A r n a l d o Cór d ova : “ L a Con s t i t u c ión e s u n t e m a m á s p ol í t ico q u e j u r ídico ”
EDITORIAL
El presidente tiene razón POSICIONES
La renuncia al derecho de objetar Cecilia Flores Rueda
Reflexiones éticas en torno al consumo de drogas Rodolfo Vázquez
Consideraciones sobre el fuero militar Ricardo Ojeda Bohórquez DOCUMENTO
CNDH: oportunidad perdida Ricardo Sepúlveda ENTREVISTAS
Enrique Díaz-Aranda: “¡Basta ya de reformas penales!”
Jesús Zamora Pierce ¿De veras es tan importante reparar el daño a las víctimas de un delito?
Año 12, núm. 128 Diciembre 2009 $40.00
Ernesto Canales
Los desvelos de un reformador
Editorial El presidente tiene razón
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i el mensaje del presidente de la República fue oportuno o no, da lo mismo: tuvo razón al criticar a los empresarios que no pagan sus impuestos y al señalar lo urgente que resulta desmantelar los monopolios en México. “No hacemos nada ilegal”, se defendió el Consejo Coordinador Empresarial. Pero aunque esto último pueda ser cierto, también lo es que algunos contribuyen muy poco —o no contribuyen en lo absoluto— a la equidad que debe caracterizar a todo Estado Democrático de Derecho. Mientras el asalariado común aporta 28% de sus ingresos al fisco —30% a partir del año que entra—, los grandes grupos empresariales lo hacen con menos del 2 por ciento. Esto se debe, en buena medida, al marco constitucional y legal que nos agobia, así como a los pasadizos jurídicos que se han diseñado para evitar que los más ricos puedan dejar de serlo. “Esto no es evasión”, explican los expertos, “sino elusión”. Pero, sea lo que fuere, mientras este marco no se modifique será dif ícil que México pueda aspirar a elevar sus niveles de salud, educación y desarrollo social. Pensemos en la figura de la consolidación fiscal. En opinión de Miguel Ángel Granados Chapa, los grupos que se benefician con esta figura han evitado el pago de cuantiosas cantidades de impuestos, difiriéndolo una y otra vez. Y es que, como lo escribió en Reforma, “consolidar quiere decir evadir”. Mientras se aumentan las cargas fiscales a los contribuyentes cautivos, lo cual —en
DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren
palabras de Manuel Espino— sólo atiza la “jodidez” de los mexicanos, a los grupos empresariales más poderosos no se les toca ni con el pétalo de una rosa. Pero la consolidación fiscal es sólo un ejemplo. También están el amparo fiscal y los regímenes de exención, figuras que, de acuerdo con la OCDE, serían inimaginables en un país desarrollado. Todo esto comienza a generar malestar. Malestar e indignación. El propio PAN se ha fracturado. ¿Por qué son unos los que pagan siempre y otros no lo hacen nunca? Las explicaciones que se dan al asunto parecen, cada día, menos convincentes. En el ínterin, el deterioro económico de México y el resentimiento social van a la alza. La CEPAL, por lo pronto, ya anunció que la pobreza crecerá 4 puntos en 2010. Si esto no fuera suficiente, no se avista una estrategia convincente para estimular la competitividad. Si hubiera que empezar por resolver los problemas del país, habría que comenzar por desarticular a los monopolios. Públicos y privados. De nuevo ha acertado el presidente Felipe Calderón al denunciarlo así. No se trata de acabar con ellos “nacionalizándolos”, como lo predican ciertos políticos que se quedaron en el pasado, sino creando nuevas televisoras, nuevas cementeras, nuevas cervecerías... Como se han cansado de repetirlo el Banco de México y el Banco Mundial, la Comisión Federal de Competencia y el Instituto Mexicano para la Competitividad, mientras no se creen las condiciones para competir limpiamente será imposible que México aspire a los nive-
CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik
DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com
les que ya están alcanzando China, la India y Brasil. Cuando cualquiera que tenga el capital y el talento pueda abrir panificadoras o compañías telefónicas, miles de mexicanos se verán favorecidos con precios más bajos, productos de mejor calidad y empleos mejor remunerados. ¿Hasta dónde es posible condenar a la gente que busca alternativas para tener una vida mejor? Si queremos controlar la delincuencia organizada, si de veras esperamos reducir la migración, más que aumentar el número de policías, más que rogar a Estados Unidos que considere una reforma migratoria, lo que debe hacer México es desmantelar estos monopolios y garantizar que todo mundo contribuya con el fisco en la misma proporción en que recibe. “El manejo de la crisis económica en México”, declaró recientemente Joseph Stiglitz, “fue de los peores del mundo”. Aunque intentó descalificársele con adjetivos y aspavientos, algunos tomadores de decisiones del país ya empezaron a darse cuenta de que el célebre economista está en lo cierto. Los senadores Beltrones (PRI), Madero (PAN) y Navarrete (PRD), acordaron, por lo pronto, llevar a cabo la reforma fiscal que necesita México en 2010. Elevar el IVA por aquí o el ISR por allá es, apenas, un parche. Un parche mal puesto, que en nada contribuye a combatir el problema de fondo. El presidente, por su parte, ha dado un merecido golpe a la Compañía de Luz y Fuerza y a su “imbatible” sindicato... ¿Qué sigue ahora?
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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 12, núm. 128, diciembre de 2009, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.
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Índice diciembre 06 PORTAFOLIO
DOCUMENTOS
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POSICIONES
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El Ministerio Público en el sistema acusatorio Miguel Ángel Aguilar López
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Consideraciones sobre el fuero militar Ricardo Ojeda Bohórquez Reflexiones éticas en torno al consumo de drogas Rodolfo Vázquez
V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal Juan Mariano Möller Schuster CNDH: oportunidad perdida Ricardo Sepúlveda
DERECHO EN EL MUNDO
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La renuncia al derecho de objetar Cecilia Flores Rueda
Honduras demanda a Brasil ante la Corte Internacional de Justicia Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves
OPINIÓN ENTREVISTAS
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Ernesto Canales Santos Los desvelos de un reformador Jesús Zamora Pierce ¿De veras es tan importante reparar el daño a las víctimas de un delito? Arnaldo Córdova: “La Constitución es un tema más político que jurídico” Enrique Díaz-Aranda: “¡Basta ya de reformas penales!”
La “humanización” del Derecho penal Jorge Ojeda Velázquez
ENCUESTA
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¿Qué opina de la Ley de Ingresos y el paquete fiscal para 2010 aprobados por el Congreso?
60 LIBROS
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Buzón ¿A quién hay que pedirle permiso para tener relaciones sexuales?
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n el número pasado de El Mundo del Abogado, correspondiente a noviembre, el doctor José Zaragoza Huerta publicó un artículo de opinión titulado “La reinserción social de los presos en México”, en el que, independientemente de sus posiciones con respecto a la complejidad que reviste nuestro sistema penitenciario, expresa un punto de vista cargado de discriminación hacia las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual, lo que a todas luces es inadmisible en un país que, a pasos vacilantes, intenta erradicar la exclusión que ha marcado nuestra forma de convivencia durante siglos; un enorme lastre para la consecución de un Estado constitucional y democrático. Ya desde la presentación del artículo, que me permito atribuir al editor, se enuncian los enormes problemas de las cárceles que percibe la opinión pública: “corrupción, sobrepoblación, hacinamiento, prostitución, homosexualidad y tráfico de drogas” ¡Impresionante! A estas alturas del desarrollo de los derechos humanos, la homosexualidad se asemeja a un delito, o bien a diversos factores que evidencian una gravísima problemática en los centros de reclusión susceptible de erradicarse. Por si esto fuera poco, el autor nos ofrece algunas soluciones para remontar el atraso —¿o fracaso?— de las cárceles en México; entre ellas, el derecho de los reos a las visitas sexuales, específicamente para los reclusos solteros que “no pueden justificar una relación de seis meses de duración mínima”. Ahora resulta que es el Estado ante quien hay que justificar el ejer-
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cicio de la sexualidad de las personas y contar con el beneplácito de la autoridad para tener sexo. Sin embargo, esta libérrima concesión del autor a los derechos humanos no es gratuita. Hay una razón poderosísima que permite el ejercicio de la sexualidad para los solteros: “pues de no normativizarse esta situación se generarán problemas recurrentes de homosexualidad”, apunta el autor. Estas ideas caen por su propio peso. Sólo me pregunto qué pasaría en el caso de una pareja del mismo sexo que acreditara una relación estable de más de seis meses a través de la figura de la sociedad de convivencia. Quizás la vida en común, sostenida a golpes de homosexualidad recurrente, dará carta de naturalización a esta problemática tan grave para los presos. Homofobia pura. Me permito sugerirle al doctor Zaragoza Huerta algunas lecturas: en primer lugar, y de manera urgente, el artículo primero, tercer párrafo, de nuestra Constitución, que se replica de manera más clara en el artículo cuarto de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; los Principios de Yogyakarta sobre aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, y ya que es egresado de una universidad española, alguna jurisprudencia internacional que puede resultarle familiar: la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Entre otros, los casos Dugeon vs. Reino Unido (1981), Lustig – Prean and Becket vs. Reino Unido (1999), Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal (2000) y
Kerner vs. Austria (2003), todos sobre relaciones entre adultos del mismo sexo. El desarrollo de la jurisprudencia europea y comparada —por ejemplo el importantísimo caso Lawrence vs. Texas (2003) de la Suprema Corte norteamericana— dan cuenta del contenido esencial del derecho al ejercicio de la sexualidad, con la restricción de que se trate de adultos consintientes. Un punto igualmente preocupante es que en el fondo del discurso del doctor Zaragoza Huerta parece asomarse la idea, todavía tan difundida en el orden jurídico mexicano, en nuestra narrativa constitucional y en la percepción ciudadana sobre derechos humanos, de que al Estado hay que rogarle tener más y mejor acceso a los derechos, apelando a su generosidad, y convencerlo de la bondad de nuestras pretensiones, en este caso “justificar” las visitas sexuales, para no “generar” problemas homosexuales. El Estado no se vincula con nuestros derechos mediante un trato generoso y tolerante —como ha señalado el jurista argentino Roberto Gargarella—, sino que está para darnos explicaciones, rendir cuentas y pagar costos sobre tratos diferenciados y discriminatorios, sobre las violaciones reiteradas, sobre las ausencias de un montón de derechos y sobre la estatura mínima de muchos de ellos. Ahí está el gran debate sobre derechos humanos en este país. José Luis Caballero Ochoa Académico de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México
Discuten el paquete financiero 2010 para el Distrito Federal
José Barroso Figueroa, Ruperto Patiño Manffer, Mario Delgado Carrillo, Valentina Valia Batres y Jesús Anlén Alemán
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l pasado 23 de noviembre se reunieron en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México diversos expertos en materia fiscal y financiera, en el marco del Segundo Foro para Conformar el Paquete Financiero 2010. Reformas
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l pasado 19 de noviembre se reunieron las comisiones de Ética Profesional y de Administración de Despachos de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados para analizar el tema “Comunicación y publicidad de los abogados en la práctica profesional y nuevos medios de promoción en el plano internacional”. El objetivo de la sesión fue esclarecer algunos conceptos contenidos en el código de ética de este colegio de abogados en relación con la promoción de servicios de los barristas. El evento fue organizado por Felipe Ibáñez, coordinador de la Comisión de Ética Profesional, y Leopoldo Hernández, coordinador de la Comisión de Administración de Despachos. Además, participaron como ponentes Roberto Arochi, Luis Omar Esperón y Martha Mejía. En la sesión se evidenció la creciente preocupación de los barristas por respetar los estándares éticos planteados en su código al momento de comunicar sus servicios. Sin embargo, se manifestó también la urgente necesidad de rediseñar los conceptos de este código ya
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Fiscales para el Distrito Federal, con la finalidad de abrir la discusión sobre temas prioritarios como el agua, la obra pública, el transporte, y los derechos humanos y la equidad de género, a fin de integrar la opinión de especialistas y miembros de la sociedad civil en el pro-
yecto de presupuesto para la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Conformaron la mesa del presidium de este evento Mario Delgado Carrillo, secretario de Finanzas del Distrito Federal; Ruperto Patiño Manffer, director de la Facultad; José Barroso Figueroa, secretario general de la Facultad; Jesús Anlén Alemán, procurador fiscal del Distrito Federal, y la diputada Valentina Valia Batres. En su intervención, el director de la Facultad felicitó al Gobierno del Distrito Federal, ya que el empezar a discutir de manera pública las decisiones que deben tomarse en el siguiente ejercicio fiscal habla de transparencia. Asimismo, exhortó a los presentes a escuchar a los expertos y a tomar en cuenta sus opiniones. En este foro se llevaron a cabo cuatro mesas redondas: “Agua y sustentabilidad para la ciudad”, “Infraestructura y financiamiento de obra pública”, “Transporte público de la ciudad de México” y “Presupuesto basado en resultados, equidad de género y derechos humanos”.
Ética y publicidad de los abogados en la práctica profesional que, al haberse creado en 1948, no se adapta a la realidad tecnológica y social en la que vivimos, por lo que la conclu-
sión de esta sesión de trabajo fue llevar a cabo ensayos provisionales de un nuevo código de ética.
Felipe Ibáñez, Luis Omar Esperón, Martha Mejía, Roberto Arochi y Leopoldo Hernández
Analizan en la UNAM el nuevo modelo de seguridad y justicia
Ruperto Patiño Manffer, Moisés Moreno, Fernando Flores García, Sergio García Ramírez, Elías Huerta, Héctor Fix-Fierro, Jorge Mario Magallón, Carlos Quintana Roldán y David Vega
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un año y medio de la puesta en marcha de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública, la Asociación Nacional de Doctores en Derecho organizó el foro “El nuevo modelo de seguridad y justicia: retos y perspectivas”, que se llevó a cabo en la Universidad Nacional Autónoma de México los días 4 y 5 de noviembre. En el evento estuvieron presentes el director de la Facultad de Derecho, Ruperto Patiño Manfer, el presidente de la asociación, Elías Huerta Psihas, y distintas personalidades del medio jurídico, quienes discutieron profundamente los retos que conlleva la implementación del nuevo sistema de justicia penal. El evento inició con la bienvenida por parte de Ruperto Patiño, en representación del rector de la Universidad, José Narro Robles. El director de la Facultad de Derecho agradeció la presencia de sus colegas y felicitó a la universidad por haber ganado el premio Príncipe de Asturias de Comunicación y Humanidades. Después, subrayó la importancia de la educación laica, gratuita y pública para erradicar la corrupción en nuestra sociedad. Finalmente, exhortó a toda la comunidad académica a unirse a la batalla iniciada por el rec-
tor Narro Robles para mejorar la educación en nuestro país. Por su parte, en su intervención Elías Huerta criticó fuertemente el sistema de justicia penal actual, en el que, dijo, “se castiga más la pobreza que el delito”. Concluyó su intervención invitando a la autoridad, a las universidades y a la sociedad civil a trabajar juntos en esta batalla en la que los enemigos son la corrupción y la impunidad. Al finalizar el discurso de inauguración, Sergio García Ramírez pronunció la conferencia magistral “Estado de Derecho, seguridad y justicia”, en la que hizo hincapié en el verdadero significado de la reforma, la cual implica “un distinto modo de relacionarse el Estado con los ciudadanos, que brinde a todos un mejor ejercicio de nuestros derechos”. También destacó la importancia de entender que preservar la democracia y los derechos humanos no implica la pérdida de la seguridad y la justicia, así como que la exigencia de seguridad y justicia no implica el sacrificio de algunos derechos humanos. Finalmente, el expositor invitó a los presentes a la reflexión, apartando por un momento la excesiva referencia al sistema oral como la sustancia de la reforma penal, para poder evaluarla como un todo, incluyendo sus demás elementos.
al margen Muy injustas han resultado las críticas que se enderezaron contra Raúl Plascencia, nuevo presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). Hasta hubo quien afirmó que, habiendo tan buenos candidatos, los senadores se pusieron de acuerdo para elegir al peor de ellos, pues en los diez años que trabajó al lado de José Luis Soberanes demostró su absoluta indiferencia para defender los derechos humanos. Pero ¿quién dijo que se le eligió para defender los derechos humanos? Se le puso ahí para encubrir las irregularidades que cometió Soberanes y evitar que éste fuera a dar a la cárcel; se le nombró para garantizar que los candidatos a diputados del PAN que vayan a la campaña de 2012 puedan contar con automóviles, choferes y otros gastos (se rumora que la CNDH tiene experiencia en esta práctica); se le apoyó para que siguiera fomentando los negocios que tienen algunos senadores del PRI con la CNDH... En este sentido, nos guste o no, Plascencia fue la mejor opción... Si algún grupo o alguna persona resultaron lastimados por la farsa que montó el Senado para “elegir” al ombudsman, ésa ya es harina de otro costal.
“Cuando un hombre moraliza —escribió Oscar Wilde— siempre es un hipócrita.” Lo que ocurre en México parece darle la razón. Mientras más se habla de moral pública, mientras más juego se da a las “ligas de la decencia” y mientras más se defienden temas como el derecho a la vida de los no nacidos, la corrupción se dispara en nuestro país. En 2009, México cayó 17 lugares en el índice de corrupción que patrocina Transparencia Internacional, por debajo de El Salvador, Guatemala y Cuba.
En una de sus declaraciones más simpáticas (y más cantinflescas), Fidel Herrera, gobernador de Veracruz, señaló que, como está en contra de la despenalización del aborto, envió al congreso de su estado una iniciativa para que se castigue a cualquier mujer que interrumpa su embarazo en cualquier momento. “Esto —añadió— evitará sufrimiento a las mujeres”.
Miguel ﾃ］gel Aguilar Lﾃｳpez
El Ministerio Pﾃｺblico en el sistema acusatorio
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Ilustraciﾃｳn: Christian Toledo
al margen ¿Cuáles son las nuevas funciones asignadas al Ministerio Público —cuya reforma resulta urgente, ante el monopolio que ejerce en el actual sistema de justicia penal— con la implementación del sistema acusatorio en nuestro país? El autor, magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, nos habla de este tema, analizando con detalle el papel que corresponde a esta institución en la etapa preliminar del juicio oral. El papel actual del Ministerio Público en la justicia penal mexicana En México, la Constitución federal de 1917 estableció que la investigación y la persecución de los delitos estarían a cargo del Ministerio Público. Antes, quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas al sumario, interrogaban a testigos y a peritos y ejecutaban decisiones, eran los juzgadores;1 ocurrió algo distinto en otros sistemas en los que la fase preliminar se concentró en la figura del juez de instrucción que se creó al lado del fiscal, el cual sólo tenía la encomienda de acusar con base en la investigación preliminar llevada a cabo por los jueces de instrucción, quienes son los dueños de la investigación preparatoria.2 En México, la falta de capacitación y compromiso ha hecho que la fiscalía no sea gobernada por los principios de objetividad y proporcionalidad encomendados, porque aun cuando las funciones de acusar y juzgar tienen implicaciones diferenciadas, ello no es óbice para que el Ministerio Público no pueda aplicar las garantías formuladas por el Estado de Derecho. Si su función es la del guardián de la legalidad, resulta más sencillo entender que debe preservar derechos fundamentales dentro de su investigación y de acusar cuando sea menester hacerlo, y no por políticas institucionales o de estadísticas laborales, que han creado impunidad, ignorando lo señalado por la ley (la Ley
Orgánica de la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal, en su artículo 2, fracción II, señala que una de las principales atribuciones del Ministerio Público es velar por el respeto de los derechos humanos en la esfera de su competencia).3 Se ha discutido con acuciosidad que los grandes problemas que afronta el Ministerio Público devienen de formar parte del Poder Ejecutivo y no del Poder Judicial para tener independencia externa; sin embargo, el problema no radica en su ubicación institucional, sino en el sistema que se elija, y en el hecho de que asuma el compromiso institucional de la función social que debe realizar; de lo contrario, ninguna reforma permitirá que la institución del Ministerio Público sea de utilidad al sistema de justicia penal.4 Se soslaya que el fiscal es la figura central del sistema de justicia penal y que las cuestiones vinculadas a la manera en cómo toma sus determinaciones son la base para el buen funcionamiento de todo el sistema. El carácter de investigador y acusador del actual Ministerio Público mexicano no se ha comprendido; psicológicamente, la tarea del Ministerio Público es aportar pruebas a ultranza, aunque sean insuficientes, con la equívoca convicción de que su misión es la de acusar, en todos los casos, aun cuando en muchos advierta que no hay elementos suficientes para iniciar un pro-
Cuando uno se entera de nombramientos como el de Héctor Anuar Mafud Mafud como presidente del Tribunal Superior de Oaxaca, entiende por qué las cosas andan tan mal en la justicia mexicana. Mafud fue diputado y hasta secretario general de gobierno con el gobernador José Murat, pero ¿qué sabe de asuntos judiciales?, ¿qué sabe de procesos? “Está ahí para hacer cumplir las instrucciones del góber Ulises Ruiz”, aseguran los observadores. No es así, sin embargo, como se afianzará la independencia de la judicatura. Mientras esto siga ocurriendo, qué bueno que el Poder Judicial de la Federación pueda seguir revisando la actuación de nuestros jueces locales, siempre sujetos a los caprichos de algún góber sin escrúpulos.
La designación de César Esquinca Muñoa como consejero de la Judicatura Federal fue bien recibida por la comunidad jurídica de México. La trayectoria, la honestidad y la probada eficiencia de Esquinca contaron más que cualquier puntaje en un proceso circunstancial. Hay que desearle suerte y festejar la merecidísima designación de este combativo magistrado.
Otra decisión bien recibida fue la de otorgar el Premio Nacional de Jurisprudencia 2009 a José Luis Siqueiros. Con este galardón, la Barra Mexicana reivindica una serie de pifias que había venido cometiendo. El premio se le entregará a este distinguido árbitro mexicano, socio fundador de Barrera, Siqueiros y Torres Landa, el próximo 3 de diciembre... ¡Felicidades, maestro!
Javier Quijano acaba de publicar Federico García Lorca y el Derecho civil mexicano. El libro, cuyo tiraje de 500 ejemplares sólo fue recibido por los amigos del célebre abogado postulante, hace un recuento del destino que tuvo el manuscrito Poeta en Nueva York, de García Lorca. La edición es preciosa, digna de un hombre culto y refinado como Quijano. El Mundo del Abogado diciembre 2009
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ceso penal; lo que ha desencadenado que el ciudadano, desde la fase de la investigación preliminar, sea considerado un delincuente, o bien que se mantenga en reserva la averiguación previa a sabiendas de que no aparecerán datos incriminatorios en contra de esa persona,5 lo cual genera inseguridad jurídica para el ciudadano, en contra de quien se mantiene abierta la investigación hasta que prescriba el delito. El nuevo rol del Ministerio Público y su responsabilidad Una de las directrices fundamentales de un sistema acusatorio es la separación entre actos de investigación y actos de prueba. La separación formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa del imputado, ya que se reputó imposible su realización sin crear un acusador distinto del juzgador, a fin de evitar que el órgano jurisdiccional prejuzgara desde el inicio del procedi-
la querella.8 La creación de órganos específicos cuya tarea fundamental es investigar los delitos perpetrados e identificar a sus autores o partícipes, ataca el monopolio acusatorio del Ministerio Público en el actual sistema vigente.9 Una de las más importantes adiciones al papel del Ministerio Público en la reforma penal mexicana de estudio es que para ciertos delitos los particulares pueden ejercer la acción penal directamente ante la autoridad jurisdiccional, con lo cual se legitima al ofendido10 para asumir el papel que se concede al Ministerio Público en los delitos de acción pública y se constituye como una excepción al principio de oficialidad de la persecución penal. El ingreso de la víctima al procedimiento penal había tenido importantes adelantos en nuestra legislación con la creación de diversas prerrogativas previstas en la Constitución federal, pero su incursión en la persecución de ciertos delitos es un
Si su función es la del guardián de la legalidad, el Ministerio Público debe preservar derechos fundamentales dentro de su investigación y de acusar cuando sea menester hacerlo, y no por políticas institucionales o de estadísticas laborales, que han creado impunidad. miento.6 Así, los actos de investigación llevados a cabo durante el desarrollo de la fase de investigación preliminar no pueden ser utilizados por el tribunal sentenciador para fundamentar su convicción fáctica. La investigación preparatoria tiene como finalidad establecer si hay fundamento para someter a juicio a una persona o descartarlo de manera exclusiva sin que se estime que las declaraciones sumariales constituyen pruebas plenas, como acontece actualmente. La función de perseguir penalmente también pertenece al Estado, cuando no es ejercida por particulares en casos específicos,7 lo que no se debe confundir con los delitos de querella que actualmente están regulados en nuestra legislación, ya que, como señala Moisés Moreno Hernández, en estos delitos el Ministerio Público es quien finalmente acusa, con el requisito formal de
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tema para amplia discusión, aun cuando la finalidad es otorgarle mayor injerencia y poder sobre la solución del caso. Además, fomenta su participación pues el interés de la víctima prevalece sobre el interés estatal. Se destaca, dentro de las nuevas funciones asignadas al Ministerio Público, aplicar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, siempre dentro de los supuestos que prevea la propia ley secundaria (oportunidad reglada). En el sistema actual, la decisión de oficializar la persecución penal es prácticamente obligatoria; de ahí que sólo puede cesar en las formas previstas legalmente, pero no se contempla prescindir de la acusación porque el delito cometido sea menor o porque se llegue a un acuerdo con el inculpado. El Ministerio Público, una vez que hace la consignación, no puede retractarse; por
ello existe la posibilidad de plantear un inejercicio o desistimiento de la acción penal antes de poner en conocimiento al juzgador, porque una vez que la acusación se ha formalizado ante el juez natural, éste se erige como parte acusadora, aunque la averiguación previa termine en el archivo o en la prescripción. Aun cuando existen diversas razones legales en el sistema mexicano, el Ministerio Público puede optar por no acusar, cuando los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, o una vez agotadas todas las diligencias y los medios de prueba correspondientes no se acredite la probable responsabilidad del indiciado; cuando la acción penal se hubiese extinguido en los términos de las normas aplicables; cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente la existencia de una causa de exclusión o resulte imposible la prueba de la existencia de los hechos constitutivos de delito, por obstáculo material insuperable. En estos casos el procurador o los subprocuradores de la propia institución resolverán en definitiva los casos en que el agente del Ministerio Público proponga el no ejercicio de la acción penal, determinación que la víctima puede combatir. Sin embargo, en la práctica es dif ícil que el fiscal utilice dichos criterios. Tal facultad se delega al juez de la causa. Conforme a ello, actualmente el principio de legalidad de la acción penal no es exacerbado, es decir, no se impone el deber del fiscal de perseguir todos los casos penales que llegaran a su conocimiento o, como acontece en otros sistemas, que el juez de instrucción impida la posibilidad de sobreseer la acusación.11 La justificación de la vigencia del principio de legalidad que proscribe criterios para retirar la acusación deriva de la concepción de la pena estatal entendida como retribución;12 sin embargo, aun en sistemas judiciales en que se preconiza el principio de legalidad, la práctica conlleva al ejercicio de criterios de oportunidad que van ganando la batalla como nuevo eje de la persecución penal, ante la imposibilidad de procesar todos los casos penales que se denuncian. Por ello, “la afirmación ciega del principio de legalidad que vuelve la espalda a la realidad sin intentar do-
al margen minarla o encauzarla, mediante la afirmación de criterios de oportunidad por vía legislativa y la atribución de la responsabilidad política y jurídica al órgano encargado de definir y aplicar esos criterios, provoca graves disfunciones en el sistema, a más de las ya naturales en él derivadas de los distintos sectores que lo operan: la selección se oculta o se disfraza, por el peso de la regla de legalidad; carece por lo tanto de transparencia y encubre algunas veces actos deshonestos y, otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrario al Estado de Derecho”.13 No debe suponerse que la potestad del Ministerio Público de no formular acusación se contraponga al principio de legalidad, sino que la limitación de los criterios de oportunidad puedan brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales en el sistema penal14 mediante la descriminalización de conductas donde otras formas de reacción del Derecho funcionan mejor y que se constriña su intervención en aquellos casos en que resulte indispensable castigar el delito cometido, en atención a que el sistema de justicia tiene en otras finalidades el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima, que en casos concretos le es más útil que seguir un proceso penal que condene a una pena de prisión sin que restaure la justicia. Por otro lado, el proceso penal no debe tener como derrotero en el sistema acusatorio la búsqueda de la verdad material (como acontece en la actualidad), pues de lo contrario sería tanto como afirmar que el inquisidor era un defensor del proceso penal porque buscaba afanosamente la verdad; tan es así que lo hacía por encima de cualquier cosa, incluidos los derechos elementales del acusado.15 Uno de los cambios más importantes es que las diligencias del sumario no tendrán el carácter de pruebas, sino de documentos tendientes a fundar la acusación (si hubiere mérito para ello), las cuales pueden ser debatidas en el juicio oral y serán valoradas a fin de que no hayan sido obtenidas con violación a derechos fundamentales del acusado; por ello se denomina procedimiento preliminar. Su objetivo fundamental será recopilar los antecedentes que en
el juicio oral permitan acreditar que un delito se ha cometido y que el imputado ha participado de alguna forma. En la actualidad, la práctica de nuestros tribunales y las diligencias aportadas por la representación social son incuestionables y el proceso es una mera transcripción de las actuaciones ministeriales, donde se ha realizado un prejuzgamiento de los hechos en sentido positivo respecto de la culpabilidad del procesado. Incluso, las actuaciones del Ministerio Público, por ser pruebas públicas, tienen valor probatorio pleno, como ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que el artículo 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal dispone que las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en investigación del delito y del delincuente, tendrán valor probatorio pleno siempre que se realicen conforme a las reglas establecidas en dicha codificación.
Hay que seguir de cerca el nombramiento en la dirección del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles (IFECOM) por los próximos seis años. Entre quienes suenan para la terna que propondrá el presidente del Consejo de la Judicatura Federal a los consejeros están María Teresa Herrera Tello, Indalfer Infante González, Griselda Nieblas Aldana, Carlos Sánchez Mejorada y Antonio Silva Oropeza. A pesar del cabildeo tenaz que algunos de ellos han realizado —a falta, quizás, de “tablas”—, son sólo los dos últimos quienes realmente tienen experiencia nacional e internacional en materia concursal. Sánchez Mejorada ha sido representante de México en materia de insolvencia ante la UNCITRAL, mientras que Silva Oropeza se desempeñó hasta el pasado mes de septiembre como presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.
Las tareas de investigación y persecución de los delitos La fase de investigación es anterior a la intervención judicial, que se denomina etapa intermedia. Esto implica que el fiscal y la policía han tomado conocimiento de ciertos hechos que revisten el carácter de delictuosos, pero aún no concurren ante el juez de garantías a formalizar la investigación, la cual puede durar varias semanas e incluso meses, dependiendo de la complejidad del asunto. Normalmente, el producto de la recopilación obtenida de la investigación se traduce en elementos claves para el curso de la acusación o el sobreseimiento, ya que contendrá la declaración de la víctima prestada en el momento más cercano a la ejecución del hecho, o la de los policías que presenciaron el evento, captura de objetos materiales y obtención de dictámenes periciales. Esta fase se caracteriza por ser unilateral y reservada, ya que en la práctica normalmente el imputado desconoce que está siendo investigado; en consecuencia, no se encuentra en condiciones de ejercer ningún tipo de defensa. En los sistemas acusatorios, este espacio de ventaja del Ministerio Público y de la policía se justifica en ra-
De acuerdo con Diego Valadés, las reformas que se han venido haciendo en 17 estados del país para penalizar el aborto constituyen “un atraco”. Este tipo de reformas, dijo durante la presentación del libro Constitucionalidad de la ley sobre el aborto en la ciudad de México (GIRE, 2009), “son producto del fanatismo, impulsado por una corriente sectaria”… Lo que no resulta claro es qué buscan estos grupos sectarios al presionar tanto — por decir lo menos— a los legisladores estatales. Equiparar un óvulo fecundado con un recién nacido y amenazar con 50 años de prisión a la mujer que lo expulse voluntariamente (en Guanajuato y Baja California, aun si el producto es el resultado de una violación) tiene que tener un móvil político o económico. No se explica de otra manera. ¿Se trata de reivindicar las pretensiones de la Iglesia católica para controlar nuestra vida sexual, como lo consiguió, con tan buenos resultados, en el medievo? ¿Se busca promocionar la píldora del día siguiente, cuyo consumo es más discreto que una intervención médica? ¿Se está fomentando el turismo hacia la ciudad de México, donde es legal abortar antes de las primeras 12 semanas? El Mundo del Abogado diciembre 2009
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zón del éxito de la investigación, por lo que dicha fase en sus inicios se encuentra bastante desregulada, ya que el fiscal, como director de la investigación, tiene importantes espacios para decidir cómo llevar a cabo la estrategia de la pesquisa y la preparación del caso. Es distinto si el imputado fue aprehendido en flagrancia y el fiscal debe realizar diligencias urgentes para presentar la acusación ante el juez de control. Sin embargo, cada vez que el Ministerio Público requiera realizar una diligencia que afecte derechos fundamentales del imputado se exige la autorización judicial previa, como ór-
auxiliar a la policía, no esta impedido para practicar diligencias de manera personal, ni de tomar las decisiones acerca del futuro de la investigación, ya sea para acusar, hacer pedimento de sobreseimiento o aplicar algún criterio de oportunidad. Asimismo, el Ministerio Público es el encargado de responder por el peso de las autorizaciones judiciales que sean necesarias para la investigación y responderá frente a los daños y perjuicios que generen. Las etapas conclusivas del Ministerio Público pueden no culminar en una acusación, sino en un pedimento de sobreseimiento o en la aplicación de un
Una de las más importantes adiciones al papel del Ministerio Público en la reforma penal mexicana es que para ciertos delitos los particulares pueden ejercer la acción penal directamente ante la autoridad jurisdiccional. denes de arraigo, de cateo, de intervención de comunicaciones privadas, o el desahogo de la prueba anticipada, la solicitud de prisión preventiva o la incautación de bienes.16 Además, es factible que en virtud del principio de objetividad que rige al fiscal, éste analice hipótesis de exclusión o atenuación de la intervención del imputado en los hechos delictuosos. La fase posterior a la investigación se produce cuando el Ministerio Público comunica formalmente al juez de control la imputación en contra de una persona; en este caso solicitará una orden de aprehensión. A partir de este momento comienza la intervención permanente del juez y la participación del imputado y de su defensa, sin soslayar que desde que una persona es detenida podrá ejercer todos los derechos de defensa que la Constitución establece de manera activa para refutar la imputación ante el juez de garantías, lo que genera un nivel de control mucho más intenso para el Ministerio Público y la policía. El hecho de que el Ministerio Público sea el responsable de la investigación importa varias cuestiones, como decidir la estrategia y la planificación, ya sea en forma directa o delegada, pues el Ministerio Público, si bien tiene como
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criterio de oportunidad. En este sentido, es analizado por la doctrina que dichos actos deben ser sometidos a la consideración del juez de control; además, en el caso de sobreseimiento provisional, se señala que deja en estado de inseguridad jurídica al imputado, por lo que es recomendable que se suprima cuando no puedan practicarse mayores pruebas que acrediten el delito o la participación del imputado. La prueba anticipada La premisa del sistema acusatorio en materia probatoria sostiene que sólo los medios de prueba practicados en juicio oral, con respeto a las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, son aptos para fundamentar el juicio fáctico. No obstante, el principio presenta excepciones, representadas por la prueba anticipada, la cual se actualiza cuando concurre una causa que impida la práctica de la prueba en el acto del juicio oral o cuando se trate de diligencias irreproducibles que permitan el anticipo de la prueba en la fase de investigación preliminar. Por lo tanto, son las únicas pruebas que actúa el fiscal, para lo cual debe solicitar autorización al juez de control, ya que no es una facultad omnímoda del Ministerio Público.
Es importante establecer una distinción entre prueba anticipada y prueba preconstituida. Al respecto, Teresa Armenta Deu afirma que la prueba anticipada es aquella practicada en fase de instrucción, en un momento previo al que le corresponde legalmente: debido a razones ajenas de las partes —enfermedad del testigo o residencia en el extranjero— se prevé que no podrá realizarse en la audiencia oral. Por su parte, la prueba preconstituida nace para evitar la impunidad y para buscar la verdad material, frente a la utilización de pruebas de imposible reproducción que se han desarrollado en la etapa preliminar y sin observar muchas de las garantías de una actividad encaminada a enervar el principio de presunción de inocencia —pruebas como la aprehensión de drogas que deben destruirse, el resultado de un video de vigilancia, la entrada y el registro de un domicilio—.17 El elemento común a las excepciones probatorias es la irrepetibilidad de las actuaciones; sin embargo, la diferencia consustancial es que las pruebas anticipadas pueden desahogarse ante el juez de control y por ende gozar de las garantías de la etapa del juicio oral en presencia del imputado y de su defensor, con independencia de que sean objetadas en audiencia oral, aunado a que se puede documentar la diligencia en soporte apto para la grabación y la reproducción de sonido o imagen. Por su parte, en las pruebas preconstituidas, en atención a la urgencia de las diligencias, se hace más complejo que los principios de oralidad, inmediación y contradicción se puedan verificar en su práctica; de ahí la importancia de que el Ministerio Público y los elementos policiacos realicen su función con respeto a los derechos fundamentales.18 La naturaleza de ambas pruebas es diferente; la prueba anticipada tiene una connotación garantista, en razón de que el Ministerio Público ha previsto que ciertas pruebas no podrán reproducirse en el juicio oral y pueden ocasionar la suspensión de éste, por lo que solicita al juez de control o garantías la práctica de las mismas bajo aspectos de contradicción, por lo que los dos supuestos que provocan la anticipación de una prueba son que las pruebas de las que se dispone en fase preliminar
al margen o intermedia no serán disponibles por alguna razón al momento de las sesiones del juicio oral y que la anticipación puede originarse con el objeto de evitar la suspensión del juicio oral. En tanto, la prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a efectos de su utilización futura, de la existencia de un hecho, acto, negocio o relación jurídica; es el medio para conocer algo que aconteció en el pasado mediante su consignación por escrito para asentarlo de manera fidedigna.19
para erradicar el temor con el que se les mira al estimarse que son ellos los primeros que violentan las garantías individuales, sobre todo en las investigaciones policiales desformalizadas, previas al inicio de una investigación de delincuencia organizada, en que los riesgos son más evidentes por la falta de canales institucionales de comunicación entre la policía y el Ministerio Público. La reforma aprobada tiene por objeto regular el sistema procesal penal acusatorio, así como aplicar diversas modificaciones al sistema penitenciario y de seguridad pública, con el fin de dotar al Estado de elementos suficientes que le permitan combatir la criminalidad y la impunidad, así como procurar e impartir justicia en forma pronta, clara y expedita, tratando de eliminar la desconfianza de la ciudadanía. El cambio cultural para alcanzar la verdad será el principal motor de esta reforma y marcará en mucho la credibilidad y la propia consecución de los objetivos que inspiran a ésta. Si los cambios han tomado como inspiración otros sistemas legales del mundo, es menester introducir también la cultura de transparencia y honestidad que existe en otros países, que permita la profesionalización y la imparcialidad de los órganos estatales y el ejercicio real de los derechos subjetivos que han sido el logro de los movimientos sociales que México ha vivido a lo largo de su historia. La promulgación de reformas constitucionales y la elaboración de leyes secundarias no garantiza la erradicación de las prácticas nocivas. Se trata de impulsar un verdadero cambio cultural, que requiere un esfuerzo notable de los actores del proceso, de los responsables políticos y de la sociedad civil.
Consciente de que los dos ministros que dejan la Suprema Corte son emblemáticos, las ternas que el presidente presentó al Congreso para que éste eligiera a los ministros que reemplazarán a Genaro Góngora y a Mariano Azuela resultaron, también, muy representativas. Por los académicos puros sin contacto con la realidad, Eduardo Ferrer MacGregor; por la ultraderecha que no pudo sacar a José Luis Soberanes, Jorge Adame, y por los abogados postulantes, Arturo Zaldívar. Del otro lado, por la tradición judicial más rancia, Luis María Aguilar; por el poder regiomontano, María Luisa Martínez, y por las nuevas generaciones de jueces liberales, Jorge Mario Pardo Rebolledo...
La reforma aprobada tiene por objeto regular el sistema procesal penal acusatorio, así como aplicar diversas modificaciones al sistema penitenciario y de seguridad pública, con el fin de dotar al Estado de elementos suficientes que le permitan combatir la criminalidad y la impunidad, así como procurar e impartir justicia en forma pronta, clara y expedita, tratando de eliminar la desconfianza de la ciudadanía.
Bien se vio Fernando Gómez Mont en su encuentro con la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Cuestionado duramente por Ricardo Franco Guzmán, Jesús Zamora Pierce y Sergio García Ramírez, el secretario de Gobernación salió airoso del desafío. Aseguró que no se necesita un código penal único en México pero sí un código de procedimientos penales único. Admitió, además, que habrá que hacer algunos ajustes a la Constitución para que el proceso penal acusatorio funcione de manera adecuada.
Conclusiones El nuevo papel del Ministerio Público consiste en actuar como el verdadero motor de la lucha contra la corrupción y el refuerzo de la independencia del órgano al que pertenece. Fungir como director de la fase preliminar no significa dotarlo de poder absoluto sino de la responsabilidad de esclarecer los hechos delictivos de que conozca para determinar si es necesario iniciar un proceso en contra de una persona con la observancia irrestricta de las garantías de todo ciudadano, para lo cual debe evitar el fenómeno de la policiación excesiva de la investigación, mediante la labor que haga de manera directa al asumir los nuevos retos del proceso penal como encargado de la investigación, sometiendo sus actos al control del órgano jurisdiccional y, a su vez, la policía al control del Ministerio Público. Los elementos policiacos que actúan en su auxilio durante la fase preliminar deben concientizarse acerca del papel que tienen dentro de un Estado Democrático de Derecho, como guardianes del orden y protectores de los derechos fundamentales de las personas que conforman la sociedad civil,
Edgardo Buscaglia insiste en que la lucha contra el narcotráfico no puede librarse sólo con armas. Si no se desmantelan las estructuras financieras que permiten actuar a los narcotraficantes, de poco servirán los balazos y los muertos. Hay que explorar, en la economía legal, de dónde provienen tantos y tantos millones de dólares que algunas grandes corporaciones, parapetadas tras la careta de la decencia y la moral, lavan para los delincuentes organizados. Se dice fácil pero ¿quién se atreve a dar el primer golpe? Es más fácil arrestar a unos cuantos campesinos ingenuos que ordenar una auditoría a algunos de nuestros venerables monopolios. Algunos abogados laboralistas han comenzado a relamerse los bigotes. Con la ola de despidos que se anuncian para 2010 van a tener mucho que ganar y nada que perder. Los penalistas tampoco tendrán un mal año pues, con la ola de delitos que se espera, habrá muchos clientes que defender.
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En relación con la modificación de las funciones del Ministerio Público, es factible la aplicación del principio de oportunidad, para prescindir de la persecución penal pública en ciertos casos previstos por la ley, llevar acuerdos con el imputado y su defensa para una solución distinta a la celebración de un juicio, por razones de política criminal, o bien de auxilio a la vícti-
ma del delito, mediante la posibilidad de transformar la persecución penal a favor de la adopción de un sistema distinto que tenga como principal eje una conciliación sobre la base de la reparación del daño o de la justicia restaurativa y la participación activa del juez de garantías en determinaciones de sobreseimiento de la acción penal y de la acusación formulada y de diligencias
que afecten derechos constitucionales, por lo cual se exige obtener una autorización judicial previa. De ahí el reto al que se enfrentará el Ministerio Público para ejercer sus atribuciones, en un marco de transparencia, con el fin de restaurar la confianza de la ciudadanía y conformarse como una institución que corresponda con un Estado democrático.
1 Así se planteó en la exposición de motivos presentada por el presidente Carranza: “La institución del Ministerio Público ha sido nominal, porque la función asignada a los representantes de aquél tiene carácter meramente decorativo para la recta y pronta administración de justicia. Los jueces mexicanos […] son los encargados de averiguar los delitos y buscar pruebas, emprender asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre veían con positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente establecía la Ley. La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará este sistema procesal tan vicioso restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la búsqueda de los elementos de convicción, ya que no se hará por procedimientos atentatorios y reprochables la aprehensión de los delincuentes. Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicial represiva a su disposición, quitará la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas, sin más mérito que su criterio personal”. Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho procesal penal, 4ª ed., Limusa, México, 2003, pp. 49-50. 2 En España rige el sistema basado en el juez de instrucción, lo que implica que la capacidad investigadora está en sus manos, sin perjuicio de que la presentación de la acusación sea hecha por el Ministerio Público, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repetición del sumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, se mantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovilidad. Cf. Jacobo López Barja de Quiroga, Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Aka, Madrid, 1999, pp. 183-186. 3 Así, Julio B. J. Maier, citando a Roxin, afirma: “La reforma del procedimiento penal no sólo se llamó oralidad, publicidad y participación ciudadana en los tribunales que administran justicia penal, sino también creación del Ministerio Público: a) el Ministerio Público está ligado a la abolición del proceso inquisitivo histórico, que reunía en una sola mano, la del inquisidor, la actividad persecutoria y de decisión; su introducción permitió el comienzo de separación de ambas funciones y que, en la aplicación del poder penal del Estado, dos funcionarios, independientes el uno del otro, se controlaran mutuamente al hacer uso de esa herramienta estatal […] el Ministerio Público más que como parte en el procedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida con la misma meta: colaborar en la averiguación de la verdad y actuar en el Derecho penal material, con la obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado, según sea el caso…” Derecho procesal penal, tomo II, Sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 301. 4 La concepción de la investigación, como señala Mauricio Duce, actualmente es una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada, todo lo cual impide obtener mayores niveles de eficiencia, lo que se traduce, entre
otras cosas, en un alargamiento del tiempo de duración de los sumarios y en un nivel importante de violación de derechos fundamentales, que corresponde a una sociedad y a una criminalidad diferente. Cf. Mauricio Duce y Christian Riego, Introducción al nuevo sistema procesal penal, Artes Gráficas, Buenos Aires, 2002, vol. I, pp. 115-116. 5 En los sistemas acusatorios existe el sobreseimiento provisional, que implica la interrupción temporal de la tramitación del proceso, cuando el tribunal estime que no se encuentra justificada la acusación, pero en nada impide que removidas o modificadas las causas que justificaron su adopción, el proceso penal pueda ser reabierto. Al respecto, véase Vicente Gimeno Sendra, Cándido Conde-Pumpido Taurón y José Garberí Llobregat, Los procesos penales: comentario a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con fórmulas y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2000, tomo IV, p. 614. 6 La imparcialidad del juzgador que es prenda de la igualdad entre acusador y acusado, y a su vez del derecho de defensa de éste, se logran mediante la separación de los órganos de la acusación y de juzgamiento, eliminando la figura de un juez que acusa, juzga y hasta defiende, para distribuirlas en diferentes sujetos, Ministerio Público, juez y defensor. Cf. José I. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos: la influencia de la normatividad supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Artes Gráficas, Buenos Aires, 2000, pp. 92-93. 7 Jorge Clariá Olmedo afirma que en el Derecho argentino, el Código Penal llama acciones privadas a las pretensiones que nacen con los delitos de calumnias, injurias, violación de secretos, incumplimiento de deberes familiares, por lo que la pretensión no comienza de oficio porque el interés individual subordina la realización jurídico-penal. Véase Derecho procesal penal, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2001, tomo I, pp. 174-175. 8 Véase Moisés Moreno Hernández, “El proceso penal en México, D.F.”, en El proceso penal: sistema penal y derechos humanos. Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, España, 2ª ed., Porrúa, México, 2000, p. 432. 9 Teóricamente, a la Inquisición le bastaba un solo órgano, el inquisidor, para practicar la encuesta (investigación) que permitía decidir sobre la aplicación del poder penal; él concentraba, en sí mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento penal moderno (perseguir-decidir) e incluía la defensa del imputado, aunque sólo desde la óptica del interés del Estado. Véase Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, tomo I, Fundamentos, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 826. 10 El acusador particular es la persona f ísica que ha sido ofendida por el delito y se constituye en parte activa en el proceso. El proceso español puede formular querella o en el procedimiento abreviado es parte en la causa penal sin ese formulismo. Véase Teresa Armenta Deu, Lecciones de Derecho procesal penal, 2ª ed., Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2004, pp. 105-106. 11 En el sistema angloamericano impera el principio de disponibilidad de la acción penal, que permite desistir discrecionalmente de la acción penal; en cambio, en los países europeo-continentales permea la posibilidad del principio de legalidad. Otros mantienen el principio de oportunidad reglado. Véase Zulita Fellini, “La tercera vía para la resolución de los conflictos”, en Congreso Internacional de las Ciencias Penales, INACIPE, México, 2004, p. 334.
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Alberto David Granara señala que los fundamentos que se han expuesto para sostener el principio de legalidad estriban en el concepto de pena entendida como retribución y en la igualdad ante la ley, ya que son los órganos de justicia los que determinan cuándo un sujeto ha de ser sometido a sanción penal y no razones subjetivas de quienes lo aplican. Pero si estamos incursionando paulatinamente en la imposición del sistema acusatorio, es lógico que de la misma manera se incorporen características propias de él, siendo una de ellas la práctica del criterio de oportunidad en la resolución de los casos que merecen persecución pública, exceptuándola por motivos de utilidad social y por razones político-criminales. Al respecto, véase su obra Derecho procesal penal, Nova Tesis, Buenos Aires, tomo I, p. 51. 13 Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, tomo I, Fundamentos, op. cit., p. 835. 14 Elías Neuman afirma que el excesivo volumen de causas penales, las carencias presupuestarias, el escaso acceso de las víctimas y el exceso de prisión preventiva, representan ejemplos de que el principio de legalidad sobre la obligatoriedad de la acción penal está superado, al ignorar la realidad social. Véase La mediación penal y la justicia restaurativa, Porrúa, México, 2005, p. 87. 15 Jacobo López Barja de Quiroga afirma: “No creemos que la verdad sea un valor absoluto, ni que la investigación a ultranza y en todo caso de la verdad sea un valor absoluto, ni por supuesto que en todos los hechos delictivos se descubra la verdad; por ello los principios del Estado de Derecho han de prevalecer”, op. cit., p. 281. 16 La atribución al Ministerio Fiscal de funciones investigadoras no debe afectar la primacía del órgano judicial en este ámbito. Una cuestión diferente es la de los límites de la investigación judicial, en especial cuando un concreto acto de instrucción incide en el ámbito de los derechos fundamentales, en cuyo caso debe respetarse el principio de proporcionalidad; esto es, las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido, pero también debe existir congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante. Véase Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del procesos penal, 2ª ed., Arazandi, Navarra, 2002, p. 123. 17 Teresa Armenta Deu, op. cit., pp. 171-172. 18 Juan Joseph Queralt afirma que hablar de la función policial en un Estado de Derecho supone que los derechos reconocidos de los ciudadanos deben estar presentes en todo momento y gozar de materialización efectiva, por lo que este cúmulo de derechos subjetivos no debe verse como un obstáculo para la actividad estatal, pues ésta tiene como función precisamente la custodia y el fomento de derechos fundamentales. Aun cuando no se hiciera referencia alguna a los derechos fundamentales en la ley, ello no implicaría que la policía no debería llevar a cabo su protección y su garantía como en el caso de una detención en la que se le informarán sus derechos y las razones de su detención para evitar que ésta se torne ilegal. Véase Introducción a la policía judicial, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1999, p. 46. 19 Esto sucede por la urgencia de asegurar que el objeto, la huella o el vestigio que ha de ser llevado al juicio oral permanezca disponible e inalterado respecto del estado original en que fue encontrado, aunque a veces la ley ordena que ciertos objetos, como las drogas, sean destruidos. Cf. Vicente C. Guzmán Fluja, Anticipación y preconstitución de la prueba, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 266 y 294.
Íñigo Fernández Baptista
Ernesto Canales Santos Los desvelos de un reformador 16
El Mundo del Abogado diciembre 2009
Condecorado recientemente por el Centro Mexicano para la Filantropía, A.C., Ernesto Canales Santos, presidente del patronato de Renace, A.B.P., aceptó platicar con nosotros acerca de su papel como impulsor de la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia en nuestro país. Nos explicó, asimismo, el papel de la sociedad civil en esta transición y la urgencia de alcanzar consensos para implementar con éxito el sistema penal acusatorio en México. Cómo nace su interés para transformar el sistema de justicia penal mexicano? Hace más de 15 años surgió la preocupación de un grupo de abogados de la ciudad de México y de Monterrey por transformar el sistema de justicia penal, ante las injusticias que generaba el sistema penal de nuestro país. Esta situación nos obligó a responsabilizarnos en la defensa de casos concretos de personas sin recursos que enfrentaban una injusticia. Así nació Reintegra en la ciudad de México y Renace en Monterrey. Renace se fundó con un grupo de tres abogados de tiempo completo que se dedicó a revisar expedientes y detectar irregularidades en procesos penales que estuvieran en curso en el estado de Nuevo León. Como se podrán imaginar los lectores de esta revista, inmediatamente encontramos trabajo. Algunos de los casos con que nos topamos fueron aberrantes. Recuerdo el asunto de una persona de 75 años, con una pierna de palo, acusada y sentenciada por un homicidio culposo a partir de una riña que sostuvo con una persona menor de 30 años de edad. Por supuesto, era imposible que este delito hubiese ocurrido, por lo que, una vez que revisamos el expediente, detectamos que el juez había emitido su sentencia sin conocer al acusado.
Poco a poco Renace fue adquiriendo más recursos y más personal, con lo cual en 2004 se logró la reforma al sistema de justicia penal en Nuevo León, y en 2008 la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia en nuestro país, gracias al trabajo de los múltiples actores que impulsaron el cambio. ¿Por qué se optó por el sistema penal acusatorio? Cuando Renace inició el proyecto de reformar el sistema de justicia penal en México, tuvo la suerte de contar con un patronato que impulsara la investigación de los diferentes sistemas jurídico-penales en el mundo para identificar cuál era el idóneo para México. Entonces pudimos darnos cuenta de los grandes avances logrados por Chile y Colombia cuando vivieron la transición al sistema acusatorio. De igual manera caímos en la cuenta de que incluso España, de donde originalmente tomamos nuestro sistema, ya había hecho el cambio.
Trabajamos con instituciones de la talla del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el Centro de Investigación y Docencia Económicas, el Tecnológico de Monterrey, el Instituto Nacional de Ciencias Penales y, desde luego, otros centros de investigación que nos permitieron concluir que el sistema penal acusatorio era el más óptimo para mejorar la calidad de la justicia en nuestro país. El sistema —bien implementado— puede generar transparencia en los organismos de procuración e impartición de justicia, elemento fundamental para hacer que la ciudadanía recupere la confianza en sus instituciones, ya que 85% de los delitos en México ni siquiera son denunciados. Además, este sistema respeta los derechos de las personas que participan en el proceso penal. El año pasado se aprobó la reforma constitucional en materia penal. ¿Cómo evaluaría el trabajo del Estado mexicano en cuanto a su implementación? ¿Es posible un acuerdo interinstitucional para su ejecución? El proceso de implementación ha sido sumamente tortuoso. Creo firmemente que ha faltado consenso entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial para crear la comisión responsable que se encargue de la ejecución de la reforma constitucional en materia penal. Esta comisión ha sufrido muchos retrocesos y a poco más de un año de la publicación de la reforma en nuestra Carta Magna hemos visto pocos resultados. Este es un tema fundamental para Renace y para las personas involucradas en las reformas a nuestro sistema de procuración e impartición de justicia. En junio de este año llevamos a cabo el Foro Nacional Seguridad con Justicia, con la finalidad de pedirles a los actores responsables de esta transición que rindieran cuentas ante la sociedad.
Creo firmemente que ha faltado consenso entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial para crear la comisión responsable que se encargue de la ejecución de la reforma constitucional en materia penal El Mundo del Abogado diciembre 2009
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Los errores que señala el reporte de Renace se refieren a que la entrada en vigor de la reforma de seguridad y de justicia en Nuevo León fue gradual en dos sentidos. En primer lugar, el catálogo de delitos que figuraba en este nuevo sistema penal acusatorio era mínimo y sólo incluía los delitos menores. En segundo lugar, únicamente se implementó en la última etapa del proceso penal —la audiencia judicial—, lo que propició que convivieran dos sistemas que están reñidos, generando un híbrido confuso e ineficiente. También es importante señalar que a todos los que estamos involucrados con Renace nos preocupó que en la reforma de Nuevo León se ampliaran las facultades del Ministerio Público al no permitir la participación judicial en las etapas previas del proceso. La idea de la reforma, desde nuestro punto de vista, era totalmente contraria a dicha ampliación de facultades por parte del Ministerio Público para evitar la comisión de abusos de autoridad. Por último, me gustaría señalar que no toda la reforma de justicia en Nuevo León fue mala, ya que hemos logrado avances importantes en materia de transparencia. Además, se han agilizado los procesos judiciales de manera considerable.
Los tiempos han cambiado y la sociedad apenas se está dando cuenta de que tiene que unirse para exigir a sus gobernantes que cumplan con su labor En este evento participaron los titulares de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de los tres niveles de gobierno, así como académicos y líderes de opinión de todo el país. El gran logro del foro fue que se consolidará la participación de los tres poderes de la Unión en la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación de la Reforma de Justicia Penal. En cuanto a su segunda pregunta, claramente no se puede lograr una reforma de esta naturaleza sin acuerdos interinstitucionales. Debido a la complejidad de la reforma se tiene que hacer de manera coordinada y reunien-
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do todos los consensos necesarios, es decir, se debe tener la participación activa de los tres niveles de gobierno y de la sociedad para su implementación exitosa; de lo contrario, será otra de las tantas reformas legales muertas en México. Recientemente, la fundación Renace que usted preside emitió un reporte en el que critica la reforma de justicia en Nuevo León. ¿Cuál cree que fue el principal problema de esta reforma? ¿Qué puede aprender la Federación de este proceso de implementación?
¿Es posible lograr la seguridad pública sin garantizar la justicia penal? Es imposible. Mientras las corporaciones policiacas en nuestro país no estén obligadas a entregar, como resultado de su trabajo, un producto que tenga valor de justicia, se corromperán. Las fuerzas de seguridad del Estado no tienen columna vertebral y nunca la van a tener hasta que se fortalezca el concepto de justicia, a través de un marco legislativo coherente. Si no logramos establecer una justicia penal equitativa e integral, con los controles adecuados, jamás podremos tener elementos de seguridad pública que velen por los intereses de la ciudadanía y siempre tendremos una policía corrupta que proteja los intereses del mejor postor. ¿Qué espera la ciudadanía de la reforma penal? ¿Por qué la mayoría de los ciudadanos no percibe su impacto?
Ernesto Canales Santos es abogado por la Escuela Libre de Derecho (donde concluyó sus estudios con el promedio más alto en la historia de la escuela) y cuenta con la maestría en Derecho comparado en la Universidad de Columbia, en Nueva York. En su trayectoria profesional se encuentra haber sido socio fundador del despacho Santos de la Garza-Elizondo (1964) y director jurídico del Grupo Industrial Alfa durante casi 20 años, donde llevó a cabo las asociaciones de esa empresa con grupos industriales extranjeros como Dupont, Ford y Akso. En 1985 formó su actual despacho, Canales y Socios Abogados, S.C., cuya sede se encuentra en San Pedro Garza García, Nuevo León. Asimismo, es miembro de los consejos de administración de Grupo IMSA, Xignux, Ixe Grupo Financiero, Banco Nacional de México (Consejo Consultivo Región Norte), Internacional de Inversiones, Compañía Minera Autlán y Compañía Industrial de Parras, entre otras. A raíz de su experiencia en Renace —organización dedicada a brindar servicios legales a personas de escasos recursos que cometen por primera vez un delito— fue invitado en 2004 a participar como presidente del Patronato del Instituto Mexicano para la Justicia, A.C., desde donde ha impulsado la reforma a los juicios penales en todo el país.
Creo que en México siempre hemos hecho este tipo de planteamientos al revés. Toda la vida hemos esperado que las autoridades nos entreguen las cosas y siempre se le ha dado “atole con el dedo” a los mexicanos. Lo que tenemos que preguntarnos es qué vamos a hacer para lograr cambiar de manera efectiva nuestro sistema de justicia y así obtener la justicia que necesitamos para el merecimiento de México. La sociedad debe trabajar la reforma para que pueda recibir algo. Es elemental señalar que sin la continua participación de la ciudadanía en esta transición no se puede lograr nada. Todos los mexicanos debemos exigir a las autoridades que cumplan nuestra súplica de justicia. La ciudadanía puede esperar de la reforma lo que invierta en trabajo y esfuerzo para que funcione.
El sistema unipartidista de 70 años marcó una cultura en el país basada en la obediencia. Antes, la gran mayoría de los mexicanos no exigía a los gobernantes el cumplimiento de sus obligaciones. Los tiempos han cambiado y la sociedad apenas se está dando cuenta de que tiene que unirse para exigir a sus gobernantes que cumplan con su labor. Al ser un cambio cultural tan importante, creo que llevará tiempo consolidarse. Sin embargo, creo que la unión de la sociedad civil es un hecho. El siguiente paso que debe tomar la sociedad es dar seguimiento a sus peticiones. Creo que muchas veces la cohesión social se genera para hacer una exigencia a las autoridades. Es por eso que Renace, junto con otras instituciones, está trabajando para vigilar que efectivamente se lleve a cabo la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia.
Si no logramos establecer una justicia penal equitativa e integral, con los controles adecuados, jamás podremos tener elementos de seguridad pública que velen por los intereses de la ciudadanía y siempre tendremos una policía corrupta que proteja los intereses del mejor postor
Usted preside el patronato de la fundación Renace, que se ha posicionado como líder entre las ONG’s en el tema del sistema penal acusatorio. ¿Por qué cree que la sociedad civil se tardó tanto en organizarse para exigir justicia a las autoridades? ¿Cuál es el siguiente paso que debe tomar?
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Juan Mariano Mรถller Schuster*
V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal
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Del 23 al 25 de septiembre pasado el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal celebró su V Congreso en la ciudad de Montepulciano, Italia, bajo el auspicio de la Universidad de Siena, en el que se abordó el tema “El desafío de la reestructuración de la empresa. Costos y ventajas del saneamiento de las empresas en Italia y en Iberoamérica. Entre la economía y el Derecho concursal”. Presentamos aquí las conclusiones de los trabajos realizados en esa oportunidad. Los temas del Congreso La crisis de la organización societaria En relación con este tema, se afirmó que un adecuado funcionamiento del régimen legal societario podría proporcionar soluciones en circunstancias de crisis empresariales y evitar el traumático y costoso procedimiento concursal. Si los directores de las sociedades —como es su obligación— detectan dificultades para la empresa, deben comunicarlo y proponer soluciones. Entre las herramientas puestas a consideración de la asamblea de accionistas se podrá disponer de un aumento de capital aportado por los propios socios o por los nuevos que se incorporen, una reducción o una ampliación de las actividades del giro o la propia disolución y liquidación de la sociedad para proceder a una ordenada y económica extinción. Otro tema de gran relevancia fue el impacto del concurso en el funcionamiento de la sociedad. Sus órganos pueden ser desplazados total o parcialmente por la sindicatura. Esto plantea la cuestión de determinar cuándo estamos en el campo del giro ordinario de la empresa, en que el deudor puede actuar con cierta libertad, y cuándo éste debe requerir autorización especial para realizar determinados negocios. Es necesario analizar la conciliación entre ambos sistemas de normas, que
no se agota en el tema señalado: la relación de los socios con la sociedad concursada y su eventual disolución, entre otras cuestiones. El saneamiento empresarial vs. la liquidación desde el punto de vista del jurista, del economista y del juez concursal Al abordar este tema se presentó el problema de la determinación del dif ícil equilibrio entre las soluciones liquidatorias y las soluciones conservatorias. Hubo un consenso mayoritario que reiteró la posición de congresos anteriores, en relación con la conveniencia de mantener la empresa viable. Esto es lo que trae mayores beneficios a toda la sociedad. Costos y beneficios del saneamiento para el empresario, para los acreedores, para los trabajadores y para el fisco Si partimos de la premisa que surge de la conclusión anterior, alguien debe pagar los costos del saneamiento. La crisis empresarial es connatural al sistema capitalista y por tanto los actores en el mercado deben estar alertados ante esta posibilidad. Se llegó a afirmar que empresarios más o menos excéntricos calculaban la eventual pérdida que podría producirse por los incumplimientos de algunos deudores.
Es natural que quien debe asumir el mayor costo es el empresario que fracasó y no la empresa que, en sí misma, puede contener valores que deben preservarse, por lo que no debe desaparecer. En segundo lugar, los costos recaerán en los acreedores que otorgaron crédito a la concursada, cuyos intereses no siempre son homogéneos. En muchos casos se negocia por plazos más o menos largos y el acreedor recibe los beneficios de la relación crediticia, pues lo que se desea es seguir comerciando, por lo que se absorbe la pérdida y se sigue negociando. En lo que se refiere al fisco estamos ante una evolución. Se ha operado un cambio desde el Código de Napoleón, que establecía un privilegio de primer grado y abortaba cualquier solución preservatoria de la empresa, hasta nuestros días en que el Estado comprende que le es más vital, en muchos casos, conservar la empresa por su efecto benéfico en la economía y en el bienestar de la población, que reafirmar un derecho privilegiado que impide la continuación de la actividad empresarial y que, de cualquier manera, no le permite el cobro de sus acrecencias. En este apartado también se comentó que los trabajadores, titulares de créditos de naturaleza alimentaria, igualmente sufren la crisis. Pero existe un consenso general en el sentido de que dicha crisis debe ser atenuada lo más posible, acudiendo a diversas soluciones; una de las más importante es, precisamente, la preservación de la fuente de trabajo mediante el mantenimiento de la actividad empresarial. Al final de cuentas la sociedad es la que soporta la crisis de la empresa. La intervención del Estado en el saneamiento de la empresa Los diversos ponentes expusieron las experiencias de sus correspondientes países. Hay Estados que comúnmente no proporcionan ayuda a la empresa en crisis y otros que sí lo hacen, en mayor o menor medida, aunque no siempre por las vías más aconsejables. Ante la crisis sistemática que vive el mundo los sistemas de ayuda estatales se clasificaron de la siguiente manera: a) el sistema de los Estados Unidos,
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b) el sistema de la Comunidad Europea y c) el sistema de América Latina. Los americanos del norte dictaron dos leyes en este sentido: aportaron capitales a cambio de participación en las empresas, con el objetivo de que, cuando mejorara la situación, pudieran revenderlas al sector privado, y separaron las partes “buenas” de la empresa de las partes “tóxicas”, para que con lo que pudiera rescatarse se pagaran los compromisos financieros de los acreedores. Sistemas parecidos se utilizaron en Europa, mientras que las ayudas en los países de Latinoamérica generalmente se realizaron de manera anárquica —las ayudas se otorgaron de diversas maneras y, muchas veces, pasando por encima de los caros principios de la libre competencia— y, según algunos expertos, resultaron contraproducentes. Por otra parte, sería inadmisible que, como sucedió en Argentina, se permita que los trabajadores se apropien de facto de las empresas. Por otro lado, se reconoció que las legislaciones francesa e italiana fueron pioneras en la preservación de la empresa. Los Decretos Prodi, que en su momento cosecharon críticas en la doctrina sudamericana porque alteraban las reglas del libre mercado o porque sacaban del ámbito judicial un tema de conflicto de intereses, a la postre resultaron la vía que los regímenes políticos que abanderaban la “libre empresa” siguieron para enfrentar la crisis. Parecería que, al igual que en Italia, la solución concursal tradicional podría funcionar para la pequeña empresa, no así para los grandes consorcios, cuya desaparición afecta severamente a la sociedad. Precisamente, en Italia, desde hace muchos años, las crisis de las grandes empresas han tenido un régimen legal distinto. Independientemente de lo anterior, recientemente se dictaron leyes especiales para regular la crisis de Parmalat y Alitalia. Alguien dijo, acertadamente: “Too big to fail”.
La crisis en los grupos de empresas La existencia de los grupos empresariales es una realidad impuesta por razones económicas. Ante esta realidad, el jurista debe asumir una posición neutra, lo cual no significa que no deba mantener una actitud vigilante, pues dichos grupos de empresa deben estar identificados para evitar los abusos que eventualmente puedan cometer. De la misma manera deben atenderse las relaciones de subordinación y sus posibles consecuencias sobre socios y terceros involucrados. Otros aspectos relevantes son la consideración de la “apariencia jurídica”, la óptica de los consumidores frente a esta circunstancia y la necesidad de considerar los balances en forma consolidada. Desde el punto de vista concursal deben agruparse los procedimientos, mientras que los créditos intragrupo deben considerarse como subordinados. En el régimen argentino legalmente existe la posibilidad de extender la quiebra a empresas agrupadas, siempre que concurran determinadas hipótesis, establecidas en la ley, aunque el régimen sigue siendo objeto de discusión en la propia doctrina argentina. En el tema de los grupos de empresas importa el régimen de responsabilidad de los administradores, que debería ser un régimen único (es decir, no diferir el sistema de responsabilidad societaria concursal) y basarse en los principios generales del derecho de daños. En la cuestión de la responsabilidad de la sociedad holding ante la insolvencia de un integrante del grupo, cabe preguntarse si se genera una responsabilidad de aquél, lo cual dependerá de la situación. Si se prueba que la sociedad que encabeza el grupo actuó como administrador de hecho en la empresa insolvente, se generará dicha responsabilidad. En otro orden, se subrayó que todavía no existe un régimen legal satisfac-
Salvo muy aisladas excepciones, hubo un acuerdo acerca de la necesidad de conservar la empresa, no obstante que en Francia 90% de los procedimientos sean liquidatorios y la realidad no sea muy diferente en otros países. 22
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torio del fenómeno de agrupamientos societarios. Ni siquiera el régimen alemán. Sin embargo, se afirmó que las últimas leyes concursales italianas ofrecen avances positivos en el tema. Otras aportaciones Las distintas intervenciones en el Congreso permitieron aprender sobre otros aspectos no específicamente considerados en los temas fijados ex profeso. Así, hubo informes sobre los regímenes jurídicos concursales de los países de los cuales provenían los ponentes. Fue valioso saber qué es lo que funciona o no en los diversos países, sin perjuicio de reconocer que las soluciones no son automáticamente trasladables de un lugar a otro y que deben respetarse las idiosincrasias de cada Estado. Por otro lado, era imposible que en un Congreso de estas características no se hiciera alusión a la actual crisis que vive el mundo. En el régimen capitalista siempre habrá crisis, junto con un renacer más fuerte y más pujante. Ante la crisis sistémica, los principios axiológicos que inspiren su solución no deben ser diversos a los que se pregonan para las soluciones concursales. Debe haber un sacrificio compartido para la superación de este problema. Es necesario tener presente que el régimen legal que opte por la demonización del deudor carece de utilidad. Frente a esta afirmación sólo se escuchó una solitaria voz discrepante. Durante el Congreso también se abordaron diversos temas de carácter procesal. Así, por ejemplo, se subrayó que el excesivo rigor de los jueces puede impedir los beneficios del proceso concursal. Asimismo, hubo un agudo análisis acerca de otras cuestiones procesales, como el de la posición del juez de concursos y su poder de dirección, las medidas cautelares que se deben tomar y la viabilidad de los convenios. También hubo una interesante discusión acerca del tema de la “alerta temprana”. ¿Es correcto denunciar rápidamente una situación de crisis o hacerlo tiene como consecuencia agravarla? ¿Alguien más, aparte del propio deudor, conoce la verdadera situación de la empresa? Se sostuvo que la solución al problema de la crisis está en el acuerdo entre
el deudor y la mayoría de sus acreedores, acuerdo que debe obligar a todos por igual. En definitiva, los temas que se abordaron generaron polémicas de valor fermental. Se puede decir que, salvo muy aisladas excepciones, hubo un acuerdo acerca de la necesidad de conservar la empresa, no obstante que en Francia 90% de los procedimientos sean liquidatorios y la realidad no sea muy diferente en otros países. La conclusión parece ser que el Derecho concursal no es la herramienta que puede evitar la crisis, pero sí debería ser un instrumento para minimizar sus costos. Jesús María Sanguino Sánchez Aunque en el Congreso no se presentó la oportunidad, nos permitimos decir aquí una palabra sobre Jesús María Sanguino Sánchez. Éste fue nuestro primer Congreso sin él, pero sin duda estuvo presente, porque sin su apoyo no se hubiera creado el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Cabría preguntarse qué nos hubiera dicho el maestro en esta oportunidad, por lo que nos atreveremos a interpretar su legado. Creemos que hubiera dicho que todo sistema jurídico debe estar imbuido de principios éticos —que no son otros que los de la solidaridad y el amor entre los seres humanos— y que nuestra preocupación debe ser atender las necesidades de los más débiles e infortunados, ideas que sin duda representarán un desaf ío permanente. Asamblea anual ordinaria En el marco del Congreso, el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal celebró su asamblea anual ordinaria, donde se llevó a cabo la renovación del consejo directivo. Se eligió como presidenta a Lidia Vaiser de Argentina, como vicepresidenta a Alicia Ferrer de Uruguay, como vicepresidente académico a Israel Creimer de Uruguay y como secretario tesorero a Juan Mariano Möller Schuster de México, actual presidente del Capítulo México. Asimismo, Lidia Vaiser hizo un reconocimiento al presidente saliente, Antonio Silva Oropeza, a quien agradeció su apoyo y la dirección que con sus esfuerzos y su talento personal
Rodrigo Albornoz Pollman (Chile), Diana Rivera Andrade (Colombia), Ariel Ángel Dasso (Argentina), Paulo R. Colombo Arnoldi (Brasil) y Antonio Silva Oropeza (México)
dio a los destinos de la institución, teniendo por objetivo concreto y alcanzado el desarrollo y la profundización de los lazos personales entre todos los miembros, elemento indispensable para el sostén de este instituto y de cualquier conglomerado humano. En su intervención, Antonio Silva Oropeza se despidió de los asociados rindiendo un sentido homenaje póstumo a Jesús María Sanguino Sánchez, quien fuera fundador del instituto y nombrado presidente honorario en Barcelona, España, y quien falleciera el 7 de junio del año en curso. Acto seguido se entregó una placa a sus familiares, cuyo portador fue Hermann Bohemer, quien la depositó en manos de Soffy Ramírez, viuda de Sanguino. En la rendición de su último informe como presidente del instituto, Antonio Silva Oropeza señaló que se han celebrado cinco congresos iberoamericanos en las ciudades de Barranquilla, Colombia; Mérida, Yucatán; Barcelona España; Punta del Este, Uruguay, y este último en la magnífica e histórica ciudad de Montepulciano, en Toscana, provincia de Siena, Italia, fundada por los etruscos y conocida como “la perla del siglo XVI” por sus magní-
ficos y hermosos palacios y por su bella catedral. En esta ocasión se confirmaron las sedes de los próximos congresos: en 2010, en Rosario, Argentina; en 2011, en Brasil; en 2012-2013, en Madrid, España, o en Lima, Perú; en 2014, en Colombia; en 2015, en Chile, y en 2016, en México. De igual manera informó que a nivel nacional se llevaron a cabo dos congresos en México, tres en Colombia, uno en Brasil y otro en Perú, todos auspiciados por el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Finalmente, Silva Oropeza dijo que se constituyeron ocho capítulos y un subcapítulo del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, lo cual ha sido un gran logro y demuestra el fortalecimiento de la institución. Como presidentes de estos capítulos fueron nombrados Germán Monroy Alarcón por Colombia; Lidia Vaiser por Buenos Aires, Argentina; Efraín Rugo Richard por Córdoba, Argentina; Esteban Carbonell por Perú; Paulo Roberto Colombo Arnoldi por Brasil; José Luis Vázquez Sotelo por España; Estefanía Pacchi por Italia; Israel Creimer por Uruguay, y Mariano Möller Schuster por México.
* Secretario tesorero del Instituto Iberoamericano de Derecho concursal y presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capítulo México.
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Consideraciones sobre el fuero militar
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Foto: Octavio G贸mez/Procesofoto
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l artículo 13 constitucional establece lo siguiente en relación con el fuero militar: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda.” En todos los países del mundo existe el fuero de guerra, toda vez que, por medio de la disciplina militar, se debe mantener incólume el régimen que prevalece en el seno de las organizaciones militares. Se ha dicho que, si no hubiera disciplina en esas corporaciones, estaríamos frente a un grupo de bárbaros armados que, innegablemente, pondrían en peligro no sólo la seguridad de la nación, sino toda la existencia estatal. Los países estarían inmersos en el desorden y en el caos por los constantes ataques de hombres que no respetarían a nada ni a nadie. Por lo tanto, el fuero militar debe entenderse como sinónimo de jurisdicción y no de privilegio. Es un régimen de excepción. El fuero de guerra se establece, única y exclusivamente, para los delitos y las faltas contra la disciplina militar, previstos en el artículo 57 del Código de Justicia Militar, que a la letra dice: “Artículo 57. Son delitos contra la disciplina militar: I. Los especificados en el Libro Segundo de este Código. II. Los del orden común o federal, cuando en su comisión haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a) Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo. b) Que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en edificio
El autor de este texto, magistrado del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, subraya las contradicciones que supone el fuero militar, a partir de una revisión del artículo 13 constitucional, del artículo 57 del Código de Justicia Militar y de los pronunciamientos sobre el tema por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. o punto militar ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio militar. c) Que fueren cometidos por militares en territorio declarado en estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las reglas del Derecho de la guerra. d) Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante la bandera. e) Que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de aquellos a que se refiere la fracción I. Cuando en los casos de la fracción II concurran militares y civiles, los primeros serán juzgados por la justicia militar. Los delitos del orden común que exijan querella, necesaria para su averiguación y castigo, no serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los casos previstos en los incisos c) y e) de la fracción II.” De acuerdo con lo anterior, el fuero de guerra es, primordialmente, de carácter real o material, en la medida en que la competencia de los tribunales militares se actualiza para conocer de los delitos y las faltas de tipo marcial únicamente. Sin embargo, dicho fuero no deja de ser, al mismo tiempo, de
índole personal pues, para que surta la competencia militar, se requiere que el autor del delito sea miembro del ejército actuando contra un civil o contra otro militar. El fuero es mixto. Así, los paisanos (civiles) también pueden cometer delitos típicamente castrenses contra un militar, pero no pueden ser juzgados por tribunales militares; sin embargo, en delitos mixtos, cuya tipicidad esté prevista en ambos ordenamientos represivos (código penal y código militar), el paisano autor del delito o de la falta militar debe ser sancionado por la autoridad judicial civil. En efecto, cuando un militar comete algún delito en contra de un civil, debe conocer el tribunal civil, toda vez que así lo establece el propio artículo 13 constitucional que en su parte conducente señala: “Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda”; sin que esto equivalga a suprimir el fuero de guerra, pues éste se estableció para que los militares sean juzgados siempre y cuando cometan delitos contra la disciplina militar, y una correcta interpretación de nuestra Ley Fundamental indica que aunque se admite la existencia del fuero militar se excluye de la jurisdicción de los tribunales militares a los sujetos ajenos al orden castrense (verbigracia: cuando
El fuero militar debe entenderse como sinónimo de jurisdicción y no de privilegio, es decir, es un régimen de excepción. El Mundo del Abogado diciembre 2009
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un vehículo no respeta los señalamientos de un retén militar en determinado punto geográfico de la República mexicana y los elementos castrenses abren fuego en contra de dicho automóvil, donde resultan muertos sus tripulantes). La tesis del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 1393 del tomo XL de la quinta época del Semanario Judicial de la Federación, literalmente expresa: “fuero de guerra. Para interpretar debidamente el artículo 13 de la Constitución General, debe atenderse tanto a su redacción como a sus antecedentes históricos, y a las condiciones sociales reinantes cuando dicho precepto se expidió. Atendiendo a sus antecedentes históricos, se ve que el fuero militar, hasta antes de la inde-
sólo para los delitos y faltas que tengan exacta conexión con la disciplina militar, dejando a las leyes secundarias el trabajo de fijar con claridad los casos de esta excepción. De esta manera consideraron que el fuero de guerra no constituía ya un privilegio; pero como, no obstante, la actuación del ejército continuó siendo opresora de la libertad, puesto que su organización misma estaba basada en el reclutamiento forzoso, el sentimiento de hostilidad general contra esta institución no desapareció y, al contrario, se exacerbó por la conducta observada por el mismo ejército durante el gobierno del general Victoriano Huerta; lo que trajo por consecuencia que la Revolución triunfante procurara la absoluta desaparición del fuero militar, temiendo que, cualesquiera que fueran las atenuaciones que se hicieran al siste-
Los civiles pueden violar la ley penal civil, común o federal contra un militar, o bien pueden ser ofendidos o víctimas de conductas de un militar en servicio o fuera de él, casos en los cuales la competencia radica en los tribunales civiles. pendencia de nuestro país, no se limitaba a la jurisdicción concedida a tribunales especiales para juzgar a miembros del ejército, sino que comprendía un conjunto de preceptos que establecían privilegios y exenciones, tanto en materia criminal como en materia civil, en favor de los militares y aun de los miembros de sus familias. Consumada la independencia, como cada uno de los movimientos políticos que le sucedieron y que tendieron a la organización del país estuvo apoyado por medio de las armas, de ahí se originó el que la situación del ejército continuara siendo preponderante, lo cual tuvo por resultado que la Constitución de 1824 dejara subsistentes los fueros de la milicia, hasta que los constituyentes de 1857, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que uno de los principales responsables de las perturbaciones del país había sido el ejército, pusieron fin a sus privilegios, estableciendo, en el artículo 13 de la Constitución, que subsistía el fuero de guerra
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ma entonces establecido, resurgiera el antiguo militarismo. Existía, por tanto, una impresión general desfavorable para las instituciones militares, en cuanto representan abuso de fuerza o situación privilegiada de alguna clase, por lo cual los constituyentes de 1917 no creyeron bastante la redacción del artículo 13 de la Constitución de 1857 y lo reformaron en el sentido de que ‘subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda’. La comparación entre los preceptos concordantes de las constituciones de 1857 y 1917 pone de relieve la marcada tendencia a restringir, hasta casi hacerlo desaparecer, el fuero de guerra, y si se le tolera en la actualidad es porque se
juzga necesario para mantener la disciplina en el ejército, opinión que no es unánime. De acuerdo con el texto de la Constitución vigente, para que el fuero de guerra subsista se necesitan dos condiciones: que se haya cometido un delito militar, según características que la ley señala, y que el que lo haya cometido sea un miembro del ejército, pero puede suceder que en un delito militar estén complicados paisanos y entonces se ofrecían al legislador constituyente tres caminos para establecer la competencia: I. concederla a los tribunales militares, II. concederla a los tribunales civiles y III. concederla a unos y a otros, simultáneamente, para que los primeros juzgaran a los militares y los segundos a los paisanos; pero al estudiar el artículo 13 constitucional se deduce que no se optó por el primer camino, puesto que terminantemente se expresa que los tribunales militares en ningún caso podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al ejército; ni tampoco por la tercera vía, porque estando en pugna con la doctrina universalmente reconocida de que en ningún procedimiento judicial es conveniente que se divida la continencia de la causa, la circunstancia de que el artículo 13 no lo mande expresamente bastaría por sí sola para hacer inaplicable tal práctica, puesto que las leyes establecen excepciones generales, que no son aplicables a caso alguno que no esté expresamente especificando en las mismas leyes; más aún, el simple análisis de las expresiones gramaticales del artículo que se comenta lleva a esta deducción, pues dice: cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda. Ahora bien, la palabra complicado sólo puede connotar, en la materia de que se trata, la idea de concurrencia de responsables diversos en la comisión de un delito; pluralidad de responsables que es precisamente la que determina ese tercer caso en que puede encontrarse un delito militar y que viene a indicar que el legislador sí lo tuvo en cuenta para establecer la competencia y que optó por el segundo de los caminos antes enunciados,
estableciendo que debe ser la autoridad civil la que ha de conocer del proceso. Existe en el mismo artículo 13 otra palabra cuyo empleo viene en apoyo de las ideas expuestas y es la palabra caso; éste significa, en el lenguaje ordinario, suceso, acontecimiento, asunto que se propone a alguno para consultarle y oír su opinión, y en el lenguaje forense, en la legislación española, se llamaba ‘caso de corte’, la causa civil o criminal que, por sus condiciones jurídicas, podía radicarse, desde luego, ante determinado tribunal, aun sacándola de su fuero o del domicilio de los litigantes. Dados estos antecedentes, tal palabra en el artículo 13 constitucional no puede tener otra significación que la de acontecimiento originador del hecho delictuoso, del que debe conocer la autoridad civil, según ordena el citado precepto, y no la de la responsabilidad del delincuente. La interpretación aceptada por la Corte, en alguna ejecutoria, sobre que los tribunales militares debían conocer del proceso que se instruyera a los miembros del ejército y a los civiles, del que se abriera contra los paisanos, por razón del mismo delito militar, está en pugna con el principio de Derecho de la no división de la continencia de la causa, que tiende a evitar que, por razón de un mismo caso jurídico, se dicten dos fallos contradictorios. Cierto es que el Código Federal de Procedimientos Civiles no permite la acumulación de procesos, si se trata de diversos fueros, la que sólo puede llevarse a cabo cuando todo se encuentra en estado de instrucción; pero cuando el Constituyente, precisamente para no dar lugar a la división de la continencia, designó a las autoridades civiles para conocer de los procesos militares en que están inodados paisanos, no hay motivo alguno para que se sigan distintos procedimientos. De no aceptarse esta teoría se imputarían al Constituyente las siguientes faltas: I. desconocimiento del lenguaje, por no haber usado con propiedad las palabras complicado y caso; II. falta de previsión, por no establecer una regla para cuando los delitos del orden militar fueren cometidos conjuntamente por paisanos y militares; III. redundancia, al establecer, en la parte final
del artículo 13, el mandato sobre que los tribunales militares no son competentes para juzgar a los paisanos, y IV. repudiación de la teoría legal de la no división de la continencia de la causa. En tal virtud debe concluirse: que ni los antecedentes históricos del artículo 13 constitucional, ni las condiciones sociales reinantes cuando fue expedido, ni las ideas expuestas por los legisladores al expedirlo, ni la significación gramatical de las palabras de su texto, pueden autorizar la interpretación de que cuando en un delito militar estuviese complicado un paisano, las autoridades del fuero de guerra juzgarán a los miembros del ejército y las autoridades civiles al paisano; y, por tanto, son las autoridades civiles quienes deben conocer de un proceso militar en el que se encuentran inmiscuidos militares y paisanos; pero debe advertirse que el conocimiento corresponde a los jueces civiles, con el simple carácter de auxiliares de la justicia federal, porque tratándose de la aplicación de leyes militares, que tienen el carácter de leyes federales, a los jueces de distrito corresponde el conocimiento del proceso, según lo dispone la fracción III del artículo 40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.” En términos del criterio transcrito se pone de relieve la marcada tendencia a restringir, hasta casi hacerlo desaparecer, el fuero de guerra. Y si se le tolera en la actualidad es porque se juzga necesario para mantener la disciplina en el ejército. De acuerdo con el texto del artículo 13 de la Constitución vigente, para que el fuero de guerra subsista se necesitan dos condiciones: que se haya cometido un delito militar, previsto en el Libro Segundo del Código Militar, y que lo haya cometido un miembro del
deben conocer del proceso penal, concretamente un juez de distrito, conforme a los códigos comunes. Es decir, un civil no puede infringir la ley marcial, sino únicamente la ley civil. Por tanto, el penúltimo párrafo del artículo 57 del Código de Justicia Militar resulta contrario a la Constitución federal, si le otorgamos una interpretación literal y no ontológica al artículo 13 constitucional, pues no se trata de preservar la disciplina militar, cuando un civil está implicado, como activo o pasivo del delito. En suma, se actualiza la competencia civil cuando un paisano (civil) comete un delito del orden común o federal contra un militar, o bien cuando un militar comete un delito del orden común o federal contra un paisano. Y conocerá, en todo caso, un juzgado de distrito, pues el militar como sujeto activo o pasivo del delito es un servidor público o empleado federal en ejercicio de sus funciones; si no estuviera en ejercicio de sus funciones, entonces deberá conocer un juez común (artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación). En conclusión, podemos señalar que en México la disciplina militar y los delitos militares previstos en el Código Militar son aplicables para los militares en servicio o fuera de él; sin embargo, no son aplicables para los civiles. Los civiles pueden violar la ley penal civil, común o federal contra un militar, o bien pueden ser ofendidos o víctimas de conductas de un militar en servicio o fuera de él, casos en los cuales la competencia radica en los tribunales civiles. Lo anterior no obstante el penúltimo párrafo del artículo 57 del Código de Justicia Militar, que es contrario al
Si se tolera el fuero militar en la actualidad es porque se juzga necesario para mantener la disciplina en el ejército. ejército contra otro militar; pero en el caso de que en un delito militar estén complicados paisanos, como autores del delito o como víctimas u ofendidos, son las autoridades civiles las que
numeral 13 constitucional, al establecer que cuando se viole la ley penal civil y concurran militares y paisanos, la competencia será para los tribunales militares.
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Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves
Honduras demanda a Brasil ante la Corte Internacional de Justicia Introducción La disputa generada por la expulsión del depuesto presidente de Honduras, Manuel Zelaya, el pasado 28 de junio, ha llegado a instancias judiciales. El 29 de octubre de 2009, la República de Honduras demandó a la República Federal de Brasil ante el máximo órgano judicial de Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia, en La Haya, Países Bajos. Según Honduras, Brasil viola el principio de la no intervención en los asuntos internos del país centroamericano, al tener como huésped en su embajada de Tegucigalpa a Manuel Zelaya, lo que representa —en vísperas de las elecciones presidenciales del 29 de noviembre— una amenaza a la paz y el orden público interno hondureño. Contexto El 21 de septiembre, Manuel Zelaya regresó a territorio hondureño de manera sui generis, alojándose de inmediato en la embajada de Brasil en Tegucigalpa. Las razones por las que se explica su regreso a Honduras son: estructurar una plataforma político-social que facilite su regreso a la presidencia, tener una presencia f ísica en Honduras, incomodar y convertirse en sombra del gobierno de facto encabezado por Roberto Micheletti, y posicionarse en la agenda de medios como centro del debate público mundial. Zelaya, como buen negociador y político, busca evitar que el poder que posee como presidente “legítimo” de Honduras y el respaldo expresado a nivel internacional se diluyan con el transcurso del tiempo o pasen a un segundo plano ante la cierta estabilidad social que, en los últimos meses, impera en Honduras. Al no existir en Honduras el escenario tradicional de inestabilidad después del supuesto coup d’Etat, el único método de presión efectivo al alcance de
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Foto: Octavio Gómez/Procesofoto
Manuel Zelaya es el repudio de la comunidad internacional al gobierno de Roberto Micheletti. Ante la figura de “reconocimiento de gobiernos” que la mayoría de los Estados maneja como herramienta de política exterior, la comunidad internacional tiene la facultad de legitimar o rechazar al gobierno de Micheletti. De aquí se entiende por qué el gobierno de facto intentó presionar a diferentes Estados latinoamericanos para que emitieran los reconocimientos respectivos, inclusive llegando al extremo de amenazarlos con la remoción de los privilegios e inmunidades para sus agentes diplomáticos acreditados en Honduras. A la luz de lo anterior, queda clara la razón por la cual la estrategia que se emplea para restituir a Zelaya se aboca, en gran medida, a involucrar al mayor número de actores internacionales. Hasta la fecha se ha dado la participación de la Organización de Estados Americanos (OEA), la cual, con fundamento en el artículo 21 de la Carta Democrática Interamericana, emitió la resolución AG/RES.2 (XXXVII-E/09) que suspende al Estado de Honduras
el ejercicio de su derecho a participar en la OEA; del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que —so pretexto de la resolución 63/301 de la Asamblea General donde se decide que los Estados no reconozcan gobierno diferente al de Zelaya— no permitió al embajador hondureño, José Delmer Urbizo, participar en las sesiones por considerarlo representante del gobierno golpista. Asimismo, Costa Rica, con la participación de su presidente, Óscar Arias, busca mediar las posiciones entre Micheletti y Zelaya proponiendo el “Plan Arias” como solución al conflicto; también, como presión adicional, el Grupo de Río encabezado por México, en la secretaría pro tempore, busca el arreglo del conflicto. Por último, la participación de Brasil, al permitirle a Zelaya hospedarse en su embajada, para que éste a su vez la utilice como escudo de los posibles ataques de Micheletti, lo que en la práctica busca es disuadir al gobierno de facto y debilitarlo frente al resto de los Estados latinoamericanos. La razón por la cual Zelaya despliega su operación desde el interior del recinto diplomático se explica por la inviola-
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bilidad de la embajada, la salvaguarda a su integridad f ísica ante una posible represión, y la provocación al gobierno de Micheletti para que cometa un error y una violación al Derecho internacional que lo enfrente directamente al Estado brasileño. Antes de continuar es necesario explicar que la inviolabilidad del recinto diplomático significa que las autoridades del Estado receptor, en este caso Honduras, no pueden ingresar a la legación a menos que exista de por medio una autorización expresa del jefe de la misión. Lo anterior, para garantizar que los diplomáticos puedan desempeñar sin problema o intervención alguna —del Estado receptor— sus funciones. Una de las peculiaridades del presente caso es que Manuel Zelaya se encuentra como “huésped” en la embajada brasileña. Tradicionalmente, esta situación se caracteriza con la figura de “asilo diplomático” y no con el calificativo de “huésped”. En palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el asilo es “una institución en virtud de la cual se protege a individuos cuya vida o libertad se encuentran amenazadas o en peligro, por actos de persecución o violencia derivados de acciones u omisiones de un Estado”. En general, los Estados utilizan el asilo político cuando una persona perseguida lo solicita al llegar a su territorio; sin embargo, en el caso de América Latina, como variable al asilo político, el “asilo diplomático” es otorgado en la sede de la misión diplomática o residencia del jefe de misión. El caso de Zelaya se ha manejado con cautela al clasificarlo como “huésped”, ya que si se le calificara como “asilado” se facultaría al Estado hondureño para exigir su retiro del país, obligando así a Brasil a tramitar, ante el gobierno de facto, el salvoconducto correspondiente para garantizar que no peligre la vida, la libertad o la integridad personal de Zelaya durante su salida. Como se puede apreciar, en el presente caso se busca asegurar la maniobrabilidad política de Zelaya en Honduras y no su protección. La presencia de Zelaya en la embajada de Brasil en Tegucigalpa ha generado un malestar en el gobierno de Micheletti, a tal grado que éste amenazó a Brasil con retirarle sus privilegios e in-
munidades a la luz de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Esta declaración, hablando en términos de negociación, puede clasificarse como un bluf por parte del gobierno de Micheletti, ya que en realidad no tendría ningún efecto práctico. Tal medida no obligaría a Zelaya a salir de dicho inmueble, debido a que la inviolabilidad del recinto diplomático se puede garantizar paralelamente si un tercer Estado asume la protección de dicho inmueble y del “huésped”. Para enredar la situación anterior, también surge la interrogante sobre la validez internacional de los actos realizados por el gobierno de Micheletti. Como expresaron las cancillerías de México, Argentina y Brasil, se reconocen solamente los actos del gobierno de Manuel Zelaya y no los de Micheletti. Esto en la práctica complica aún más la actuación del gobierno de facto, ya que, por un lado, la comunidad internacional no le da validez a sus actos y, por otro, se le impide la utilización de métodos de presión tradicional como las represalias legales. Aunque los actos del gobierno de Micheletti no tienen efectos jurídicos positivos, sí los tienen de manera negativa. Es decir, cualquier incumplimiento que tenga respecto a la norma internacional, no obstante que no sea reconocido, será atribuible al Estado hondureño y generará la responsabilidad internacional de Honduras, tal como se resolvió en el Arbitraje Tinoco entre Gran Bretaña y Costa Rica. No obstante lo anterior, en un giro de 180 grados, la demanda presentada a la Corte Internacional de Justicia evidencia una contradicción muy interesante que enfrenta la visión política con la visión jurídica de las Naciones Unidas, ya que por un lado la Asamblea General señala que no se reconoce al gobierno de Micheletti, pero, por el otro, el secretario de la Corte considera válida la aplicación que el mismo gobierno “golpista” remite a la Corte en representación del Estado hondureño. Contenido de la demanda Honduras solicita a la Corte Internacional de Justicia que declare y decida que Brasil viola sus obligaciones bajo el artículo 2(7) de la Carta de Naciones
Unidas y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, por interferir en los asuntos internos de Honduras. En específico, la Convención de Viena, en su artículo 41, refiere que todas las personas que gocen de los privilegios otorgados bajo la Convención tienen la obligación de no inmiscuirse en los asuntos internos del Estado; en particular, menciona que “los locales de la misión no deben ser utilizados de manera incompatible con las funciones de la misión”. La demanda de Honduras toma como base la obligación que emana de la independencia e igualdad de los Estados y que es generalmente aceptada como principio esencial en el Derecho internacional. En términos de sustancia, la demanda de Honduras se sostiene sobre bases fuertes. Sin embargo, procesalmente no es claro si la Corte puede conocer sobre el asunto. La jurisdicción de la Corte es accionable si Brasil y Honduras han aceptado la jurisdicción compulsoria de la Corte (artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) o si han ratificado el protocolo facultativo sobre la jurisdicción obligatoria para la solución de controversias que faculta a la Corte para dirimir cualquier disputa sobre la interpretación y aplicación de la Convención (artículo 1). A pesar de que Honduras ha aceptado la jurisdicción compulsoria de la Corte, Brasil no lo ha hecho ni es miembro del protocolo adicional a la Convención de Viena. Esto significa que el Estado hondureño enfrenta un enorme obstáculo para que la Corte conozca y analice si en realidad Brasil ha violado sus obligaciones internacionales. La Corte ha dicho antes (por ejemplo, en el Chorzow Factory Case) que al considerar si tiene o no jurisdicción, el objetivo siempre es comprobar si existe la intención de las partes para conferir jurisdicción sobre ella. Brasil, al no ser miembro de ninguno de los instrumentos anteriores, no ha dado su consentimiento o su intención para que la Corte Internacional de Justicia dirima el caso. Sin embargo, en caso de que la Corte decida que sí encuentra jurisdicción para conocer del caso, la decisión podría aclarar conceptos como el papel que juegan los locales diplomáticos en los Estados acreditantes que han estado olvidados por mucho tiempo.
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Olga Noriega Sáenz
Jesús Zamora Pierce ¿De veras es tan importante reparar el daño a las víctimas de un delito? 30
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Abogado litigante con casi cincuenta años de ejercicio libre de la profesión, antiguo presidente de la Barra Mexicana y de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y autor de numerosos estudios jurídicos en materia mercantil y penal, Zamora Pierce es, sin duda, una referencia obligada de los estudiosos de la materia penal en nuestro país. En esta entrevista nos habla de las reformas constitucionales en materia penal, en particular las que atañen a la justicia alternativa. Qué entiende por mecanismos alternativos? Como su nombre lo dice, son medios alternativos, ya que la palabra alter remite a lo otro. En la justicia alternativa se resuelve el conflicto por un camino diferente al del proceso. Sin embargo, existe una gran confusión en torno al tema de la justicia alternativa… Desde un punto de vista doctrinario debemos ser muy cuidadosos con los conceptos, aunque la realidad sea otra. Lo importante es incidir en este momento, cuando se están reformando o se van a redactar los nuevos códigos. ¿Qué opinión tiene acerca de la justicia restaurativa? Durante mucho tiempo el Derecho penal adjetivo y sustantivo se ha preocupado por el acusado y por protegerlo, todo eso quizá como consecuencia de la evolución histórica. Ahora hay que ocuparse de la víctima. Lo que no me gusta es la hipocresía: establecer en la Constitución que el principio supremo es la reparación del daño a la víctima. No es cierto. En realidad, en los códigos podemos ver que se puede suspender el procedimiento sin pedir su opinión al ofendido y sin que se le repare el daño. Los códigos procesales van en
contra de la propia reforma constitucional. En la mediación o en la conciliación estoy de acuerdo, siempre y cuando intervenga en el proceso un representante del Estado. Pero no coincido en que el Estado, deseoso de quitarse de encima la responsabilidad de los procesos, pueda presionar a la víctima, al ofendido, para que acepte no la reparación del daño, sino una promesa de reparación del daño, en seis meses, en un año o en abonos fáciles. ¿De qué manera se podría evitar lo anterior? Siempre he pensado que el nombre que le damos a las cosas no es tan importante como la esencia de las propias cosas. Si en un recipiente que contiene arroz pongo un letrero que dice frijol, no por eso el contenido de dicho recipiente dejará de ser arroz. Lo importante es que el funcionario tenga bien claro que la meta es obtener una verdadera y auténtica reparación. El peligro es que se deje en libertad al acusado y lo grave es que desaparezca el proceso penal, sustituido por palabras elocuentes o por promesas que no se van a cumplir. Las actuales reformas buscan transformar una causa penal en una mera acción civil, con la amenaza, por parte del Estado, de que si el indiciado no
paga se reinicia el proceso. Ojalá me equivoque, pero me parece que en la práctica el nuevo sistema va a ser débil y no va a funcionar. ¿Cree usted, entonces, que esta reforma sólo busca maquillar las estadísticas delictivas? Sí. El próximo año cumplo cincuenta años de litigar en materia penal. Más que un académico, a pesar de que he escrito más de cien estudios jurídicos y nueve libros, soy un práctico del Derecho penal. He tenido la oportunidad de conocer a los acusados, a las víctimas y a los ministerios públicos, pues he convivido profesionalmente con ellos toda mi vida. Con las actuales reformas constitucionales en materia penal se desea mejorar las estadísticas de la impartición de justicia, dejando en manos de la víctima una hermosa promesa, un pedazo de papel con unas firmas y un sello. En ese sentido creo que soy muy pesimista. Y, sinceramente, nada me daría más gusto que la realidad comprobara que estoy equivocado. Un tema que aborda recurrentemente en su obra es el de los criterios de oportunidad… A pesar de las reformas constitucionales, afortunadamente en México sigue imperando el principio de legalidad. En la actualidad, la propia Constitución reformada establece recursos para controlar la legalidad en el ejercicio de la acción penal. El gran peligro de abandonar el principio de legalidad en este país consiste en otorgar mayores facultades al Ministerio Público para que decida los términos de su acusación, lo cual dotaría con un gran garrote al Estado para decidir de manera arbitraria si declara culpable a una persona, por ejemplo, por el delito de lesiones. Por lo anterior, a pesar de la reforma, en México sigue y seguirá imperando el principio de legalidad. Los abogados mexicanos tenemos que luchar a brazo partido por que en todos los códigos de procedimientos penales de la República continúe imperando este principio, ya que adoptar el principio de oportunidad puede romper todo dique, todo margen, toda muralla, con lo que el Ministerio Público podría actuar de manera arbitraria.
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que muchos delitos patrimoniales son cometidos por personas de muy modestos o de inexistentes recursos materiales que ahora están en la cárcel y a los cuales el nuevo sistema les envía el siguiente mensaje: si reparas el daño, no habrá proceso penal en tu contra. Es obvio que estas personas no van a pagar tal reparación del daño, porque no tienen los recursos con los cuales sufragarla. México es así. No es como yo quisiera que fuera. Entonces, normas como éstas van a encontrar serios problemas para su aplicación.
disminuiría el número de casos que van a tribunales, etcétera.
¿Qué nos puede decir acerca de la suspensión del proceso a prueba? El artículo 20, parte A, fracción VI constitucional, asevera que “una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley”. ¿Qué nos dice este precepto? Nada. El proceso se podrá terminar anticipadamente. Usted, yo y veinte abogados más, podemos reglamentar esta norma de diversas maneras. Cualquier reglamentación deberá ser acorde con la reforma constitucional, debido a que esta última es poco precisa. El actual Código de Procedimientos Penales de Chihuahua establece que si una pena es de hasta cinco años se puede suspender el proceso y no hace falta que se repare el daño a la víctima. Eso es monstruoso. Ya estoy viendo a mis compañeros abogados recomendando a sus clientes que no establezcan ningún acuerdo reparatorio: “Con el acuerdo reparatorio se puede suspender el proceso si pagas, pero de esta otra forma se puede suspender sin que pagues... ¡te conviene más!”
¿Por qué no cree que funcione la justicia alternativa? En países como Alemania, el Derecho penal ha cambiado la pena de prisión por penas económicas. Lo anterior ha tenido un gran éxito. ¿Podríamos tomar ese sistema en México? No. Porque en nuestro país existe mucha desigualdad económica; por lo tanto, no es posible valernos de esa pena. La situación no cambia con respecto al tema de la reparación del daño, ya
¿Qué opina de la destipificación y de la despenalización? El legislador mexicano se ha dedicado cotidiana e intensamente a aumentar el número de delitos. Cualquier Código Penal contiene trescientos, cuatrocientos y hasta quinientos delitos, pero además todas las leyes contienen otros tantos delitos. Existen aproximadamente mil figuras típicas. Es absurdo. Si uno va a las cárceles encuentra que hay delincuentes consignados por seis,
Resulta absurdo iniciar un proceso penal utilizando los recursos, de por sí escasos, de ministerios públicos y jueces, lo mismo que tiempo del Estado, para ocuparse de delitos de pacotilla, los cuales deben suprimirse del Código Penal Desde su perspectiva, ¿qué probabilidades hay de que la implementación de la justicia alternativa en nuestro país tenga resultados satisfactorios? Deseo profunda y sinceramente que la justicia alternativa funcione y que efectivamente se resarza a la víctima el daño causado por el delito, y no que se le engañe con promesas y buenas intenciones. Sería maravilloso que está justicia llegara a tener éxito en nuestro país. Los beneficios serían muchos: se haría justicia, la víctima vería reparado su daño,
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siete u ocho delitos: robo, violación, secuestro, narcotráfico, fraude, abuso de confianza, lesiones y homicidio. Hay una excesiva cantidad de tipos delictivos, pues nos hemos dedicado a criminalizar todo. Y ahora queremos disminuir el número de delitos para que sea menor el número de casos que llegue al famosísimo y tan conocido juicio oral. Coincido, una vez más, con los propósitos del legislador, pero yo pienso esto: si fue el legislador el que tuvo la diarrea legislativa y creó un gran número de delitos, pues que el mismo legislador rectifique sus errores y destipifique muchas de esas conductas. Resulta absurdo iniciar un proceso penal utilizando los recursos, de por sí escasos, de ministerios públicos y jueces, lo mismo que tiempo del Estado, para ocuparse de delitos de pacotilla, los cuales deben suprimirse del Código Penal.
a la cárcel, sale de la cárcel. ¿Por qué? Porque todos esos delitos, en códigos como el de Chihuahua, han sido derogados.
ración del daño. Me preocupa que intereses públicos como los que protege el Derecho penal pasen a manos de los particulares.
¿Cuál es su propuesta para volver más eficiente la impartición de justicia en México? La reforma que estamos comentando pone el acento en el hecho de que se repare el daño a la víctima, pero este propósito debe conducirse con sinceridad, con energía y a través de personas bien capacitadas que, como mediadores, conciliadores, etcétera, busquen la verdadera, la auténtica y la objetiva repa-
¿No es demasiado crítico de la reforma penal? Sí. Pero el hecho de que critique esta reforma no quiere decir que yo crea que los instrumentos jurídicos con los que contamos sean perfectos. El hombre no vive en un mundo ideal. Por desgracia el paraíso no existe, pero sí podemos luchar por que nuestra sociedad se parezca un poco menos al infierno.
Con las actuales reformas constitucionales en materia penal se desea mejorar las estadísticas de la impartición de justicia, dejando en manos de la víctima una hermosa promesa, un pedazo de papel con unas firmas y un sello
Entonces, ¿por qué se habla de suspensión del proceso a prueba? George Orwell escribió 1984, una novela en la que puso de moda una serie de expresiones, entre las cuales destaca la de big brother, que hoy es muy difundida por la televisión. Pero utilizó otra, new speak. Orwell afirmaba que en el Estado totalitario hay una nueva lengua —new speak— según la cual las cosas no son lo que se dice que son. Por ejemplo, cárcel se dice libertad; tortura se dice caricia. Acá llamamos suspensión del proceso a lo que en realidad es una derogación de los delitos que tienen una pena menor de cinco años. A mí me indigna que me quieran ver la cara de tonto con esta nueva lengua. No existe dicha suspensión del proceso, sino una simple y pura derogación de los delitos. Estoy de acuerdo: deroguemos los tipos inútiles, pero ¿cómo podemos decirle a la gente que si roba hasta determinada cantidad, no hay pena para su delito? La gente no es tonta y pronto se va a dar cuenta de que el sistema al que nos estamos refiriendo es como la Iglesia católica: el individuo peca hoy y se confiesa mañana y es absuelto, y no hay problema porque el confesor está ahí permanentemente. Entonces el sistema penal se vuelve una rueda de la fortuna: el individuo entra a la cárcel, sale de la cárcel, entra
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Jorge Ojeda Vel谩zquez
La humanizaci贸n del Derecho penal
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Ilustraci贸n: Edu Molina
En un contexto de convivencia cotidiana con la criminalidad resulta seductora la idea de legislar implementando sanciones cuya severidad —como en el caso de la pena de muerte— promete acabar de forma inmediata con la delincuencia. ¿Es ése el camino por el que debe transitar la administración de justicia en nuestro país? El autor de este artículo, magistrado del Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, nos ofrece su opinión al respecto, pronunciándose por la defensa de los derechos fundamentales y la humanización del Derecho penal y del Estado.
L
as reformas constitucionales en materia penal del 18 de junio de 2008 y las campañas electorales de 2009 vuelven a plantear el problema acerca del fundamento del derecho de castigar, la naturaleza de la pena, los fines de la misma, la restricción ilimitada de la libertad y la licitud o ilicitud de la pena de muerte, problemas que no son solamente objeto de meditación por parte de los filósofos, sino también del interés de la opinión pública. Si bien algunas de las reformas tienen naturaleza filosófica —en cuanto vienen examinadas y resueltas con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad—, las soluciones administrativas para implementarlas son altamente violatorias de los derechos fundamentales del hombre. Y es aquí donde el Derecho penal pierde toda razón de ser y se transforma en un instrumento de desinfección social “como el veneno para las ratas o flit para los zancudos”,1 en una rama del Derecho sanitario o del Derecho de policía. Así, el Estado —y también el Derecho penal— pierde de vista que el delincuente es un ser humano y que el proceso de humanización del Derecho penal comienza a perfilarse cuando el Derecho se pone al servicio de los “valores” y no de la eficacia. Para humanizar el Derecho penal se necesita la humanización del Estado; esto es, el Estado debe demostrar su plenitud de respeto a la obra maestra del gran creador universal, es decir, a su capolavoro; el Estado es cuando vuelve a ser lo que debe ser: una organización de hombres libres que cree que el ser humano puede equivocarse y reparar su error, y que el delito no es más que un abuso de la libertad de uno de sus miembros y, por lo mismo, la prisión es el lugar en que se acota ese abuso de libertad, mas no a través de la pena de muerte. La novedad que portan las reformas en este renglón es que esta libertad personal vendrá sólo limitada por el juez de control que crea el párrafo decimocuarto del artículo 16 constitucional, quien vigilará la investigación y la integración de la averiguación preliminar, lo cual, en nuestra opinión, viene a cumplir un viejo sueño de control jurisdiccional de todo acto de autoridad, porque si bien el Derecho penal constituye el
terreno clásico, por así decirlo, de la restricción de la libertad personal, cuando menos desde el tiempo en que las penas corporales cedieron su puesto a aquella detentiva, ésta, de acuerdo con el contrato social, se ha convertido en el sacrificio que solamente la sociedad y el Estado han exigido al individuo que ha violado estas normas de convivencia. Y qué mejor que ese control lo realice el Poder Judicial, pues es el único órgano del Estado que garantiza los derechos fundamentales del gobernado. La reafirmación de la libertad personal es la regla y la prisión su excepción —aunque necesaria para algunos delitos—, por lo que la prisión preventiva cede su lugar institucional al aludido principio del favor libertatis, al permitir el apartado B, fracción IX, del artículo 20 constitucional reformado, la excarcelación por decadencia del término para ser justiciado, al establecer que “la prisión preventiva en ningún caso será superior a dos años; si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso”. Las estructuras racionales y proporcionales de las reformas El segundo enunciado del primer párrafo del artículo 22 constitucional reformado establece que “toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado”. La construcción gramatical distrae nuestra atención, porque parece referirse al estadio de la sanción que conocemos como punición, en el cual el juzgador, balanceando las condiciones objetivas del evento y las subjetivas del sentenciado, obtiene el grado de culpabilidad que debe aplicar de manera proporcional a las sanciones que contempla el tipo penal; empero, el complemento directo de esta oración desconcierta porque refiere que la sanción impuesta también debe ser proporcional al bien jurídico afectado, operación esta última que conocemos como punibilidad, la cual es realizada por el legislador al momento de construir la norma jurídico-penal, en la que además del criterio de proporcionalidad se utiliza el de racionalidad, como detallamos a continuación.
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No perdemos de vista que en la política criminal toca al le- sanciones, sino la infalibilidad y la rapidez de actuación gislador implementar la prevención general. Comprendemos de sus cuerpos preventivos e indagatorios, con el objetivo que el legislador puede optar, según el momento histórico y la de dar a la sociedad la seguridad y la certeza de que el depresión social que vive, por conminar con sanciones de larga lito cometido no quedará impune y de que el delincuente duración. Es verdad que en tiempos de anomia, alarma social recibirá su castigo que, aunque moderado, impresionará o guerra, igual que los precios de bienes y servicios también más que el temor de otro más terrible, pues la impuniaumentan los índices de criminalidad, por lo que la severa dad que induce la repetición del delito estimula al delinpunibilidad para ciertos tipos de delito podría ser la solución cuente. inmediata para acabar con la delincuencia; pero esto nos lleEn relación con la pena de muerte que se pretende reimvaría al terrorismo penal, es decir, a la imposición de la pena plantar, no debemos olvidar que la Convención Americana capital para la mayor parte de los delitos. sobre Derechos Humanos, en su artículo 4°, párrafo 3, disNo debemos olvidar que el reino del terror y de la anarquía pone: “No se restablecerá la pena de muerte en los estados no sólo se da cuando falta una ley o una autoridad no hace que la han abolido”. Por ello, México, como Estado parte de bien su tarea, sino también esa Convención, debe rescuando se superan los lími- No debemos olvidar que el reino del petar la santidad de ese trates de la proporción en el intado, ratificado desde 1981, tento de atar las manos a los terror y de la anarquía no sólo se da sin ninguna reserva, pues delincuentes, como sucedió cuando falta una ley o una autoridad no puede incurrir en responsaen la república draconiana. hace bien su tarea, sino también cuan- bilidad internacional. Si el terrorismo penal nos Mejor lleguemos a un comllevara hasta la implantación do se superan los límites de la propor- promiso histórico: como lo de la pena de muerte, su ame- ción en el intento de atar las manos a anunciamos en aquel congrenaza sistemática conduciría a so del Centro de Estudios de la indiferencia general, por- los delincuentes, como sucedió en la Política Criminal y Ciencias que el hombre delincuente se república draconiana. Penales, realizado en Tabashabitúa a esa idea; el transgreco, en 1999, aceptemos que sor se convierte en una especie de faquir que juega indiferente- en la lucha contra la delincuencia el Estado necesita herramente con el fuego, con los clavos, con los vidrios rotos; no se mientas para enfrentar el crimen: una de ellas podría ser la deja intimidar por sanciones exageradas. prisión de por vida o la cadena perpetua para los delitos graLa prevención general que se desea realizar a través de la ves, cuya inclusión constitucional, normativamente, ya fue implementación de la pena de muerte terminaría por matar a aceptada, al reformarse el artículo 18 de nuestra Carta Magla propia pena. Por otra parte, nos preguntamos si, psicológi- na, y es admitida por diversas jurisprudencias de la Suprecamente, a una mayor agravación de la sanción corresponde ma Corte de Justicia de la Nación, habida cuenta que la finaun mayor aumento en el sufrimiento del condenado, porque lidad de la pena no es ya la readaptación, sino la reinserción el dolor termina por inmunizar al hombre. social. Por otro lado, no hay que olvidar que uno de los más eficaces frenos a los delincuentes no es tanto este tipo de 1 Giuseppe Bettiol, Scritti Giuridici, tomo II, Cedam, Padua, 1966, p. 629.
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Encuest a ¿Qué opina de la Ley de Ingresos y el paquete fiscal para 2010 aprobados por el Congreso?
Marcial Luján La nueva Ley de Ingresos y el paquete fiscal aprobados son pobres desde el punto de vista de la eficiencia de la recaudación de impuestos: pagan más los contribuyentes formales o cautivos y permanecen el comercio informal y los regímenes de excepción. Si a esto le agregamos que continúa intacta la falta de transparencia en asignación, manejo, y, sobre todo, uso de recursos públicos por parte de las tres ramas del gobierno federal, los gobiernos de los estados y los partidos políticos, el resultado es muy desalentador para el país. Esto, obviamente, causa un malestar entre los ciudadanos y los contribuyentes formales sumamente entendible.
Adalberto Salgado Borrego Considero que la decisión del Poder Legislativo no fue conveniente, pues la experiencia nos ha enseñado que los países de Europa occidental, al igual que Estados Unidos de Norteamérica, adoptan, en los casos de recesión económica, una política de reducción de tasas y tarifas impositivas; a través de esta tendencia, por un lado, se genera mayor propensión al consumo y al ahorro en los consumidores y, por otro, a los contribuyentes les permite reinvertir en proyectos que generen mayores empleos y producción, lo cual se traduce en una reactivación de la economía y, en consecuencia, en una mayor recaudación. Por tal razón, aumentar los impuestos a los consumidores y a los contribuyentes desestimula considerablemente la producción y el consumo.
Rodolfo Vélez Gutiérrez La Ley de Ingresos no responde a la realidad nacional, en virtud de que los cambios económicos no se están haciendo extensivos a la población. Se incrementan las contribuciones sin que haya un incremento en los ingresos de las familias. En cuanto a las particularidades de los impuestos, también desatienden el universo de contribuyentes porque solamente recaen en los cautivos.
Dionisio Kaye López Aunque el Paquete Fiscal 2010 no es la solución a la problemática económica que vive el país, porque tiene un enfoque recaudatorio muy incongruente —las empresas viven una severa crisis y las transacciones comerciales que se realizan en México no son suficientes para alcanzar los niveles de utilidad que arrojen el sobrepago de las contribuciones que se contienen en el paquete—, sí hay algo inteligente en su contenido. En el devenir histórico tributario del país hemos visto que se han dejado de recaudar contribuciones debido al alto índice de evasión o elusión tributaria, y ciertos cambios en el Código Fiscal de la Federación vienen a tratar de combatir las prácticas evasoras. Se ha opinado que las reformas fiscales deben tender a ampliar el universo de contribuyentes, y la de 2010 está muy enfocada a eso, pues contiene disposiciones que fortalecen las facultades de fiscalización del SAT. Muchas de las prácticas de evasión fiscal que se han detectado a través de las auditorías fiscales se recogen en el paquete para ser frontalmente combatidas. Por último, jurídicamente hablando, no se han encontrado, como en otros años, atrocidades de violaciones constitucionales que pudieran generar una ola de juicios de amparo. Los medios de comunicación atacan la Reforma Fiscal 2010 por ser antieconómica, no por ser antijurídica o inconstitucional.
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Juan Carlos Gómez Martínez
Arnaldo Córdova: La Constitución es un tema más político que jurídico 38
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Investigador emérito de la UNAM, ex profesor visitante en las universidades de Cambridge y Londres, con nueve libros en su haber y cerca de mil cuatrocientas colaboraciones académicas y periodísticas, este notable constitucionalista y filósofo político nos enseña que un verdadero abogado —si desea crecer profesionalmente— siempre deberá ir a la búsqueda de otros horizontes intelectuales. Qué lo motivó a combinar la filosofía del Derecho con la ciencia política? En 1961 me recibí como abogado en la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, e inmediatamente partí a Europa para cursar mis estudios de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma, en el área de filosof ía del Derecho con el profesor Widar Cesarini Sforza. Si bien es cierto que el título es el de “perfeccionamiento”, su equivalente académico es de doctorado; sin embargo, en México no me reconocieron esos estudios y por eso tuve que cursar un segundo doctorado, que fue en ciencia política. Y esto último influyó en el hecho de que casi la totalidad de su carrera académica la haya llevado a cabo en el Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM… Ésa es otra historia. Al regresar de Italia pasé dos años impartiendo clases en la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana. Luego tuve que venirme a México y resulta que no me dejaron impartir cátedra en la Facultad de Derecho, ni muchos menos ingresar como investigador al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, por lo que finalmente fui admitido como profesor en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, lo cual no sólo no ha interrumpido o alterado mi dedicación al estudio del Derecho constitucional y de la filosof ía del De-
recho, sino que la ha enriquecido profundamente. ¿Realmente cree que la filosofía del Derecho es algo que le resulta interesante a los estudiantes, o tan sólo es una materia de relleno? La filosof ía del Derecho es una materia que, a mi juicio, debe inscribirse al inicio del programa de estudios, pues de lo que se trata es de proporcionar al alumno las herramientas propias de la teoría del conocimiento y no, como muchos piensan, inútiles especulaciones sobre la justicia. Y éste es, precisamente, el enfoque que hay que variar en nuestras facultades y que también se debe aplicar a otras materias, como al propio Derecho constitucional o a la llamada teoría del Estado, que no es más que una disciplina creada por los publicistas alemanes al igual que su postulado sobre la preeminencia del Derecho. Gracias a la filosof ía jurídica se abren ventanas para una mejor comprensión y estudio del Estado y la sociedad. No por algo el maestro Recaséns Siches decía, al adelantar su poco exitosa teoría del vitalismo, que el Derecho es vida humana. Por eso me parece que es una tontería revestir a las leyes de “majestad”, olvidándosenos que son hechas por hombres y mujeres de carne y hueso y, además, políticos. Sinceramente, ¿nunca ha tenido temor de que sus concepciones jurídicas sean tachadas de sociologismo?
No. Y además siempre he considerado que el Derecho constitucional no es una rama jurídica sino que es propia de la ciencia política. La Constitución, más que un conjunto de normas, es una serie de pactos políticos que expresan la voluntad del pueblo —de ahí su nombre de “Constitución Política”—, de la cual posteriormente emana y encuentra su fundamento nuestro sistema de leyes positivas. Con base en esta postura, ¿cómo concibe la modernización de la enseñanza jurídica? Estamos obligados a estar a la altura de los tiempos. El conocimiento se ha multiplicado en un árbol muy frondoso, por lo que debemos tener presente que vivimos la época de los doctorados, de la alta especialización. Un economista no sabe Derecho, por lo que se requiere formar doctores en Derecho económico, en filosof ía o sociología del Derecho, y así sucesivamente. Pero para lograr lo anterior, nuestros estudiantes deben tener una adecuada preparación y formación teóricometodológica para saber qué significa realmente hacer justicia, y no como los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX, que consideraban que la búsqueda del espíritu de cada norma únicamente se circunscribía a conectar las letras y las palabras contenidas en la misma. La abogacía se aprende en un dos por tres, porque a fin de cuentas qué ciencia se puede requerir para ver y revisar expedientes... Lo que verdaderamente importa —como decía Carnelutti— es analizar cómo se expresa el Derecho en el hecho. Sigo pensando que sus posiciones lo único que van a generar, en amplios sectores del foro, son muecas de desagrado y muchos ceños fruncidos… Entiendo y respeto esa visión. Yo también fui pasante y litigué. En mi natal Morelia trabajé en el despacho de Efrén Capiz Villegas, todo un personaje en el medio, que nunca se tituló y que además de ser un magnífico postulante era un comprometido luchador social miembro de la UCEZ. Recuerdo que llegaba a los tribunales con huaraches y sombrero de palma.
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sultados, ¿cómo entender el creciente divorcio entre nuestra sociedad y los partidos políticos? Para ser sincero, creo que la izquierda está igual que en todos lados, es decir, anquilosada. Pero, ¿qué podemos decir de nuestra derecha, que simplemente busca la imposición y la conservación de un orden social y material claramente definido, reacio a discutir y aceptar todo lo nuevo? Y el centro, si es que aún existe, en todo caso le correspondería… ¡al PRI!, que no es más que un partido camaleónico, aunque a mi modo de ver tiende ya más hacia la derecha. No nos debemos sorprender. Hay que entender que las fuerzas políticas en México y en el mundo son así, carentes de calidad in-
Sin embargo, volviendo a su pregunta, sigo pensando que los denominados juristas dogmáticos realmente no son buenos, porque no conocen ni la teoría ni mucho menos la metodología. Hay ramas, como el Derecho público, que simplemente no entienden los abogados, que son expertos en hacer chicanas y demás trucos procesales. Queda claro que ya se perdió la noción de lo que es el Derecho y de lo que es ser abogado. Ahora, un buen abogado es el que atormenta la ley a como dé lugar. ¿Quién es, a su juicio, un buen ejemplo de lo que debe ser un abogado? El maestro Mario de la Cueva, a quien conocí en 1967 durante una visita que hice a su casa junto con los maestros Víctor Flores Olea y Enrique González Pedrero. Como estudiante primero y luego como abogado en Morelia, me dejó una gran impresión la lectura de su obra de Derecho laboral, máxime que mi
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tesis profesional la había escrito sobre esa materia, a la cual intitulé, de manera un tanto cuanto pretenciosa, “Ensayo para una teoría general del contrato de trabajo”. Recuerdo perfectamente, como si fuera ayer, que mientras admiraba su casa, toda llena de libros, me topé con la primera edición de Los seis libros de la república de Juan Bodino. Pero más allá de las anécdotas, sin duda Mario de la Cueva era un hombre que sí tenía una clara idea de la sociedad en la que vivía, que es lo que le falta al abogado en la actualidad. Es falso que haya que estudiar sociología, economía, historia, etcétera, para tener esa noción. Simplemente hay que concebir al Derecho con responsabilidad social. A nuestros estudiantes debemos formarlos para el servicio del país y de la sociedad, no para que se gocen a sí mismos. Como todos sabemos, éste fue un año electoral, pero más allá de los re-
Arnaldo Córdova es licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Posee perfeccionamiento en filosofía del Derecho (equivalente a doctorado) por la Universidad de Roma, y doctorado en ciencia política por la Universidad Nacional Autónoma de México, de cuyo Instituto de Investigaciones Sociales es investigador emérito. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI), del consejo editorial de la revista Nexos, de la Academia de la Investigación Científica, así como de la Asociación Internacional de Ciencia Política y de la Asociación Internacional de Sociología. Fue diputado federal en la LII Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, y es autor de numerosos ensayos científicos y de cerca de 1,300 artículos de opinión, así como de nueve libros, entre los que destacan La formación del poder político en México, Sociedad y Estado en el mundo moderno y La nación y la Constitución.
telectual, además de que no representan a la sociedad, sino a intereses parciales y muy definidos dentro de ella. Y todo esto es peor aún cuando tenemos un sistema electoral como el nuestro que los amamanta artificialmente, con lo que se genera todavía una mayor corrupción en la disputa por el botín político. Esto último es algo que, en lo particular, a mí me interesa mucho subrayar, porque al tener a los partidos políticos prácticamente en engorda, el propio Estado también contribuye a corromperlos. Por eso no nos debe extrañar que los congresos estén llenos de políticos profesionales, que únicamente piensan en defender sus banderías y luchar por sus propios intereses. ¿Se puede decir que es aquí donde radica gran parte de la disfuncionalidad de nuestros poderes legislativos? Efectivamente. El gran problema es que las leyes las hace y las redacta el experto, pero quien las aprueba son las fuerzas políticas y aquí, como se dice coloquialmente, es donde la puerca torció el rabo. Y esto todavía va más allá, e incluso alcanza a las personas encargadas de interpretar la ley. Lo anterior se puede observar cuando se analiza el mosaico ideológico que se da en la integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de ahí que muchas veces sea fácil predecir el sentido de un dictamen, según el ministro a quien se le haya encargado su redacción. En mi opinión, es la fecha en que los grupos parlamentarios todavía no están muy conscientes de la importancia de invertir recursos para la contratación de expertos. Yo recuerdo cuando era diputado en la LII Legislatura que Rolando Cordera, el coordinador de nuestra fracción, era el único que tenía asesores a su cargo y sólo eran dos.
Es una tontería revestir a las leyes de majestad , olvidándosenos que son hechas por hombres y mujeres de carne y hueso desde 2002 han intentado decidir cuándo y cómo empieza la vida humana. Realmente no sabía que para ser ministro, aparte de ser abogado, también hay que ser perito teólogo o biólogo. Frecuentemente se nos olvida que la definición de la vida no es ni debe ser un objetivo del Derecho, ya que éste ha sido creado y destinado para enfrentar los problemas propios de una sociedad “humana”. Por otra parte, ¿existe algo que se pueda clasificar o llamar como “derechos” del feto o del esperma o del óvulo?, ¿vamos a castigar a un hombre por el esperma que muere, al momento de hacerse una puñeta?, ¿por qué siempre hay que relacionar las decisiones propias de la mujer en relación “con su pareja”, dizque para no quebrantar el sagrado principio de igualdad entre el hombre y la mujer? Su participación en los foros organizados por el Senado, con motivo de la reforma energética, causaron un verdadero revuelo intelectual. A un año de distancia, ¿qué opinión le queda de todo este proceso? A mi modo de ver, esta reforma energética no debió haberse presentado antes de que se hubiera aprobado una reforma hacendaria, porque es claro que esta reforma, que no pasó de ser una “refor-
ma petrolera”, en realidad pretendía seguir usando a PEMEX como el principal proveedor de recursos a las finanzas públicas. Y aquí la víctima fue el artículo 27 constitucional, sobre el cual muchos dicen que no lo entienden o que es poco claro. O no saben leer o no saben Derecho o nos quieren engañar. ¿Cómo está eso de que no se entiende cuando la Constitución habla de aprovechamiento o de proceso productivo? O como esos diputados que estaban muy entusiasmados en introducir disfrazadamente los contratos de riesgo, y que por otra parte se les había olvidado que en el Derecho privado los contratos —como los de obras y prestación de servicios— son acuerdos de voluntades y no otorgamientos por el Estado, que es lo que se prohibió desde la reforma de 1960. En fin, creo que la llamada reforma energética fue un claro revés para el gobierno federal. A la hora final de las negociaciones, las fuerzas políticas se dividieron, en especial la relación PRIPAN, y tan sólo quedaron algunas cositas de la propuesta original, como ese extraño consejo de administración de PEMEX que le da participación a cinco miembros del sindicato, cuando la preocupación principal de este último debe ser la vigilancia y el mejoramiento de su contrato colectivo.
Permítame regresar a su faceta como constitucionalista. ¿Cuál es su opinión sobre la ofensiva de la derecha mexicana por blindar, a nivel local, la prohibición del aborto? Es oscurantismo vil. La derecha mexicana no entiende que el problema del aborto representa una cadena de dudas y problemas de la vida real. A mí siempre me ha extrañado mucho la actitud de algunos de nuestros ministros que
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Ricardo Sepúlveda
CNDH: oportunidad perdida Con motivo de la reciente designación del presidente de la CNDH por parte del Senado, Ricardo Sepúlveda Iguíniz, director del Centro Jurídico para los Derechos Humanos, envió el pasado 10 de noviembre una carta dirigida a todas las organizaciones de la sociedad civil, a los defensores y defensoras de derechos humanos y a la sociedad mexicana en general, en la que expresa su opinión sobre este proceso y reitera su compromiso en favor de la defensa de los derechos humanos.
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na vez concluido el proceso de designación del presidente de la CNDH por parte del Senado de la República, en mi calidad de candidato y de ciudadano interesado por el tema de los derechos humanos, quiero expresar mi reconocimiento a todos aquellos que desde su concreta posición ciudadana participaron en este proceso e hicieron una valiosa aportación. De manera particular expreso este reconocimiento a los candidatos participantes que aportaron ideas, propuestas y convicción, luchando por que el proceso llevara hacia el fortalecimiento de la institución y hacia la mejora de los derechos humanos en México. En este sentido quiero primeramente refrendar mi compromiso por la causa de los derechos humanos, que es el que me llevó a participar en el pro-
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ceso y que, independientemente del resultado, una vez concluido éste, se ve fortalecido. Considero conveniente, en esta comunicación, fijarme en los aspectos positivos que se derivaron de este esfuerzo en el que participaron muchas personas movidas por su conciencia ciudadana. Desde mi perspectiva, la parte más importante en este saldo positivo fue la mayor vinculación que se dio entre la ciudadanía y el tema de los derechos humanos, concretado en la institución de la CNDH. En el modo de expresarse y de dar seguimiento al proceso se pudo constatar cómo existe una exigencia ciudadana cada vez mayor por que se dé la debida importancia al tema de los derechos humanos y por que instituciones autónomas como la CNDH se vinculen verdaderamente con las preocupaciones ciudadanas.
En este aspecto creo que el debate en la opinión pública fue fundamental y se vio enriquecido por la variedad de propuestas, ideas y planteamientos que se generaron. Pocas veces como ahora el tema tomó tal visibilidad y tal nivel de argumentación. La sociedad se expresó convencida de que los derechos humanos constituyen parte de la agenda del México moderno. En cuanto al proceso formal, también debemos reconocer que, fundamentalmente por exigencia ciudadana, hubo claras mejorías, comenzando por la mayor transparencia; se trató de un ejercicio que debe constituir un punto de partida para seguir perfeccionando los procesos de designación de instituciones autónomas, particularmente de los órganos de protección de derechos humanos. El esfuerzo por hacer acopio de estos saldos positivos es con el fin de fortalecer esta lucha inacabada, por promover los derechos humanos en México. No se trata de vanas autosatisfacciones sino de conocer la realidad y sus problemáticas de manera objetiva: el tema de los derechos humanos sigue siendo un pendiente en el país y el proceso de designación del presidente de la CNDH de 2009 tuvo algunos avances. Sin embargo debemos también expresar nuestra decepción ante la decisión final del Senado ya que, más allá de a quién se hubiera podido favorecer, el nombramiento del Senado no garantiza, sino todo lo contrario, la renovación de la CNDH. Parecía que la idea de cambio, renovación, rectificación había conseguido unanimidad y, sin embargo, la decisión final resultó contraria a esta idea. La designación hecha es un refrendo tácito a los errores que la CNDH ha venido arrastrando y que fueron patentizados durante el proceso, o al menos de no haberlos valorado. Las razones por las que el Senado (en particular senadores y senadoras nominalmente) tomaron esta decisión no se conoce públicamente, ya que en cuanto al contenido, es decir, en cuanto a la motivación de la misma, el proceso no fue transparente. De hecho careció prácticamente de debate. Los propios senadores arguyeron entre sí que no existía la definición ni
de una agenda nacional de derechos humanos, ni del perfil de ombudsman que se buscaba y terminaron tomando una decisión ajena y desvinculada de las preocupaciones expresadas por ciudadanos y candidatos durante el proceso. En este sentido se perdió la oportunidad: —de dotar de mayor legitimidad a la CNDH; —de rescatar credibilidad ciudadana por los derechos humanos y por la posibilidad de que se den cambios en México que pasen por encima de los intereses creados; —de vincular el ejercicio de gobierno a los planteamientos ciudadanos. Esta consideración no se basa en una descalificación a priori del nuevo ombudsman sino, repito, del hecho de que no garantiza la renovación de una gestión de diez años llena de cuestionamientos, en la que el actual ombudsman fue parte activa. La CNDH es una institución ciudadana y en ese sentido la designación del Senado no tuvo una visión democrática. Este hecho no ha de minusvalorarse porque de él derivan consecuencias que deben enfrentarse. Como sociedad se hace necesario redoblar los esfuerzos y ejercer los derechos de representación que nos corresponden.
Debemos expresar nuestra decepción ante la decisión final del Senado ya que, más allá de a quién se hubiera podido favorecer, el nombramiento del Senado no garantiza, sino todo lo contrario, la renovación de la CNDH. Como defensores y defensoras de derechos humanos tenemos que seguir luchando por que la agenda sea parte de la política de Estado y por que las instituciones públicas respondan a esta exigencia. Es cierto, lo óptimo hubiera sido un cambio de rumbo en la CNDH, una señal de que se entendía el planteamiento ciudadano y que se pretendía ciudadanizar a la comisión. Eso no se dio. Por mi parte quiero expresar mi convicción profunda de seguir trabajando, desde la palestra de la sociedad civil, por esta causa y compartir la satisfacción y energía que me llenan, derivada del apoyo recibido por muchas personas, quienes se mostraron auténticamente comprometidos con la causa. Me preocupa la semilla de decepción que siembran estos hechos. Por ello, ante la decepción mi propuesta es una mayor exigencia, una creciente participación ciudadana. A partir de ahora es momento de encabezar y secundar movimientos sociales de derechos humanos que cons-
truyan una agenda verdaderamente ciudadana en el tema. Los cambios sociales sólo pueden venir de una sociedad activa y participativa. En ese sentido expreso mi compromiso de ser parte de esta lucha a la que sin duda se sumarán muchas personas, de toda condición, credo, preferencia y convicciones. La prueba que tenemos hasta ahora es que el tema de los derechos humanos no se encuentra debidamente valorado en la perspectiva de las autoridades y, ante una situación como la que vivimos en el país, donde las violaciones a derechos humanos se presentan en casi todos los campos, la responsabilidad social se acrecienta. Los cambios no pueden ser fruto de la inercia. Las resistencias son mayores de lo que en ocasiones aparecen. Sólo el fortalecimiento de la sociedad civil puede llevar a un encauzamiento de las instituciones. El resultado final de este proceso es un llamado a incrementar nuestra participación social exigente, inteligente y pertinaz.
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Rodolfo Vázquez
Reflexiones éticas en torno al consumo de drogas El autor, doctor en filosofía por la UNAM y licenciado en Derecho por el ITAM, nos ofrece una perspectiva filosófica y jurídica en torno al problema de las drogas ilícitas y a la violencia y el crimen organizado asociados al tráfico de las mismas, a la luz del documento “Drogas y democracia: hacia un cambio de paradigma”, presentado en marzo de este año, en el que se recogen las conclusiones de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, creada por los ex presidentes Fernando Enrique Cardozo de Brasil, César Gaviria de Colombia y Ernesto Zedillo de México. El nuevo paradigma al que hace referencia la declaración de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia se sustenta en tres grandes directrices: • Tratar el consumo de drogas como una cuestión de salud pública. • Reducir el consumo mediante acciones de información y prevención. • Focalizar la represión sobre el crimen organizado. A la pregunta filosófica de si es éticamente justificable la penalización, prohibición o criminalización de la posesión de drogas para consumo personal, pregunta —y su correspondiente contestación— que se encuentra en la base de las tres directrices señaladas en la declaración, la respuesta es negativa. En el marco de un Estado constitucional de Derecho, liberal y
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democrático, no sólo no es posible argumentar con consistencia a favor de penalizar la posesión de drogas para consumo personal, sino que por mínima coherencia el Estado debe regular las condiciones que hagan posible el acceso a las mismas. Para justificar la criminalización de la posesión de drogas para consumo personal se han intentado al menos cuatro argumentos: el argumento perfeccionista, el argumento paternalista, el argumento de la defensa social1 y el argumento democrático. Veamos cada uno de ellos. Argumento perfeccionista Este argumento pone el acento en la autodegradación moral o en el “vicio” en el que incurrirían los consumidores habituales de las drogas. No se trata de
argumentar aquí a favor de la salud f ísica o psicológica del sujeto, sino del acto en sí mismo inmoral que representa el consumo de drogas, más allá de sus efectos dañinos, biológicos o mentales. ¿Acaso no debería todo ordenamiento jurídico —se preguntan los defensores de este argumento— promover entre los ciudadanos planes de vida moralmente buenos y caracteres cívicos virtuosos?2 La respuesta para un liberal es clara. No es un objetivo legítimo del sistema jurídico promover planes de vida buenos y caracteres virtuosos, porque ello entra en conflicto con la capacidad de cada individuo de elegir libre y racionalmente los planes de vida y los ideales de virtud que mejor le convengan de acuerdo con sus preferencias. El bien de una persona está dado por los fines que ella misma se propone y no por algún modelo de organización social globalizador impuesto dogmáticamente, que abarque todos los aspectos de su vida. Esta conclusión se desprende de una idea previa, tan cara para cualquier liberal, que consiste en distinguir dos dimensiones de cualquier sistema moral: la moral autorreferente o privada y la moral intersubjetiva o pública. La primera “está constituida por las pautas morales que definen modelos de virtud personal y que permiten juzgar las acciones por sus efectos en el carácter moral del propio agente, perjudiquen o no a terceros”; mientras que la segunda “está constituida por las reglas morales que se refieren a nuestro comportamiento hacia los demás proscribiendo aquellas acciones que perjudican el bienestar de terceros u ordenando la realización de otras que promuevan los intereses ajenos”.3 Un liberal no es indiferente a la idea de que la inmoralidad de un acto es irrelevante para justificar su sanción jurídica; lo que sostiene es que la vinculación entre Derecho y moral sólo debe
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limitarse a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los planes de vida personal y los ideales de virtud deben quedar librados a la autonomía de los individuos y en todo caso ser materia de discusión y persuasión en el entorno social, pero nunca objeto de sanción o coerción estatal. La negación de la distinción entre estos dos sistemas de la moral, el privado y el público, es propio de los regímenes totalitarios, no de un Estado constitucional, liberal y democrático de Derecho. Argumento paternalista Según este argumento, el objetivo de penalizar la posesión de drogas para consumo personal no es inducir a los individuos a adoptar modos de vida decente, o imponer ciertos ideales de excelencia humana, como se propone con el argumento perfeccionista, sino preservar su salud f ísica y mental. Se ejerce una acción paternal por parte del Estado cuando éste, a través de la normatividad jurídica, intenta evitar que un individuo se haga un daño a sí mismo.
El enfoque liberal no impide la intervención paternalista, incluso coactiva, en la autonomía de los individuos siempre que tal intervención cumpla con dos condiciones necesarias y, en su conjunto, suficientes. La primera condición es empírica y tiene que ver con la constatación fáctica de la incompetencia del individuo. Se puede decir que un individuo es incompetente al menos en los siguientes casos: a) cuando ignora elementos relevantes de la situación en la que tiene que actuar; b) cuando su fuerza de voluntad es tan reducida o está tan afectada que no puede llevar a cabo sus propias decisiones; c) cuando sus facultades mentales están temporal o permanentemente reducidas; d) cuando actúa bajo compulsión, y e) cuando alguien que acepta la importancia de un determinado bien y no desea ponerlo en peligro, se niega a utilizar los medios necesarios para salvaguardarlo, pudiendo disponer fácilmente de ellos. La segunda condición necesaria es de tipo normativo y tiene que ver con el deber de intervenir por
el solo interés del individuo y no de un tercero, por ejemplo, para evitarle a este último un daño. Cuando se cumplen ambas condiciones se puede hablar de un paternalismo justificado.4 De acuerdo con lo anterior, la circunstancia de que haya individuos que incurren en el consumo de drogas por inmadurez, compulsión, ignorancia, incapacidad mental o debilidad de voluntad justifica que en su propio beneficio se regule el acceso a las mismas, se castigue severamente el crimen organizado y se encaren medidas eficaces y eficientes para informar y prevenir o, en su caso, rehabilitar desde la perspectiva de salud pública a los que se hallen en un estado adictivo o farmacodependiente; pero entendámonos bien, todo ello es deseable siempre que las medidas se realicen sin criminalización, sin programas de rehabilitación o de prevención forzadas y sin diferenciaciones injustificadas por razón de edad, de tipo racial o de clase social. Es muy frecuente reprobar al adolescente, por ejemplo, declarándolo a priori incom-
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petente y asociado con la violación de las normas. Se crean así subculturas sociales aceptables y “decentes” versus no aceptables e “indecentes”. Los individuos pertenecientes a estas últimas “son estigmatizados como anormales y son vistos o como amenazas a los valores legítimos o como sujetos de conmiseración, dignos de ser sometidos a programas diseñados para ayudarlos a corregir sus prácticas anormales. Ellos vienen a ser enemigos o potenciales pupilos del Estado. Así, el debate sobre las drogas está dominado por los combatientes (quienes invocan las metáforas de la guerra, buscando destruir de raíz a los usuarios, y los proveedores, que vienen a ser el ‘enemigo’) y los terapeutas (quienes invocan las metáforas de la enfermedad, buscando suministrar tratamiento a los ‘adictos’ cuyas vidas han sido destruidas por el uso habitual de las drogas)”.5 Este tipo de paternalismos por vía de criminalización o de conmiseración degenera en paternalismos represivos, maniqueos y, ciertamente, discriminatorios, más interesados en los intereses de terceros que en los del propio individuo; todos ellos, al igual que el perfeccionismo, violatorios del principio de autonomía personal. Contrario sensu, un individuo que conoce las situaciones relevantes en las que tiene que actuar; puede llevar a cabo sus propias decisiones; sus facultades mentales no se encuentran reducidas; no actúa bajo compulsión; evalúa razonablemente las relaciones medio-fin en sus decisiones; pero decide asumir riesgos al punto de poner en serio peligro su vida, no puede ser compelido por el Estado a realizar o dejar de realizar la acción, o simplemente, ponerle un número límite de veces para llevarla a cabo. En tales situaciones estaríamos en presen-
cia de un paternalismo injustificado, porque la condición empírica que tiene que ver con la incompetencia del sujeto no se cumpliría. Con el mismo argumento habría que prohibir el alpinismo, el automovilismo —y en general todos los deportes y actividades de alto riesgo— así como el intento de suicidio. La iniciativa de decreto presentada por el presidente de México, Felipe Calderón, al Senado de la República, el 30 de septiembre de 2008, es un claro ejemplo, en su enunciado del artículo 478, de criminalización y rehabilitación o prevención forzadas, violatorio del principio de autonomía personal por paternalismo injustificado y por su incorrecta comprensión del principio de defensa social, como veremos en el siguiente inciso. Se dice en el mencionado artículo: “El Ministerio Público no ejercitará acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en la misma cantidad o inferior a la prevista en dicha tabla, si el inculpado se somete y cumple voluntariamente el tratamiento médico respectivo para atender su farmacodependencia o en el caso de los no farmacodependientes a los programas de prevención correspondientes que al efecto señala la autoridad sanitaria […] La sujeción al tratamiento o programa respectivo suspende el plazo para la prescripción de la acción penal por el tiempo que ello dure, y en caso de que el probable responsable incumpla con el mismo, se reanudará el procedimiento y el Ministerio Público podrá ejercitar acción penal. En caso de que cumpla con el tratamiento o programa se extinguirá la acción penal y se decretará el no ejercicio de la misma”.6
Un liberal sostiene que la vinculación entre Derecho y moral sólo debe limitarse a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los planes de vida personal y los ideales de virtud deben quedar librados a la autonomía de los individuos y en todo caso ser materia de discusión y persuasión en el entorno social, pero nunca objeto de sanción o coerción estatal. 46
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La iniciativa fue analizada y modificada en comisiones y el 23 de abril de 2009 se acordó el dictamen correspondiente que se turnó al pleno del Senado para su discusión y aprobación el 28 de abril. El 30 del mismo mes las reformas, conocidas como “Ley de narcomenudeo”, fueron aprobadas en la Cámara de Diputados. Nótese la diferencia de redacción en el mismo artículo 478 que, sin duda, constituye un reconocimiento a la autonomía personal y una moderación al ejercicio de la autoridad para no incurrir en paternalismos injustificados: “El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia. ”El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la correspondiente orientación médica o de prevención. La información recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines estadísticos”.7 Argumento de la defensa social Con este argumento nos encontramos en el supuesto de que la acción del individuo trasciende los límites de la moral autorreferente y se pasa a una afectación a terceros. He afirmado que si algo distingue a una ética liberal de otras concepciones posibles es la distinción que asume entre acciones privadas y acciones públicas. Contra esta distinción podría objetarse que, finalmente, todas las acciones —beber, fumar, consumir drogas, pero también el manejo no cuidadoso del propio patrimonio, ciertas lecturas o imágenes que conduzcan al individuo a comportarse pe-
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ligrosamente, etcétera— pueden tener consecuencias intersubjetivas. No entraré al detalle de esta objeción y su posible respuesta. Sostendré, con Carlos S. Nino, que “una conducta está exenta de toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente serios a intereses legítimos de terceros, no incluyéndose entre esos intereses las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debería adoptar”.8 Sobre el último enunciado del párrafo citado quiero subrayar la idea de que frustrar las preferencias de terceros —por ejemplo, las preferencias de los padres que se han creado expectativas sobre la vida de sus hijos— no constituye un daño. Los padres tendemos a confundir nuestras frustraciones con los daños, cuando las únicas preferencias a las que debemos dar primacía son las del propio agente. ¿Cuándo, entonces, debemos considerar que las acciones individuales, el consumir drogas, causa un perjuicio a terceros? Creo que se puede dar respuesta a esta pregunta cuando se presentan las dos situaciones siguientes: cuando los que son consumidores habituales de drogas introducen a otros en el consumo, o bien cuando el consumo de drogas se vincula con acciones delictivas.
Por lo que hace al contagio de los que no son drogadictos, se pueden presentar dos situaciones distintas: o la víctima del contagio incurre en éste de forma involuntaria o, por el contrario, decide voluntariamente aceptar la droga ofrecida. Si es esta última, resulta inapropiado adscribir al individuo que posee la droga para consumo personal el efecto causal constituido por la adicción en que incurre el segundo individuo. Si se da la primera situación y la víctima es inducida por el drogadicto a que pruebe la droga, o simplemente se la suministra, estas acciones son distintas a la del mero hecho de poseer la droga para consumo personal. Por supuesto, el abuso de una persona inocente o, por diversos motivos, incompetente, ameritaría algún tipo de sanción. Reitero, sin embargo, que son dos acciones distintas la de poseer la droga para consumo personal y la de inducir a otro individuo a su consumo.9 En cuanto a la vinculación entre consumo de drogas y acciones delictivas, cabe distinguir aquí también entre dos situaciones posibles. La primera se presenta cuando el individuo no actúa bajo los efectos de las drogas, sino que actúa con pleno control de sus actos; la segunda se presenta cuando el individuo actúa bajo los efectos de las drogas. En la primera situación, por ejemplo, cuando estando perfectamente sobrio el individuo asalta una farmacia para apoderarse de drogas, las consecuencias de
la acción delictiva deben adscribirse a la acción voluntaria, es decir, al robo, y no a una acción anterior de consumir drogas o poseerlas para consumo personal. En la segunda situación el resultado de la acción puede adscribirse al consumo de drogas, siempre que se pruebe que tal consumo fue la condición suficiente del resultado delictivo y el sujeto pueda ser responsabilizado, probándose que se drogó para dar lugar a tal resultado, y lo haya hecho consciente de saber que lo provocaría. Estas situaciones, por lo demás, no son distintas a las que se suelen presentar en casos de ebriedad.10 En cualquiera de las dos situaciones mencionadas debe tenerse mucho cuidado en establecer un nexo necesario entre el consumo de drogas y la acción delictiva, como si todo consumo condujera irremediablemente, en una suerte de pendiente resbaladiza, a la acción delictiva. Los contraejemplos de personas que consumen drogas con fines recreativos o terapéuticos, cuyo uso no deviene en abuso, son prueba suficiente de que el nexo consumo-delito es sólo un nexo contingente. Argumento democrático Finalmente, con este argumento se quiere dar a entender que el adicto a las drogas o farmacodependiente es un individuo incapaz de contribuir con su trabajo y esfuerzo al bienestar de los demás, situación que se traduce en una menor calidad de vida democrática en la sociedad. En estos casos ya no estamos en presencia de acciones por comisión, sino de acciones por omisión. He mencionado la expresión “adicto” y quiero detenerme brevemente en ella. Por lo general se piensa que cuando el deseo tiene una base f ísica existe adicción y ésta se manifiesta en un comportamiento involuntario. Por lo pronto, no es tan claro que el componente f ísico del deseo sea una condición necesaria para la adicción. Se dice de muchas personas adictas al juego o al trabajo y no se percibe nítidamente el “eslabón f ísico”. Quizás el factor relevante no sea la base f ísica de la adicción sino “si alguien con ‘un razonable autocontrol’ puede resistir el deseo por la actividad o la sustancia de que se trate”.11
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Sería un despropósito no sancionar jurídicamente la posesión de drogas para consumo personal y, al mismo tiempo, no poner las condiciones adecuadas para un acceso del consumidor a las mismas. Se afirma que una persona adicta carece de libre voluntad y que prueba de ello es el esfuerzo “heroico”, casi sobrehumano, que tiene que realizar para lograr “ganarle” a la nicotina, al alcohol, a la mariguana o a la cocaína. Lo cierto es que miles de personas han dejado voluntariamente de fumar o beber y, por supuesto, otras tantas han moderado o eliminado el consumo de drogas en circunstancias y momentos distintos de la vida —recordemos que la generalidad de clínicas de desintoxicación exige que la persona decida internarse voluntariamente y permanecer en ella—, pero ello no nos debe llevar a suponer que quienes lo han hecho sean personas con “poderes extraordinarios de autocontrol”. En un conocido libro, The Myth of Addiction, el autor concluye que no se puede sostener la “idea de que la adicción es un estado en el cual la fuerza impulsora de la acción autónoma se pierde para el individuo y es reemplazada por la ansiedad, la cual es una fuerza psicológica irresistible, alimentada por los síntomas inevitables y agudísimos del síndrome de abstinen-
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cia.”12 Por supuesto, no se trata de minimizar las situaciones límite en las que la adicción deviene en un estado de incompetencia crónico en el individuo y requiere de un estricto control y cuidado médicos. Lo que debe evitarse es la falacia de generalizar y terminar convirtiendo al consumidor habitual en un estigma social, incapaz de ser rehabilitado. Flaco favor le haríamos a una sociedad democrática criminalizándolos como si fueran agentes carentes de voluntad.13 Por otra parte, es claro que en una sociedad liberal no se espera que cada uno de los individuos contribuya a incrementar el producto interno bruto y que mantenga una actividad política tal que se convierta en algo así como un ciudadano total o integral. Si la inactividad propiciada, eventualmente, por el consumo de drogas fuera el factor decisivo para penalizar su consumo, entonces habría que penalizar toda actividad no productiva. Habría que penalizar, por ejemplo, a los vagabundos y también a los llamados juniors, los hijos improductivos de nuestra clase em-
presarial y política. Lo cierto es que en una sociedad liberal y democrática caben los vagabundos, los juniors, y caben también los adictos y los que asumen riesgos vitales en aras de su propio placer. Por supuesto, si la indolencia supone la omisión de contribuir a la subsistencia de sus dependientes inmediatos, puede responsabilizarse al individuo por tal omisión, pero cuidando de distinguir tal omisión de la acción de poseer drogas para consumo personal. Por último, si la respuesta a los argumentos en contra de penalizar la posesión de drogas para consumo personal, que he presentado en este texto, han sido convincentes, entonces su fuerza persuasiva debe alcanzar también para otras drogas además de la mariguana. Es verdad que las iniciativas propuestas en México se han centrado en la despenalización de esta última. Ello responde, sin duda, a una racionalidad de tipo prudencial, entre otras cosas porque, como bien sugiere la propia Declaración de la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, se trata de la droga más difundida en América Latina y “la evidencia empírica disponible indica que los daños causados por esta droga son similares a los causados por el alcohol o el tabaco”; pero reitero, las respuestas presentadas a cada uno de los argumentos contra la penalización de drogas para consumo personal tienen un sentido general y no restrictivo. Finalmente, sería un despropósito no sancionar jurídicamente la posesión de drogas para consumo personal y, al mismo tiempo, no poner las condiciones adecuadas para un acceso del consumidor a las mismas. El Estado debe regular dicho acceso y hay que reconocer que las iniciativas que se han presentado en México y en otros países del mundo han desplegado con mucha creatividad un sinnúmero de medidas que, como es natural, se desprenden de las mismas circunstancias sociales e históricas de cada comunidad.14 No se trata simplemente de trasladar la experiencia holandesa a la situación de México, por ejemplo.15 En este punto sólo cabe esperar de nuestros legisladores un adecuado conocimiento de nuestra realidad nacional y, por supuesto, una buena dosis de sensatez.
No es un objetivo legítimo del sistema jurídico promover planes de vida buenos y caracteres virtuosos, porque ello entra en conflicto con la capacidad de cada individuo de elegir libre y racionalmente los planes de vida y los ideales de virtud que mejor le convengan de acuerdo con sus preferencias. 1 Véase Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 413-446; también, del mismo autor, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de ‘las acciones privadas de los hombres’?”, en Pablo de Greiff y Gustavo de Greiff (comps.), Moralidad, legalidad y drogas, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 261-293. 2 Éste es el sentido perfeccionista que inspira el siguiente texto del presidente estadounidense George Bush en su reporte de 2008, titulado “Estrategia nacional para el control de las drogas”: “Mi administración publicó su primer reporte en el año 2002 inspirado por un alto imperativo moral: debemos reducir el consumo de las drogas porque, a lo largo del tiempo, las drogas privan a los hombres, a las mujeres y a los niños de su dignidad y su carácter” (citado por Gustavo de Greiff, “Anatomía de un fracaso. Diez años de esfuerzos fallidos”, Este País, núm. 218, mayo de 2009, nota 1, p. 43). 3 Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, op. cit., p. 425. 4 Véase Ernesto Garzón Valdés, “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”, Doxa, núm. 5, Universidad de Alicante, pp. 155-173. 5 J. Donald Moon, “Drogas y democracia”, en Pablo de Greiff y Gustavo de Greiff (comps.), op. cit., p. 327. 6 Iniciativa de decreto por el que se reforman, adicionan
y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, del 30 de septiembre de 2008, presentada por el presidente Felipe Calderón al Senado de la República. 7 Comisiones Unidas de Justicia, de Salud y de Estudios Legislativos del Senado, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales. Pese a las modificaciones en relación con la iniciativa presidencial, no hay que perder de vista que el consumo sigue considerándose un delito. Como bien me lo ha hecho notar Alejandro Madrazo, no habrá consignación dado que no se ejercerá acción penal, pero sí averiguación previa. 8 Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, op. cit., p. 441. 9 Véase ibid., pp. 441-442. 10 Véase ibid., pp. 442-443. 11 J. Donald Moon, op. cit., p. 318. 12 John Booth Davies, The Myth of Addiction, cit. por J. Donald Moon, op. cit., pp. 318-319. 13 De acuerdo con la Encuesta Nacional de Adicciones 2008, en México alrededor de 4.5 millones de personas han probado alguna vez una droga. De ellos 21.5% (casi un millón de personas) lo ha hecho de manera experi-
mental, 13% (alrededor de 585,000) declaran ser consumidores frecuentes; y de estos últimos 3.2% (alrededor de 19,000) presentan algún síntoma de dependencia a algún narcótico (farmacodependientes). 14 Sobre la regulación y las diferentes formas que puede adoptar según los países, véase Gustavo de Greiff, op. cit., pp. 40 y ss. Cito un párrafo ilustrativo de quien fue fiscal general de la nación en Colombia en los años 1992-1993: “La regulación puede adoptar diferentes formas, bien sea estableciendo un monopolio estatal de las tres actividades, cultivo, producción y comercio, o de alguna de ellas, dejando las otras para ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, mediante licencias y supervisión estatal. Su venta puede regularse mediante orden médica o simplemente permitirse que se haga a personas mayores de edad con límites en cuanto a la cantidad y registro del comprador. Además, deberá prohibirse hacer propaganda para incentivar el consumo, establecerse impuestos especiales, rendición de informes periódicos a las autoridades, establecimiento de controles de calidad, etcétera”. 15 Con todo: “A casi cuatro décadas de remar contra la tendencia global del prohibicionismo, el ‘país naranja’ demuestra que es posible permitir la venta de mariguana sin registrar consumos masivos ni crear generaciones perdidas en la adicción […] De acuerdo con el informe 2008 del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (OEDT), con sede en Lisboa, se estima que alrededor de 23 millones de europeos de entre 15 y 64 años han consumido mariguana durante el año pasado, lo que corresponde a una media del 7 por ciento. Los holandeses están por debajo del estándar comunitario, con 5.4 por ciento, mientras que otros están muy por encima, como es el caso de Italia y España con 11.2 por ciento, República Checa con 9.3 por ciento y Francia con 8.6. En tanto, Estados Unidos casi duplica el índice holandés con 10 por ciento”. Inder Bugarin, “Vence Holanda abuso de drogas”, Reforma, sección internacional, México, 11 de abril de 2009, p. 14.
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Enrique Díaz-Aranda: ¡Basta ya de reformas penales! 50
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Son muchos los temas de interés jurídico que han ocupado nuestra atención en este año que concluye: reforma constitucional en materia penal, aplicación de la pena de muerte, eutanasia, guerra contra el narcotráfico... De todos ellos nos habla Enrique Díaz-Aranda, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y consejero científico de la Fundación Alexander von Humboldt en Bonn, Alemania. Cuáles cree que son los mayores retos del sistema de procuración de justicia en México? ¿Qué tan acertada considera la reforma penal? Para mejorar el funcionamiento de nuestro sistema de procuración y administración de justicia era necesario adoptar medidas de política criminal —económicas, sociales, educativas, ideológicas y de policía— antes de recurrir a la reforma penal. Por otra parte, es fundamental intensificar los programas de capacitación de los servidores que participan en todo el sistema, tanto en la policía como en las procuradurías, en el Poder Judicial y en el sistema penitenciario, todo ello acompañado de la modernización de sus equipos de trabajo, y generar acuerdos que les permitan trabajar de manera coordinada y eficaz, crear programas de estímulos, tanto económicos como sociales, para reconocer su labor, etcétera. La Constitución mexicana fue reformada el 18 de junio de 2008 para introducir el proceso penal acusatorio, el cual tiene como objetivos fundamentales conseguir que los delincuentes sean sancionados, evitar que los inocentes sean condenados y tratar de reparar el daño, en la medida de lo posible, a la víctima del delito. Este tipo de procesos se practican tanto en países europeos como americanos y asiáticos, y tienen muchas ventajas. Pero en México se va a requerir toda una nueva
pendencias y, consecuentemente, que cuenten con el respeto y el reconocimiento de la sociedad.
infraestructura que supone un descomunal gasto económico para su implementación; al mismo tiempo implica una intensa capacitación de los encargados de participar en el sistema de justicia penal y una regulación acorde con nuestras costumbres y tradiciones. En este contexto, estamos en un momento decisivo para la justicia mexicana porque este experimento nos puede llevar al gran éxito o al gran fracaso.
Usted fue asesor de la Procuraduría General de la República. ¿Qué recomendaciones propondría para mejorar su funcionamiento? Primero, se debe buscar el acuerdo y la coordinación entre las diversas instituciones encargadas de procurar (policías, ministerios públicos y, ahora también, el ejército) y administrar justicia (Poder Judicial); segundo, evitar tomar decisiones políticas contrarias a la justicia; tercero, dotar a sus miembros de los mejores medios para realizar su labor; cuarto, crear un programa de estímulos, tanto económicos como de ascenso o reconocimiento por el buen desempeño de sus servidores; quinto, fortalecer los programas de capacitación y evaluación permanente para sus integrantes; sexto, evitar dar a conocer a los medios de comunicación los avances de las investigaciones cuando puedan entorpecerlas o prevenir a los delincuentes; séptimo, fortalecer los mecanismos de denuncia y cooperación ciudadana, y séptimo, modernizar tecnológicamente a la institución, entre otras medidas.
Frente al incremento de la violencia en México como consecuencia de la lucha contra el narcotráfico, ¿cree que esta guerra puede ganarse con instituciones de inteligencia ineficientes y cuerpos policiacos y militares poco confiables? A lo largo de los cursos que he impartido en diversas instituciones y en distintos estados de la República me he podido dar cuenta de que hay más servidores honestos, entregados y dispuestos a luchar para ganar esta guerra. El problema es que son más visibles los que no cumplen con su deber y traicionan al pueblo. En este sentido, se requiere de una política enérgica no sólo para exigirles mejores resultados, sino para darles lo medios con los cuales puedan desarrollar su trabajo: armamento de alto poder, laboratorios modernos, vehículos, tecnología, capacitación y, sobre todo, una política de reivindicación que los haga sentir orgullosos de su pertenencia a sus de-
Siendo una de sus líneas de investigación la política criminal y penal, ¿qué piensa de la propuesta de aplicar la pena de muerte en México? Es la más falsa y demagógica solución que se puede dar al problema de la criminalidad en nuestro país. Permítame dar los argumentos: primero, existen tratados internacionales que hemos firmado y ratificado que nos impiden restablecerla; segundo, su aplicación es muy costosa. En Texas la pena de muerte cuesta más de un millón y medio de dólares, mientras que mantener en cadena perpetua a una persona cuesta menos de 600,000 dólares; tercero, el aspecto económico supondría una clara muestra de la injusticia en México, ¿o se aplicaría por igual a ricos y a pobres?; cuarto, su imposición genera más violencia, no desalienta a los criminales y, por el contrario, en los países que está vigente, al día siguiente de que alguien es ejecutado se incrementa el número de delitos por el cual se condenó al
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criminal; quinto, ejecutar a un inocente supondría el peor de los errores del Estado; en Estados Unidos, por ejemplo, hay casos documentados de personas que después de haber sido ejecutadas resultaron inocentes; ¿cómo justificar ese error?, ¿con un “Usted, disculpe”?; sexto, no es congruente que el Estado se declare defensor de los derechos humanos y de la preservación de la vida y sea él mismo quien, a través de la aplicación de la pena de muerte, los violente de manera institucionalizada. Tomando en cuenta su experiencia como asesor de la Corte Penal Internacional, ¿se considera un partidario de la supremacía jerárquica de los organismos jurídicos supranacionales sobre las constituciones nacionales? Creo que la interacción entre las naciones conlleva a crear instituciones internacionales que velen por el respeto de los pactos alcanzados entre ellas. En particular, estos organismos deben velar por el respeto a los derechos humanos y tienen la facultad de intervenir cuando éstos han sido violentados; pero también creo que esta intervención debe ser igual para todos: así como se conformó un tribunal para llevar a cabo el proceso se Nüremberg en contra de los nazis y la Corte Penal Internacional tuvo jurisdicción para conocer del genocidio en la antigua Yu-
goslavia, también debería ejercer sus facultades para llevar a juicio a George W. Bush por el bombardeo indiscriminado sobre el territorio iraquí con el pretexto de buscar armas químicas que bien sabían que no existían y cuyo resultado fue la pérdida de miles de vidas, la destrucción de muchas ciudades y el terror generado en la población. ¿Acaso se genera más terror al estrellar un avión contra dos torres? Valiéndose del contacto que ha tenido con el exterior a lo largo de su ca-
Enrique Díaz-Aranda es doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, doctor en Derecho penal por la Universidad Complutense de Madrid, España. También realizó estudios de posdoctorado en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Múnich, Alemania. Por su destacada trayectoria académica fue distinguido en 2005 como profesor honoris causa por la Universidad Autónoma de Tamaulipas y en 2004 recibió el premio Manuel Altamirano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Ha publicado seis libros como autor, 29 obras conjuntas y múltiples artículos de Derecho penal en México, España, Francia y Estados Unidos. También ha sido asesor de la Corte Penal Internacional y de la Procuraduría General de la República. Actualmente, es investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, consejero científico de la Fundación Alexander von Humboldt en Bonn, Alemania, e investigador invitado en el Instituto Max Planck para el Derecho penal extranjero e internacional de Friburgo, Alemania.
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rrera profesional, ¿qué importaciones legales cree que podrían mejorar el sistema de procuración de justicia en México? Es necesario fortalecer el programa de identificación de los ciudadanos, lo cual se pretendía conseguir con la CURP, que por cierto no ha sido posible terminar; crear bancos de datos que puedan llevar información cruzada, sobre todo para la localización de personas que han cometido delitos; utilizar medios tecnológicos para prevenir el delito, como la instalación de cámaras; una fuerte campaña de promoción de los valores y la convivencia pacífica. En general, se deben adoptar diversas medidas de política criminal para prevenir el delito, pero, por favor, ¡ya basta de reformas penales! Considerando sus trabajos sobre los aspectos jurídicos, filosóficos, religiosos y médicos de la eutanasia, ¿cuál es su opinión respecto a este controversial tema? La vida es el bien jurídico más importante, por lo cual se sanciona severamente a quien priva de la vida a otro, no sólo porque elimina a su titular sino porque también cimbra los cimientos de la sociedad de la que forma parte. Así, la preservación de la vida se convierte en un bien jurídico en el cual confluye el interés de su titular y el de la sociedad. Pero ¿qué sucede cuando el primero decide suicidarse? ¿Debe la
sociedad impedirlo y utilizar al efecto el derecho penal? La pregunta sería absurda cuando el suicida consigue su objetivo, porque ya no hay sanción que se pueda aplicar, ¿pero si no lo consigue y sigue vivo? ¿Y si decide que otro lo prive de la vida? En este contexto surge la pregunta sobre los alcances del derecho a la vida: ¿puedo disponer libremente de mi vida hasta decidir válidamente suprimirla, o la sociedad y el Estado lo pueden prohibir jurídicamente? Es claro que desde el punto de vista filosófico el hombre es un fin en sí mismo y no un instrumento social, que desde la perspectiva religiosa sólo Dios puede suprimir el don que le dio y que los médicos deben preservar la vida porque a ello se comprometieron con el juramento hipocrático, pero también se comprometieron a no prolongar de manera innecesaria el dolor y la agonía. Por otra parte, sicológicamente la vida sólo tiene sentido cuando hay objetivos y por esa razón sólo su titular puede saber cuándo la vida le significa el medio para conseguirlos, y cuando éstos se pierden no tiene validez ninguno de dichos puntos de vista. Así, el ejercicio de la vida se erige como un derecho personalísimo en el que sólo el titular puede decir libremente si lo suprime, por lo cual se debe sancionar a quien interfiere en dicha decisión fundamental. Pero en los casos de enfermedades terminales o de graves minusvalías que impidan a la persona causar su propia muerte, surge la pregunta: ¿se debe sancionar a quien provoca la muerte de quien lo solicita? Desde mi punto de vista el Estado y la sociedad deben buscar todos los medios, comenzando con la participación de la familia, la sociedad, los médicos y los ministros de cultos religiosos, para ayudar a encontrar a la persona un objetivo para seguir en la lucha por la vida. Empero, si el paciente ha sido debidamente informado, los medios antes señalados fracasan, el tratamiento médico sólo supone un encarnizamiento terapéutico y la persona manifiesta de manera seria, informada y reiterada que quiere morir, entonces, y sólo entonces, se debe permitir la privación de la vida al enfermo que así lo solicitó. Por supuesto que todo lo que he expuesto de manera general supone una regulación minuciosa, que aclara mu-
Para mejorar el funcionamiento de nuestro sistema de procuración y administración de justicia era necesario adoptar medidas de política criminal antes de recurrir a la reforma penal cho de lo que he señalado, pero se debe ser muy cauto si lo anterior se trata de aplicar en un país como México, en el que la experiencia muestra que se legisla al vapor... Y éste es un tema que requiere un amplio debate social, filosófico, ético, religioso y médico, pero, sobre todo, ¡informado! Finalmente, ¿cuáles han sido sus principales funciones como consejero científico de la Fundación Alexander von Humboldt en Bonn, Alemania? Como becario de la fundación Alexander von Humboldt fui seleccionado entre 86 mexicanos para difundir en nuestro país los diferentes programas de becas posdoctorales que ofrece la fundación a científicos altamente calificados, sin importar el área del conocimiento, que quieran desarrollar su proyecto de investigación en Alemania. Se
trata de la fundación más importante del mundo, no sólo por su presupuesto y por el monto de la beca, sino también por las ventajas que ofrece a sus ex becarios de por vida. Entre los ex becarios se encuentran presidentes y funcionarios de alto nivel de algunos países y de organismos internacionales, premios Nobel, etcétera. Pese a lo extraordinario de las becas de la fundación Alexander von Humboldt, ésta es muy poco conocida en México y anualmente se presentan contados candidatos mexicanos. Por ejemplo, yo soy el primer jurista mexicano en obtenerla, pese a que la fundación data de 1860. Precisamente en este año he participado en congresos internacionales con la intención de diseñar estrategias que me ayuden a cumplir con mi misión de incrementar el número de becarios mexicanos.
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Cecilia Flores Rueda
La renuncia al derecho de objetar Consideraciones en torno al artículo 1420 del Código de Comercio A raíz del conocido “caso Infored”,1 cuya ejecución del laudo rendido en el arbitraje sigue aún pendiente, se ha cuestionado la validez del artículo 1420 del Código de Comercio, relativo a la renuncia al derecho de objetar en el arbitraje. En opinión de la autora —abogada del área de arbitraje en el despacho Santamarina y Steta y presidenta del Comité de Jóvenes Árbitros de la Cámara de Comercio Internacional en México—, tal cuestionamiento es injustificado y nos ofrece sus argumentos al respecto. Legislación de arbitraje comercial en México En 1993 México adoptó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo),2 incorporándola al título IV del libro V del Código de Comercio.3 La Ley Modelo fue elaborada por el Grupo de Trabajo de Conciliación y Arbitraje de UNCITRAL con el propósito de ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral mediante la inclusión de los rasgos particulares y las necesidades del arbitraje comercial.4 Actualmente, son más de 160 países los que, como México, han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo;5 lo anterior obedece a que refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes orde-
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namientos jurídicos o sistemas económicos del mundo. La Ley Modelo regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y la competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo. Asimismo, consagra como principios básicos: a) la libertad y la autonomía de las partes para diseñar el procedimiento y b) el papel limitado de los tribunales judiciales en la asistencia y el control del arbitraje. De esta manera, en virtud de la incorporación de la Ley Modelo, México cuenta con una legislación moderna y eficaz en materia de arbitraje, que observa los principios universalmente aceptados, como es la renuncia del derecho a objetar.
El artículo 1420 del Código de Comercio El texto del artículo 1420 del Código de Comercio, que corresponde al artículo 4 de la Ley Modelo, es el siguiente: “Artículo 1420. Si una parte prosigue el arbitraje sabiendo que no se ha cumplido alguna disposición del presente título de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora justificada o, si se prevé un plazo para hacerlo y no lo hace, se entenderá renunciado su derecho a impugnar”. Esta disposición reconoce el derecho de las partes en el arbitraje a objetar cualquier irregularidad del procedimiento, en caso de que llegue a presentarse; por ejemplo, si se ignoró alguna disposición aplicable al procedimiento o si el tribunal no se integró conforme a lo previsto en el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, de acuerdo con la misma disposición, la parte afectada debe objetar la irregularidad tan pronto como tenga conocimiento de ésta, ya que de lo contrario se considera que ha renunciado a su derecho a hacerlo. Por esta razón no se puede presentar una objeción después de que se haya iniciado un procedimiento ante los tribunales judiciales, con el propósito de atacar el laudo, si dicha objeción no se hizo valer en el arbitraje. La renuncia al derecho de objetar Así, la renuncia al derecho de objetar consiste en que una parte no puede alegar irregularidades del procedimiento si no las hizo valer en tiempo, habiendo podido hacerlo. La falta de objeción oportuna de la parte afectada da lugar a asumir que tenía conocimiento de que se había dejado de cumplir algún requisito, pero decidió no hacer valer su derecho, por lo que en el futuro no puede alegarlo legítimamente.6
La base del principio se encuentra en el conocimiento que la parte afectada tuvo de la irregularidad.7 Por tanto, el conocimiento es un elemento esencial para considerar que hubo renuncia. Éste puede probarse directamente o inferirse de situaciones que demuestren que la parte conoció la irregularidad. La irregularidad o el incumplimiento debe versar sobre cualquiera de las disposiciones del reglamento de arbitraje que se trate, cualesquiera otras normas aplicables al procedimiento, cualquier instrucción del tribunal arbitral o cualquier estipulación contenida en el acuerdo de arbitraje relacionada con la constitución del tribunal arbitral o con el desarrollo del proceso. Esto es, sobre disposiciones no imperativas o que admiten ser modificadas por las partes,8 aunque por ser el arbitraje un procedimiento consensual, son pocas las disposiciones que no pueden ser modificadas por las partes. En cuanto al momento para hacer valer la objeción: a) De haberse establecido un plazo, la objeción debe presentarse dentro de tal plazo. Por ejemplo, hay disposiciones que establecen un plazo para que las partes hagan valer sus objeciones; es el caso del artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que establece que la Secretaría comunicará a las partes los hechos o las circunstancias susceptibles de poner en duda la independencia de la persona propuesta como árbitro y que fijará un plazo para que éstas manifiesten sus comentarios. b) De no haberse establecido un plazo, la parte afectada debe hacer valer la objeción de manera oportuna; la oportunidad se determina dependiendo de las circunstancias de cada caso, por lo que no hay una regla a seguir. Por otra parte, en caso de cualquier complicación durante el procedimiento, ésta puede solucionarse mediante la facultad del tribunal arbitral para conducir el arbitraje.9 La finalidad de la renuncia al derecho de objetar consiste en impedir que más tarde en el arbitraje se presenten objeciones de mala fe o que pudieron haberse hecho con anterioridad, o que en el procedimiento de reconocimiento y ejecución, o en el de nulidad del laudo, la
parte vencida trate de atacar injustificadamente el laudo. Por lo anterior, para impedir que se considere que una parte ha renunciado al derecho de objetar, en caso de que se considere que se ha presentado alguna irregularidad en el procedimiento, la parte afectada debe protestarla, de modo que se entienda que no la ha consentido y pueda hacerla valer ya sea en el procedimiento de reconocimiento y ejecución o en el de nulidad del laudo. El principio de renuncia se entiende implícito en el de buena fe, que rige todo procedimiento, incluido el de arbitraje,10 y que está plenamente reconocido en los sistemas jurídicos. Por lo que hace al Derecho mexicano, está expresamente previsto en el artículo 1796 del Código Civil Federal, confirmado por la jurisprudencia y sostenido por la doctrina. Incluso, precisamente por considerar que el principio de renuncia está implícito en el de buena fe, en algún momento los redactores de la Ley Modelo consideraron prudente omitirlo; sin embargo, finalmente decidieron establecerlo de manera expresa, en virtud de su importancia. En palabras de uno de los redactores: “De hecho, [el principio de la renuncia al derecho de objetar] bien pudo haberse entendido implícito en la Ley Modelo aun cuando no se hubiera establecido implícitamente. Durante las deliberaciones de la Comisión [se refiere a UNCITRAL] se hizo notar que la importancia del artículo 4 radica en parte en el hecho de informar a los árbitros sin mucha experiencia de este principio legal de la renuncia. En todo caso, la Comisión consideró que el artículo 4 era útil para ayudar a que el procedimiento arbitral funcionara eficientemente y conforme a la buena fe y que proporcionaría aún más uniformidad a las legislaciones en la materia”.11 Además, se considera que si el que puede hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe, puesto que debía haber manifestado su disentimiento.12 Por otro lado, la renuncia al derecho de objetar está prevista en diversos reglamentos de arbitraje. Tal es el caso de los artículos: 33 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional; 25 del Reglamento del International Centre for Dispute Resolution (ICDR); 32.1
del Reglamento de la London Court of International Arbitration (LCIA); 30 del Reglamento de UNCITRAL; 27 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA); 35 del Reglamento de la CANACO, y 41 del Reglamento del Centro de Arbitraje de México (CAM). Asimismo, diversas legislaciones sobre arbitraje prevén disposiciones similares, como los artículos: 73 de la ley de arbitraje inglesa (Arbitration Act 1996) y 4 de la ley de arbitraje canadiense (International Commercial Arbitration Act RSBC 1996). La renuncia al derecho de objetar es equiparable a la preclusión La renuncia al derecho de objetar es un principio ampliamente aceptado en los sistemas jurídicos civilistas y anglosajones. Se considera que guarda similitud con conceptos como preclusión, abuso del derecho, venire contra factum proprium, fraus legis y estoppel.13 A continuación me referiré a la preclusión, por ser la figura del procedimiento judicial equiparable a la renuncia al derecho de objetar. La preclusión es un importante factor de seguridad e irreversibilidad en el desarrollo del proceso. Es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, que puede resultar de cualquiera de las siguientes situaciones: a) por no haber observado el orden u oportunidad prevista por la ley para realizar un acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra o c) por haberse ejercido esa facultad con anterioridad, es decir, por haberse consumado.14 De esta manera, la preclusión opera cuando una parte no hace valer su derecho en la oportunidad prevista para ello: “La preclusión es uno de los principios que rigen el proceso y se funda en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, esto es, en virtud del principio de la preclusión, extinguida o consumada la oportunidad procesal para realizar un acto, éste ya no podrá ejecutarse nuevamente.15 En el Derecho procesal mexicano, el artículo 288 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece de mane-
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ra categórica el principio de preclusión por vencimiento de los plazos procesales, sin restricción alguna.16 Por su parte, los tribunales judiciales han basado algunas de sus decisiones en la figura de la preclusión. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) estableció que “la mencionada institución jurídica procesal, consistente en la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, contribuye a que el proceso en general, para cumplir sus fines, se tramite con la mayor celeridad posible, pues por virtud de la preclusión, las distintas etapas del procedimiento adquieren firmeza, dando sustento a las fases subsecuentes, de modo que el juicio se desarrolle ordenadamente y se establezca un límite a la posibilidad de discusión, en aras de que
conflictos suscitados en materia mercantil que consiste en el sometimiento voluntario de las partes a un árbitro, las cuales optan por la no intervención de la autoridad judicial, esencialmente por cuestiones de celeridad, pragmatismo y expeditez procesal […] Esto es, el legislador dispuso la manera en que los incidentes de nulidad de laudo arbitral no desvirtuaran la naturaleza y la celeridad de los procedimientos seguidos en arbitraje, pues el mencionado artículo 360 prevé con mayor premura la tramitación de dichas cuestiones incidentales; de ahí que establezca la señalada irrecurribilidad, pues sería absurdo que se siguieran procedimientos arbitrales ágiles y sencillos y las cuestiones incidentales relativas no se tramitaran con celeridad”.19
En el caso Infored, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y el 1420 del Código de Comercio, Grupo Radio Centro renunció a su derecho de objetar la integración del tribunal arbitral, por lo que ahora que resultó vencida en el arbitraje, no puede alegarlo válidamente. la controversia planteada se solucione en el menor tiempo posible, observando el principio de impartición de justicia pronta previsto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.17 Interpretación armónica del título IV del libro V del Código de Comercio La legislación en materia de arbitraje debe interpretarse armónicamente; esto incluso fue reconocido por la SCJN cuando resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 1435 del Código de Comercio.18 Los procedimientos de nulidad y de ejecución del laudo previstos en los artículos 1457 y 1462 del Código de Comercio deben tramitarse con la mayor celeridad, ya que al someterse al arbitraje lo que buscaron las partes fue dar una solución expedita y eficaz a sus controversias. Lo anterior también ha sido establecido jurisprudencialmente por la SCJN: “El procedimiento arbitral es un medio alternativo de solución de
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De esta manera, el mencionado artículo 1420 evita que los procedimientos de nulidad y ejecución del laudo se vean entorpecidos por cuestiones que en su caso debieron haberse hecho valer con anterioridad, es decir, cuando se tuvo conocimiento de ellas. Por ejemplo, tratándose de alguna cuestión relativa a la integración del tribunal arbitral o a las cualidades de los árbitros, las partes deben hacerla valer oportunamente, esto es, durante el arbitraje, mediante el procedimiento de recusación previsto en el artículo 1429 del Código de Comercio.20 Aspectos constitucionales del artículo 1420 del Código de Comercio Por otro lado, no puede decirse que el artículo 1420 del Código de Comercio viola la garantía de audiencia constitucional debido a que, como se señaló, precisamente esa disposición concede a las partes en el arbitraje la oportunidad de objetar cualquier incumplimiento del acuerdo de arbitraje. Sin embargo,
por la seguridad jurídica que debe privar siempre, tal objeción debe realizarse de manera oportuna, de lo contrario, de acuerdo con las reglas del consentimiento, se entiende que se ha renunciado al derecho a presentar la objeción. Tampoco puede decirse que dicho artículo limita el acceso a la justicia, ya que el arbitraje es un método de solución de controversias, en el que las partes pueden establecer las reglas a seguir en el procedimiento. Esto fue claramente establecido por la SCJN en la jurisprudencia: “Juicio arbitral. Se consienten expresamente los preceptos de la ley que consignan el juicio arbitral, si en un contrato las partes acuerdan, para el caso de conflicto, someterse al mismo”.21 El artículo 1420 del Código de Comercio incluso es acorde con los principios de prontitud e inmediatez consagrados en el artículo 17 constitucional, ya que la objeción oportuna de cualquier irregularidad, en caso de que se presente, repercute en una solución rápida a las controversias, lo que ha sido plasmado en la tesis “Reconvención de reconocimiento y ejecución en el incidente de nulidad de laudo arbitral. No es contraria al principio de celeridad procesal”.22 Casos en que se ha renunciado al derecho de objetar Varios han sido los casos en los que se ha considerado que una de las partes renunció al derecho de objetar. A continuación se hace referencia a algunos de ellos: a) En el caso China Nanhai Oil Joint Service Corporation, Shenzhen Branch v. Gee Tai Holdings Co. Ltd. la demandante solicitó la ejecución de un laudo de la Subcomisión de Shenzhen de la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). La demandada se opuso a la ejecución del laudo alegando que la composición del tribunal arbitral no se había realizado conforme a lo estipulado en el acuerdo de arbitraje, ya que en éste se había designado como tribunal arbitral a la CIETAC de Beijing y no a la CIETAC de Shenzhen. El tribunal judicial de Hong Kong sostuvo que la demandada había renunciado a su derecho de plantear una cuestión de competencia al haber participado en el arbitraje de Shenzhen sin haber objetado su competencia.23
b) En un caso de la Federación Rusa, la demandante presentó un arbitraje ante la Comisión de Arbitraje Marítimo de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación de Rusia, sin que la demandada objetara la competencia. Tras perder el caso, la demandada intentó que los tribunales estatales desestimaran el laudo, alegando que el tribunal arbitral no era competente para resolver la controversia. El presidium del Tribunal Supremo de la Federación de Rusia estimó que la demandada había objetado la competencia del tribunal arbitral cuando éste ya había dictado el laudo y en aquel momento ya había quedado establecido el acuerdo de arbitraje en forma de intercambio de escritos de demanda y contestación, en el cual una de las partes alegó la existencia de un acuerdo de arbitraje y la otra no lo negó. Asimismo, dicho tribunal estimó que una parte que sabe que no se ha cumplido con alguna disposición de la Ley de Arbitraje Comercial de la Federación de Rusia, que las partes hubieran podido derogar, o con cualquier requisito estipulado en el acuerdo de arbitraje, y que a pesar de ello sigue adelante con el arbitraje, sin formular objeción respecto de ese cum-
plimiento sin retraso indebido, o, si se hubiere fijado un plazo para hacerlo, sin respetar dicho plazo, se considera que ha renunciado a su derecho de objetar.24 c) En Alemania se presentó un arbitraje que versaba sobre el pago de una considerable suma de honorarios profesionales, adeudada a un despacho de abogados. En el procedimiento de ejecución del laudo la parte vencida alegó que durante el arbitraje se habían presentado diversas irregularidades; sin embargo, el tribunal judicial determinó que conforme al Código de Procedimientos Civiles alemán, que regula el arbitraje, había precluido el derecho para hacer valer irregularidades procesales del arbitraje.25 El caso Infored El caso se deriva del Contrato de Prestación de Servicios de Producción de Noticiarios, Programas Informativos y Eventos Especiales, celebrado entre Infored y Grupo Radio Centro. En dicho contrato, las partes se sometieron al arbitraje para solucionar sus controversias y acordaron lo siguiente en relación con la integración del tribunal arbitral: “El procedimiento de arbitraje se
llevará ante tres árbitros neutrales, de acuerdo con lo establecido más adelante. Radio Centro designará un árbitro y el conductor de Monitor de la Mañana e Infored designarán a otro dentro de los 15 (quince) días siguientes a la designación del último de los primeros dos. Los árbitros designarán de entre ellos a aquel árbitro que fungirá como presidente del tribunal, dentro de los 5 (cinco) días siguientes a la fecha de la última de sus designaciones. Si cualquier designación de los árbitros no se hace dentro de los plazos aquí establecidos, la Cámara de Comercio Internacional hará dicha designación a solicitud de cualquier parte. Los árbitros deberán ser capaces de leer, escribir y conversar con soltura tanto en inglés como en español y deberán ser expertos en la materia en cuestión”. Durante el arbitraje, mismo que se tramitó de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, ambas partes intervinieron en la integración del tribunal arbitral: Infored designó un árbitro, Grupo Radio Centro designó al segundo y los árbitros así nombrados designaron al tercero, quien se desem-
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peñó como presidente del tribunal arbitral. Al hacer la designación del árbitro que le correspondía, Grupo Radio Centro incluso señaló que el árbitro reúne las características pactadas en el compromiso arbitral. Conforme al artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, las partes tienen derecho a recusar a los árbitros por falta de independencia o por cualquier otro motivo.26 Asimismo, conforme al artículo 33 de dicho ordenamiento, las partes tienen derecho a objetar cualquier incumplimiento relacionado con la constitución del tribunal arbitral. Sin embargo, las partes continuaron con el arbitraje, sin recusar a los árbitros y sin objetar la constitución del tribunal arbitral.27 Posteriormente, el laudo que se dictó fue anulado en una primera instancia, por considerar que el tribunal arbitral no se había integrado conforme al acuerdo de arbitraje. En dicho acuerdo, las partes establecieron que los árbitros debían ser expertos en la materia en cuestión y en opinión del juez 63 de lo civil en el Distrito Federal que anuló el laudo, los árbitros que integraron el tribunal arbitral no lo eran; sin embargo, como mencioné, las partes no hicieron valer tal objeción durante el arbitraje, por lo que renunciaron a su derecho de objetar. Después de ir y venir a través de distintas instancias judiciales, por más de cinco años, la ejecución del laudo sigue pendiente, ahora debido a que se ha cuestionado la constitucionalidad del referido artículo 1420 del Código de Comercio. Conclusiones • En virtud de la incorporación de la Ley Modelo, la legislación en materia de arbitraje contiene principios universalmente aceptados. Uno de esos principios es el de la renuncia al derecho de objetar, contenido en el artículo 1420 del Código de Comercio. • Conforme a este principio, las partes tienen derecho de objetar cualquier irregularidad del arbitraje, siempre y cuando lo hagan de manera oportuna, ya que de lo contrario se considera que aun cuando la parte afectada tuvo conocimiento de la irregularidad, decidió no hacer valer su derecho, por lo que en el futuro no puede alegarlo legítimamente.
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• La base del principio se encuentra en el conocimiento que la parte afectada tuvo de la irregularidad que en su caso pudiera presentarse. • La finalidad de la renuncia al derecho de objetar consiste en impedir que más tarde se presenten objeciones de mala fe o que pudieron haberse hecho con anterioridad, o que en el procedimiento de nulidad o de reconocimiento y ejecución del laudo, la parte vencida trate de atacar injustificadamente el laudo. • El principio de renuncia se entiende implícito en el de buena fe y es ampliamente aceptado en los sistemas jurídicos, tanto civilistas como anglosajones. • La preclusión es equiparable a la renuncia al derecho de objetar y un importante factor de seguridad e irreversibilidad en el desarrollo del proceso. Es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal y opera cuando una parte no hace valer su derecho en la oportunidad prevista para ello. • La legislación en materia de arbitraje debe interpretarse armónicamente. Así, conforme a los artículos 1457 y 1462, el artículo 1420 del Código de Comercio evita que los procedimientos de nulidad y de reconocimiento y ejecución se vean entorpecidos por cuestiones que debieron haberse hecho valer con anterioridad. • El señalado artículo 1420 del Código de Comercio no viola la garantía de audiencia constitucional, ya que se respeta el derecho de las partes en el arbitraje a objetar cualquier incumplimiento, siempre y cuando por seguridad jurídica lo hagan de manera oportuna. • Dicho artículo es acorde con los principios de prontitud e inmediatez consagrados en el artículo 17 constitucional, ya que la objeción oportuna repercute en una solución rápida a las controversias. • En el caso Infored, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y el 1420 del Código de Comercio, Grupo Radio Centro renunció a su derecho de objetar la integración del tribunal arbitral, por lo que ahora que resultó vencida en el arbitraje, no puede alegarlo válidamente.
1 Caso 12138/KGA de la Cámara de Comercio Internacional entre Infored, S.A. de C.V., y José Elías Gutiérrez Vivó (Infored) en contra de Grupo Radio Centro S.A. de C.V. (ahora Grupo Radio Centro, S.A.B. de C.V.) (Grupo Radio Centro). 2 Véase www.uncitral.org. 3 El título IV del libro V del Código de Comercio fue modificado y adicionado por el “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Civiles”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de julio de 1993. 4 Véase www.uncitral.org. 5 Los siguientes países han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo (conforme al texto aprobado en 1985): Alemania (1998), Armenia (2006), Australia (1991), Austria (2005), Azerbaiyán (1999), Bahrein (1994), Bangladesh (2001), Belarus (1999), Bulgaria (2002), Camboya (2006), Canadá (1986), Chile (2004), China (en la Región Administrativa Especial de Hong Kong [1996] y en la Región Administrativa Especial de Macao [1998]), Chipre (2001), Croacia (2001), Dinamarca (2005), Egipto (1996), Eslovenia (2008),* Estonia (2006), España (2003), Estados Unidos de América (en California [1996], Connecticut [2000], Illinois [1998], Luisiana [2006], Oregon y Texas), la ex República Yugoslava de Macedonia (2006), la Federación de Rusia (1993), Filipinas (2004), Grecia (1999), Guatemala (1995), Honduras (2000), Hungría (1994), India (1996), Irán (República Islámica de) (1997), Irlanda (1998), Japón (2003), Jordania (2001), Kenya (1995), Lituania (1996), Madagascar (1998), Malta (1995), Mauricio (2008),* México (1993), Nicaragua (2005), Nigeria (1990), Noruega (2004), Nueva Zelandia (1996, 2007),* Omán (1997), Paraguay (2002), Perú (1996, 2008),* Polonia (2005), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Escocia [1990] y las Bermudas, territorio de ultramar del Reino Unido), República de Corea (1999), República Dominicana (2008), Serbia (2006), Singapur (2001), Sri Lanka (1995), Tailandia (2002), Túnez (1993), Turquía (2001), Ucrania (1994), Uganda (2000), Venezuela (República Bolivariana de) (1998), Zambia (2000) y Zimbabwe (1996). [* Estos países adoptaron el texto de la Ley Modelo con las enmiendas aprobadas en 2006.] 6 Yves Derains y Eric A. Schwartz, El nuevo reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Oxford University Press, México, 2001, pp. 423-426. 7 Artículo 1803 del Código Civil Federal. 8 Howard M. Holtzmann y Joseph E Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Kluwer Law and Taxation Publishers, Países Bajos, 1989, p. 198. 9 Artículo 1435 del Código de Comercio. 10 Marc Blessing, Introduction to Arbitration — Swiss and International Perspectives, Helbing & Lichtenhahn, Suiza, 1999, pp. 119-120. 11 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus, op. cit., p. 198. La traducción es de la autora. 12 José Luis la Cruz Berdejo, Sancho Rebullido, Francisco de Asís et al., Derecho de las obligaciones, vol. I, 3ª ed., José María Bosch Editor, España, 1994, pp. 412413. 13 Véase abuse of right y estoppel en Glossary of Arbitration and ADR Terms and Abbreviations, 2ª ed., Asociación Suiza de Arbitraje, ASA Special Series, núm. 27, Suiza, 2006, pp. 5 y 19. Véase también abuse of process, estoppel y waiver en Black’s Law Dictionary, 6ª ed. abreviada, West Publishing Co., Estados Unidos de Norteamérica, 1991, pp. 6, 383 y 1092. Véase igualmente “abuso del derecho” y “preclusión” en Nuevo diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Porrúa, México, 1998, tomo I, p. 30, y tomo IV, pp. 2950-2952. 14 José Ovalle Favela, Teoría general del proceso, 2ª ed., Harla, México, 1994, p. 189. 15 Jurisprudencia: “Preclusión. Es una figura jurídica
que extingue o consuma la oportunidad procesal para realizar un acto”, novena época, núm. registro: 187149, instancia: primera sala, jurisprudencia, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, abril de 2002, materia(s): común, tesis: 1a./J. 21/2002, p. 314. Amparo directo 4398/87, Agustín González Godínez y otra, 15 de diciembre de 1987, cinco votos, ponente: Mariano Azuela Güitrón, secretaria: María Estela Ferrer MacGregor Poisot. Inconformidad 60/2000, Contralor General del Distrito Federal, 26 de abril de 2000, cinco votos, ponente: Juan N. Silva Meza, secretario: Roberto Javier Sánchez Rosas. Inconformidad 339/99, Fausto Rafael Pérez Rosas, 17 de mayo de 2000, cinco votos, ponente: Juventino V. Castro y Castro, secretario: Roberto Javier Sánchez Rosas. Reclamación 2/2000, Luis Ignacio Ayala Medina Mora y otra, 17 de noviembre de 2000, unanimidad de cuatro votos, ausente: Juventino V. Castro y Castro, ponente: Juan N. Silva Meza, secretario: Manuel González Díaz. Contradicción de tesis 92/2000-PS, entre las sustentadas por los tribunales colegiados segundo, tercero, séptimo y decimosegundo, todos en materia civil del primer circuito, 19 de septiembre de 2001, mayoría de cuatro votos, disidente: Juventino V. Castro y Castro, ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas, secretario: Heriberto Pérez Reyes. Tesis de jurisprudencia 21/2002, aprobada por la primera sala de este Alto Tribunal, en sesión del 20 de marzo de 2002, por unanimidad de cinco votos de los señores ministros presidente Juan N. Silva Meza, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. 16 Véase “preclusión” en el Nuevo diccionario jurídico mexicano, op. cit., p. 2952. 17 Tesis: “Preclusión. Supuestos en los que opera”, novena época, núm. registro: 168293, instancia: segunda sala, tesis aislada, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, diciembre de 2008, materia(s): común, tesis: 2a. CXLVIII/2008, p. 301. Contradicción de tesis 41/2008-PL, entre las sustentadas por los tribunales colegiados cuarto en materia administrativa del tercer circuito y segundo en materia civil del sexto circuito, 5 de noviembre de 2008, cinco votos, ponente: Genaro David Góngora Pimentel, secretario: Rómulo Amadeo Figueroa Salmorán. [Nota: esta tesis no constituye jurisprudencia, ya que no resuelve el tema de la contradicción planteada.] 18 Amparo en revisión 759/2003, quejoso: Teléfonos de México, S.A. de C.V. El asunto fue resuelto por la SCJN mediante sentencia fechada el 30 de junio de 2004. 19 Jurisprudencia: “Laudo arbitral. El artículo 1469 del Código de Comercio, al disponer que la resolución del incidente de nulidad relativo es irrecurrible, no viola la garantía de acceso a la tutela jurisdiccional”, núm. registro: 170495, localización: novena época, instancia: primera sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, enero de 2008. p. 423, tesis: 1a. CCLVIII/2007, tesis aislada, materia(s): constitucional, civil. Amparo en revisión 560/2007, Certificados Integrales Funcionales, S.A. de C.V., 31 de octubre de 2007, cinco votos, ponente: Sergio A. Valls Hernández, secretaria: Miriam Flores Aguilar. 20 En el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional el procedimiento de recusación está contenido en el artículo 11. 21 Instancia: tercera sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación, parte: X-agosto, tesis: 3a. LX/92, p. 153. Amparo en revisión 944/91, Martha Villanueva Villegas, 6 de julio de 1992, mayoría de tres votos contra el del ministro Ignacio M. Cal y Mayor Gutiérrez, ausente: Miguel Montes García, ponente: José Trinidad Lanz Cárdenas, secretario: Arturo García Torres. 22 Núm. registro: 167399, localización: novena época, instancia: tribunales colegiados de circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIX, abril de 2009, p. 1954, tesis: I.3o.C.728 C, tesis aislada, materia(s): civil, tercer tribunal colegiado en materia civil del primer circuito. Amparo en revisión 274/2008, Maquinaria Igsa, S.A. de C.V., 4 de diciembre de 2008, unanimidad de votos, ponente: Neófito López Ramos, secretario: José Luis Evaristo Villegas. 23 CLOUT, caso 76, Hong Kong, High Court of Hong Kong (juez Kaplan), 13 de julio de 1994, resumen preparado por la Secretaría de UNCITRAL, www.uncitral.org. 24 CLOUT, caso 637, Federación de Rusia, presidium del Tribunal Supremo de la Federación de Rusia, 24 de noviembre de 1999, resumen preparado por A. S. Komarov y B. R. Karabelnikov, www.uncitral.org. Publicado también en la revista Mezhdunarodnyy Kommercheskiy Arbitrazh [International Commercial Arbitration], núm. 1, 2004. 25 CLOUT, caso 659, Alemania, Oberlandesgericht Naumburg, 10 Sch 8/01, 21 de febrero de 2002, resumen preparado por Stefan Kröll, www.uncitral.org. Publicado también en Neue Juristische Wochenschrift-Rechtspreschungsreport 71, 2003, y en Online Database on Arbitration Law: www. dis-arb.de. 26 El artículo 11 del Reglamento de Arbitraje establece lo siguiente: “1. La demanda de recusación de un árbitro, fundada en una alegación de falta de independencia o en cualquier otro motivo, deberá presentarse ante la Secretaría mediante un escrito en donde se precisen los hechos y las circunstancias en que se funda dicha demanda. 2. Para que sea admisible, la demanda de recusación deberá ser presentada por la parte interesada dentro de los 30 días siguientes a la recepción por ésta de la notificación del nombramiento o confirmación del árbitro, o dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que dicha parte fue informada de los hechos y las circunstancias en que funda su demanda, si dicha fecha es posterior a la recepción de la mencionada notificación. 3. La Corte debe pronunciarse sobre la admisibilidad y, al mismo tiempo y si hubiere lugar a ello, sobre el fondo de la demanda de recusación, después que la Secretaría haya otorgado al árbitro en cuestión, la(s) otra(s) parte(s) y, si es el caso, a los demás miembros del tribunal arbitral la oportunidad de presentar sus comentarios por escrito dentro de un plazo adecuado. Dichos comentarios deberán ser comunicados a las partes y a los árbitros”. 27 Constancia expedida por la Secretaría General de la Corte Internacional de Arbitraje de fecha 7 de abril de 2006, www.grupomonitor.com.mx.
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Diego Zavala Derecho familiar Porrúa, México, 2008 Juan Carlos Gómez Martínez
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nte la situación actual de la familia mexicana, resquebrajada por la frecuencia del divorcio, Diego Zavala —consejero de la Judicatura del Distrito Federal y magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal— nos ofrece la segunda edición de esta obra, publicada por editorial Porrúa, que es el resultado de los muchos años que ha impartido cátedra a nivel universitario, en la que analiza los temas fundamentales del derecho de familia. Su libro ha tenido una muy buena acogida. Tan es así que acaba de aparecer la segunda edición. ¿Qué novedades contiene? En general el libro está actualizado. Contiene todas las reformas aprobadas por la Asamblea Legislativa hasta antes de que se mandó a imprenta. En todo caso, y por el motivo que referí, no toco lo relativo al divorcio sin causales, o como se le conoce comúnmente, “divorcio exprés”, pues ya no hubo tiempo de considerarlo. ¿Cuál es su opinión acerca de esta polémica figura, recientemente in-
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troducida en el Código Civil del Distrito Federal? En lo personal considero que el divorcio sin causales equivale a la antigua figura del repudio. Con esta reforma incluso se le quita al matrimonio su carácter de contrato, por la sencilla razón de que se deja a la voluntad de una de las partes la finalización de la vigencia del matrimonio. Además, veo que este afán legislativo que existe hoy en día lo único que ha provocado es parchar las leyes de manera desordenada. Verá usted, con la supresión de la primera fracción del artículo 267, relativa al adulterio, ahora resulta que ya no existe el deber de fidelidad entre los cónyuges. ¿No es esto criticable? ¿Cómo concibió esta obra? Es el producto de muchos años de impartir cátedra en la UNAM, en la Iberoamericana y en La Salle. Este libro empezó, como muchos otros, como una recopilación de notas y apuntes, y su posterior pulimiento, los cuales fueron enriquecidos con las diversas reformas legales que se han aprobado al respecto. Con una destacada carrera como litigante en materia civil, ¿por qué no escribió un texto acerca de obligaciones o contratos? Por una sencilla razón: nunca he creído en la llamada “autonomía científica” del derecho de familia, pues siempre he sido un convencido de que esta
última materia ha sido, es y seguirá siendo, una parte del Derecho civil. Recuerdo que cuando una vez le pregunté a un colega catedrático de la UNAM para que servía pregonar dicha autonomía, él simplemente contestó: “Pues para hacer congresos”. Finalmente, ¿por qué no ejerció la judicatura en una sala familiar, en lugar de hacerlo en una sala civil? Mire usted, como juzgador no es igual mermar bienes que quitarle la patria potestad a un padre. Ver llorar a una madre o a un niño es algo muy duro. Y en la materia civil siempre hay menos problemas de orden moral o sentimental.
Óscar Cruz Barney Ensayos para la historia jurídica del estado de Tabasco Oxford University Press/Universidad Olmeca, México, 2009
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l año 2010 será una fecha inolvidable para buena parte de la ciudadanía mexicana. Como todos sabemos, a lo largo de ese año se celebrará el bicentenario de nuestra Inde-
pendencia, así como el centenario de la Revolución, si es que todavía queda en los altos círculos oficiales y económicos algún tipo de culto o identificación con esta última. Pero por otra parte esa fecha también representará un tercer aniversario peculiar y significativo: el cumpleaños número 250 del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, la corporación jurídica más antigua del continente americano. Como parte de estas celebraciones Óscar Cruz Barney, actual presidente de dicho colegio y catedrático de universidades como la Panamericana, la Iberoamericana y la Olmeca de Tabasco, reúne en esta obra tres ensayos sobre la escasamente explorada historia jurídica de Tabasco. El primero de ellos versa acerca de las milicias coloniales formadas para esa antigua provincia
por el virrey conde de Revillagigedo; el segundo, sobre los inicios del Ilustre y Real Colegio de Abogados, y el tercero, en torno al tema de la codificación en Tabasco durante el siglo XIX. El desfile de fechas, eventos y personajes es apabullante. El estilo es claro y amigable para el lector. Sin embargo, quedan en pie varias preguntas: ¿qué debe entenderse en el medio jurídico nacional por un libro de “ensayos”?, ¿el ensayo jurídico se diferencia sustancialmente del estudio o del artículo académico?, ¿cómo debe abordar el historiador del Derecho, en plena exaltación de la interdisciplinariedad científica, los temas de su especialidad?, ¿la plausible e innegable búsqueda por la exactitud documental puede dejar algún resquicio para la toma de posición personal?
Consejo de la Judicatura Federal Revista del Instituto Federal de Defensoría Pública Núm. 7, México, 2009
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ntes de renunciar a la Dirección del Instituto Federal de Defensoría Pública, César Esquinca se dio tiempo para publicar el séptimo número de la revista del instituto que encabezó con tan buen éxito. Con un tiraje de 2,000 ejemplares y programada para ser distribuida de manera gratuita, esta publicación se ha consolidado como lugar de encuentro entre los abogados involucrados con la defensoría pública del Poder Judicial de la Federación. En este número —último, al menos, para Esquinca— se dan cita Sandra Lilia Álvarez Ruiz, que habla de la incongruencia legal del artículo 210 de la Ley de Amparo, en relación con el artículo 215 del Código Penal Federal; María Teresa de Jesús Corona, quien
denuncia la inconstitucionalidad de los retenes instaurados en las carreteras de México; José de Jesús Esqueda, que analiza la retroactividad de la jurisprudencia en materia penal; Honorio Hernández, quien hace una reflexión sobre los jueces de control, y Benjamín Rubio Chávez, que abunda sobre el derecho a la intimidad. Se incluye, asimismo, una sección de conferencias magistrales, donde destacan los textos de Sergio García Ramírez, Sergio Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Como en todos los trabajos de este corte, algunos artículos son incisivos e iluminadores, mientras otros son farragosos y predecibles. No obstante estos últimos, la revista ayuda a posicionar el papel de la defensoría públi-
ca en la visión de todos los mexicanos, particularmente de los que se mueven en el ámbito del Derecho penal. En sus nuevas tareas como consejero de la Judicatura Federal, Esquinca no tardará en inaugurar una revista tan interesante como la que deja.
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Isonomía. Revista de Teoría y Filosof ía del Derecho ITAM, Escuela Libre de Derecho, núm. 31 de octubre de 2009
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sonomía. Revista de Teoría y Filosof ía del Derecho, publicada por el Instituto Tecnológico Autónomo de México desde hace quince años, cuenta a partir de este número con el apoyo de la Escuela Libre de Derecho, con el propósito de consolidar su calidad y su prestigio. Esta alianza sin duda resultará exitosa, ya que dos de las mejores universidades de nuestro país en materia jurídica unen sus esfuerzos para el desarrollo y la divulgación de temas de interés filosóficojurídico. En este número, que se aboca al tema de los derechos de los niños, partici-
pa, con dos artículos, Mónica González Contró: “Los derechos de las niñas y los niños a 20 años de la Convención”, en el que la autora señala la ausencia de teoría y la carencia de un debate sólido que fortalezca el reconocimiento de los derechos de los niños, y “El derecho al juego como test-case de los derechos del niño y adolescente”, en el que, a partir del juego, propone configurar una posición jurídica de libertad en la que el titular actúe en la toma de decisiones. Por su parte, Isabel Fanlo Cortés contribuye con un ensayo titulado “‘Viejos’ y ‘nuevos’ derechos del niño. Un enfoque teórico”, en el que trata acerca de algunos problemas teóricos que se han suscitado a raíz del proceso de “especificación” de los derechos humanos en relación con el sujeto menor de edad. A su vez, Jorge F. Calderón Gamboa escribe “El castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas y adolescentes frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un desaf ío internacional”, donde analiza una opinión consultiva emitida por la Corte mediante la cual fija estándares regionales sobre la manera de regular la protección de los niños frente a toda forma de castigo corporal. También participa Emilio García Méndez con el estudio “Los menores de edad
Julieta Flores y Manuel Galván (coords.) Aula cordial: competencias ante la violencia escolar Yecolti, México, 2008
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as agresiones en el ámbito escolar, que son una consecuencia de la violencia que se manifiesta de distintas formas en nuestra sociedad, generan sufrimiento permanente y desestabilizan a los niños, sembrando confusión no sólo en las aulas y en las instituciones educativas, sino también en el ámbito familiar y comunitario. Además, en todo acto de violencia hay una consecuencia de carácter jurídico: la comisión de un delito, es decir, la acción u omisión de alguna conducta tipificada en el Código Penal. Sin embargo, la violencia en las escuelas ha
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sido ocultada, vista como un tema tabú debido a que, en términos generales, devela una mala imagen de la institución escolar. De ahí la pertinencia de este libro, dirigido a las personas que trabajan, estudian, auxilian y participan en las distintas actividades de las instituciones educativas, y más específicamente a los directores y profesores, con el propósito de proporcionarles herramientas para diseñar, ejecutar y evaluar proyectos, estrategias educativas y acciones preventivas que hagan frente a la violencia en las aulas.
en conflicto con la ley y el problema de los criterios de eficacia de la defensa jurídica. Un nudo gordiano”, en el que el autor aborda el tema sobre la relación tortuosa que se ha dado a lo largo de la historia entre los menores y el Derecho. Por otro lado, Cristina Lafont escribe un ensayo sobre la “Justicia global en una sociedad mundial pluralista”, en el que propone un análisis de dos de las más importantes teorías de la justicia contemporáneas: la propuesta por John Rawls en el liberalismo político y la inscrita en Entre facticidad y validez, de Jürgen Habermas. Además, María Laura Manríquez Pérez, en “Acción, conocimiento y dolo eventual”, se refiere a los problemas internos y externos que se generan en el estudio del dolo eventual como explicación humana de la acción. Por último, la revista incluye las notas de Manuel Atienza, quien en su colaboración para este número transcribe un diálogo con Francisco Laporta, catedrático de filosof ía del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid, en torno al “Imperio de la ley y constitucionalismo”. Sin duda, Isonomía es un referente imprescindible para los estudiosos del Derecho que buscan la excelencia en el conocimiento.
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DIPLOMADO EN “DERECHO Y GESTIÓN AMBIENTAL” (Décimo Primera Edición) Fecha: Del 12 de febrero al 2 de julio de 2010. Duración: 120 horas. Horario: Viernes de 17:00 a 20:00 horas y sábados de 10:00 a 13:00 horas. Sede: Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Curso en línea sobre Normatividad Ambiental (Apertura Permanente).
Cuota de recuperación: $4,000.00 + IVA por cada uno de los cinco módulos. Descuento del 20% a estudiantes y del 15% a quienes realicen el pago completo anticipado (una sola exhibición). Módulos: I. Ambiente y Derecho. II. Empresa, Gestión Ambiental e Instrumentos de Política Ambiental. III. Recursos Naturales y Biodiversidad. IV. Recursos Naturales y Contaminación. Urbanización. V. Responsabilidad y Litigio Ambiental.
CURSOS PRESENCIALES Y EN LÍNEA (Más de 50 cursos disponibles) CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS Y AMBIENTALES, A.C. Av. Universidad 700-401, Col. del Valle, Méx., D.F., C.P. 03650. Tel: (55) 3330-1225 al 27 Fax: (55) 33-30-12-28, cursos@ceja.org.mx
Leonel Pereznieto Castro Introducción al estudio del Derecho Oxford University Press, México, 2009 Qué ocurre si alguien me amenaza con hacerme daño o dañar a mi cónyuge en caso de que yo me niegue a firmar un contrato? Y si firmo éste bajo esa amenaza, ¿qué sucede? Con estos planteamientos, Leonel Pereznieto Castro nos presenta la sexta edición de su libro Introducción al estudio del Derecho, obra que tiene un alto espíritu didáctico y nos permite aproximarnos a la comprensión de algunos conceptos fundamentales en el estudio del mundo jurídico. Preciso en la selección de los temas, el autor divide su obra en siete capítulos: el ser humano, la sociedad, la cultura y el Derecho; la ciencia y la ciencia jurídica; la definición del Derecho; los órdenes normativos; la clasificación del Derecho; las fuentes del Derecho, y el Estado y el Derecho.
Su idea es responder algunas de las preguntas que suelen plantearse quienes intentan incursionar en el mundo del Derecho: ¿qué es y cómo nace el Derecho?, ¿cómo se configura?, ¿cuál es su clasificación? Así, nos explica por qué el hombre es considerado la base de la ciencia jurídica, la importancia de comprender al Derecho como producto de la vida social y la diversidad cultural que se ve reflejada en él. Otro tema que no puede dejar de lado es el de los órdenes normativos, cuyo origen hay que buscar en la complejidad de las relaciones sociales. Dado que no es posible hablar de Derecho sin presuponer al Estado, pues la creación, la aplicación y el desarrollo de las normas jurídicas es una tarea de los órganos del mismo, la inclusión del capítulo concerniente a
la autoridad política resulta más que pertinente. El libro no sólo cubre las expectativas de los programas académicos, sino que fomenta el interés en la materia, al mostrar que el Derecho se hace presente en cada momento de nuestra vida.
Raúl F. Cárdenas Rioseco El principio de legalidad penal Porrúa, México, 2009
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uando Raúl F. Cárdenas Rioseco advirtió lo incompleto del tipo penal de enriquecimiento ilícito y el diferendo que sostuvo con el más alto tribunal de nuestro país, demostró lo acucioso que debe ser todo penalista en el análisis e interpretación de las leyes. Y tenía razón; tanto así que cuando
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El Mundo del Abogado diciembre 2009
se elaboró el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el tipo penal de enriquecimiento ilícito sufrió un cambio notable: se le agregó la conducta, nada más ni nada menos. Desde entonces este autor ha enriquecido año con año la bibliograf ía en materia penal y procesal penal con tópicos que vienen del foro. En esta ocasión nos ofrece una obra en la que aborda un tema recurrente en los juicios de amparo penal, acometido desde la óptica de un litigante que está enseñando a otros la manera como debe desentrañarse este principio en la vida práctica. En el primer capítulo del libro el autor destaca la historia del principio de legalidad, cuya vitalidad en pleno siglo XXI debe ser puesta a prueba día a día. En el segundo, analiza los conceptos que derivan del propio principio; a partir de este momento el autor incorpora aspectos novedosos en su estudio,
como el principio de taxatividad, que exige la construcción correcta del tipo penal: tipos claros, precisos y determinados. El tercer capítulo aborda las distintas clases de interpretación que existen, pues el autor considera que bajo esta visión panorámica es posible entender cuando un tipo penal está fuera del principio de legalidad. En un cuarto capítulo se ofrecen las conclusiones (que retoman las “excepciones” que se ha pretendido endosar al principio de legalidad en su aspecto relativo a la retroactividad, como ocurre con la jurisprudencia) y dos casos prácticos en los que se expone de manera clara la manera en que nuestro más alto tribunal, en votaciones divididas, realiza la interpretación de este principio. Con esta obra, el autor abre la polémica sobre los alcances de la ley penal y el Derecho penal que queremos concebir para el futuro.