transacciones comerciales internacionales; a ese comité se le denominó “Comité Shawcross”.3

El Comité Shawcross emitió su primer informe en 1977, denominado Círculo en Línea contra la Corrupción (AnCorR, mediante el cual se solicitaba la acción complementaria y sos- por sus siglas en inglés) que tiene como objetivo fundamental tenida para atacar la corrupción desde tres frentes principa- facilitar el flujo de información, fomentando un diálogo conles: elaborar un tratado internacional con la ayuda de las Na- tinuo entre países. Este centro cuenta con tres áreas temáticas ciones Unidas, recibir propuestas de acciones por parte de principales: el área de la corrupción, en la cual se ofrece inforlos Estados y, finalmente, emitir una serie de reglas de con- mación para tomar medidas preventivas eficaces; el área del ducta que sirvieran de base a la autorreglamentación corpo- cohecho, que se centra en las políticas públicas, el lavado de rativa.4 El objetivo principal de este informe era establecer un dinero y los paraísos fiscales, y el área de la legislación, la cual programa de medidas que debían ser aplicadas por gobiernos presenta leyes contra la corrupción que pueden ser adoptadas y organizaciones internacionales de manera sistemática.5 por cualquier Estado en particular.10 Durante la década de los ochenta, la corrupción dejó de ser Por otro lado, en Asia, el Banco Asiático de Desarrollo un tema de trascendencia internacional, por lo que los paí- (BAD) y la OCDE pusieron en marcha el Foro BAD/OCDE ses se concentraron en otros asuntos que abarcaban toda su para luchar contra la corrupción en la región Asia-Pacífiatención, como la Guerra Fría.6 Tendría que ser hasta los no- co.11 El foro cumple con su propósito de impulsar la adheventa cuando el mundo retomara el tema de la corrupción y sión a los estándares internacionales contra la corrupción, lo atacara enérgicamente. tal como lo establecen los instrumentos internacionales firEn 1992 la operación “Manos Limpias” en Italia reveló es- mados por los países asiáticos. cándalos políticos que tenían que ver con financiamientos ilíLa Convención también requiere que los países fijen una citos de partidos políticos, así como con tráfico de influen- jurisdicción territorial amplia con respecto al cohecho de un cias para obtener ganancias individuales.7 En este sentido, en funcionario público extranjero para evitar la doble penaliza1996 el Banco Mundial se comprometió a luchar contra la ción. Puede suceder que un país condicione la aplicación de corrupción en países en vías de desarrollo, y en 1997, 29 paí- la jurisdicción al lugar donde se cometió el cohecho penalizando el soborno también ses miembros de la Organización para la Cooperación Actos como la pérdida de expedientes, la de funcionarios públicos extranjeros.12 La Conveny el Desarrollo Económicos (OCDE) y cinco no miem- dilación de procesos y el soborno de jue- ción establece que cualbros firmaron la Conven- ces, abogados contrarios, testigos y peri- quier ley de prescripción ción para Combatir el Cohe- tos, son algunos a los que los ciudadanos que se aplique al delito de cho de Servidores Públicos cohecho en el extranjero Extranjeros en Transaccio- se enfrentan diariamente. debe contemplar un penes Comerciales Internariodo adecuado para su cionales, conocida comúnmente como la Convención contra investigación y enjuiciamiento, que va de desde los dos años el Cohecho, que entró en vigor el 15 de febrero de 1999.8 hasta tiempos ilimitados.13 La Convención contra el Cohecho surgió de la convicción Sin embargo, en muchos países en desarrollo con gobierde que el soborno en las relaciones comerciales internacio- nos sin tradición de separación de poderes, nula libertad de nales representaba una amenaza para el desarrollo de las ins- prensa o de participación ciudadana y consulta pública, y sistituciones democráticas de los Estados modernos, e iba en temas de control ineficientes, se torna dif ícil alcanzar un Esdetrimento de su proyección económica y competitividad in- tado de Derecho.14 ternacional por el desvío de recursos. Cuando las leyes son antiguas, rígidas, confusas o inaproLa Convención exigía a las partes que consideraran el so- piadas, se propician arreglos informales con el gobierno para borno de servidores públicos extranjeros como un delito e dictar la conducta, favoreciendo a una de las partes arbitraimpusieran sanciones al que sobornara y a los procedimien- riamente.15 En los niveles más bajos del sistema judicial se entos contables para evitar el ocultamiento de pagos ilegales. cuentra el mayor grado de corrupción. Actos como la pérdida Con el tiempo la OCDE ha mantenido relaciones con otros de expedientes, la dilación de procesos y el soborno de jueces, Estados no miembros a través de su Centro de Cooperación abogados contrarios, testigos y peritos, son algunos a los que con Países No Miembros (CCNM), el cual presta ayuda para los ciudadanos se enfrentan diariamente. La elección de juesu desarrollo. Así han surgido iniciativas regionales en Euro- ces es decisiva para mantener su independencia y para compa, Asia, América Latina, Medio Oriente y África. La OCDE probar que dicho nombramiento se encuentra basado en su adoptó los Principios de Conducta Ética en el Servicio Pú- competencia, ética e integridad, y no en una recompensa por blico y mediante el Programa de Apoyo para la Mejora de la favores políticos.16 Gobernabilidad y la Gestión (SIGMA, por sus siglas en inSe ha fomentado inculcar en el gobierno y en la sociedad glés) apoya a los países de Europa central y oriental a fortale- civil en general una cultura ética con normas específicas a ser cer sus sistemas de compras gubernamentales y fijar contro- seguidas por todos. Pueden crearse organismos de vigilancia les financieros eficaces y leyes enérgicas.9 y control para servidores públicos con independencia plena, Asimismo, la OCDE ha creado redes regionales para coor- además de un presupuesto elevado y el más alto estándar de dinar los intercambios de información y evitar duplicar inicia- liderazgo ético.17 Ya en Inglaterra la Cámara de los Comunes tivas en áreas económicas y políticas similares a través de in- actúa como un grupo de auditores de cuenta pública y renternet. De esa manera se mantiene un centro de información dición de actividades por parte de funcionarios del gobierno.

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Nunca serán efectivas las campañas anticorrupción sin la mismos, algo que amenaza al Estado de Derecho, y solaparticipación de todos los ciudadanos, en cualquier nivel y en mente cumplen las demás normas cuando contienen sancualquier contexto. Su rol es indispensable para preservar la ciones ejemplares que asustan al ciudadano. A lo largo de integridad nacional. No debemos olvidar que son los ciuda- su historia México ha comprobado que el precio que se paga danos las grandes víctimas en estos procesos corruptos. por la corrupción ha repercutido en bajos niveles de inverDos casos llaman la atención. En Australia, grupos de ciu- sión en áreas estratégicas, agudización de la pobreza y de la dadanos son los encargados de determinar el peligro para los marginación, así como un lento desarrollo político, econóconsumidores de ciertos productos, mientras que en Hong mico y social general. Kong se estableció un departamento llamado Comisión InLa redefinición del concepto de Estado ha tenido que darse dependiente contra la Corrupción, formado por ciudadanos a pasos agigantados en las últimas décadas. Los mercados iny gobierno, el cual se encarga de las relaciones con la comu- ternacionales se han desarrollado enormemente a través del nidad y emite recomendaciones en cuanto a acciones a seguir proceso de globalización, poniendo de manifiesto aquellos para combatir la corrupción.18 grandes males que aquejan el interior de cada país pero que El primer acercamiento de la sociedad civil al ataque a la al hacerlos evidentes por medio de las relaciones comerciales corrupción internacional se dio en la ciudad de Lima, Perú, y la comunicación causan desconfianza y determinan el desaen septiembre de 1997, en el marco de la Conferencia Inter- rrollo de cada nación. nacional Anticorrupción,19 a la que asistieron ciudadanos de Un Estado será competitivo siempre y cuando se ajuste a 93 países del mundo, incluyendo representantes de los go- las políticas internacionales y a los estándares que establebiernos y del sector privacen organismos formado. De estas discusiones Nunca serán efectivas las campañas an- dos por representantes de se adoptó la Declaración el mundo. Siguiendo ticorrupción sin la participación de todos todo de Lima contra la Corruplos ideales de las Naciones ción.20 En sus conclusiones los ciudadanos, en cualquier nivel y en Unidas, el balance econólos asistentes acordaron cualquier contexto. mico en el mundo debe ser que la corrupción daña vaun factor determinante de lores morales de las sociedades, deteriora la democracia y el desarrollo. Las naciones deben dejar de ser consideradas en Estado de Derecho y retarda el crecimiento de las economías, dos grupos: países desarrollados “no corruptos” y países en particularmente de los países pobres.21 La declaración cons- vías de desarrollo o subdesarrollados “corruptos”, para lograr tituyó un llamado de atención a gobiernos y a la población en conjuntar esfuerzos y dar origen a sociedades más justas. general para tomar acciones y erradicar la corrupción. La justicia es el valor supremo del Derecho; cada día nos En materia de corrupción, México ha ratificado tres con- acercamos a este ideal por lo que el compromiso es llevarlo a venciones principales: la Convención Interamericana contra cabo efectiva y contundentemente. la Corrupción que emitió la OEA (ratificada el 27 de mayo de 1997), la Convención para Combatir el Cohecho de Ser- 1 Curbing Corruption: Toward a Model for Building National Integrity, Washington, vidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Economic Development Institute of the World Bank, 1999, p. 128.  A. Addison Wrage, Bribery and Extorsion, Estados Unidos, Praeger Security InterInternacionales que emitió la OCDE (ratificada el 27 de mayo national, 2007, p. 93.  de 1999) y la Convención de las Naciones Unidas contra la F. Heimann y M. Hirsch, “Cómo se combate la extorsión y el cohecho desde el frente de la empresa internacional: los esfuerzos contra la corrupción de la Cámara InternaCorrupción (ratificada el 20 de julio de 2004).22 cional de Comercio”, en Las reglas del juego cambiaron: la lucha contra el soborno y la Sin embargo, algunas encuestas resultan desalentadoras. corrupción, París, OCDE, 2000, p. 216. En un sondeo sobre corrupción y fraude en el sector priva- 45 Idem. do mexicano realizado en 2007 por la empresa KPMG a 235 6 Idem. Idem. directivos de empresas, 44% reconocieron haber realizado  J. Cartier-Bresson, “Las causas y consecuencias de la corrupción: análisis económico lecciones aprendidas”, en Las reglas del juego cambiarion, op. cit., p. 11. algún pago extraoficial a servidores públicos (incluso desti- y8 Idem. 9 nan 5% de sus ingresos anuales a sobornos), principalmente Las reglas del juego cambiaron, op. cit., p. 5. a nivel municipal. Sólo este rubro contribuye a frenar las in- 10 B. Édes, N. Ehlermann-Cache y F. Whrlé, “La lucha contra la corrupción: un valor compartido”, en Las reglas del juego cambiarion, op. cit., p. 202. versiones en México, pues seis de cada 10 empresas respon- 11 Ibidem, p. 196. 12 E. Quinones, “La promesa y la realidad: la supervisión del cumplimiento con la dieron que no invertirían, además de que 67% reconoció los en Las reglas del juego cambiaron, op. cit., p. 135. efectos negativos de la corrupción en cuanto a su competiti- 13Convención”, Idem. 23 14 J. Cartier-Bresson, op. cit., p. 14. vidad. 15 P. Langseth, R. Stapenhurst y J. Pope, “National Integrity Systems”, en Curbing CoSegún la organización no gubernamental Transparencia rruption: Toward a Model for Building National Integrity, op. cit., p. 139. 16 Internacional, durante 2007 México obtuvo en el tema de Ibidem, p. 141. 17 la corrupción una calificación de 3.5 en una escala del 0 al 18 Ibidem, p. 137. P. Langseth, R. Stapenhurst y J. Pope, op. cit., p. 143. 10, informando también que nuestro sistema judicial es visto  P. Ofosu-Amaah, Combating Corruption: A Comparative Review of Selected Legal Aspects of State Practice and Major International Initiatives, Washington, World como corrupto por ocho de cada 10 personas.24 Bank, 1999, p. 79. Parte de las causas de la corrupción es la falta de una cul- 20 Idem. 21 Idem. tura social de respeto a las normas y la legalidad. Lamenta22 (consultado en octubre de 2008). blemente en nuestro país los ciudadanos sólo acatan aque- 23 www.anticorrupcion.org.mx Idem. 24 llas normas que consideran “justas” y benéficas para sí www.transparency.org (consultado en octubre de 2008).

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Encuest a La aplicación del Estado de Derecho en el gobierno actual Preguntamos a destacados abogados cómo evalúan la aplicación del Estado de Derecho en el gobierno del presidente Felipe Calderón. Aquí presentamos sus opiniones.

Néstor de Buen Lozano Desde el campo de mi actividad principal, que es el Derecho del trabajo, pienso y estoy convencido de que ha sido desastrosa. Tal vez se deba a que ha puesto los problemas laborales en manos de un secretario sin experiencia alguna en la materia pero, además, con gran vocación de servicio para atender a ciertos empresarios, particularmente en el ramo de la minería. La conclusión es que en ese mundo no se respeta el Estado de Derecho.

Emilio Rabasa Gamboa La aplicación del Estado de Derecho en México ha sido relativa, ya que el presidente Felipe Calderón promovió la reforma al sistema de justicia penal para transitar al sistema acusatorio oral, pero por otro lado no le ha dado impulso ni seguimiento.

Elisur Arteaga Nava Ha sido un desastre. Este gobierno se ha caracterizado por su arbitrariedad y por la violación de los derechos humanos, así como por su negativa a impartir justicia. No se sintió el cambio en el gobierno. Seguimos teniendo un gobierno igual o peor que el de los priístas, porque además de corrupto es incompetente.

Fernando Hegewisch Díaz Infante La cuestión es demasiado amplia ya que la aplicación del Estado de Derecho abarca los tres órdenes de gobierno. Si nos referimos al federal es evidente que aparte de la caliﬁcación que se le dé no hay duda de que existe y se ha superado el problema de administraciones anteriores en las que la aplicación quedaba en el discurso de gobierno.

Mario Álvarez Ledesma El Estado de Derecho en México sigue siendo una asignatura pendiente. El déﬁcit de esta materia en México es endémico, así como también tenemos un problema de injusticia endémico. Si bien el presidente Felipe Calderón es abogado y ha hecho esfuerzos para solucionar estos problemas, no los va a resolver en un sexenio, sino que se requiere de un plan de mediano y largo plazos. Necesitamos forjarnos una verdadera cultura legal. Enseñar, desde los niños hasta los abogados, a respetar la ley. En conclusión, en México no tenemos un Estado de Derecho sino un Derecho de Estado.

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Jimena Suﾃ｡rez Ibarrola

Miguel ﾃ］gel Aguilar: Reformemos la Ley de Amparo 44

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mpecemos agarrando al toro por los cuernos. ¿Se necesita una nueva Ley de Amparo? Sí. En el año 2000 la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de un foro nacional, lanzó una convocatoria para escuchar la opinión de toda la sociedad jurídica mexicana en torno a esta ley. Recibió más de 1,500 propuestas, por lo que la Comisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación planteó la posibilidad de estructurar una nueva Ley de Amparo que responda a la problemática jurídico-social en los temas del juicio de amparo. ¿Qué se incorporaría o qué desaparecería en esa nueva Ley de Amparo en relación con la actual? La Fórmula Otero, por lo menos en amparo contra leyes, debe desparecer. Erga omnes es lo que tiene que prevalecer hoy en día. Tratándose del amparo contra leyes no es factible que sólo se proteja a quien se encuentra en el supuesto de hecho. Los efectos deben ser para todos los que se encuentren en el supuesto de la ley declarada inconstitucional. A lo anterior se deben incorporar los tratados y los convenios de carácter internacional, como otra fuente o materia de tutela en el juicio de garantías. Además, el juicio de amparo debe incorporar el concepto de interés legítimo. Corresponde a los jueces y a los magistrados de esta nación conceptualizar, en cada caso particular, esta concepción de interés legítimo, en aras de salvaguardar la esfera jurídica de todos los ciudadanos mexicanos. La necesidad de un nuevo juicio de amparo se debe a un nuevo control de la Constitución, más efectivo, pronto, eficaz y acorde con la realidad jurídica y social que confronta la sociedad mexicana. Desde luego, necesitamos una nueva Ley de Amparo. ¿Lo que usted propone no es la iniciativa de reforma al amparo fiscal? El amparo fiscal debe tener efectos erga omnes, ya que es injusto que sólo algunos puedan ir al juicio de amparo en razón de su posición social, económica y política. Los que pueden pagar los mejores abogados son quienes tienen la tutela constitucional, mientras hay otros

ciudadanos que no cuentan con la posibilidad de hacerlo: una ley no puede ser constitucional para unos e inconstitucional para otros. Reitero, el resultado de un juicio de amparo que declara una ley inconstitucional debe tener un efecto erga omnes. ¿Qué opinión tiene acerca de esta reforma? Pienso que el juicio de amparo, tal como ha sido creado, podría estarse desnaturalizando debido a que la propuesta de reforma en el amparo ﬁscal señala que los efectos tendrán que ser hacia delante. El amparo ﬁscal tiene efectos restitutorios; esto es, se restituye el impuesto declarado inconstitucio-

de la Constitución de 1917 fue reformar el juicio de amparo de tal manera que no se abusara de él. ¿Se cumplió con este propósito? Se ha abusado desmedidamente de nuestro juicio de amparo constitucional. Por ello, la propuesta de reforma a la Ley de Amparo también plantea sanciones en el caso de abuso del juicio de amparo, incluso tipiﬁcándolas como delitos. Los juristas de esta nación deben entender que el juicio de amparo es una institución que nos faculta para combatir los actos de las autoridades y de las leyes que transgreden nuestras garantías individuales, por lo que merece ser respetado. Los juzgadores hemos advertido que en el juicio de am-

Miguel Ángel Aguilar López, magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, nos habla en esta entrevista de los problemas que presenta la actual Ley de Amparo y de los cambios que ésta necesita. Asimismo, nos explica los retos que presenta la implementación de la reforma penal y los beneficios que traerá al sistema penal mexicano. nal. Sin embargo, de acuerdo con la reforma planteada, quien se encuentre en el supuesto de la norma inconstitucional tendrá que pagar el impuesto declarado inconstitucional. Hay quienes opinan que esto es necesario, en aras de estimar el fin recaudatorio del Estado en relación con los impuestos y que esto es de interés apriorístico o necesario en los fines del Estado. Sin embargo, yo creo que deben prevalecer los efectos restitutorios del juicio de amparo. Si vivimos bajo un régimen de Derecho y de un Estado Democrático de Derecho, entonces el Derecho debe prevalecer como contenido normativo en la conducta de las instituciones y de las personas. Una de las propuestas que hizo Carranza en su exposición de motivos

paro, en contra de una eventual orden de aprehensión, se señala a 600 autoridades. No entendemos el contexto de un abogado que elabora un planteamiento de esta magnitud; son conductas y actos que transgreden la propia ley para abusar del mismo juicio de amparo. Es claro que los individuos se presentan como quejosos, pero los que promueven las demandas son los abogados, quienes conocen el instrumento como medio de defensa. Por lo anterior debemos mejorar nuestro contexto cultural, además de la formación de los juristas mexicanos. Cambiando de tema, ¿qué opina de la reforma penal? Esta reforma es urgente. Nuestro proceso penal no responde a un Estado De-

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mocrático de Derecho, además de ser un sistema inquisitivo en el que permea la corrupción y la impunidad. Es necesaria una reforma integral en nuestro sistema de justicia porque la delincuencia nos avasalla y permea todos los estratos de la sociedad. En la reforma constitucional planteamos un Estado mixto. Por un lado, un “Estado de garantías para la delincuencia común”, y por otro, un “Derecho penal del enemigo para la delincuencia organizada”. Necesitamos un sistema de justicia eﬁciente y eﬁcaz, con características de Estado democrático y de control que permita enfrentar a la delincuencia. Para ello es necesaria la bifurcación entre el que juzga y el que acusa: que el que juzgue no conozca previamente del hecho, que solamente tengan valor las pruebas que se desahoguen frente al juzgador, que éste tenga la libertad de valorar y que el juicio sea en igualdad de armas. Sin embargo, para lograr una reforma exitosa es necesaria la capacitación, la preparación y el adoctrinamiento. El sistema acusatorio requiere un contex-

Miguel Ángel Aguilar López es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, maestro en ciencias penales por el Instituto Nacional de Ciencias Penales y master en Derecho penal, Constitución y derechos, por la Universidad Autónoma de Barcelona. Es catedrático de posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, del Instituto Nacional de Ciencias Penales, del Instituto de la Judicatura Federal, del Instituto Federal de la Defensoría Pública y de las Casas de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en asignaturas relativas al Derecho penal, al Derecho procesal penal y al amparo penal. Se ha desempeñado como litigante en el Bufete Jurídico Aguilar & Asociados, como agente del Ministerio Público Federal, juez de distrito y magistrado de Tribunales Colegiados y Unitarios del Primer Circuito. to ideológico previo: entender qué es y para qué es. No se requiere sólo una reforma legal, sino una reforma cultural y estructural de todos los que actuamos en el proceso. ¿Es cierto que en nuestro sistema actual la mayoría de las resoluciones de los jueces de primera instancia se basan en formalidades o en la in-

vestigación que realiza el Ministerio Público y no en el esclarecimiento de los hechos? Una de las críticas que se hacen a nuestro sistema penal es ésa precisamente: quienes juzgan en este país no son los jueces, sino los ministerios públicos. Esto es una aberración jurídica. ¡En nuestro sistema, la función de un buen investigador está superando la función del juez! Existen dos fases: una es la de la investigación y otra la del juzgamiento, totalmente separadas aunque haya una vinculación entre la acusación y el acto de juzgamiento. La indagatoria del Ministerio Público debe constreñirse a presentar los supuestos de hecho y de derecho ante el juez. Ninguna prueba tiene valor, salvo las desahogadas frente a la potestad del juez, a quien le corresponde el acto supremo de juzgar. Nuestro sistema se encuentra, hoy en día, ideológicamente acotado por los jueces de primera instancia. Estos jueces se han apartado del esclarecimiento de los hechos, se han maniatado a sí mismos. Sin embargo, los jueces debemos esclarecer los hechos sin limitación. Éste es un deber en la tutela judicial efectiva, como principio fundamental en el sistema acusatorio. Por ello, la reforma penal también incluye un cambio en la formación de los juristas. Los jueces debemos cumplir con nuestros verdaderos cometidos en cada proceso penal. Mientras se implementa la reforma penal, ¿estaría de acuerdo en que

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se establezca un sistema estadístico que registre los errores de los jueces de primera y de segunda instancias para detectar quiénes están cumpliendo con su función y quiénes no lo están haciendo? Yo propondría que los jueces nos levantáramos de nuestro escritorio, que fuéramos a las audiencias, que platicáramos con los inculpados, con las víctimas, con los ofendidos, que nos diéramos tiempo para percibir directamente lo que está pasando con cada proceso. Los implicados en un proceso no son sólo expedientes más, sino seres humanos en conflicto que requieren la administración de justicia y la resolución de su conflicto de manera justa, lo cual se logra con la exacta aplicación del Derecho. Por otra parte, creo que los jueces de este país debemos ser certificados y evaluados en nuestra productividad, en nuestra formación y en nuestra preparación. Los consejos de las judicaturas han realizado una labor importante en este sentido, pero falta mucho por hacer. Incluso podría establecerse un sistema de estímulos para mejorar la función del juez. ¿Qué papel tendría el amparo en la reforma penal? ¿Aún se podría impugnar un amparo directo? Creo que el amparo siempre tendrá una utilidad y una finalidad. En todo el mundo hay un tribunal de casación; no se han eliminado en los sistemas acusatorios ni el habeas corpus ni el juicio de casación, sino que su función es más específica, más garantista: la vigilancia y la salvaguarda de estas garantías. El tribunal de apelación se constriñe a la legalidad y a la tutela de las garantías del inculpado, de la víctima u ofendido. Ya creado un sistema integral con ese fin, el objetivo del amparo directo en el nuevo proceso de justicia penal se constriñe a advertir si, efectivamente, el juez fue imparcial, garantizó la tutela judicial, hizo prevalecer la presunción de inocencia y aseguró la defensa adecuada. Si la defensoría pública continúa dependiendo del Poder Ejecutivo y no se independiza, además de no contar con sus propios servicios de investi-

El amparo ﬁscal debe tener efectos erga omnes, ya que es injusto que sólo algunos puedan ir al juicio de amparo en razón de su posición social, económica y política gación, ¿se puede asegurar que en el proceso judicial haya igualdad de armas, o bien se necesita proporcionar más armas al defensor público para que pueda estar al nivel del Ministerio Público? Es evidente que no puede haber igualdad de armas cuando uno de los contendientes está maniatado. No puedo entender el funcionamiento de un sistema penal en el que las procuradurías tienen todo un aparato logístico y un buen presupuesto, frente a defensores que son empleados al servicio del Estado, con los salarios más ínﬁmos. La reforma constitucional plantea que ningún defensor deba de ganar menos que un agente del Ministerio Público. Por lo menos el sueldo, constitucionalmen-

te, tendrá que ser igual. Pero no bastará el sueldo; debemos pensar que también los defensores requieren autonomía. No pueden depender del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Deben representar una institución autónoma con presupuestos propios, además de contar con un área de servicios de investigación. El defensor tiene que investigar los hechos, no estar sentado en su escritorio, pidiéndole a la familia que le proporcione evidencias y pruebas para poder realizar su trabajo. Si queremos que la reforma penal funcione, se le debe dotar de toda esa infraestructura. La defensoría de oﬁcio debe contar con una formación estructural para que sopese el equilibrio entre el que acusa y el que deﬁende.

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Luis Fernando Ávila Salcedo

Aviación y Derecho laboral Ante la falta de una regulación internacional del trabajo en materia de tripulaciones aeronáuticas, el autor de este artículo, profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte, nos ofrece un análisis de las características particulares que contempla la legislación mexicana para quienes se desempeñan en este sector.

s signiﬁcativo que en los convenios y en las recomendaciones expedidos a la fecha por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no se encuentre una regulación internacional del trabajo en materia de tripulaciones aeronáuticas, como sucede, por ejemplo, con los trabajadores portuarios,

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evidenciándose en principio que se trata de una categoría de trabajadores diferenciada o, si se quiere, privilegiada, con respecto al tratamiento jurídico-laboral que se da al trabajador genéricamente protegido; situación que se reﬂeja en algunas legislaciones que sustraen la regulación jurídica de las tripulaciones aeronáuticas del ordenamiento laboral.

El trabajador En la legislación mexicana, las disposiciones correspondientes a los trabajadores mencionados se encuentran en el capítulo IV, dirigidas al trabajo de las tripulaciones de las aeronaves civiles que ostenten matrícula mexicana, que comprenden del artículo 215 al 245 de la Ley Federal del Trabajo. En el artículo 218 de dicha ley se señala que son miembros de la tripulación aeronáutica los siguientes: “I. El piloto al mando de la aeronave (comandante o capitán). II. Los oficiales que desarrollen labores análogas. III. El navegante [figura que ya desapareció]. IV. Los sobrecargos”. Para la contratación, se exige particularmente que los tripulantes tengan la calidad de mexicanos por nacimiento, que no adquieran otra nacionalidad y estén en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos, como se desprende del artículo 216 del ordenamiento en mención. La clasificación de la tripulación ha venido transformándose según el desarrollo que ha tenido la tecnología aeronáutica, como lo explica Rivera Flórez: “En los inicios de la aviación comercial —años veinte o treinta— las aeronaves eran muy sencillas […] [por ejemplo el Junker F-13 y el trimotor Ford], de modo que podían ser operadas a lo sumo por una o dos personas”.1 Para la década de los cuarenta y los cincuenta, y a comienzos de los sesen-

ta, las aeronaves fueron más grandes, con sistemas para operarlas más complejos, como en el caso del Lockheed L-1049 Super Constellation; en consecuencia, requerían más tripulantes en cabina para atender las siguientes funciones: “vuelo, comunicaciones, navegación y operación de sistemas, llegándose a volar hasta con cinco tripulantes en la cabina de mando (comandante, copiloto, ingeniero de vuelo, navegante y radiooperador de a bordo)”.2 La clasiﬁcación establecida para la tripulación aeronáutica del artículo 218 de la Ley Federal del Trabajo corresponde a la tripulación estándar de las décadas señaladas, por lo que vale la pena subrayar el comentario de la fracción III, en el sentido de que la ﬁgura del navegante desapareció. Mientras tanto, en los años setenta hace incursión la aviación en equipo jet. Se pusieron de moda las aeronaves “Boeing 707, Boeing 727-100/200 y Boeing 747-100/200/ y se mejoraron o automatizaron algunos sistemas, principalmente de comunicaciones y de navegación, con lo cual desaparecieron dos tripulantes (el radiooperador y el navegante), quedando la tripulación de cabina de mando en las aeronaves de transporte reducida al comandante, el copiloto y el ingeniero de vuelo”.3 El desarrollo de la tecnología ha continuado y la década de los noventa y los albores del siglo XXI presentaron avan-

ces que se han reﬂejado en nuevas competencias para quienes conforman la tripulación aeronáutica, dinámica que debería corresponder con la constante actualización en el plano jurídico laboral, lo que hoy dista de ocurrir. En este orden de ideas resulta imprescindible en el estatuto jurídico correspondiente establecer un escalafón que consulte las capacidades y las calidades requeridas para el nombramiento correspondiente, que para el efecto son señaladas en el artículo 239: “I. La capacidad técnica, f ísica y mental del interesado, referida al equipo que corresponda al puesto de ascenso. II. La experiencia previa, determinada, según la especialidad, por las horas de vuelo registradas ante autoridad competente o por las instrucciones y práctica en el caso de los tripulantes que no tengan obligación de registrar dichas horas de vuelo. III. La antigüedad, en igualdad de condiciones”. El avance que ha tenido la aviación en los últimos 50 años requiere una preparación constante del personal. Por lo mismo, el factor de actualización y la aplicación correcta de los conocimientos adquiridos son materia fundamental para otorgar los ascensos en el escalafón. Hay una realidad que se desprende de las exigencias para acceder a ser piloto aviador, de orden f ísico y psicológico, que se relaciona con la particular

forma de vida que implica sacriﬁcios de carácter familiar e, incluso, de índole personal, en aras de garantizar la seguridad en el transporte aéreo. Lo anterior demanda una infraestructura de las empresas que permita la capacitación permanente, por lo que debe priorizarse la canalización de recursos para actualización, conocimiento de nuevas tecnologías, etcétera. Es un mal síntoma el hecho de que las compañías, para reducir costos, recorten el presupuesto destinado a la preparación del personal. También debe recordarse que las normas laborales establecen los derechos mínimos, donde juega un papel importante la contratación colectiva. “En México, 80 por ciento de los trabajadores de estas profesiones se encuentra agrupado por actividad en dos grandes sindicatos democráticos: la Asociación Sindical de Pilotos Aviadores de México (ASPA) y la Asociación Sindical de Sobrecargos de Aviación de México (ASSA).”4 El patrón Por otra parte, en lo que concierne al patrón, por la naturaleza de sus funciones son considerados sus representantes los siguientes: gerentes de operación o superintendentes de vuelos; jefes de adiestramiento; jefes de pilotos; pilotos instructores o asesores; cualquier otro funcionario, independientemente de la

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denominación, que realice funciones análogas a las anteriores. Corresponde al patrón designar a los titulares de las categorías citadas, quienes podrán figurar como pilotos al mando, sin perjuicio de los derechos correspondientes a los pilotos de planta, siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos por la Ley de Vías Generales de Comunicación y sus respectivos reglamentos. Funciones El piloto al mando es responsable de la conducción, la dirección y la seguridad de la aeronave durante el tiempo efectivo de vuelo; del cuidado, el orden y la seguridad de la tripulación; de los pasajeros, el equipaje, la carga y el correo transportado. En lo referente a la Ley de Vías Generales de Comunicación y sus reglamentos, las responsabilidades y las atribuciones que ésta confiere a los comandantes no podrán ser reducidas o modificadas por el ejercicio de los derechos y las obligaciones correspondientes, conforme a las normas de trabajo. Jornada de trabajo Para establecer la jornada de trabajo el artículo 221 de la ley en estudio dispone: “Se considerarán las tablas de salida y puesta del sol, con relación al lugar más cercano en que se encuentre la aeronave en vuelo”. El dispositivo jurídico atrae la terminología propia de la astronomía mediante la cual se elaboran tablas que indican tres factores: el crepúsculo, la salida y la puesta de sol, estableciendo la hora en que éstos se producen. No obstante, la jornada debe ajustarse a las necesidades del servicio, tal como lo dispone el artículo 226: “Las jornadas de los tripulantes se ajustarán a las necesidades del servicio y podrán principiar a cualquier hora del día o de la noche”. La realización del servicio en estudio comporta otros conceptos como tiempo efectivo de vuelo, tiempo total de servicios, tiempo efectivo de vuelo mensual, entre otros. En lo referente al tiempo efectivo de vuelo, el artículo 222 señala: “Por tiempo efectivo de vuelo se entiende el comprendido desde que una aeronave comienza a moverse por su propio im-

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pulso, o es remolcada para tomar posición de despegue, hasta que se detiene al terminar el vuelo”. En relación con este tiempo efectivo de vuelo la ley señala límites máximos, como lo prescribe el artículo 225: “El tiempo efectivo de vuelo de los tripulantes no excederá de ocho horas en la jornada diurna, de siete en la nocturna y de siete y media en la mixta, salvo que se le conceda un periodo de descanso horizontal, antes de cumplir o al cumplir dichas jornadas, igual al tiempo volado. El tiempo excedente al indicado será extraordinario”. En cuanto al tiempo total del servicio que deben prestar los tripulantes, tomando en cuenta el equipo que se utilice, el artículo 223 establece que “se fijará en el contrato de trabajo y comprenderá solamente el tiempo efectivo de vuelo, el de ruta y el de servicios de reserva, sin que pueda exceder de ciento ochenta horas mensuales”. En lo referente al tiempo efectivo de vuelo mensual de los tripulantes, el artículo 224 indica que “se fijará en los contratos de trabajo, tomando en consideración las características del equipo que se utilice, sin que pueda exceder de noventa horas”. Otra de las particularidades de la prestación del servicio es la imposibilidad de interrumpirlo, como lo dispone el artículo 228: “Los tripulantes no podrán interrumpir un servicio de vuelo durante su trayecto por vencimiento de la jornada de trabajo. En caso de que alcancen el límite de su jornada durante el vuelo o en un aeropuerto que no sea el de destino final, tendrá la obligación de terminarlo si no requiere más de tres horas. Si requiere mayor tiempo, serán relevados o suspenderán el vuelo en el aeropuerto más próximo del trayecto”. Cuando se prolonga la jornada por causas obligatorias, como en los vuelos de auxilio, búsqueda o salvamento, el artículo 231, para efectos del pago de las horas excedentes, remite al párrafo primero del artículo 67, que dispone: “Las horas de trabajo […] se retribuirán con una cantidad igual a la que corresponda a cada una de las horas de la jornada”. Finalmente, el artículo 229 del ordenamiento jurídico en estudio indica la posibilidad de reducir la duración total

de los servicios cuando se use equipo a reacción. Tiempo extraordinario Se presenta cuando, por necesidades de la empresa, la tripulación excede el tiempo total de servicios, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 230, “percibirá por cada hora extra un ciento por ciento más del salario correspondiente. El tiempo excedente, calculado y pagado en los términos de este artículo, no será objeto de nuevo pago”. Descanso obligatorio Si los tripulantes prestan servicios en días de descanso obligatorio se les retribuirá de conformidad con el artículo 75, es decir, con un pago equivalente a un salario doble, independiente del salario que les corresponda. Vacaciones La tripulación tiene derecho a un periodo anual de vacaciones correspondientes a 30 días calendario, no acumulables, los que podrán ser disfrutados semestralmente en forma proporcional, siendo aumentados un día por cada año de servicio, sin que exceda de 60 días de calendario. Salario Se les pagará a los tripulantes, incluyendo las asignaciones adicionales correspondientes, los días quince y último de cada mes. Lo correspondiente a la percepción por vuelo nocturno y por tiempo extraordinario, la primera quincena del mes siguiente en que se haya realizado. Y el importe de los días de descanso obligatorio la quincena inmediata a aquella en que se haya trabajado. Los pagos se harán en moneda nacional y en el lugar de residencia del tripulante, salvo pacto en contrario. Prohibiciones Los tripulantes no podrán interrumpir un servicio de vuelo durante su trayecto por vencimiento de la jornada de trabajo. Si se encuentran en el límite de la jornada durante el vuelo o en un aeropuerto que no sea el de destino ﬁnal, tendrán la obligación de terminarlo si no requiere más de tres horas. De lo contrario serán relevados o suspendido el vuelo en el aeropuerto más próximo del trayecto.

Expresamente, se les prohíbe a los tripulantes: 1) Ingerir bebidas alcohólicas durante la prestación del servicio y veinticuatro horas antes al inicio de los vuelos asignados. 2) Usar narcóticos o drogas enervantes, dentro o fuera de sus horas de trabajo, sin prescripción de un especialista en medicina de aviación. Si existiese prescripción médica, antes de iniciar su servicio deberán notiﬁcarlo al patrón. 3) Ejecutar como tripulante algún vuelo que disminuya sus posibilidades f ísicas y legales de realizar vuelos al servicio de su patrón. Ley de Aviación Civil El capítulo VII de este ordenamiento jurídico, relativo al personal técnico aeronáutico, establece lo siguiente, en la segunda sección, correspondiente al comandante de la aeronave: “Artículo 40. Toda aeronave deberá contar con un comandante o piloto al mando, quien será la máxima autoridad a bordo y el responsable de su operación y dirección, y de mantener el orden y la seguridad de la aeronave, de los tripulantes, pasajeros, equipaje, carga y correo. El comandante de las aeronaves de servicio al público deberá ser mexicano por nacimiento, que no adquiera otra nacionalidad y estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos. ”El comandante de la aeronave será designado por el concesionario o permisionario y, en el caso del servicio de transporte aéreo privado no comercial, por el propietario o poseedor de la aeronave; para suplir la ausencia o incapacidad del comandante de la aeronave durante el vuelo, se seguirá el orden jerárquico de designación de la tripulación hecha por aquéllos. ”En casos de emergencia, o por razones de seguridad, el comandante o el piloto que lo sustituya actuará en nombre de quien lo designó y tomará las decisiones pertinentes. ”Toda persona a bordo está obligada a acatar las instrucciones del comandante para la seguridad y operación de la aeronave. ”El comandante registrará en el libro de bitácora los hechos que puedan tener consecuencias legales, ocurridos durante el vuelo, y los pondrá en cono-

Es signiﬁcativo que en los convenios y en las recomendaciones expedidos a la fecha por la Organización Internacional del Trabajo no se encuentre una regulación internacional del trabajo en materia de tripulaciones aeronáuticas, como sucede, por ejemplo, con los trabajadores portuarios. cimiento de las autoridades competentes del primer lugar de aterrizaje en el territorio nacional, o de las autoridades competentes y del cónsul mexicano, si el aterrizaje se realiza en el extranjero. ”Artículo 41. La responsabilidad del comandante comprende desde el momento en que se hace cargo de la aeronave para iniciar el vuelo hasta su entrega a la autoridad competente o al representante del concesionario o permisionario y, en el caso del servicio de transporte aéreo privado no comercial, al propietario o poseedor de la aeronave, quienes serán solidariamente responsables con el comandante o piloto, por cualquier orden dictada en contravención a lo dispuesto por esta ley”. De los dispositivos citados se desprenden las calidades especiales de quien tiene el mando de la aeronave, que son establecidas en un estatuto de carácter no laboral, lo que imprime un sello aún mayor de especialidad en el tratamiento jurídico de este tipo de trabajador, dinámica que debe reﬂejarse en el correspondiente estatuto laboral y no limitarse a los dispositivos especiales, lo que conlleva que, de no contarse con una dinámica diferente para la Ley Federal del Trabajo, cobre mayor importancia otra legislación como es la citada Ley de Aviación Civil, de la que se deducen las siguientes características: a) El piloto es la máxima autoridad de la aeronave; dirige y mantiene el orden y la seguridad. b) Para su contratación, los comandantes de aeronaves al servicio público deben ser mexicanos por nacimiento,

especiﬁcación que impide la posibilidad de que mexicanos naturalizados ocupen tal cargo. c) Les corresponde registrar en una bitácora los hechos que tengan implicaciones legales y hacerlo del conocimiento de las autoridades del lugar de aterrizaje, si es nacional, o del cónsul, si es en el extranjero. d) El piloto tiene una responsabilidad solidaria con el representante del concesionario o, en su caso, con el propietario o poseedor de la aeronave, por contravenciones a la ley. e) Frente a emergencias en el vuelo, la sustitución del piloto se realizará en estricto orden jerárquico. Conclusiones En primer lugar, hay que señalar que la dinámica que ha impreso en su desarrollo la aeronáutica, dados los avances cientíﬁcos y tecnológicos y la especialización de quienes ejecutan las labores, evidencia la necesidad de que su regulación jurídico-laboral obedezca a esa realidad y, en la medida de lo posible, asegure el desempeño adecuado del servicio. En segundo lugar, ante la ausencia de reglamentación para las tripulaciones de las aeronaves en el escenario de la Organización Internacional del Trabajo, y ante acontecimientos que ponen al descubierto las labilidades de este tipo de trabajadores, es indispensable buscar la expedición de una recomendación o, en su caso, de un convenio que regule su ejercicio y los aspectos relacionados con las prestaciones, para propiciar un buen desempeño y garantizar la seguridad indispensable del servicio.

1 Edgar B. Rivera Flórez, “Génesis de la resolución 5,400 y evolución de la normatividad aeronáutica sobre tiempos de vuelo, servicio y descanso de tripulantes en Colombia”, en http://portal.aerocivil.gov.co/portal/pls/portal/!PORTAL. wwpob_page.show?_docname=6980375.PDF, consultada el 30 de junio de 2009. 2 Idem. 3 Idem. 4 Arturo Alcalde Justiniani, “El gremio aeronáutico en manos de la corte”, en La Jornada, http://www.jornada.unam. mx, consultada el 6 de agosto de 2009.

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Miguel García y García

Stephen P. Younger Fortaleciendo las relaciones entre Nueva York y México 52

El Mundo del Abogado noviembre 2009

Stephen P. Younger, quien desde junio pasado preside la Barra de Abogados del Estado de Nueva York —organismo que agrupa a más de 75,000 abogados—, nos habla en esta entrevista de los retos que la crisis económica mundial ha planteado en nuestra profesión, al tiempo que destaca la importancia de fortalecer los lazos entre abogados mexicanos y neoyorkinos, con miras a propiciar un aprendizaje mutuo y un mejor ejercicio de la práctica legal. Como presidente de la Barra de Abogados del Estado de Nueva York, ¿cuál es el mayor reto que estás enfrentando? Antes que nada quiero decir que me siento privilegiado por haber sido designado, desde mediados de este año, presidente de la Barra de Abogados del Estado de Nueva York. Es un gran honor tanto para mí como para mi despacho, ya que soy el tercer socio de Patterson Belknap en ser nombrado presidente de la barra. El mayor reto ha sido sortear la crisis económica, que afectó a muchos abogados en el estado y a muchas personas que ofrecen servicios financieros, pero que también afligió a gente que trabaja en bienes raíces y a muchos abogados involucrados en transacciones inmobiliarias. Lo que necesitamos hacer es colaborar con el Congreso y con el gobierno para superar el bache y aportar nuestro conocimiento y experiencia para ayudar a nuestro país a salir adelante. Pero es necesario que contribuyamos todos en la solución. Lo primero que tenemos que hacer es echar un vistazo al mundo de los servicios financieros y determinar de qué manera deben cambiar las condiciones de su funcionamiento. Y esto tendrá un impacto decisivo en los abogados. Tenemos más de 75,000 abogados en Nueva York que son miembros de la

barra estatal, muchos de los cuales están involucrados con la comunidad ﬁnanciera y con la comunidad de bienes raíces, por lo cual a ellos concernirán las medidas que adoptemos. ¿Crees que es relevante para los abogados ser miembro de alguna asociación o de una barra de abogados? Creo que más que relevante, es obligatorio. Mi primer jefe fue un juez que también fue presidente de la barra estatal; cuando dejé de trabajar con él me dijo: “Ser miembro de una barra es parte del credo de los abogados; es algo que todos tenemos que hacer”. Creo que, desafortunadamente, las barras hoy en día no son tan relevantes para los abogados como deberían serlo. Hay muchos colegas que no participan en las barras, no obstante que éstas pueden serles de mucha utilidad. Por ejemplo, pueden ayudarles a conocer diferentes herramientas, y en tiempos dif íciles pueden ayudarles a readaptarse. También facilitan la expansión de los contactos, de manera que uno puede conocer a otros abogados y a nuevos

clientes. Hay muchas cosas que puede ofrecer una barra. Hay muchas compañías mexicanas que remiten asuntos legales, como el arbitraje y las cláusulas de competencia, a la jurisdicción de Nueva York. ¿Cuál es tu opinión al respecto? Como alguien que se ha dedicado mucho tiempo al arbitraje en Nueva York, creo que ésta es una herramienta maravillosa cuando se utiliza correctamente. Hemos escuchado muchas preocupaciones de la gente en el sentido de que nuestro sistema de cortes no es tan eficiente como debería ser. El sistema de arbitraje puede ser estructurado de modo que satisfaga las necesidades del cliente y uno puede estructurarlo tan eficientemente como quiera si lo sabe hacer correctamente. Las claves para tener un arbitraje exitoso es contar con una estructura adecuada que alivie los tiempos y los costos excesivos, así como tener buenos árbitros. En Nueva York tenemos la fortuna de contar con un excelente cuerpo de árbitros —como también sucede en México—. He participado en numerosos arbitrajes rigiéndome por el marco legal mexicano, pero con el procedimiento arbitral de Nueva York. Esto brinda a los clientes la ventaja de utilizar la ley mexicana cuando están lidiando con instituciones financieras en Nueva York, por citar un caso; y si las instituciones financieras se niegan a litigar en México, les da la posibilidad de tener un arbitraje con un mecanismo de resolución de disputas basado en la ley mexicana. Lo que hacemos en esos casos es llevar expertos que puedan explicar la ley mexicana. Es un proceso muy eficiente. ¿Cuál es el mejor camino para estrechar las relaciones entre los abogados mexicanos y los abogados estadounidenses? Ése es un tema muy importante para nosotros. Sólo para que te des una idea,

Tenemos más de 75,000 abogados en Nueva York que son miembros de la barra estatal, muchos de los cuales están involucrados con la comunidad ﬁnanciera y con la comunidad de bienes raíces El Mundo del Abogado noviembre 2009

Stephen P. Younger, reconocido por su actividad en el litigio y el arbitraje comercial —que ha desempeñado desde hace más de 25 años—, es socio del despacho Patterson Belknap desde 1983. A lo largo de su trayectoria profesional se ha ocupado de numerosos casos, tanto en cortes estatales y federales como en paneles de arbitraje, en aspectos relacionados con instituciones ﬁnancieras, fondos mutuos, fondos de inversión libre, fondos de pensiones y capitales de riesgo. Asimismo, cuenta con gran experiencia en métodos alternos para la resolución de disputas. Es miembro de la Comisión de Nombramientos Judiciales del Estado de Nueva York (New York State Commission on Judicial Nomination), encargada de nombrar a los jueces de apelaciones de la Corte de Nueva York; integrante del Comité de Selección Judicial (Judicial Screening Committee), y colaborador del Comité Asesor de la División Comercial de la Suprema Corte del Estado de Nueva York (Advisory Committee to the Commercial Division of the New York State Supreme Court). Desde junio de 2009 se desempeña como presidente de la Barra de Abogados del Estado de Nueva York.

y abogados neoyorkinos. Por ejemplo, en este momento podemos aprender de ustedes cómo lidiar con el colapso del sistema bancario, ya que ustedes lo han vivido. Es la primera vez, desde la Gran Depresión, que vivimos una situación así. De modo que hay muchas cosas que podemos aprender los unos de los otros.

25 por ciento de los miembros de la barra estatal son abogados que no viven en Nueva York, sino alrededor del mundo. De hecho, tenemos un capítulo en México que nos gustaría fortalecer. Hay muchos abogados en México que son miembros de la Barra de Nueva York, y nos gustaría que tuvieran más contacto con el desarrollo de las leyes de este estado. También hay muchos intercambios de ideas y de negocios que podríamos concretar entre abogados mexicanos

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¿Es importante generar un intercambio constante de experiencias entre abogados de diferentes países para conocer mejor los distintos sistemas legales? Es fundamental. Parte de mi misión como presidente de la barra estatal es interactuar con abogados de todo el mundo y ese hecho me ha dado el privilegio de trabajar con excelentes abogados mexicanos. Ustedes tienen un sistema legal totalmente diferente al nuestro, y cuando un abogado estadounidense se acerca a ese sistema no puede hacerlo sin el conocimiento que tiene un abogado mexicano. Del mis-

mo modo, cuando un abogado mexicano está lidiando con una transacción en Estados Unidos, tiene que entender cómo funciona dicha transacción en un sistema de common law, en el que el acercamiento a los temas se realiza de manera muy distinta. ¿Cuál es el principal reto que los abogados extranjeros tienen que enfrentar en la práctica legal de Nueva York? Es necesario comprender una cultura legal diferente, una manera distinta de ejercer las leyes. He tenido la fortuna de trabajar con abogados en México y creo que tenemos muchas más similitudes que diferencias; sin embargo, pienso que la práctica legal en Nueva York es diferente a la del resto del mundo —lo cual no signiﬁca que ésta sea la manera más correcta de ejercerla—. Lo importante es entender cuál es el ambiente en Nueva York. Tenemos muchísimos estatutos, normas y regulaciones diferentes; pero también contamos con un patrón de conducta al que deben ceñirse los abogados. Mucha gente dice que este patrón tiene un carácter muy empresarial y que no es muy social, como en otros sitios. Pero yo creo que la principal diferencia es cultural. ¿Cuál es tu opinión del Estado de Derecho? Es un asunto muy importante para todo el mundo. Algunos dicen que Estados Unidos tiene demasiados abogados, pero creo que eso es bueno, porque sabemos que si alguien rompe un contrato, uno puede ir a una corte o a un arbitraje y resolver el problema de acuerdo con el Estado de Derecho. Los negocios dependen de eso: si ﬁrmas un acuerdo con alguien, necesitas estar seguro de que dicho acuerdo se va a cumplir. Y esto ha sido una prioridad para el gobierno de los Estados Uni-

Hay muchos colegas que no participan en las barras, no obstante que éstas pueden serles de mucha utilidad. Por ejemplo, facilitan la expansión de los contactos, de manera que uno puede conocer a otros abogados y a nuevos clientes

dos: asegurarse de que los países alrededor del mundo garanticen el Estado de Derecho. ¿Cuál es tu opinión acerca de la economía mexicana considerando las afectaciones que ha tenido con la crisis económica? En los Estados Unidos todavía estamos en shock por esta situación, y aunque nuestro gobierno está lidiando con el tema, el panorama está cambiando día con día. Por lo que entiendo, lo que daña a nuestra economía, daña a la suya todavía más. Por ejemplo, en el sector automotriz, cuando los estadounidenses no compran autos, ese hecho los afecta sensiblemente a ustedes. En el ámbito financiero los bancos estadounidenses no están concediendo préstamos. Y lo mismo sucede con los bancos de México. Es algo a lo que tenemos que acostumbrarnos. Los tiempos actuales son difíciles para todos. Lo que hemos aprendido con esta crisis es que todos estamos interconectados: si hay crisis en Nueva York, también hay crisis alrededor del mundo. ¿Crees que actualmente el fideicomiso es una herramienta útil en el mundo de los negocios? Ésa es una pregunta interesante. Por lo que sé, el fideicomiso es un instrumento mucho más común aquí en México que en los Estados Unidos. Nosotros lo usamos más en bienes raíces, donde tenemos lo que se conoce como Real Estate Investment Trust (REIT), que, aunque tiene muchos usos especializados, es más requerido por individuos que poseen grandes sumas de dinero y necesitan un mecanismo para transferir dinero a su familia. Pero es una herramienta muy flexible, aunque no la hemos usado tanto en los Estados Unidos como se usa en México. Finalmente, ¿qué nos puedes decir del despacho al que perteneces? Patterson Belknap es una firma internacional fundada en 1919 con alrededor de 175 abogados en Nueva York. Nuestra única sede se encuentra en esa ciudad, aunque ubicamos abogados alrededor del mundo con quienes nos gustaría trabajar.

Nuestro despacho es ampliamente reconocido en el campo del litigio y del Derecho comercial y nos contratan para ocuparnos de asuntos de muy alto perfil, no sólo en Nueva York, sino en todo el país, ya que nuestro grupo es muy sólido. Nuestros clientes son un grupo diverso de instituciones, desde compañías farmacéuticas y médicas hasta empresas editoriales; desde productos de consumo hasta sofisticados productos financieros; desde compañías extranjeras que intentan hacer negocios en los

Estados Unidos hasta compañías estadounidenses que buscan hacer negocios en el exterior. Asimismo, el servicio social ha sido siempre una prioridad de la ﬁrma. En 2008, por quinto año consecutivo, el 100% de nuestros abogados participó en proyectos pro bono. Creo que la recompensa para nuestro despacho es contar con la lealtad de nuestros clientes, muchos de los cuales siguen con nosotros después de varias décadas.

El Mundo del Abogado noviembre 2009

Juan Carlos de Le贸n P茅rez

La jurisprudencia agraria: 驴una cuesti贸n olvidada?

El Mundo del Abogado noviembre 2009

La jurisprudencia agraria, cuyo sustento se encuentra en la legislación agraria, se caracteriza por su origen diverso, dado que son diferentes los órganos autorizados para emitirla. Juan Carlos de León Pérez, profesor investigador de la Universidad Olmeca, aborda en su artículo este tema, del que poco se han ocupado los doctrinistas.

ara abordar el tema de la jurisprudencia agraria es preciso puntualizar algunos aspectos que nos permitan tener una visión más clara sobre el tema, como la definición del Derecho agrario y el tema de la justicia agraria en la reforma de enero de 1992, dónde tuvieron su origen los tribunales agrarios y finalmente la jurisprudencia como tal. Tanto en la doctrina mexicana como en la extranjera, encontrar un concepto preciso del Derecho agrario es una labor ardua y difícil. Con el objeto de establecer de manera sintética dicho concepto, podemos citar al italiano Giorgio de Semo, destacado precursor del Derecho agrario, quien lo define como “la rama jurídica de carácter prevalentemente privado, que contiene las normas reguladoras de las relaciones jurídicas concernientes a la agricultura”.1 Destaquemos el hecho de que este autor sólo se limita a mencionar el aspecto de la agricultura, cuestión que ya está rebasada, lo mismo que el hecho de que sea prevalentemente privado, al menos en el Derecho mexicano, pues a todas luces está comprendido dentro de la rama del Derecho público, caracterizándose como Derecho social. Por lo tanto, podemos afirmar que el Derecho agrario mexicano es “el orden jurídico que rige las relaciones sociales y económicas que surgen de los sujetos que intervienen en la actividad agraria, regulador de los problemas de la tenencia de la tierra, las diversas formas de propiedad y la actividad agraria que rige las relaciones de los sujetos que intervienen en las mismas”.2

La reforma al artículo 27 constitucional del 6 de enero de 1992 fue seguida por la promulgación de dos ordenamientos fundamentales: la Ley Agraria y la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios, ambas publicadas en el Diario Oﬁcial de la Federación el 26 de febrero de 1992. La primera determinó la creación de la Procuraduría Agraria como organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y la transformación del Registro Agrario Nacional en un órgano desconcentrado de la Secretaría de la Reforma Agraria. Mediante la segunda se crearon los tribunales agrarios como órganos federales dotados de plena jurisdicción y autonomía, para dictar sus fallos en materia agraria en todo el territorio nacional. La Ley Agraria fue reformada y adicionada por decreto publicado el 9 de julio de 1993, fecha en que también se publicaron las reformas y adiciones a la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios. Otros ordenamientos importantes promulgados son el Reglamento Interior de la Procuraduría Agraria (30 de marzo de 1992), reformado en dos ocasiones: 30 de marzo de 1993 y 28 de diciembre de 1996; el Reglamento Interior de los Tribunales Agrarios (13 de mayo de 1992), reformado el 12 de julio de 1993 y el 13 de julio de 1994, y el Reglamento Interior del Registro Agrario Nacional (11 de agosto de 1992), reformado el 27 de abril de 1993. Destacan por su importancia el Reglamento de la Ley Agraria en Materia de Certiﬁcación de Derechos Ejidales y Titulación de Solares Urbanos (6 de enero de 1993), el Reglamento Interior de la Secretaría de la Reforma Agra-

ria (11 de julio de 1995) y el Reglamento de la Ley Agraria en Materia de Ordenamiento de la Propiedad Rural (11 de enero de 1996). Sobre esta cuestión, Lucio Mendieta señala: “En efecto, nuestra legislación agraria en su mayor parte no proviene ya del elaboradísmo Derecho civil, sino de una reforma de carácter revolucionario, y aun cuando sus instituciones fundamentales tienen raíces en el Derecho precolonial y en el colonial, la nueva organización de la propiedad intelectual y de la agricultura se derivan de leyes recientes que han sido dictadas de acuerdo con el espíritu que anima la reforma, leyes imperfectas que poco a poco han sido mejoradas y que han venido formando un sistema orgánico aún no deﬁnitivamente concluido”.3 Después de revisar el marco agrario vigente,4 descubrimos que la jurisprudencia agraria se encuentra sustentada en la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios, en su artículo noveno, el cual reza: “Artículo 9o. El Tribunal Superior Agrario será competente para conocer: ”[…] ”V. Del establecimiento de jurisprudencia, para lo cual se requerirá de cinco sentencias en un mismo sentido no interrumpidas por otra en contrario, aprobadas por lo menos por cuatro magistrados. Para interrumpir la jurisprudencia se requerirá el voto favorable de cuatro magistrados y expresar las razones en que se apoye la interrupción. Asimismo, el Tribunal Superior resolverá qué tesis deben observarse cuando diversos tribunales unitarios sustenten tesis contradictorias en sus sentencias, la que también constituirá jurisprudencia, sin que la resolución que se dicte afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción. La jurisprudencia que establezca el Tribunal Superior Agrario será obligatoria para los tribunales unitarios a partir de su publicación en el Boletín Judicial Agrario”. El procedimiento para establecer la jurisprudencia tiene su sustento en el Reglamento Interior de los Tribunales Agrarios, en los numerales 18 y 19 que a la letra dicen: “Artículo 18. Para establecer o modiﬁcar la jurisprudencia se requerirá de un

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quórum de cinco magistrados y un mínimo de cuatro votos favorables. Cuando se trate de una sentencia para el establecimiento de una jurisprudencia y no se logre la votación con los requisitos señalados, pero sea favorable al proyecto de la resolución, ésta se tendrá como ordinaria. Si se propone la modificación de una jurisprudencia y el proyecto fuere rechazado por falta de fundamentación suficiente, el magistrado ponente podrá presentarlo en la siguiente sesión; si fuere nuevamente rechazado, prevalecerá la jurisprudencia. ”Artículo 19. El establecimiento de la jurisprudencia por parte del Tribunal Superior se hará conforme a las disposiciones siguientes: ”I. El magistrado ponente de la primera de las cinco sentencias que formen la jurisprudencia propondrá el texto de la misma al Tribunal Superior para su consideración y aprobación, en su caso. ”II. La referencia a cada una de las cinco sentencias que integren la jurisprudencia contendrá el número y datos de identificación del expediente, la fecha de la sentencia, el número de votos aprobatorios en la relación con el número de magistrados presentes, el nombre del magistrado ponente y del secretario proyectista.

guarda la administración de la justicia agraria, lo hace también en relación con la jurisprudencia, en relación con los principales precedentes y para formular recomendaciones tendientes a la actualización y modernización de los tribunales. Por otra parte, los magistrados visitadores encargados de verificar el avance y el progreso jurisdiccional de los Tribunales Unitarios Agrarios revisarán cualquiera de los expedientes, o alguno en especial, para confirmar que se encuentren debidamente integrados, foliados, sellados y rubricados, que los miembros de las comunidades indígenas, los ejidatarios, los comuneros o los avecindados hayan sido debidamente representados, que la audiencia haya sido sustanciada conforme a la ley y que las pruebas hayan sido correctamente desahogadas, que las notificaciones hayan sido legalmente hechas en tiempo y forma, que el procedimiento haya sido realizado conforme a Derecho y que la resolución haya sido dictada oportunamente, observando que en la misma se hayan respetado la jurisprudencia del Tribunal Superior y la del Poder Judicial de la Federación. Encontramos, pues, una diferencia toral en el nacimiento de la citada juris-

El Derecho agrario mexicano es el orden jurídico que rige las relaciones sociales y económicas que surgen de los sujetos que intervienen en la actividad agraria, regulador de los problemas de la tenencia de la tierra, las diversas formas de propiedad y la actividad agraria que rige las relaciones de los sujetos que intervienen en las mismas . ”III. La jurisprudencia será ﬁrmada por el presidente y el secretario general de Acuerdos. ”IV. Establecida la jurisprudencia, se comunicará a los tribunales unitarios por el secretario general de Acuerdos. ”V. La jurisprudencia del Tribunal Superior será obligatoria para los tribunales unitarios, a partir de su publicación en el Boletín Judicial Agrario”. Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando el presidente, al rendir su informe anual ante el Tribunal Superior Agrario, para dar cuenta del estado que

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prudencia agraria, ya que es autónoma e independiente del Poder Judicial Federal, y, al mismo tiempo, es obligatorio para los Tribunales Unitarios Agrarios el aplicarla, entendiéndose que se dará una preferencia a la jurisprudencia especializada sobre la establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Así, Lucio Mendieta y Núñez reconoce la doctrina como fuente de Derecho, apoyándose en la mención expresa que de la misma hace el artículo 14 constitucional, mientras que Martha Chávez Padrón registra que “la ley ad-

mite en nuestro sistema jurídico el proceso jurisprudencial para crear normas de aplicación colectiva; de esta manera, la jurisprudencia obligatoria puede equiparársela a la ley con las características de éste, siempre y cuando cumpla con los requisitos, integrándose de cinco ejecutorias consecutivas, en el mismo sentido”.5 En marzo de 2002 se publicó en el Semanario de la Federación y su Gaceta la siguiente jurisprudencia, con número de registro 187496, que versa sobre el reconocimiento y la obligatoriedad de la jurisprudencia ante demás instancias jurisdicionales: conforme al artículo 192 de la Ley de Amparo, “La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo locales y federales”; y esa obligatoriedad persiste hasta en tanto no exista otra tesis jurisprudencial con distinto criterio. Aplicando un sistema primeramente literal y después sistemático en cuanto a la jurisprudencia antes transcrita, podemos llegar a la conclusión de que no se encuentran contemplados los tribunales agrarios, ¡aun cuando éstos ya tenían 10 años de haberse creado! De acuerdo con la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios, en su numeral primero, los tribunales agrarios son los órganos federales dotados de plena jurisdicción y autonomía para dictar sus fallos, a los que corresponde, en los términos de la fracción XIX del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la administración de justicia agraria en todo el territorio nacional. Finalmente, ¿existe contradicción entre el artículo 95 de nuestra Constitución política y la jurisprudencia agraria? En mi opinión, no es así, puesto que no contraviene de ninguna manera el citado numeral, ya que “la ley ﬁjará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Cons-

titución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modiﬁcación”. Tal como se ha citado con anterioridad, ambas jurisprudencias se respetan y se complementan. Por lo tanto es posible concluir que si bien el Poder Judicial de la Federación ejerce constitucionalmente la hegemonía y la obligatoriedad de la jurisprudencia, también lo es que los tribunales agrarios, como juzgados especializados en la materia, se encuentran facultados y reconocidos por la ley vigente para desarrollar jurisprudencia tal como la realiza el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, independientemente de que no se encuentren comprendidos dentro del Poder Judicial de la Federación, fundamentando, motivando y apoyándose con las jurisprudencias emitidas tanto por el Tribunal Superior Agrario como por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

De acuerdo con la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios, los tribunales agrarios son los órganos federales dotados de plena jurisdicción y autonomía para dictar sus fallos.

1 Giorgio de Semo, Curso de Derecho agrario, Florencia, Casa Editorial Poligráﬁca Universitaria, 1937, p. 61. 2 Antonio Luna Arroyo et al., Diccionario de Derecho agrario mexicano, México, Porrúa, 1982, p. 207. 3 Lucio Mendieta y Núñez, El problema agrario de México, México, Porrúa, 1977, p. 13. 4 http://www.tribunalesagrarios.gob.mx/legislacionagraria.html (consultado el jueves 7 de mayo de 2009). 5 Martha Chávez Padrón, El Derecho agrario en México, México, Porrúa, 1974, p. 132.

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A la par del proceso de designación del nuevo presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por parte del Senado de la República, se ha vuelto necesaria una valoración del desempeño de la Comisión y de su ex presidente, José Luis Soberanes, durante los últimos 10 años. Preguntamos a nuestros lectores su opinión y aquí le ofrecemos el resultado.

¿El trabajo realizado por la CNDH durante la gestión de José Luis Soberanes fue adecuado? De acuerdo: 15% En desacuerdo: 75% Imparcial: 10%

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Luis Fernando Pérez Hurtado*

El auge de las escuelas de Derecho en México Desde hace años, la licenciatura en Derecho se ha mantenido como una de las más demandadas por los estudiantes de nuestro país, lo que ha suscitado una elevada oferta educativa que debe llevarnos, más que a una descaliﬁcación automática, a una mayor vigilancia del cumplimiento de los requisitos mínimos para ofrecer estudios de calidad. Así lo sostiene el autor del presente artículo.1

urante los últimos años, el crecimiento del número de instituciones de educación superior que ofrecen la licenciatura en Derecho (en lo sucesivo “escuelas de Derecho”) ha sido sorprendente. De acuerdo con datos del Centro de Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A.C. (CEEAD), y de la Secretaría de Educación Pública, mientras que en el ciclo académico 1997-1998 había 364 escuelas de Derecho, para el ciclo académico 20062007 el número aumentó a 930. Durante este mismo periodo, la cantidad de estudiantes que cursaba esta carrera aumentó de 170,210 a 240,000 aproximadamente. Para darnos una mejor idea, es como si durante esa década cada semana se hubiera abierto una nueva escuela de Derecho para 134 nuevos estudiantes. En la actualidad existen casi 1,100 escuelas de Derecho, con una matrícula total de 245,000 estudiantes, lo que convierte a la licenciatura en Derecho (en lo sucesivo “LED”) en la más estudiada en el país. ¿Cuáles son las características de las nuevas escuelas de Derecho? ¿A qué se debe este crecimiento acelerado?

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A continuación buscaremos responder estas preguntas. El mayor crecimiento de la educación jurídica en México se da: 1) En la educación privada, principalmente en pequeñas escuelas de Derecho pertenecientes a un sistema universitario. El crecimiento de los estudios de LED en instituciones privadas ha sido impresionante. Tan sólo en una década, del ciclo académico 1997-1998 al 2006-2007, su matrícula prácticamente se duplicó (aumentó 97%) y el número de escuelas de Derecho casi se triplicó (creció 177%). En contraste, el crecimiento de los estudios de Derecho en universidades públicas fue moderado. En el mismo periodo, su matrícula creció sólo 8% y el número de escuelas de Derecho que ofrecían estudios de LED aumentó 61%. A partir del ciclo académico 2004-2005, la mayoría de los estudiantes de la LED cursan sus programas en instituciones privadas. Dos de las características principales de la mayoría de las escuelas de Derecho privadas que han surgido en la última década son su reducida matrícula y la pertenencia a un sistema universitario. En la actualidad, el 56% de los

programas de LED en instituciones particulares cuenta con menos de 100 alumnos. En contraste, durante el ciclo académico 1997-1998, el 42% de los programas contaba con menos de 100 alumnos. Por otro lado, en el ciclo académico 1997-1998 existían 31 sistemas universitarios privados, que agrupaban 115 escuelas de Derecho, lo que signiﬁca que el 38% de las instituciones privadas formaba parte de algún sistema. Sin embargo, para el ciclo académico 2006-2007 existían ya 103 sistemas universitarios privados, que agrupaban 457 escuelas de Derecho, lo que signiﬁca que ahora el 57% de las instituciones privadas que ofrecen la LED forma parte de algún sistema. 2) En regiones que contaban con menor oferta educativa y en localidades fuera de las principales zonas urbanas del país. El crecimiento en la matrícula de la LED se presenta en todas las regiones del país. Sin embargo, el mayor crecimiento se presentó en las regiones que en el ciclo académico 1997-1998 contaban con el menor porcentaje de su población en edad universitaria cursando una licenciatura. Incluso podemos observar que, en general, a menor porcentaje de población en edad universitaria cursando una licenciatura, mayor crecimiento en la matrícula de la LED. Las regiones de mayor crecimiento fueron las de centro-occidente, centro-sur y sur-sureste. En estas regiones, los estados que experimentaron un crecimiento de más de 100% de la matrícula en la LED, tomando en cuenta el aumento de su población, fueron Colima, Guanajuato, Hidalgo, Morelos, Querétaro, Veracruz y Quintana Roo. De igual modo, observamos que la gran mayoría de estudiantes de LED se concentra en instituciones ubicadas en zonas urbanas mayores (ZUM), o sea, las capitales de los estados y las zonas urbanas con más de 500,000 habitantes, a pesar de que sólo la mitad de la población del país vive en estas zonas. Esto se debe principalmente a que las universidades más grandes, de más antigüedad o de más prestigio, generalmente se encuentran en estos lugares y atraen a alumnos de distintas regiones, y a que en estas zonas existen mayores oportunidades de desarrollo profesional para sus egresados. Sin embargo, del ciclo académico 1997-1998 al 2006-2007, la

matrícula en estas zonas creció apenas por encima del crecimiento de su población, mientras que la matrícula en localidades fuera de las zonas urbanas mayores creció más del doble (136%). ¿A qué se debe este acelerado crecimiento? Las principales causas podrían ser: 1) El incremento de la oferta de educación superior en México, en general, como respuesta a la baja tasa de matriculación de jóvenes en edad universitaria. El crecimiento en el número de instituciones y en la matrícula no es un fenómeno exclusivo de los estudios en Derecho, sino que sucede en varios programas de educación superior en México. Debido a la demanda cada vez mayor de espacios educativos, desde hace varias décadas los planes gubernamentales han establecido como una de las metas principales la ampliación de la cobertura en este nivel. Según la Secretaría de Educación Pública, la población escolar de licenciatura universitaria y tecnológica casi se triplicó en las últimas décadas, pasando de 731,147 en 1980 a 2,150,146 estudiantes en 2006. El ingreso de alumnos a educación superior aumentó 53% de 1995 a 2004, muy por encima del promedio de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), de la que México es parte, que fue de 41 por ciento. Todo indica que este crecimiento continuará, pues la tasa de matriculación de educación superior sigue siendo muy baja respecto de la que debería ser. De acuerdo con la UNESCO, en México la tasa de matriculación en educación superior de la población entre 20 y 24 años se incrementó de 14.83% en 1995 a 23.9% en 2003, pero todavía se encuentra por debajo de la tasa bruta media en Latinoamérica, que era de 28.5%. Si la comparamos con los países de la OCDE, la diferencia es todavía mayor. 2) La facilidad y poca inversión que se requiere para ofrecer la LED. Las instituciones privadas que desean ofrecen la LED necesitan un reconocimiento de validez oﬁcial de estudios (conocido como RVOE) o incorporar sus programas a alguna universidad pública. Una de las características del sistema mexicano de educación superior consiste en las numerosas fuentes

de donde las instituciones privadas pueden obtener el RVOE o la incorporación de estudios, cada una con sus propios requisitos y procedimientos de otorgamiento, control y vigilancia. Durante el ciclo académico 2006-2007, los 1,006 programas de LED en universidades particulares habían obtenido su RVOE o incorporación de estudios por 36 fuentes distintas. Esto nos muestra la diversidad de opciones con las que cuenta cada institución privada para obtener la autorización necesaria para impartir un programa de Derecho. Respecto a la inversión, los requisitos para obtener el RVOE o la incorporación se reﬁeren generalmente al contenido de los planes y los programas de estudios, las condiciones de seguridad y espacio de las instalaciones educativas y la preparación de los maestros. Para la mayoría de las nuevas instituciones, el cumplimiento de estos requisitos no representa grandes inversiones. Por ejemplo, en la mayoría de los casos es suﬁciente contar con instalaciones que cumplan con lineamientos básicos de seguridad, un salón de clases por cada grado que se ofrece y un espacio para la dirección. En cuanto a los maestros, la mayoría de las instituciones no cuenta con profesores de planta, por lo que los cursos son impartidos por profesores de asignatura. Estos profesores generalmente son abogados practicantes que dedican unas horas a la semana a impartir alguna clase a cambio de un pago muy bajo. 3) La diversidad de motivos por los que a los alumnos les atrae estudiar derecho. En un cuestionario que aplicamos a casi 22,000 estudiantes de Derecho en el país, preguntamos las razones por las que eligieron estudiar esa carrera. Nos llamó la atención la gran diversidad de razones que expresaron. Para ellos, la LED profesionalmente ofrece una mayor diversidad en las áreas de ejercicio profesional y lugares de trabajo; personalmente supone buenos ingresos, acceso a determinadas redes sociales y de prestigio personal; y socialmente brinda la oportunidad de luchar por un Estado de Derecho, con justicia y bien común. Es muy fácil que uno o varios de estos motivos sean atractivos para un egresado del bachillerato en México. En conclusión, el debate sobre la calidad y la pertinencia de los estudios en

Derecho debe considerar que las características de las escuelas de Derecho han cambiado. Como ya mencionamos, actualmente la mayoría de los programas de LED se ofrecen en instituciones privadas, cuentan con una matrícula inferior a los 100 alumnos, son parte de un sistema universitario y se van expandiendo a regiones y localidades donde no existe una oferta de estudios de licenciatura o donde la oferta es limitada. Por un lado, la mayoría de estas nuevas instituciones son criticadas por la “dudosa calidad” de los estudios que ofrecen. Los esfuerzos de quienes se preocupan por la calidad de la educación jurídica se han concentrado en frenar la proliferación de estas instituciones o en diferenciarse de éstas. Por otro lado, estas instituciones están absorbiendo a la población interesada en cursar estudios superiores que no encuentra espacios en otras universidades o que no cuenta con los recursos económicos para pagarlas. Algunas de estas instituciones también han tenido la capacidad de adaptarse a las necesidades y posibilidades de los estudiantes a través de la adecuación de la duración y la estructura de los planes de estudio, la especialización de sus programas, la ubicación de sus instalaciones, los horarios de clases y los costos de los estudios. Propongo que la discusión sobre estas instituciones vaya más allá de la preocupación por limitarlas, aislarlas o cerrarlas, y considere acciones que permitan mejorar su calidad, mecanismos más efectivos para vigilar el cumplimiento de los requisitos mínimos para ofrecer estudios en Derecho y estándares de calidad altos, pero acordes a su contexto, que tomen en cuenta la misión de la institución, los recursos materiales y humanos a los que tienen acceso y el contexto en el que ejercerán sus egresados. * Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana de la ciudad de México, maestro en Derecho por la Universidad de Harvard y doctor en Derecho por la Universidad de Stanford. Es fundador y director del Centro de Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A.C. (www.ceead.org.mx). 1 Este artículo se basa en el libro La futura generación de abogados mexicanos. Estudio de las escuelas y los estudiantes de Derecho en México, del mismo autor, coeditado por el Centro de Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A.C., y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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José Luis Caballero Ochoa La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en España y México Porrúa, México, 2009

na obra de este tipo no podría ser más oportuna. La razón es que México se encuentra inmerso en un proceso de incorporación de estándares internacionales en materia de derechos humanos, que empezó a gestarse con la aceptación de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, son pocos los operadores jurídicos que manejan este tema con la profundidad requerida para hacer frente a este reto.

Así, los libros que expliquen la relación entre el Derecho internacional y el Derecho nacional serán de gran utilidad. Sobre todo cuando el tema concreto que tratan son los derechos humanos. De esta forma, el autor explica la relación que existe entre los tratados internacionales y el sistema jurídico mexicano. El punto de partida es el artículo 133 constitucional, que reconoce que los tratados forman parte de nuestro marco legal. El autor hace un recuento de la postura de la Corte y de los tribunales colegiados de circuito con la intención de delimitar el alcance no sólo de los propios tratados internacionales, sino de ﬁguras vinculadas como la regla de interpretación pro persona. Emplear los criterios de los tribunales federales es un acierto, pues ejempliﬁca el uso que se pueden dar a los pactos internacionales frente a los tribunales. Es decir, se combate la creencia de que los tratados en materia de derechos humanos son “cartas de buenas intenciones”. ¿Qué forma más clara de demos-

trar su aplicabilidad que en los propios litigios? Es claro que la postura de los tribunales no ha sido del todo favorable a estos instrumentos internacionales, pero justamente ahí descansa el reto en el futuro: lograr una incorporación más clara, atendiendo a las obligaciones internacionales adquiridas por México. Las referencias al sistema jurídico español no son propiamente las de un estudio comparado, sino ejempliﬁcativo, por lo menos desde la perspectiva mexicana, pues se trata del recuento de un Estado que no solamente ha aceptado el Convenio Europeo de Derechos Humanos sino que lleva años relacionándose con aquel sistema de protección de la persona humana. De ahí que estas experiencias (aciertos y tropiezos) sean de utilidad para la incipiente recepción de los derechos humanos en México. Todo esto hace que la presente obra se convierta en una consulta obligada para establecer cuál es el estado actual de los derechos humanos en México.

Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Derecho de familia, 2a edición Oxford University Press, México, 2009

a importancia de los cambios en el Derecho familiar y los primeros resultados de su aplicación han motivado la reelaboración de esta obra, que ahora, en su segunda edición, incluye el análisis de las reformas a la legislación promulgadas entre 2005 y 2008. Así, en Derecho de familia se estudian temas como la reforma a diversos precepto del Código Civil para el Distrito Federal que entró en vigor el 4 de octubre de 2008, la cual deroga las 21 causales del divorcio vincular y desaparece el divorcio causal, quedando vigentes el divorcio por mutuo consentimiento, por la vía administrativa y

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el unilateral, también llamado divorcio sin expresión de causa, por la instancia judicial. En los 22 capítulos que conforman la obra, los autores profundizan en conceptos como la familia, el matrimonio, el parentesco, la adopción, el concubinato, la patria potestad y la mediación familiar, incluyendo correcciones y nuevas disposiciones en temas como la tutela cautelar o los menores en situación de desamparo, además de añadir un capítulo sobre violencia familiar, en el que se aborda la violencia entre los miembros de la familia, tanto f ísica como verbal, moral (emocional),

sexual, patrimonial y de género, con datos y estadísticas.

Hugo Carrasco Iriarte Amparo en materia ﬁscal, 2ª edición Oxford University Press, México, 2009

l autor de este texto, que actualmente se desempeña como magistrado y presidente de la Segunda Sala Auxiliar del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, nos ofrece un excelente manual que hace referencia a las principales figuras jurídicas aplicables en el Derecho fiscal, al tiempo que presenta la estrategia que debe seguirse para formular un juicio de amparo, tanto indirecto como directo, en materia fiscal. Muy al estilo de los manuales de Derecho de Oxford University Press, esta obra cuenta con diversos formatos que sirven de guía para elaborar el informe previo, la admisión del incidente

de suspensión, el recurso de revisión, el incidente de suspensión y la demanda de amparo indirecto, entre otros, al tiempo que ofrece cuadros y esquemas en los que se ubican con claridad los elementos primordiales de los distintos temas, lo que convierte al libro en un material de referencia obligada tanto para estudiantes de la licenciatura en Derecho como para abogados litigantes. En la segunda edición de este libro se actualizó el texto relativo a la legislación y a las tesis del Poder Judicial de la Federación y se agregaron cinco capítulos correspondientes a la suspensión, la ampliación de la demanda de amparo,

el incidente de inejecución de sentencias y la queja ante el Consejo de la Judicatura Federal.

Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano Limusa, México, 2009

a bibliograf ía sobre arbitraje comercial en México es muy escasa. Tal vez se deba a que el tema en particular sólo ha tenido un desarrollo sustancial a partir de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (1994). Sin embargo, muchos años antes el nombre de Leonel Pereznieto ya era conocido y su obra en el campo del Derecho internacional privado es cita obligada para los estudiosos del Derecho.

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Ahora este autor, que ya había adelantado a la academia un libro denominado Arbitraje comercial internacional (Fontamara, 2006), conjuga sus conocimientos con el jurista James A. Graham para presentar el libro Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano, del cual extraemos algunas líneas que justiﬁcan la necesidad de esta obra: “El arbitraje comercial, y particularmente el arbitraje internacional, es parte de la práctica actual, pero aún falta que se desarrolle, especialmente por el retraso histórico y por ausencia de doctrina. Sin embargo, en los últimos años, algunos libros de calidad se han publicado, pero su contenido se limita a las generalidades del arbitraje, o bien se dirigen al Derecho comparado y muy poco al Derecho mexicano […] Siendo un país importante en el arbitraje, no cabe duda que vale la pena estudiar el Derecho positivo mexicano del arbi-

traje internacional, así como los varios criterios que han sido emitidos por los tribunales judiciales. En este sentido, se verán, en un primer tiempo, las bases del arbitraje (Libro I), para enseguida analizarlo en México (Libro II), y finalmente presentar los procedimientos en materia de nulificación y ejecución de laudos (Libro III)”. De esta magnífica obra se destacan, tanto por su amplio número de temas como por la profundidad con la que éstos son tratados, las bases del arbitraje, el marco jurídico del arbitraje en México, los centros de arbitraje, el procedimiento del arbitraje, el laudo arbitral, los recursos contra el laudo y la ejecución del laudo, entre otros. No dudamos que esta obra será de obligada consulta para los profesionistas que deseen ampliar su bagaje en materia de comercio y solución de controversias.