U n a re v i s t a a c tu a l Miguel Pulido: “Hay una crisis de legitimidad en nuestras instituciones públicas” ISSN 2007-3550
¡Aprueben ya la reforma a la transparencia! EDITORIAL:
El engaño de la nueva Ley de Amparo POSICIONES:
Mario Alberto Reyes Candelaria
Derechos humanos: entran por la puerta y salen por la ventana Rodolfo Moreno Cruz
Energía eléctrica y competencia económica Renato Vega Carrillo
Ilegalidad sistémica de las autoridades fiscales
OPINIÓN:
Sergio Esquerra ENTREVISTA:
Luis Carlos Ugalde
La reforma estructural que necesita México
Santiago Corcuera: “La Suprema Corte ha vulnerado los derechos humanos” Año 15, núm. 175 Noviembre 2013 $40.00
EDITORIAL
¡Aprueben ya la reforma a la transparencia! Temerosos de tener que rendir cuentas, sindicatos, partidos políticos, gobiernos de las entidades federativas y ahora hasta el Banco de México, intentarán frenar, por todos los medios a su alcance, la reforma constitucional que daría al Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI) la facultad de exigirles cuentas en materia de transparencia. Es entendible. Durante muchos años México ha estado gobernado por una pequeña élite de escasa permeabilidad. Para un buen número de políticos, “llegar al poder” tiene un carácter patrimonialista y a estas alturas muchos siguen mirando los altos, medianos y pequeños cargos como un botín… ¿Por qué, entonces, se les va a obligar a explicar lo que hicieron con los recursos que, aunque se califican de “públicos”, ellos consideran propios? Cuando uno escucha a los gobernadores decir que nadie debe meterse con la soberanía estatal, o a los líderes sindicales, que nadie debe poner en riesgo la autonomía sindical, es fácil advertir de qué estamos hablando: “Son nuestros cotos de poder. No nos molesten”. Como los feudos del medievo, deben cuidarse. Estas declaraciones también nos permiten conocer por qué la reforma de transparencia, a pesar de haber sido la primera que impulsó el presidente Peña Nieto, ha ido de senadores a diputados y de diputados a senadores sin que las cámaras se decidan a aprobarla: hay mucho en juego. De acuerdo con la minuta que aprobó el Senado en diciembre de 2012, el IFAI no sólo adquiriría una dimensión constitucional sino que tendría, como sujetos obligados, al Banco de México, a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), al Consejo de la Judicatura Federal, a las cámaras de diputados y senadores, a los partidos políticos y a los sindicatos, entre otros. Podría, además, atraer asuntos de las entidades federativas. Y esto, decimos, asusta. Por eso, no sería extraño ver, en los próximos días, que la SAGARPA diga que las decisiones del IFAI pueden acabar con el abasto nacional; que la CNDH denuncie la posibilidad de que éstas violen las garantías individuales y que el INEGI denuncie un probable conflicto con las estadísticas nacionales, que ponga en peligro la credibilidad del país en los foros internacionales.
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Es una pena que la reforma se dilate. Si hubiera más transparencia, las reformas hacendaria, energética, educativa y política, que hoy provocan tantos debates, tendrían mayor apoyo de la sociedad. Cuando ésta siente que su gobierno la mantiene informada para que pueda participar de un modo más eficaz en el diseño de políticas públicas, todo avanza con mayor fluidez. En los poco más de 10 años que lleva funcionando, a pesar de los conflictos que puedan existir entre sus integrantes, el IFAI ha dado muestras de enorme responsabilidad y compromiso con las instituciones nacionales y, salvo dos o tres de sus decisiones que los abogados miraríamos con recelo, ha contribuido a fortalecer la democracia mexicana. ¿Es comprensible que se le tema? Sí. ¿Es urgente que se le fortalezca? También. Ángel M. Junquera Sepúlveda Director
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OPINIÓN poo
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RHY
15 años líderes
de ser en la opinión
jurídica en México
Índice Noviembre 2013 POSICIONES 6 El engaño de la nueva Ley de Amparo Mario Alberto Reyes Candelaria
DOCUMENTO 25 Gerardo Laveaga, Caballero de la Orden Nacional del Mérito
20 Derechos humanos: entran por la puerta y salen por la ventana Rodolfo Moreno Cruz
OPINIÓN 38 Ilegalidad sistémica de las autoridades fiscales Sergio Esquerra
28 Energía eléctrica y competencia económica Renato Vega Carrillo 50 ¿Cómo se otorga la pensión alimenticia? Fabián Hubert Acebo Choy ENTREVISTAS 14 Santiago Corcuera: “La Suprema Corte ha vulnerado los derechos humanos” 32 Luis Carlos Ugalde La reforma estructural que necesita México
DERECHO EN EL MUNDO 48 La evolución de la diplomacia Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo INSTANTÁNEA 55 María Solange Maqueo Ramírez 56 RESEÑAS LAS LEYES DEL ESTILO 62 Al abrigo de la elegancia Martha Jauffred
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42 Miguel Pulido: “Hay una crisis de legitimidad en nuestras instituciones públicas”
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PORTAFOLIO Diana Reyes
Entregan la Presea al Mérito Institucional
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l pasado 24 de octubre la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, A.C., condecoró la trayectoria profesional de Francisco Javier Gaxiola Ochoa, otorgándole la Presea al Mérito Institucional, en sesión solemne que se realizó en la Capilla Gótica del Instituto Cultural Helénico, evento que contó con la presencia de destacadas personalidades del ámbito jurídico nacional. La ceremonia estuvo presidida por María del Carmen Platas Pacheco, vicepresidente de la academia, quien dio lectura al texto que el presidente, Fernando Serrano Migallón, preparó para la ocasión. En el discurso se enfatizó la satisfacción de entregar la primera Presea al Mérito Institucional y, aún más, que dicha condecoración estuviera dirigida a Francisco Javier Gaxiola Ochoa, notable jurista e historiador, hombre de leyes y
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Óscar Vásquez del Mercado, Francisco Javier Gaxiola Ochoa, María del Carmen Platas Pacheco y César Camacho Quiroz
de hechos, cuyos méritos, ampliamente reconocidos, lo hicieron acreedor a la presea por unanimidad de votos de los socios numerarios y de la junta de gobierno de la academia. El objetivo del galardón es distinguir a los profesionistas del Derecho que contribuyen al enaltecimiento y el estudio de los paradigmas jurídicos. Como invitado especial asistió César Camacho Quiroz, miembro de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. Durante su intervención, destacó la profunda admiración que le tiene a Gaxiola Ochoa, a quien describió como un hombre de leyes, de cultura, de academia y de trabajo. Añadió que es un acto de alta significación que honra a un hombre de dedicación plena al estudio del Derecho y, sobre todo, al servicio de sus semejantes.
En sus palabras de agradecimiento, Gaxiola Ochoa comentó que cuando ingresó a la academia fue admitido como socio de número y fue nombrado secretario suplente de la junta de gobierno; posteriormente fue secretario general, periodo durante el cual vivió uno de los momentos más especiales, pues al ser representante de la academia y del Colegio de Abogados, pronunció el discurso por el ingreso del presidente José López Portillo a las dos instituciones. El homenajeado finalizó refiriéndose a los académicos: “Hablamos [como academia] para los educandos, para los profesores, para los abogados, para los ciudadanos, para nuestras familias y para nuestros amigos. Y no les podemos decir más que una palabra: cumplan. Tienen que seguir las reglas del Derecho, pues somos una institución que debe trabajar para que se cumpla el Derecho”.
SEFIPLAN a la vanguardia en justicia fiscal
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a Procuraduría Fiscal Federal y la Secretaría de Finanzas y Planeación del estado de Veracruz (SEFIPLAN) anunciaron, a través del diputado federal Fernando Charleston Hernández y del procurador fiscal José Ramón Cárdeno Shaadi, la implementación del novedoso sistema informático Control de Registro Digitalizado (COREDI), por lo que Veracruz se constituye en la primera entidad de la República mexicana que se digitaliza en todos sus asuntos jurídico-administrativos.
La implementación de este sistema es resultado de acciones coordinadas entre el gobierno de la Republica y el gobierno de Veracruz, derivadas de un convenio de colaboración entre la Procuraduría Fiscal Federal y la Secretaría de Finanzas y Planeación de Veracruz, cuya ejecución y capacitación fue totalmente gratuita para más de 30 servidores públicos. Mediante el COREDI, todos los trámites jurídico-administrativos serán digitalizados y tendrán un seguimiento puntual en cuanto a sus términos y sus plazos,
garantizando plenamente la legalidad y la transparencia de los procedimientos. De esta manera, atendiendo las directrices del Plan Estatal de Desarrollo y el compromiso que tiene el gobernador del estado, Javier Duarte de Ochoa, una vez más Veracruz se convierte en la primera entidad en aplicar un sistema digital con estas características de gestión de la información, cuyas pautas son la transparencia en el servicio público y la eficiente y vanguardista justicia fiscal. Por su parte, el subprocurador fiscal federal de amparos de la Procuraduría Fiscal Federal, Manuel MacFarland González, hizo énfasis en la continua comunicación que existe entre la Federación y Veracruz y aseveró que el estado es la “punta de lanza” en materia jurídico-fiscal. “Aplaudimos este esfuerzo que, estamos seguros, seguirán implementando muchos estados de la República”, puntualizó.
Gabriel Arturo Cárdenas Mateos, Manuel MacFarland González, José Ramón Cárdeno Shaadi y Ericka Beatriz Peña Ayala
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Ilustraci贸n: Edu Molina
El engaño de la nueva Ley de Amparo En la llamada nueva Ley de Amparo, el principio de la relatividad de las sentencias fue suprimido de su texto para dar paso a la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales. No obstante, este “logro jurídico” excluyó de su protección a la materia tributaria, lo que solapa el engaño del Estado a los gobernados, al cobrarles tributos con el conocimiento de que están fundados en una norma inconstitucional.
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POSICIONES Mario Alberto Reyes Candelaria
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l 2 de abril del presente año se emitió el decreto por el cual se expidió la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que reformó y adicionó diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la llamada nueva Ley de Amparo se establecieron diversas figuras y procedimientos que destacaron la obligación constitucional del Poder Judicial de la Federación de proteger los derechos fundamentales, retomando el curso del juicio de
la declaración general de inconstitucionalidad, figura ésta que interesa para los fines del presente artículo. La declaratoria general de inconstitucionalidad es aquella figura del juicio de amparo por medio de la cual el Poder Judicial de la Federación, de conformidad con las facultades que le otorgan los artículos 103, fracción I, y 107, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, declara la invalidez de una norma general con efectos generales hacia todos los gobernados o efectos erga omnes,3 es decir, la expulsa del sistema jurídico para que ésta no vuelva a ser aplicada a ningún particular, por su incompatibilidad con el texto constitucional.
El principio de la relatividad de las sentencias de amparo, conocido comúnmente como Fórmula Otero, es aquel conforme al cual las sentencias de amparo van a recaer y a surtir efectos solamente en la esfera jurídica de aquel gobernado que haya promovido el juicio constitucional, sin que la resolución que se dicte en el juicio pueda afectar o beneficiar a otros gobernados que, aun agraviados por el mismo acto de autoridad, no lo hayan impugnado a través de la vía de amparo. amparo como la garantía constitucional1 por excelencia de protección de derechos humanos, es decir, un verdadero ombudsman.2 Entre las figuras más relevantes de la nueva Ley de Amparo se encuentra la inclusión del interés legítimo, los amparos colectivos, más excepciones al principio de agravio personal y directo, los plenos de colegiados de circuito, el juicio en línea, la supresión del segundo libro relativo al amparo agrario, unos de los más importantes (al menos desde nuestra óptica) y
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La desaparición de la Fórmula Otero siempre fue un reclamo de doctrinarios y operadores jurídicos en general, que proponían la implementación de la declaratoria general de inconstitucionalidad. Incluso en el año 2000, la Suprema Corte de Justicia del a Nación, en su proyecto de nueva Ley de Amparo, propuso la adopción de este principio.4 Sin embargo, como mis colegas abogados recordarán, en el juicio de amparo, hasta el 2 de abril del presente año, imperaba uno de los
principios rectores del juicio de amparo, el referido principio de la relatividad de los efectos de las sentencias. Dicho principio de la relatividad de las sentencias de amparo se conoce comúnmente como Fórmula Otero,5 y es aquel conforme al cual las sentencias de amparo van a recaer y a surtir efectos solamente en la esfera jurídica de aquel gobernado que haya promovido el juicio constitucional, sin que la resolución que se dicte en el juicio pueda afectar o beneficiar a otros gobernados que, aun agraviados por el mismo acto de autoridad, no lo hayan impugnado a través de la vía de amparo. Este principio se desprende del texto del artículo 76 de la Ley de Amparo que reza: “sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”. El texto de mérito establece textualmente lo siguiente: “Artículo 76. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”. Como es del conocimiento del lector, en la llamada nueva Ley de Amparo el referido principio de la relatividad de las sentencias fue suprimido de su texto, para dar paso a la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales, figura que se contempla en su artículo 231; incluso se creó el capítulo VI relativo a la declaratoria general de inconstitucionalidad. No obstante, la trascendencia de este “logro jurídico” es que la nueva Ley de Amparo excluyó de su protección general constitucional a la materia tributaria; es decir, establece que las declaratorias generales de inconstitucionalidad no podrán hacerse en materia tributaria.
Al margen Así se aprecia de la lectura del segundo párrafo del artículo 231 del precepto legal en cita: “Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, resuelvan la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, en una o en distintas sesiones, el presidente de la sala respectiva o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de la norma. Lo dispuesto en el presente capítulo no será aplicable a normas en materia tributaria”. Lo anterior, en nuestra opinión, constituye un retroceso de la justicia, si lo observamos desde la óptica del Estado mexicano que por disposición constitucional se ha convertido en un verdadero ombudsman desde junio de 2011 (según los artículos 1 y 133). Entonces, la permanencia del principio de la relatividad de las sentencias en materia tributaria sin duda constituye el “solapamiento institucional” del error legislativo, ya que esto da pauta para que las autoridades fiscales mexicanas continúen aplicando normas incompatibles con el texto constitucional en perjuicio de millones de contribuyentes. En ese sentido, el principio de la relatividad de las sentencias que aún rige en materia tributaria resulta ser una figura anacrónica6 y sin bases razonables de existencia, considerando que si el principio de la relatividad de las sentencias continúa imperando en el amparo en materia fiscal, tiene la lógica consecuencia de que el fisco siga aplicando a los particulares disposiciones legales con el conocimiento de que no son conformes con la Constitución, lo que se traduce en que el particular continuará sufriendo la aplicación de actos de molestia inconstitucionales, y como consecuencia de ello se verá en la necesidad de acudir a la justicia a excitar al órgano jurisdiccional en busca de la nulidad de dichos actos. En ese contexto, resulta inaceptable que el Estado mexicano orille a los particulares a recorrer todo un sendero judicial antes de obtener la declaración de inconstitucionalidad a su favor. Las consecuencias del principio de la relatividad de las sentencias en materia tributaria son inadmisibles en el Estado Democrático de Derecho que México pretende alcanzar —más aún después de su reciente “reincorporación” a la dinámica de protección de los derechos fundamentales—, Estado Democrático de Derecho que, de acuerdo con los filósofos de la materia,7 se alcanza cuando en su ordenamiento fundamental se incluye el catálogo de derechos fundamentales y se reglamentan las garantías eficaces para defenderlos. En ese sentido, resulta reprochable para el Estado mexicano que su ordenamiento jurídico permita la existencia y la aplicación de normas declaradas inconstitucionales por el órgano de control facultado para ello. Para clarificar el impacto legal de la aplicación de normas declaradas inconstitucionales, a continuación preciso algunos principios que entran en colisión con tal motivo.
En su afán por recuperar los feudos y los virreinatos en los que se han convertido algunos estados de la República, el presidente Enrique Peña Nieto ha lanzado una discreta campaña de centralización (o quizás no tan discreta) en la que destaca la desaparición de los órganos electorales estatales, para crear uno solo: el Instituto Nacional Electoral (INE). Pero la intención se deja ver, también, en las modificaciones que se han hecho a la reforma hacendaria para garantizar que el gobierno federal se fortalezca y sea el que dispense recursos a las entidades. Las disciplinadas, desde luego, recibirían más que aquellas que no lo sean, de acuerdo con la intención que se entrevería en la iniciativa. A juzgar por los abusos en que gobernadores y presidentes municipales han incurrido durante los últimos 12 años, la medida no parece desatinada. Pero, a juzgar por las experiencias internacionales, lo que hay que hacer es buscar medios audaces y originales que permitan, al mismo tiempo, la descentralización y el imperio de la ley. Lo mismo vale para Coahuila que para Michoacán, Tamaulipas y Guerrero. Volver al centralismo no parece alentador.
A propósito de las reformas, en todos los corrillos se escucha lo mismo: el Congreso de la Unión debió haber aprobado la fiscal y la financiera antes que la educativa. Los maestros de la CNTE han complicado el escenario de modo inesperado y a los gobernadores de los estados les cuesta cada vez más trabajo contener a los profesores en sus estados. “Hagan lo que sea para que los maestros no lleguen a la capital”, ha solicitado el secretario de Gobernación. Pero esto es más fácil de pedir que de lograr. ¿Qué opciones quedan? ¿La represión? La mayoría de los delitos en que puedan incurrir los maestros permite la libertad bajo fianza. ¿La liquidación? Como bien señalan los expertos, ésta tendría sentido si hubiera con quién sustituirlos. ¿La negociación? ¿Qué van a ofrecer los gobiernos federal y locales a cambio?
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POSICIONES Mario Alberto Reyes Candelaria
Vulneración al principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 133 de la Carta Magna La aplicación de normas declaradas inconstitucionales que permite el principio de la relatividad de las sentencias en materia tributaria afecta la regularidad del orden jurídico mexicano, ya que una norma tributaria —de acuerdo con la relatividad de las sentencias— sigue formando parte del sistema jurídico. Es decir, es una norma que a pesar que no ser conforme con el texto constitucional sigue existiendo en el orden jurídico, rompiendo con ello la supremacía del texto fundamental. Si nos situamos en una teoría de jerarquía de las normas, como la pirámide normativa propuesta por el jurista austriaco Hans Kelsen,8 una norma tributaria declarada inconstitucional es una norma que se encuentra “fuera” de esa pirámide; es decir, constituye un ordenamiento paralelo a todo el ordenamiento jurídico mexicano. No obstante, se sigue aplicando.
El Estado mexicano sigue “solapando” institucionalmente el error legislativo y engaña a sus gobernados al cobrarles tributos con el conocimiento de que están fundados en una norma inconstitucional.
exista fundamento razonable que explique por qué, se vulnera de manera clara la progresividad de ese derecho (legalidad) en materia tributaria. Debe precisarse que los razonamientos antes expuestos sí fueron punto de discusión en las comisiones dictaminadoras de la Cámara de Senadores;9 sin embargo, en Vulneración al principio de tutela judi- la discusión y en el dictamen no se aprecia cial efectiva (justicia pronta y expedita) que se haya razonado de manera específica por qué la materia tributaria estaba excluida Esto sucede debido a que la existencia del principio de relatividad de las sentencias, al de las declaratorias generales de inconstituestar limitados los efectos de la misma a un cionalidad. No está de más señalar que en México, solo individuo, nos lleva al absurdo de que aunque no está permitida la declaración miles, quizás millones de contribuyentes, tengan que reclamar judicialmente la incons- general de inconstitucionalidad en materia titucionalidad de la norma, aun cuando ésta tributaria, existe un antecedente inmediato, por el cual, similar al principio de stare Vulneración al principio de igualdad ya fue decretada así de manera previa por ante la ley otro órgano jurisdiccional. Esta circunstancia decisis,10 los tribunales fiscales administrativos están obligados a invocar oficiosamente Esto en virtud de que la misma norma sin duda provoca que los órganos jurisdicinconstitucional ya no será aplicada con cionales especializados en materia tributaria la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación11 en la que se haya la generalidad que define todo ordenaestén saturados de juicios en contra de decretado la inconstitucionalidad de una miento legal y en igualdad de condiciones normas que ya fueron declaradas inconsnorma; lo anterior con el objeto de decretar para todas las personas de acuerdo con titucionales, mermando con lo anterior lo la nulidad del acto administrativo y así ser el mandato contenido en el artículo 13 expedito de la función jurisdiccional. garantes del principio de supremacía consconstitucional; es decir, si una norma es declara inconstitucional, los efectos de la Vulneración al principio de progresivi- titucional. No obstante este antecedente, aunque tiene efectos parecidos a la declasentencia, de acuerdo con el principio de dad de los derechos fundamentales ratoria general de inconstitucionalidad, el la relatividad, implican que ya no podrá ser El derecho fundamental a la certeza de problema estriba en que se continuarán aplicada a aquel que obtuvo el amparo y la legalidad de los actos de autoridad, de conformidad con el artículo 1° constitucio- aplicando a los particulares actos de molesprotección federal; como coloquialmente tia fundados en un precepto inconstituciose dice: ese particular “queda vacunado” en nal, debe ser progresivo para su efectiva nal, y tal circunstancia, como ya se apuntó protección. En el caso particular, el derecontra de esa ley. Sin embargo, esa misma con antelación, orillará al contribuyente cho a acudir al juicio de amparo tuvo un norma inconstitucional sí será aplicada a todas las personas que no cuentan con una resultado progresivo después de la reforma a acudir a la justicia fiscal administrativa a demandar su nulidad, mermando con ello de 2011, al implementar la figura de la desentencia a su favor. la función de los órganos jurisdiccionales claración general de inconstitucionalidad. La crítica en este aspecto en particular que se ven saturados de juicios en contra Sin embargo, como la materia tributaria estriba en que, en un país como México, quedó excluida de este “beneficio”, sin que de leyes inconstitucionales. en el que existen serias desigualdades
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económicas y sociales, es una injusticia la permanencia de normas inconstitucionales y su obligatoriedad para la inmensa mayoría de los gobernados, sólo porque no promovieron un juicio de amparo y no obtuvieron una sentencia favorable que los hiciera “inmunes” a esa ley.
Al margen Por último, no puede dejar de reconocerse que la declaratoria general de inconstitucionalidad en materia tributaria es un tema que debe tratarse con cuidado, pues sería de consecuencias graves emplear esta figura de manera irresponsable y sin prever los efectos económicos de emitir la declaratoria general de inconstitucionalidad de una norma tributaria. Incluso hay quienes consideran que sus consecuencias serían catastróficas para la economía nacional, la cual, al verse privada de una fuente de ingresos para hacer frente al gasto público, probablemente llevaría al país a un grave desajuste económico. Aunado a ello, se dice que si se permite a la Corte hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad estaría invadiendo funciones propias del órgano legislativo, situándose en una posición hegemónica respecto de éste. Sin embargo, con el procedimiento establecido en la nueva Ley de Amparo para emitir declaratorias generales de inconstitucionalidad, difícilmente se verá esa invasión de competencias, ya que de acuerdo con los artículos 231 y 232 de ese mismo ordenamiento, la autoridad emisora de la ley declarada inconstitucional cuenta con un término de 90 días para salvar las cuestiones de inconstitucionalidad detectadas, permitiendo con ello que sea el propio órgano emisor de la norma el que modifique o derogue la norma en cuestión. No obstante lo anterior, no puede dejarse a un lado el hecho de que continuar con el principio de relatividad de las sentencias en materia tributaria tiene como trasfondo que el Estado mexicano en cierto modo siga “solapando” institucionalmente el error legislativo y engañe a sus gobernados al cobrarles tributos con el conocimiento de que están fundados en una norma inconstitucional.
Reflexión final Si de conformidad con el artículo 386 del Código Penal Federal, “comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido”, ¿cómo debe llamarse a la actividad del Estado mexicano mediante la cual, engañando a sus gobernados o aprovechándose del error en que éstos se hallan, obtiene ilícitamente el pago de un tributo? u Doctorante en Derecho por la Universidad Juárez del Estado de Durango, con maestría en Derecho fiscal y con especialidad en Derecho constitucional y administrativo; secretario de Estudio y Cuenta del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa del Poder Judicial del Estado de Durango, y catedrático de Derecho procesal constitucional y argumentación jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad Juárez de Durango. 1 Véase Mario Alberto Reyes Candelaria, “La aplicación de los tratados internacionales en la función jurisdiccional en México. La obligación de los juzgadores de proteger los derechos fundamentales en materia contenciosa administrativa”, monografía para obtener el grado de especialidad en Derecho constitucional administrativo, Durango, UJED, 2012, p. 55. “Garantías individuales” fue la denominación que el Constituyente mexicano otorgó a las derechos y las libertades de que todo individuo gozaba por el solo hecho de encontrarse en territorio nacional. Así fue el cambio de denominación que tuvieron los derechos de los mexicanos de la Carta Magna de 1857 a la de 1917, para denominar prácticamente a las mismas prerrogativas legales. La figura legal de las garantías individuales, desde un principio fue mal entendida prácticamente por todos los operadores jurídicos, al denominar indistintamente y a manera de sinónimo un derecho y una garantía. La confusión de esta figura estriba en que, equivocadamente, se le denominó garantía a un derecho plenamente consagrado —o, como consideran algunos doctrinarios, “reconocido”— en el texto constitucional, cuando la garantía, *
Si, en su momento, la creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos significó un severo jalón de orejas al Poder Judicial de la Federación por su lentitud a la hora de preservar las garantías individuales, el hecho de que el Congreso de la Unión haya aprobado la reforma al Código Penal Federal (artículo 97 bis) para que el presidente de la República amplíe sus facultades a la hora de indultar “cuando existen indicios consistentes de violaciones graves a los derechos humanos de la persona sentenciada”, representa un golpe brutal: el mensaje no puede ser más claro para subrayar la negligencia y burocracia que impera en nuestro Poder Judicial Federal. El caso del profesor Alberto Patishtán, privado de su libertad desde hace 13 años, pone de relieve, una vez más, la urgencia de modernizar la judicatura federal… Y de las locales, ni se diga. Lo que también es cierto es que los abusos para recurrir a esta nueva figura van a estar a la orden del día. Pronto habrá que diseñar diques para frenar a todos aquellos abogados que pretendan que sus clientes salgan de prisión sin tomar en cuenta al Poder Judicial, así como a aquellos medios de comunicación que pretenden convertirse en los jueces últimos de cada caso para presionar al presidente de la República. De acuerdo con la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), la falta de una legislación minera que sea producto de una voluntad de regular la explotación de las minas, cuidando el medio ambiente y salvaguardando los derechos laborales de los mineros, es causa de la mayoría de los conflictos que existen en México en este ámbito. Una legislación y, claro, la determinación de las autoridades para cumplirla y aplicar las sanciones a quienes se hagan acreedores a ellas. Si consideramos que la producción minera ha aumentado en nuestro país, al tiempo que la pobreza se ha extendido de manera destacada entre los mineros, la aparición y el recrudecimiento de conflictos tiene lógica.
El Mundo El Mundo del Abogado del Abogado / Septiembre / Mayo 2013
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POSICIONES Mario Alberto Reyes Candelaria
Resulta inaceptable que el Estado mexicano orille a los particulares a recorrer todo un sendero judicial antes de obtener la declaración de inconstitucionalidad a su favor. en realidad, como su nombre lo dice, es el medio legal por el cual el Estado “garantiza” el respeto y la protección de ese derecho o libertad, o el instrumento constitucional para salvaguardarlos. Véase también Semanario Judicial de la Federación, tomo IV, novena época, octubre de 1996, IUS 201169, p. 547: “garantías individuales. no son derechos sustantivos, sino que constituyen el instrumento constitucional para salvaguardar éstos”.
Héctor Fix Zamudio, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, cit. por Sergio García Ramírez y Julieta Morales Sánchez, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), México, Porrúa, 2011, p. 170. La palabra ombudsman significa “representante del ciudadano”. El ombudsman es una persona que investiga los reclamos y hace de mediador en conciliaciones. Esta figura fue establecida en la Constitución sueca en 1809, reformada o sustituida por la actual Constitución, la de 1974. 3 Erga omnes es una locución latina que se utiliza mucho en Derecho; significa “frente a todos”; por lo tanto, la expresión “eficacia erga omnes” se refiere a algo que produce efectos frente a todos o frente a cualquiera. Omeba, enciclopedia jurídica virtual. 4 Véase Edmundo Elías Musi y Luciano Silva Ramírez, La Fórmula Otero y la declaratoria general de inconstitucionalidad en el juicio de amparo en contra de normas, Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de In2
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vestigaciones Jurídicas, UNAM, información obtenida de la página de internet www.jurídicas.unam.mx, p. 28, consultada el 2 de agosto de 2013. 5 Véase Alberto del Castillo del Valle, Ley de Amparo comentada, 11ª ed., México, Ediciones Jurídicas Alma, 2009. Se le llama Fórmula Otero en virtud de que el diputado jalisciense Mariano Otero lo inscribió en el voto particular que dio como resultado la aprobación del acta constitutiva y de reformas de 1847; sin embargo, el creador del principio fue el jurista yucateco Manuel Crescencio Rejón y Alcalá, quien lo propusiera en el proyecto de Constitución yucateca de 23 de diciembre de 1840. 6 Véase Edmundo Elías Musi y Luciano Silva Ramírez, op. cit. Las condiciones socioeconómicas, políticas, jurídicas y culturales son totalmente distintas a las que vivió Mariano Otero, pues en su tiempo el país estaba en una grave crisis de carácter político y social debido a la invasión estadounidense de 1847. En la actualidad, México padece crisis económica y de valores morales. 7 Véase Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2002, p. 115. 8 Véase Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, 3ª ed., México, UNAM, 2008, p. 146. 9 Información obtenida de la página oficial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el subapartado de la iniciativa de nueva Ley de Amparo promovida por Jesús Murillo Karam (PRI) y Alejandro Zapata
Perogordo (PAN), Cámara de Senadores, 15 de febrero de 2011: http://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx, página consultada el 6 de marzo de 2013. 10 Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, op. cit., p. 119. Stare decisis es una locución latina que se traduce interpretativamente como “mantenerse con las cosas decididas”, utilizada en Derecho para referirse a la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que, sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro. Los antecedentes más inmediatos de esta figura los encontramos en Estados Unidos, donde la Suprema Corte de Justicia, aunque no emite declaratorias generales de inconstitucionalidad, de conformidad con el principio stare decisis, una vez que la Corte ha detectado la inconstitucionalidad de una norma, ésta no puede volver a ser aplicada; principio con el cual se logra una protección similar a la declaratoria general de inconstitucionalidad con efectos erga omnes. También existe un antecedente en Europa con la Corte austriaca donde se aplica el control concentrado de constitucionalidad con efectos erga omnes, inspirada en el modelo kelseniano. 11 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, tesis de jurisprudencia, núm. p/j 150/2005, tomo XXIII, enero de 2006, p. 5: “jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de leyes. el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa debe aplicarla cuando sea procedente, sin analizar si el acto o resolución impugnados constituyen el primero o ulterior acto de aplicación del precepto legal que lo funda”.
Así también, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tribunal colegiado de circuito, tesis aislada núm. I.100A. 47 A, tomo XXI, abril de 2005, p. 1432: “jurisprudencia de la suprema corte de justicia de la nación sobre inconstitucionalidad de leyes. debe invocarse por el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa aunque no exista concepto de impugnación, en virtud del principio de supremacía constitucional”.
Al margen
AMEXIPAC conforma su mesa directiva 2013-2014 El pasado 15 de octubre, la Asociación Mexicana de Proveedores Autorizados de Certificación (AMEXIPAC) formalizó la conformación de su mesa directiva 20132014, en un evento en el que también se dio la bienvenida a los nuevos socios. En el marco del Segundo Encuentro de Comités de la Asociación Mexicana de Proveedores Autorizados de Certificación (AMEXIPAC), representantes del Servicio de Administración Tributaria y del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, así como más de 20 socios de todo el país, tuvieron la oportunidad de reflexionar sobre temas como “Las nuevas disposiciones sobre medios electrónicos en materia tributaria” y “Algunas consideraciones de la Ley Federal de Protección de Datos Personales”. Nelly Maldonado, directora general de AMEXIPAC, dio la bienvenida a los nuevos socios y a nombre de Javier Vega, presidente de la asociación, formalizó la conformación de la mesa directiva 2013-2014, acto durante el cual destacó el nombramiento de Benito Celorio Vizcaíno como vicepresidente. Señaló que la creación del comité de interconexión tiene como objetivos enlazar a los socios de AMEXIPAC para capitalizar las operaciones tecnológicas de proveedores autorizados de certificación (PAC) y acercar a las pequeñas y medianas industrias la oferta concentrada de valor agregado para emitir factura electrónica segura. Por su parte, los socios se comprometieron a capacitar a toda su fuerza laboral en materia de la Ley Federal de Protección de Datos Personales antes del 31 de diciembre de 2013. Durante el evento destacó el anuncio del arranque del Primer Estudio AMEXIPAC sobre Factura Electrónica, donde se evaluarán los impactos de la adopción de medios de comprobación digital tanto en las pequeñas y las medianas empresas como en los grandes corporativos. Cabe señalar que la AMEXIPAC se constituyó el 29 de junio de 2012 con el compromiso de representar al gremio de PAC que timbran la factura electrónica en México. Actualmente cuenta con 20 socios y trabaja de la mano del SAT a través de comités de trabajo para promover el desarrollo del modelo mexicano de factura electrónica, que hoy es líder a nivel internacional.
El Mundo del Abogado felicita a Enrique Calvo Nicolau, quien se hizo acreedor al Premio Nacional de Jurisprudencia 2013 que otorga la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Su labor como fiscalista, editor y promotor del Derecho lo convierten en un digno ganador. ¡Enhorabuena!
El Consejo de la Judicatura Federal sigue en busca de su propia identidad. Hace unos meses envió una circular contundente, ordenando a jueces y magistrados que, en caso de amparos contra las decisiones del Consejo, los juzgadores aplicaran cierta jurisprudencia para hacer improcedente este recurso. La circular, sin embargo, disgustó a más de uno de los jueces y magistrados, quienes acudieron a la Suprema Corte, la cual, ni tarda ni perezosa, invalidó la circular, dejando colgado al Consejo, “por no respetar la independencia judicial”.
A propósito del Consejo de la Judicatura Federal, este mes se cumple un año de que funciona sin uno de los consejeros. Desde que se fue Jorge Moreno Collado, el Senado, con la irresponsabilidad que lo caracteriza, no se ha puesto de acuerdo para designar al sucesor. A principios del año que entra saldrá también Juan Carlos Cruz Razo, quien es, quizás, el menos querido de los consejeros. Se le acusa de tiránico y hasta de perseguidor. Para la buena suerte de la judicatura, en este caso la vacante será llenada por la Suprema Corte.
¿De veras creerán lo que dicen los legisladores del Distrito Federal cuando anuncian su intención de regular las marchas por la ciudad? El problema no es jurídico ni puede resolverse con una norma jurídica, por más que haya quien aduzca que, en París, las marchas están reguladas desde 1935; en Berlín, desde 1953, y en Londres, desde 1986. Lo que buscan las marchas es, justamente, desafiar a la ley y a la autoridad. Lo que hay que hacer en México es combatir la corrupción y los monopolios que tanta desigualdad generan, así como promover la participación ciudadana por medios adecuados. Cuando no haya motivos de protesta, las marchas disminuirán y, entonces sí, las podremos normar con buen éxito.
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Santiago Corcuera:
“La Suprema Corte ha vulnerado los derechos humanos” Santiago Corcuera, quien además de su destacada trayectoria en el Derecho corporativo y financiero ha desarrollado una importante labor como académico y activista de los derechos humanos en México y a nivel internacional, nos ofrece un panorama sobre la situación actual de nuestro país en dicho ámbito, además de realizar un análisis sobre la reciente decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con las normas constitucionales contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos.
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ienes una trayectoria destacada en el Derecho corporativo y financiero. ¿Por qué te incorporaste al activismo en defensa de los derechos humanos? La verdad es que todo fue poco a poco y casi sin darme cuenta hacia dónde me estaba conduciendo profesionalmente. Tanto mi involucramiento en el activismo en esta materia como, posteriormente, mi participación profesional como experto en los sistemas de protección de los derechos humanos en la Organización de las Naciones Unidas, tienen su origen en la actividad académica, especialmente en la parte docente.
Desde siempre tuve un interés académico por los derechos humanos y un gran deseo de poder dar clases de ese tema, así que comencé a impartir la materia en la Universidad Iberoamericana. Eventualmente, empecé a ser identificado entre la gente de la universidad como un académico especialista en derechos humanos. Por eso, cuando la Universidad Iberoamericana decide convertir la Dirección de Estudios en Derechos Humanos en un Programa Universitario de Derechos Humanos, me propusieron hacerme cargo del proyecto. Ahí me encargué de que éste fuera un programa académico con activismo, es
decir, que los trabajos académicos que se llevaban a cabo en el interior del programa —seminarios, mesas redondas, presentaciones de libros, publicaciones de artículos, etcétera— se realizaran con el fin de tener incidencia en la sociedad y generar repercusión en beneficio de las personas. Por lo tanto, la vocación de este Programa Universitario de Derechos Humanos era de rigor académico y de incidencia en los más necesitados o vulnerados en sus derechos. Por ejemplo, si percibíamos que era urgente incidir en determinada cuestión, como la tortura o los derechos de las comunidades indígenas, enfocábamos el programa hacia ese tema específico, y así sucesivamente, aportando al activismo con trabajo académico. Como coordinador del programa tuve la fortuna de empezar a relacionarme con activistas de derechos humanos, tanto académicos y de la sociedad civil, como con las entidades gubernamentales con las que negociábamos los cambios necesarios. ¿Y cómo se dio el salto al plano internacional? En 2004, cuando se abrió la oportunidad de que México propusiera a un experto para el Grupo de Trabajo de Desaparición Forzada de la ONU, pensaron en mí. Fui postulado para el cargo y por fortuna me eligieron. Así fue como comenzó formalmente mi trayectoria como experto de Naciones Unidas en temas de derechos humanos. Ese mandato concluyó en 2010, pero estoy muy contento, pues este año me invitaron a regresar al sistema de la ONU como integrante del Comité de Desaparición Forzada en el Sistema de Tratados, por lo cual regreso para apoyar en este tema, pero desde otro sistema. Mi primera reunión será en noviembre. ¿Cuál es tu opinión acerca de la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con las normas constituciona-
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ENTREVISTA Daniel Alegre Perera
Santiago Corcuera Cabezut es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, maestro en Derecho por la Universidad de Cambridge, Inglaterra, y miembro del Queens’ College. Fue coordinador del Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana de 1998 a 2004, y de la maestría en derechos humanos de esa institución desde su fundación en enero de 2000 hasta 2005. Ha sido profesor de derechos humanos en la licenciatura en Derecho desde hace más de 20 años y fue director del Departamento de Derecho de la misma universidad (1996-1997). Es autor de diversos artículos especializados sobre Derecho de los derechos humanos y temas afines, y del libro Derecho constitucional y Derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, se ha desempeñado como presidente del Comité Coordinador de los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos de la ONU (2009-2010), como comisionado en la Comisión Internacional de Juristas (desde 2008) y como copresidente del Comité de Derechos Humanos de la New York State Bar Association, International Section (desde 2008). También fue miembro del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2004 a 2010), consejero de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (desde 2001) y vicepresidente de Asuntos Internacionales de la Comisión Mexicana de Derechos Humanos, A.C. (1995-1997). Desde 2007 es socio de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, S.C., donde brinda asesoría jurídica en materia corporativa y financiera, y en inversiones extranjeras, comercio exterior, fusiones y adquisiciones.
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les contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos? Después de haber estudiado las versiones estenográficas de las sesiones de marzo de 2012 y las de agosto y septiembre de 2013, en las que el pleno discutió este tema, puedo llegar a las siguientes conclusiones. Durante las discusiones de 2012 no se podía apreciar de manera clara cuál sería el pronunciamiento final de la Corte en cuanto a la controversia; por lo tanto, su presidente intentó percibir cuál era la “intención del voto” de los 10 ministros presentes en ese momento (el ministro Pardo no se encontraba). Los resultados eran los siguientes: cinco ministros a favor del proyecto, que estaba a cargo del ministro Zaldívar, y cinco en contra. El ministro Zaldívar retuvo el proyecto, pues en teoría no existió votación, sino sólo el reflejo de la intención de ésta. Por lo tanto, lo que se presentó durante las sesiones de agosto a septiembre de 2013 fue un proyecto que refleja cómo el ministro Zaldívar
escuchó y leyó con atención las participaciones de los ministros durante las sesiones de marzo de 2012 para intentar acomodar, en su nuevo proyecto de sentencia, algunas de las inquietudes expresadas por sus compañeros. Entre estas consideraciones, destacan las siguientes: en primer lugar, el ministro Zaldívar decidió evitar el uso del concepto “bloque de constitucionalidad” haciendo caso así a la inconformidad presentada por el ministro Cossío. Zaldívar optó, en cambio, por referirse a una especie de “parámetro de regularidad constitucional”, el cual estaría conformado por normas constitucionales propiamente dichas, así como por todos aquellos derechos humanos reconocidos en tratados internacionales de los que México forma parte, ambos tipos de norma con el mismo rango. En los casos en que se llegara a presentar antinomia, contradicción o colisión entre una norma que contempla un derecho en la Constitución y una norma que contempla un derecho en un tratado, la solución hubiera sido, según el proyecto Zaldívar, ofrecer una interpretación conforme y pro homine. La propuesta del proyecto del ministro Zaldívar me parecía perfecta. Sin embargo, la ministra Luna se opuso rotundamente a él. Y aunque su postura no fue la que prevaleció en la decisión de septiembre de 2013, sí influyó en el resultado de manera considerable. Para la ministra Luna los tratados internacionales se encuentran por debajo de la Constitución, y en caso de que exista una norma constitucional que establezca una restricción a derechos, ella cree que “no, de ninguna manera” se podrá aplicar una norma contenida en un tratado siguiendo el principio pro persona. ¿Cuál fue, entonces, la decisión final de la Corte, y cuál es tu opinión al respecto? La decisión que tomó la Corte en septiembre de 2013 consiste en lo siguiente: en primer lugar considera que el artículo 133 constitucional tiene el carácter de norma general, mientras que el artículo primero tiene carácter de norma especial. Por lo tanto aplica el principio de Lex specialis derogat legi generali (“Ley especial deroga ley general”). Por otro lado, el artículo 133 establece un sistema de jerarquías, mientras que el artículo primero no establece jerarquía alguna. Por lo tanto, tenemos ahora un nuevo “parámetro de regularidad constitucional” constituido tanto por normas constitucionales como por normas contenidas en los tratados internacionales suscritos por México.
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Todo esto me parece coherente, salvo que la Corte decidió que, en caso de que una norma contenida en la Constitución establezca una restricción a derechos, prevalece la norma restrictiva, por el mero hecho de estar en la Constitución. Esta decisión me parece verdaderamente decepcionante, pues la Corte le construyó una especie de “cúspide” al edificio jurídico en México integrado por normas restrictivas de derechos contenidas en la Constitución. En esta cúspide habitan ahora las peores normas. Las normas de rango más elevado ahora son las que restringen derechos; por ejemplo, el “arraigo”, o como lo llamo yo, el pólipo cancerígeno de 2008. Los ministros creen que están protegiendo a la Constitución manteniendo este tipo de leyes en su seno. Yo opino
que todos los tratados deben estar de acuerdo con la Constitución mexicana, excepto los que contengan normas sobre derechos humanos, pues esta materia ya está regulada en el artículo primero que tiene el carácter de norma especial, y, por lo tanto, se aplica el principio de hermenéutica, que establece que “la norma especial deroga a la norma general”. El artículo 133 se refiere a los tratados de que México es parte, pero no a aquellos que versan sobre derechos humanos, los cuales, en realidad, son la minoría. En cuanto al problema de la “jerarquía”, yo considero que debe aplicarse el principio: “Donde la ley no distingue, no se debe distinguir”. El artículo 133 no hace distinción alguna entre tratados; por lo tanto, tiene que entenderse que ésa es la norma
“La Corte decidió que, en caso de que una norma contenida en la Constitución establezca una restricción a derechos, prevalece la norma restrictiva, por el mero hecho de estar en la Constitución; esta decisión me parece verdaderamente decepcionante” que, al contrario, la debilitan, pues no sólo las mantienen sino que ahora a esta clase de tumores cancerígenos los elevaron de rango, al considerarlas disposiciones constitucionales “inmunes” a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Ésa es la conclusión a la que llegó la Suprema Corte y me parece una tragedia para el principio pro persona, pues ha elevado al más alto rango de nuestra pirámide jurídica las normas que contradicen dicho principio, volviéndolo antipersona y pro constitución. ¿Cuál es tu interpretación de esta aparente colisión entre los artículos 1° y 133? Yo siempre he considerado como la norma general al artículo 133; por lo tanto, opinó
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de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorias para el Estado mexicano, sin importar si nuestro país fue o no parte en el litigio, siempre y cuando esa sentencia favorezca más al individuo. El problema que veo, como el ministro Cossío intentó hacer notar al pleno, es que no se pronunciaron respecto de lo que sucedería en caso de que la sentencia de la Corte Interamericana aplicable al caso en cuestión contradiga una de esas normas constitucionales que habitan en la cúspide. Lo anterior me parece ridículo, pues, ¿las sentencias de la Corte Interamericana están por encima de la cúspide de restricciones constitucionales? Cuando una sentencia de la Corte Interamericana contradiga una norma constitucional restrictiva de la cúspide, ¿la sentencia deja de ser obligatoria para el Estado mexicano? Es más confuso aún.
¿Cómo defines el principio pro homine? El principio pro homine, o principio pro persona, es el criterio de interpretación que debe seguirse para preferir siempre la interpretación que sea más favorable a la persona y no al Estado. Cuando una norma admite dos o tres interpretaciones, siempre debe optarse por la más benéfica para las personas, tal como se aplica la máxima en el Derecho penal, in dubio, pro general. El artículo primero sí hace una distinción a favor de los tratados que contie- reo, o con las normas de Derecho laboral, in dubio, pro operario. En casos en que nen normas sobre derechos humanos. En consecuencia estamos obligados a distinguir. exista un conflicto entre normas que se Por lo tanto, los tratados que no contengan consideren igualmente aplicables al mismo caso, lo que debe hacer el juez es elegir la normas que reflejen derechos humanos deben estar de acuerdo con todos los linea- más favorable a la persona, no al Estado. mientos constitucionales, pero aquellos que En relación con el tema de tu especialicontengan normas sobre derechos humadad: ¿en qué consisten las desapariciones nos tendrán el mismo nivel que la propia forzadas? Constitución, pues forman parte de ella. Una desaparición forzada consiste en la detención o la privación de la libertad, que Ante este panorama confuso, ¿qué sucede con las sentencias que emanen de la Corte puede comenzar siendo legal, seguida de la negativa, por parte de la autoridad, de Interamericana de Derechos Humanos? reconocer la detención y esconder inforLa nueva tesis aprobada por los minismación sobre el paradero de la víctima, tros establece que todas las sentencias
colocándola al margen del amparo de la ley. Para que se consolide esta figura debe ser perpetuada por un agente del Estado o por un grupo de particulares que actúen en nombre del Estado. En consecuencia, es un crimen de Estado. ¿Cuál es en tu opinión acerca de la situación en la que se encuentra México ante el problema de las desapariciones forzadas? Hoy en día yo veo un panorama de luces y sombras. En México ya tenemos una Ley de Víctimas, publicada, modificada y en vigor, la cual está a muy poco tiempo de conformar su comisión ejecutiva, que estará integrada exclusivamente por expertos de la sociedad civil y especialistas en el tema; es decir que ya no formará parte del Poder Ejecutivo, como Províctima. Ésta, en mi opinión, es una gran noticia, pues la decisión del presidente Enrique Peña Nieto de publicar la ley, así como el hecho de que se hayan dado las condiciones de modificarla para fortalecerla, es algo muy positivo. Otra buena noticia es la creación de la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas. Esta iniciativa es una buena señal. Sin embargo, quedó opacada por la circunstancia de que nació muy raquítica, con sólo 12 agentes del Ministerio Público y sin contar con especialistas en el tema de la búsqueda de personas desaparecidas. Uno de los mayores problemas en este tema es que, hasta donde tengo conocimiento, no contamos con un protocolo o un instructivo para la búsqueda de personas desaparecidas que sea integral y que abarque no sólo la cuestión de las desapariciones perpetuadas por agentes federales, sino que sea aplicable tanto en el ámbito federal como por las procuradurías locales, porque el tema de los desaparecidos no sólo es un problema nacional sino también mesoamericano. ¿Cuál es el estatus del delito de desaparición forzada? Cuando participé en 2004 en el grupo de trabajo de la ONU sobre el tema, creíamos
que en México no había desapariciones forzadas contemporáneas; es decir, pensábamos que el único problema que nuestro país padecía sobre el particular se circunscribía exclusivamente a la década de los años setenta, de casos no solucionados. Sin embargo, durante la administración 2006-2012 algunas regiones del país se convirtieron en zonas que claramente pueden ser catalogadas como lugares donde existe una latente crisis humanitaria, en todo el sentido de la palabra: derrame de sangre, desaparecidos, desplazados… Una verdadera tragedia humanitaria. La nueva administración marcó distancia de este tema, diciendo: “Vamos a publicar la Ley de Víctimas que el gobierno anterior torpedeó y no logró hundir”, como una señal de que no pretende seguir los mismos pasos de la administración precedente. ¿Cuál es el principal reto de la administración actual en materia de derechos humanos? Definitivamente, la ausencia de una política de retiro paulatino de las fuerzas armadas de labores policiacas. No veo que el presidente Enrique Peña Nieto aborde el tema. Al contrario, advierto que la presencia del ejército en Michoacán se ha fortalecido. Lo que no puedo percibir de manera clara es si la estrategia en el uso de las fuerzas armadas es distinta a la de la administración anterior, esto es, si es más quirúrgica en su actuación. De igual manera, repruebo el uso de las fuerzas armadas en labores de seguridad, porque esa circunstancia va a seguir provocando violaciones a los derechos humanos. Yo espero que el Ejecutivo anuncie que tiene un plan de salida, aunque estoy consciente de que ésa no es información que deba ser del dominio público. Pero sí debería haber un anuncio a la ciudadanía para informar que las fuerzas armadas ya no serán utilizadas en labores policiales. Es una deuda que el presidente tiene con la sociedad mexicana. u
Bastan
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POSICIONES X Rodolfo Moreno Cruz* Twitter: @ rodolfomoreno_o
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Derechos humanos: entran por la puerta y salen por la ventana Cuando haya una restricción expresa en la Constitución al ejercicio de los derechos humanos, nuestra Carta Magna prevalecerá por encima de los tratados internacionales, de acuerdo con el reciente criterio de la Suprema Corte al resolver la contradicción de tesis 293/2011. ¿Se trata de una regresión en materia de derechos humanos?
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POSICIONES Rodolfo Moreno Cruz
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urante varios días, los ministros de la Corte estuvieron discutiendo la contradicción de tesis 293/2011. Al final de la última sesión, bien pudieron haber concluido aludiendo al tema de los derechos humanos con una canción mexicana de suma conocida: “Me están sirviendo la del estribo./ Ahorita ya no sé si tengo fe./ Ahorita solamente yo les pido/ que toquen otra vez La que se fue”. Aunque los derechos humanos (en los tratados) fueron despedidos del sistema jurídico mexicano, con puerta abierta y mano acusadora, la realidad es que dichos derechos humanos vuelven a entrar sigilosamente por la ventana. Es función de los operadores jurídicos reanimar esta entrada y fortalecerla. Ésta es la hipótesis que guía el presente artículo. El problema Todo inició como un problema de jerarquía;1 es decir, en caso de conflicto entre un tratado y la Constitución, ¿quién debe prevalecer? (pregunta 1); sin embargo, conforme se fueron generando las discusiones, poco a poco se fue abandonando esta perspectiva.
ser el criterio de validez que debe resolver el problema?”(pregunta 2). Paradójicamente, aunque la Corte (y diversos analistas) siguieron insistiendo en que la pregunta estrella era la primera, al resolver la propia Corte formuló implícitamente la segunda y respondió a la pregunta 1 con la respuesta 2. Esta situación es la base de la confusión. La pregunta 1: ¿quién debe prevalecer? El tema de jerarquía de las normas encuentra como uno de sus principales exponentes a Hans Kelsen. El autor alemán dejó asentado lo siguiente: “El orden jurídico no es un sistema de normas de Derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada, de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esta otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuestaria”.2 Según Kelsen, las normas superiores, por secuencia lógica, derrotan a las infe-
Según el ministro Cossío, se generó una regla universal para solucionar todos los casos de este conflicto, pues siempre cederá el Derecho convencional frente al Derecho constitucional. En realidad, al menos eso creo, no se trataba de un problema de jerarquía, sino de algo más complejo: el criterio de validez del sistema jurídico mexicano. Visto desde esta óptica, la pregunta: “en caso de conflicto entre un tratado y la Constitución, ¿quién debe prevalecer?”, debía ser sustituida por esta otra: “en caso de conflicto entre una disposición de un tratado y una disposición de la Constitución, ¿cuál debe
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riores. Desde este punto de vista, resulta primordial definir la norma superior, que, en un modelo decimonónico, no puede ser otra que la Constitución escrita, en el caso de México. Sin embargo, tratar de resucitar a Kelsen para abordar este punto en el siglo XXI resulta insatisfactorio, pues hay muchos temas que, por la circunstancia temporal, él no pudo visualizar. A este respecto pueden invocarse algunos argu-
mentos de Joseph Raz,3 uno de los cuales viene “como anillo al dedo”: el caso de dos conjuntos de normas. Raz ejemplificó la incapacidad de la propuesta kelseniana para el caso de las normas legisladas y el Derecho consuetudinario. Ambas pueden ser aplicadas en un mismo territorio, pero para saber si son parte de un mismo sistema primero habría que determinar la norma fundamental de ambas (que no necesariamente es la Constitución escrita y en sentido decimonónico), aunque para determinar la norma fundamental habría que saber si las dos son parte de un mismo sistema. Con lo cual se cae en un círculo vicioso, pues si no sabemos cuál es la norma fundamental, tampoco podremos saber si ambas pertenecen a un mismo sistema ni conocer el lugar jerárquico que ocupan en el sistema. Ahora bien, para el caso de la pugna entre un tratado y la Constitución, planteada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, primero habría que aclarar que no es el caso de que un tratado en su totalidad esté en pugna con la totalidad de la Constitución. Al parecer sólo se trata de que alguna o algunas disposiciones del tratado y de la Constitución se encuentren en esa situación.4 Si lo anterior es así, entonces el lugar de jerarquía entre tratado y Constitución es uno de los medios para resolver la antinomia (validez en sentido formal). Otro es la búsqueda de un criterio de validez (en sentido material). Pero aceptemos provisionalmente que la pugna ocurre entre la totalidad de un tratado y la totalidad de la Constitución. De acuerdo con la propuesta kelseniana, primero habría que determinar si ambos pertenecen a un mismo sistema jurídico. Superada esta prueba, habría que definir un criterio externo (un tercero elemento, pues) para definir la jerarquía. Vamos: en el entendido de que nos tomamos en serio la armonización, decir que la Constitución prevalece sobre los tratados porque así lo dice la Constitución es tan arbitrario como decir
que los tratados son superiores a la Constitución porque así lo dicen los tratados.
valoración, la integración y la aplicación de los derechos humanos de fuente nacional o de fuente internacional se rige por La pregunta 2: en caso de conflicto entre su contenido esencial y no por un nivel una disposición de un tratado y una disjerárquico”.6 ¿Se trató o no de un problema de jerarposición de la Constitución, ¿cuál debe ser quía, o fue un problema de validez? el criterio de validez que debe resolver el Para autores como Ferrajoli, la validez problema? tiene una doble faceta: la material y la Según el ministro Cossío, se generó una formal. Formalmente, las disposiciones regla universal para solucionar todos los casos de este conflicto, pues siempre cederá del Derecho mexicano tendrán que pasar por la autorización constitucional, pero el Derecho convencional frente al Derecho constitucional. Para el magistrado, la opinión materialmente tendrán que hacerlo por la autorización de los derechos humanos. mayoritaria formuló la pregunta 1, a la que Ahora bien, si respondemos que lo que contestó con la respuesta 1. Sin embargo, de se resolvió fue un problema de jerarquía, las declaraciones de los otros ministros no entonces no hay más que decir: los derequeda claro que la respuesta a la pregunta chos humanos abandonaron definitiva1 haya sido la 1, sino la 2. Concretamenmente la casa. Sin embargo, como he soste, el ministro presidente afirmó que “la Constitución, entendida en sentido amplio, tenido líneas arriba, el tema no puede ser de jerarquía y mucho menos de jerarquía enriquecida por las normas que reconokelseniana. Es más, la mayor parte de los cen derechos humanos en instrumentos votantes en el pleno reconocieron que no internacionales, sigue siendo la norma más importante en nuestro sistema jurídico; por se trataba de un tema de jerarquía. Luego entonces, ¿de qué se trató? El problema en ello, tienen razón algunos de los señores ministros que, coincidiendo con el proyecto, esencia era de validez. Al parecer, ésta fue la posición final de no nos encontramos frente a un problema los ministros. Sin reconocer que durande jerarquías, sino de armonización, armonización de las distintas normas que regulan te varios días habían discutido con la pregunta equivocada, respondieron una un derecho humano específico mediante segunda pregunta sin formularla: acerca la introducción del principio pro persona, de la validez del sistema jurídico mexicano. como se desarrolla en el proyecto”.5 Por su parte, el ministro Zaldívar Validez que no puede ser otra que la de los explicó lo siguiente: “De tal suerte que en derechos humanos. mi opinión, cuando se da un límite o una Es cierto que de las declaraciones de modalidad a los derechos, se tiene que los ministros no se puede inferir que analizar caso por caso y se tienen que pon- hayan determinado que se trataba de un derar derechos; se tiene que establecer la tema de validez, aunque los argumentos proporcionalidad de la medida, la razonabi- expresados así lo indicaron al final. Aún lidad y, en su caso, obviamente, la aplicamás, un argumento adicional, aunque ción de los principios a los que ya aludí, secundario, sobre la importancia de los particularmente el de progresividad de los derechos humanos en el sistema jurídico derechos y obviamente su polo contrario, mexicano como criterio de validez, es la que es la no regresividad. Siempre a partir aprobación del criterio de que la jurisprude la cláusula de interpretación conforme y dencia emitida por la Corte Interamericael principio pro persona”. na de Derechos Humanos es vinculante Finalmente, la ministra Sánchez Corpara los jueces mexicanos siempre que sea dero afirmó: “Esto es, la apreciación, la más favorable a la persona.
A manera de conclusión De una manera elocuente, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, sentenció: “A mí me parece que, sin lugar a dudas, éste no es el fin del debate. Yo creo que este debate va a marcar la décima época de la SCJN”.7 Quizás pudo haber agregado lo siguiente: el debate correrá a cargo no sólo de la Corte sino de los diversos actores sociales, institucionales y privados que revisarán día a día que se cumpla la promesa implícita, ya que no se trató de un problema de jerarquía, sino de validez. Y al ser un tema de validez, los derechos humanos siempre deberán legitimar el ejercicio legal y constitucional de nuestro sistema jurídico mexicano. Es difícil, si no imposible, que en los ejercicios de la Corte ésta imponga una norma que atente contra los derechos humanos. Desde luego, no sólo la sociedad mexicana, sino la sociedad internacional, estarán vigilantes. Y en este sentido, los derechos humanos, en réplica a la canción de la Corte, bien podrían tararear lo siguiente: “Y tú que te creías el rey de todo el mundo,/ y tú que nunca fuiste capaz de perdonar”. u Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, con estudios de posgrado en Estado de Derecho y derechos humanos por la Universidad Alcalá de Henares; en metodología y herramientas para la investigación por la Universidad Complutense de Madrid, y doctorado en derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. 1 A petición del ministro presidente, la ministra Luna Ramos explicó los problemas a resolver conforme al proyecto elaborado por el ministro Zaldívar en estos términos: el primero, determinar la posesión jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos respecto de la Constitución, y el segundo, señalar el carácter que se le deberá dar a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si es obligatoria o no. 2 Cf. Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, Porrúa, México, 1997, p. 232. 3 Joseph Raz, La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral, UNAM, México, 1985, pp. 158 y ss. 4 Al parecer, en este sentido apunta una de las objeciones del ministro Cossío, la cual justifica su posición contraria a la mayoritaria: “Y un último aspecto: estamos generando una regla universal donde cede el Derecho convencional frente al Derecho constitucional, y no es un problema de resolución de los problemas caso por caso. Siempre que el intérprete encuentre esa confrontación, tendrá que preferir la norma constitucional. Consecuentemente, el tema está determinado”. Versión taquigráfica del pleno de la SCJN, 2 de septiembre de 2013, p. 22. 5 Ibid., p. 9. 6 Ibid., p. 5. 7 Ibid., p. 14. *
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DOCUMENTO Gerardo Laveaga
Gerardo Laveaga, Caballero de la Orden Nacional del Mérito
Gerardo Laveaga y Elisabeth Beton Delègue
Por el impulso que ha dado a la modernización del sistema penal mexicano, por su contribución al fortalecimiento del Estado de Derecho y por ser un promotor activo de la cooperación franco-mexicana en materia de justicia, el pasado 3 de octubre Gerardo Laveaga recibió las insignias de Caballero de la Orden Nacional del Mérito por parte del gobierno de Francia. A continuación reproducimos el discurso que el homenajeado pronunció al recibir dicha condecoración.
E
xcelentísima señora Elisabeth Beton Delègue, embajadora de Francia en México: Amigas y amigos: La primera vez que visité París, hace ya muchos años, lo que más me entusiasmaba era la posibilidad de embriagarme en la magia de Notre Dame, la Sainte Chapelle y Saint Denis, extasiarme ante algunos tesoros del Louvre y —lo más importante— visitar la tumba de Voltaire. Cuando, finalmente, me hallé frente a su efigie, en la cripta del Panthéon, comprendí que estaba ahí para saldar una antigua deuda, así fuera de manera simbólica: con la misma actitud que un musulmán emprende su viaje a La Meca o un católico devoto peregrina a Santiago de Compostela, yo había llegado hasta ahí para rendir pleitesía a mi tutor. Y es que, junto a Baruch Spinoza, David Hume y Charles Darwin, Voltaire marcó los horizontes de mi vida intelectual. Siempre cáustico, siempre irónico, con su proverbial destreza para dar en el blanco, me ayudó a contemplar el mundo con una actitud burlona, lúdica y, al mismo tiempo, exacerbadamente responsable. Tanto es así, que mi hija se llama Emilia en homenaje a su amante, la marquesa de Châtelet. La lectura de su Cándido me sumió en una perturbadora reflexión cuando yo era apenas un adolescente: ¿por qué, si Dios era todo bondad, como lo pregonaba la Iglesia católica, permitía que nosotras, sus amadas criaturas, padeciéramos guerras, hambrunas, terremotos, asesinatos y torturas? Su Diccionario filosófico —una provocación sobre temas tan diversos como el fin del mundo, la tiranía o el clima— es uno de mis libros de cabecera. Suelo leerlo y releerlo de manera aleatoria. Su Traité sur la tolérance me sigue pareciendo de una actualidad apabullante: perseguir a quien ve el mundo de un modo distinto al nuestro conduce al desastre. “La naturaleza —escribió Voltaire— dice a los hombres: ‘A todos ustedes los he hecho nacer débiles e ignorantes, para deambular
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DOCUMENTO Gerardo Laveaga
evidencias acusan los fiscales y a partir de qué criterios absuelven o condenan nuesCuando uno descubre que en México una misma ley puetros jueces. Desde el INACIPE propugné de ser “inconstitucional” para quien pueda pagar los por una rendición de cuentas permanente en nuestro sistema de justicia y, hoy, servicios de un abogado que tramite un amparo, pero como presidente del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), “constitucional” para quien no pueda hacerlo, confirma sigo haciéndolo, en nuevos ámbitos, para cuánto falta aún a nuestro marco legal para que pueda evitar que se repitan casos como el que he mencionado. calificársele de “moderno”. Cada vez que un inocente va a prisión o un delincuente queda libre, sin que se brevemente sobre la tierra y para abonarra, pintura, Derecho… y gastronomía han expliquen las razones que se tuvieron para la, más tarde, con sus cadáveres. Puesto tenido en mí una influencia ostensible. condenarlo o absolverlo, la sociedad reque son débiles, ayúdense mutuamente; ¿Cómo no evocar, pues, esta tarde, al sulta lastimada en su conjunto. Vamos por puesto que son ignorantes, tolérense entre francés que más admiro entre todos? Si albuen camino, pero no podemos prescindir sí’.” Ésta es, palabras más, palabras menos, guien pudiera vincular los temas por los que del aliento de Voltaire. la síntesis de una filosofía que yo he hecho recibo esta distinción, ése es Voltaire. Aunque Tampoco podemos ignorarlo al mía. no fue abogado —detestaba las asfixiantes enfrentar otro de nuestros más acuY, por eso, esta tarde, al agradecer a minucias procesales y los trámites burocráciantes desafíos: los monopolios. Son la República francesa la Orden del Mérito ticos sin fin— contribuyó, más que muchos estructuras que impiden que aquellos —una distinción que prometo honrar—, solemnes juristas, a modernizar el Derecho empresarios resueltos e innovadores más que recordar a políticos como Enrique en Francia y en el mundo. El debido proceso puedan competir en algunos cotos que IV o Charles de Gaulle, a escritores como y la rendición de cuentas en materia judicial ya han sido “asignados” y están, incluso, George Sand o Albert Camus, a juristas deben mucho a su visión y a su valor. protegidos por la ley… Porque si algo como Robert Joseph Pothier o René Cassin Eligió algunos casos emblemáticos indignó a nuestro autor fueron estos —franceses, todos ellos, que han modelado —Calas, Sirvent, Lally Tollendal y La privilegios. Como se lee en su tumba: el mundo contemporáneo—, he querido Barre— para denunciar la torpeza y la ve- “Il inspira la tolérance, il réclama les recordar a mi entrañable maestro. nalidad con la que se conducían muchos droits de l’homme contre la servitude de De acuerdo con la carta que me envió jueces. Obligó a que el sistema judicial la féodalité”. Los derechos que ampala señora embajadora, se me concedió esta fuera más transparente y justo. ran a algunas ramas empresariales —no presea porque, durante mi encargo como En los umbrales del siglo XXI a México le necesito mencionar cuáles— constituyen director del Instituto Nacional de Ciencias urge un sistema de justicia que goce de estas una nueva forma de feudalismo. Son prePenales (INACIPE), se me consideró un características. Como he intentado plasmarlo bendas que se han concedido a condes y “promotor activo de la cooperación franco- en mi novela Justicia, el que hoy tenemos es barones de nuestra época. Y si no se jusmexicana en materia de justicia”. oscuro y paquidérmico. No inspira confianza. tificaban en la Francia de Luis XV, menos Esta cooperación ha tenido múltiples Hace apenas unos meses, un grupo de se justifican en un Estado Democrático frutos. Entre ellos, la construcción de un generales, acusados por un delator anónide Derecho en pleno siglo XXI. sistema de justicia penal más diáfano. El mo, pasó un tiempo en reclusión sin que Si México quiere posicionarse mejor en sistema adversarial —la instauración de se le pudiera probar ninguna de las vague- un mundo globalizado, como el nuestro; los juicios públicos y orales— debe estar dades por las que se les había privado de la si quiere ser más atractivo a la inversión listo para 2016. Y de este proceso tenemos libertad. ¿Eran inocentes? ¿Eran culpables? extrajera, tiene que transparentar y hacer mucho que aprender de Francia. Nunca lo sabremos… La transparencia en más eficaz no sólo su sistema judicial, sino Pero la Orden del Mérito se me otorgó el proceso habría disipado cualquier duda: la administración pública en su conjunto, también, de acuerdo con la carta, por los respecto de los acusados y respecto de incentivar la competencia y acotar la actuatextos que he escrito sobre políticos, esnuestras autoridades. ción de aquellos grupos que no toleran critores y filósofos de Francia, un país que Los mexicanos queremos conocer ésta por ningún motivo y en ninguna admiro desde niño y cuya historia, literatu- cómo recaba datos la policía, con qué circunstancia.
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Cuando uno descubre que en México una misma ley puede ser “inconstitucional” para quien pueda pagar los servicios de un abogado que tramite un amparo, pero “constitucional” para quien no pueda hacerlo, confirma cuánto falta aún a nuestro marco legal para que pueda calificársele de “moderno”. Tal pareciera que muchas de nuestras leyes están diseñadas para preservar la desigualdad. Son la clase de leyes que Voltaire combatió vehementemente. Nosotros también estamos obligados a impugnarlas desde nuestras respectivas trincheras. En su estupendo libro Why Nations Fail, publicado apenas en 2012, Daron Acemoglu y James Robinson explican que un país progresará en la medida en que sus instituciones sean inclusivas y permitan la mayor participación social posible. Por el contrario, quedarán rezagados Inserción ADO media horizonal.pdf 1 02/04/13 cuando sus instituciones sean extractivas y sólo permitan que un pequeño grupo se
beneficie a costa de las mayorías intencionalmente marginadas. Voltaire no tuvo que leer a estos dos profesores de Harvard y del Instituto Tecnológico de Massachusetts para anticiparse a ellos: denostó a la nobleza y a la Iglesia católica —instituciones extractivas 11:34 por antonomasia— y luchó denodadamente contra los prejuicios y el fanatismo
que, digámoslo en forma coloquial, mantenían adormilada y fuera del juego a la ciudadanía. En estos momentos de renovación por los que atraviesa México, mirar hacia Francia e invocar a Voltaire resulta indispensable. En lo personal, me siento muy halagado al recibir una condecoración que proviene de uno los países más deslumbrantes de nuestra civilización: la tierra de Montesquieu y Tocqueville; de Victor Hugo y Simone de Beauvoir; de Lavoisier y Pasteur; de Monet, Rodin y Debussy. La tierra de los derechos humanos… del reblochon y el champagne. Al reiterar mi compromiso de honrar los valores que inspiraron la creación de la Orden del Mérito, ruego a usted, señora embajadora, sea el amable conducto para transmitirlo así al presidente de la República de Francia y, al mismo tiempo, expresarle mi más sentido y profundo reconocimiento. Muchas gracias.u
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POSICIONES Renato Vega Carrillo* Twitter: @renatovegac
Energía
eléctrica y competencia económica Luego de la reciente creación de la Comisión Federal de Competencia Económica, y en el marco de la próxima reforma energética, en la que evidentemente se incluirá al sector eléctrico, ¿se generará una mayor competencia en dicho sector, que rompa con el monopolio que ejerce el Estado en la prestación del servicio público de energía, en beneficio de los consumidores? El autor nos ofrece su opinión.
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l año 1992 constituye un hito tanto en el rubro de la energía eléctrica como en materia de competencia económica en México. Ese año se efectuaron polémicas reformas a la legislación secundaria en materia de energía eléctrica1 y también se promulgó la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE),2 cuyo principal objeto es “proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios”.3 Energía eléctrica La modificación efectuada en materia de energía eléctrica consistió en permitir la participación privada en algunas modalidades de generación de energía eléctrica,4 pero básicamente para autoabastecimiento o para vender la producción a la Comisión Federal de Electricidad (CFE); esto es, sin la posibilidad de prestar servicio público de energía eléctrica, toda vez que la CFE es la única con legitimidad para hacerlo, de conformidad con la prohibición contenida en el sexto párrafo del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que no permite la concurrencia de los sectores privado y social con el Estado para la prestación del servicio público de energía eléctrica.
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POSICIONES Renato Vega Carrillo
Adicionalmente, en 1993 se creó la Comisión Reguladora de Energía (CRE)5 como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal (hoy Secretaría de Energía), y en 1995 se promulgó la Ley de la Comisión Reguladora de Energía (LCRE),6 en la que se contemplan atribuciones más adecuadas para regular el sector, en comparación
los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones.11
igual que las fallas del mercado, perjudican a los consumidores, pues en un escenario monopólico los consumidores no cuentan Actualidad con la posibilidad de sustituir los bienes o Como consecuencia del diseño del sector servicios por otros. eléctrico mexicano como monopolio natuAhora bien, el Ejecutivo federal ha ral, verticalmente integrado —aunque en presentado al Congreso de la Unión un términos del artículo 28 de la CPEUM no proyecto de reformas a la CPEUM, como se considere como tal—, la CFC ha tenido un primer paso legislativo para reformar, seguramente en forma integral, el marco jurídico energético nacional, incluido por supuesto el del sector eléctrico mexicano. México ha asumido importantes compromisos en el plano Independientemente de las diferentes internacional en materia de energía, principalmente en lo opiniones, criterios y posiciones expresadas en torno al proyecto de reforma constituciorelacionado con energías renovables. Este aspecto es renal presentado por el Ejecutivo federal, me parece que es inaplazable e imprescindible levante porque puede destacar un mercado al que concurealizar dicha reforma, considerando, por rran diferentes agentes con interés en generar energías supuesto, la participación del sector privado en el ramo del petróleo14 y ampliando la con el uso de tecnologías limpias. participación privada en otros ramos de energía, incluida la energía eléctrica, y abriendo el debate de manera proactiva, con las contenidas en el decreto de su ética y responsable respecto de la legislación —y tiene— poca injerencia en materia de creación, que la limitaban a fungir como secundaria que emanará de la reforma consenergía eléctrica. Esto es así porque los consultora técnica en materia de energía titucional. Al menos desde mi percepción, ámbitos en los que podría intervenir es eléctrica.7 Hoy, la CRE cuenta con autoestoy seguro de que, puntos más puntos el de las licitaciones para la asignación a nomía técnica, operativa, de gestión y menos, la reforma energética pasará. productores independientes de contratos de decisión en los diferentes ramos que Pero al margen de lo anterior, lo cierto de venta de energía (PPA por sus siglas en 12 componen el sector energético nacional y es que México ha asumido importantes inglés) —por la posibilidad de prestarse a colusión entre licitantes— y el de las es la encargada de su regulación.8 compromisos en el plano internacional15 en materia de energía; principalmente en concentraciones. Competencia económica lo relacionado con energías renovables.16 Sin embargo, el monopolio que el Nuestro país se ha comprometido a geneComo parte de las negociaciones del Estado ejerce para la prestación del rar un buen porcentaje de la energía que Tratado de Libre Comercio de América del servicio público de energía, por conducto Norte,9 México tuvo que adecuar su marco de la CFE, controla todas las fases del ciclo produce utilizando tecnologías limpias. normativo a los estándares necesarios eléctrico: generación, transmisión, distribu- Este aspecto es relevante porque, aunado para equilibrar, entre otros,10 los aspectos al contenido que pueda traer la legislación ción y comercialización, y lleva tantos relacionados con el ámbito económico, lo secundaria, efectivamente puede destacar años operando así, que se han generado que motivó la promulgación de la LFCE y un mercado al que concurran diferentes lo que deberían ser “fallas de mercado”, con ella la creación de la Comisión Federal pero al no haber tal, es mejor optar en este agentes con interés en generar energías de Competencia (CFC) como órgano admi- caso por el concepto de “fallas del Estamediante el uso de combustibles fósiles, nistrativo desconcentrado de la Secretaría o con el uso de tecnologías limpias, caso do”:13 ineficiencias y faltas de incentivos para generarlas, con lo que se evidencia de Comercio y Fomento Industrial (hoy en el que bien pudiéramos pensar en la un costo de producción superior al que Secretaría de Economía), con autonomía configuración de un mercado y, dentro de sería en un ambiente de competencia técnica y operativa, con autonomía tamél, atendiendo a las distintas modalidades, con la participación del sector privado. Lo bién para dictar sus resoluciones, y con la de diferentes mercados relevantes, lo que trascendente es que las fallas del Estado, al permitiría en un momento dado medir la función de prevenir, investigar y combatir
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posición de los agentes en dichos mercados y detectar poder dominante de uno o más agentes en los mismos. Para dimensionar lo anterior, es importante entender la segmentación del sector eléctrico mexicano en: a) una fase de generación, b) una fase de transmisión, c) una fase de distribución y d) una fase de comercialización. La fase de generación ya está abierta a la competencia a partir de las reformas a la LSPEE realizadas en 1992, concurrente con la generación que realiza la CFE. La fase de transmisión, que está a cargo del monopolio estatal, y que depende completamente de la Red del Sistema Eléctrico Nacional, muy probablemente convenga dejarla a cargo de la operadora estatal,17 al existir una red única con acceso a los agentes que cuenten con autorización para conectarse en términos de la ley de la materia, en lugar de optar por el rediseño de una serie de redes compitiendo entre sí. Respecto de la fase de distribución, se opina que aunque quede a cargo de la operadora estatal, pueda ser encargada, mediante el esquema jurídico adecuado, a particulares que la realicen de manera regional.18 Por último, respecto de la comercialización, es un segmento que bien puede ser abierto a competencia, siempre y cuando se regule de manera adecuada para generar un ambiente de libre concurrencia y de libre competencia, sobre bases no discriminatorias. El futuro Lo curioso del caso es que ahora, en 2013, parece ser otro hito en el que convergen nuevamente los temas de la energía eléctrica y de la competencia económica. Por un lado, la reciente reforma a los artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la CPEU19 crea una nueva Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE), con el ropaje jurídico de órgano constitucional autónomo, con nuevas y más robustas atribuciones. Por otro lado, está en la mesa de los legisladores una propuesta de reforma energética
que en su momento será ampliada con la propuesta de legislación secundaria, situación que seguramente motivará una nueva posición de la CFCE respecto del sector eléctrico mexicano, sobre todo si derivado de la reforma energética se crea el escenario propicio para generar un mayor ámbito de competencia económica en dicho sector. Finalmente, habrá que reflexionar en torno a la conveniencia de que sea la CFCE la que tenga exclusiva atribución en materia de competencia en el sector eléctrico, o bien en la posibilidad de dotar a la CRE con dichas atribuciones, como se hizo con el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) en el ámbito de su especialidad. Desde mi muy particular punto de vista,
haber atribuido al IFETEL dichas facultades no fue necesario por dos razones: 1) porque son atribuciones naturales e inherentes al órgano de competencia, 2) toda vez que pueden emanar criterios encontrados o con valoraciones y justificaciones diferentes entre la CFCE y el IFETEL en la manera de tratar, medir o determinar ciertos factores exclusivamente relacionados con la competencia económica, que den lugar a consecuencias y distorsiones jurídicas que no abonen a un escenario de reglas claras. Por lo anterior, me parece que la CRE debe quedar como está: como reguladora del sector específicamente hablando, y la CFCE como órgano regulador de la competencia económica, inclusive del sector energético. u
* Abogado por la UNAM, doctor en Derecho y notario público número 174 de Sinaloa. 1 Reformas a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 1992. 2 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, aunque entró en vigor hasta el 22 de junio de 1993. 3 Artículo 2 de la LFCE. 4 Autoabastecimiento; cogeneración; producción independiente; pequeña producción; exportación derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción; importación para autoabastecimiento, y para uso en emergencias derivadas de interrupciones en el servicio (artículo 36 en relación con el artículo 3.III, IV y V de la LSPEE). 5 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 1993, en vigor a partir del 3 de enero de 1994. 6 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de octubre de 1995. 7 La falta de previsión de atribuciones en el ramo de gas y petróleo influyó de manera importante en la promulgación de la LCRE. 8 Artículos 1, 2 y 3 de la LCRE. 9 Que entró en vigor en 1994. 10 Otros fueron la Ley de Comercio Exterior, la Ley Aduanera, la Ley de Inversión Extranjera y la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, la Ley de Metrología y Normalización y el Instituto Mexicano de Normalización y Certificación y el Centro Nacional de Metrología, la Ley del Banco de México, la Ley de Propiedad Industrial y el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, y la Ley Agraria y los tribunales agrarios, entre otros. 11 Artículo 23 de la LFCE. 12 Power Purchase Agreement. 13 Análisis elaborado por SIID, SIA, División de Economía y Comercio, denominado Sector eléctrico: algunos enfoques relacionados con la entrada de inversión privada al sector eléctrico y la prospectiva de inversión, generación y consumo de electricidad en México para el periodo 2000-2009, que puede ser consultado en http://www.diputados. gob.mx/cedia/sia/se/sia-dec-28-2000.pdf. 14 México no cuenta con la capacidad técnica ni financiera necesaria para explorar en lugares donde se encuentran los yacimientos importantes de petróleo: en aguas profundas; en consecuencia, no tiene la posibilidad de explotar dicho recurso natural. Por eso, es importante abrir el sector a la inversión privada, con la debida regulación que garantice los aspectos nacionalistas que tanto se argumentan, pero facilitando la exploración y la explotación del petróleo que hoy no es posible aprovechar, pues ahí donde está, en aguas profundas, no tiene valor. 15 Lo ha hecho en el Protocolo de Kioto; en la Conferencia Internacional de Energías Renovables de Bonn, 2004; en el Foro Internacional sobre Políticas de Energías Renovables, y en la Reunión del G8+5 sobre Energías Limpias, Cambio Climático y Desarrollo Sustentable. 16 Aquellas que no utilizan combustibles fósiles y emplean los medios de la naturaleza como el sol, el aire y las corrientes marinas, entre otras (solar, eólica, hidráulica, bioenergética y geotérmica). 17 Op. cit. 18 Idem. 19 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 11 de junio de 2013.
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ENTREVISTA Invitada Psfdgfgfgf Dante Preisser RenterĂa
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Luis Carlos Ugalde
La reforma estructural que necesita México Nuestro país vive su segunda alternancia entre la frustración del cambio que no dio los resultados esperados y la amenaza latente de un posible retroceso. ¿Hacia dónde se mueve México? Luis Carlos Ugalde, antiguo presidente del IFE y autor del libro Por una democracia eficaz. Radiografía de un sistema político estancado, 1977-2012, hace un diagnóstico de los errores del sistema político mexicano, sus vicios y limitaciones. Aunque su formación profesional no es de abogado, sus puntos de vista orientan, con lucidez, la labor jurídica que tenemos pendiente.
¿
Qué es lo importante de la democracia: que funcionen los instrumentos típicos de decisión, independientemente de los resultados, o que los productos de la democracia conduzcan a una sociedad equitativa y progresista? Para la gente lo importante es que el gobierno sea eficaz. Y el gobierno es eficaz en la medida en que provee seguridad, empleo, educación y los bienes que demanda el ciudadano de carne y hueso. En mi libro Por una democracia eficaz elaboro ideas y propuestas para contar con un gobierno eficaz en un entorno democrático. Hemos tenido gobiernos eficaces en entornos autoritarios, e incluso dictatoriales, así como también existen gobiernos eficaces o ineficaces en entornos democráticos. Dado que vivimos en un sistema democrático, se produce
un entorno de pluralismo, de protección de derechos de minorías y de libertad de elección, que limitan el abuso del poder. El tema central es entender con qué características una democracia puede generar gobiernos que funcionen bien, que sean eficaces. A mi parecer, la democracia como forma de gobierno es lo más apropiado que nos puede conducir a las condiciones óptimas para que haya gobiernos eficaces. A lo largo del libro se hace referencia al pensamiento liberal como base de este ideal democrático y progresista. ¿Quién representa actualmente este pensamiento en México? Hay un problema con el concepto liberal en México. El hecho de que no tengamos un referente lingüístico-semántico nos
habla mucho de que la tradición liberal no existe, y no existe en buena medida por razones históricas. La tradición liberal en México en el siglo XIX fue suplantada por una tradición orgánica, cientificista, desarrollista y justiciera en el Porfiriato y después en la Revolución mexicana. Los conceptos de justicia social, de un Estado benefactor, de un Estado de corporaciones, suplantaron la tradición liberal. Y la suprimió no solamente en la realidad, sino también en el discurso. Aunque muchos miembros del PRI han usado históricamente la idea de que son herederos de la tradición liberal del siglo XIX, la verdad es que en los hechos no es cierto. Conceptualmente esa tradición ya no existe y ni siquiera se entiende. Fue contaminada en los ochenta y los noventa por el concepto de neoliberalismo económico, de manera que hoy ser un liberal en México no se entiende y, por el contrario, se relaciona con algo negativo. Políticamente, el partido más liberal que ha tenido México ha sido el PAN. Haciendo de lado su vertiente cultural-religiosa, es el partido más liberal porque propugna por la legalidad y la libertad individual como ejes de acción política. Respecto de los partidos de izquierda, el PRD en particular proviene de una tradición orgánica y justiciera, cuyo eje es la justicia social que se identifica con la lucha del proletariado. Por lo tanto, no tiene una tradición liberal en el sentido de libertad y legalidad. Y el PRI, justamente proviene de la lucha política que suplantó al liberalismo del siglo XIX. Entonces, en el panorama político mexicano no existe el liberalismo, salvo, en cierta medida, en el caso del PAN. Además, en la vida intelectual los liberales son muy escasos. Es una tradición insuficiente en la práctica y en la idea. Esta visión liberal, aunada a una forma de gobierno democrático, se presenta como pilar de un gobierno eficaz. Sin embargo, esto podría ser contradictorio con la concepción básica del sistema democrático,
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ENTREVISTA Invitada Dante Preisser Rentería
en el que las decisiones son tomadas por la mayoría y el gobierno es construido por y para la ciudadanía. Parece que lo que se propone es que en la democracia no es posible abanderar posiciones conservadoras. ¿Qué cabe y qué no cabe en una democracia? Yo creo que la verdadera democracia moderna y funcional es de naturaleza liberal, porque a la larga es la que dirime de mejor manera los conflictos de una sociedad. En el libro yo critico el esquema clientelista democrático que hemos visto acentuado especialmente durante los últimos meses, que lo único que genera son conflictos, grupos de poder, pleitos extralegales. Por eso estoy convencido de que la democracia liberal conduce a un mejor funcionamiento del gobierno y a una mayor eficacia en sus resultados. Ahora bien, también creo que las ideas conservadoras no están excluidas del sistema democrático. Los principios fundamentales de una democracia liberal son el principio de igualdad ante la ley y el principio de libertad. Puede haber una sociedad conservadora en la que prevalezca la legalidad y en la que se acepte, por ejemplo, que el aborto está prohibido. Se cumple porque es un principio legal y la mayor parte de la población cree que es lo correcto. Yo simplemente señalo que desde el punto de vista de una tradición liberal, en la que se tiende a favorecer la libertad individual, algunas prohibiciones no parecen ser compatibles con ese criterio; pero si una sociedad lo decide así, y es legal, me parece que una prohibición de ese tipo puede coexistir, sin duda. En el libro señala que la democracia en México ha pugnado por generar más votos, pero no más ciudadanos. Desde el punto de vista de un ex consejero presidente del IFE, el organismo ciudadano por excelencia, ¿de quién es la tarea de generar más ciudadanos? De los ciudadanos. La contradicción es que muchas veces se ha pensado que el que debe generar ciudadanos es el Estado.
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No obstante, ésa es una contradicción de términos. Los responsables de generar ciudadanía son los ciudadanos, los organismos empresariales y gremiales, y los medios de comunicación, a pesar de que la mayoría de ellos son parte del entramado estatal. La pregunta que debemos hacernos es la siguiente: si son los ciudadanos los que deben generar ciudadanía pero no tienen ciudadanía, ¿cuándo va a surgir? Eso es parte de la trampa en la que estamos; pensar que el Estado los va a generar es un contrasentido; más bien, la dinámica tiene que partir de la ciudadanía y darse un proceso de muy largo alcance que se va ir multiplicando poco a poco. El Estado debe facilitar las condiciones para que así sea. Y la principal condición para que el Estado garantice el florecimiento de la ciudadanía tiene que ver con el establecimiento de un Estado de Derecho que se cumpla y que garantice el principio de igualdad ante la ley. Ése es el papel del Estado; el de los ciudadanos es participar. ¿En qué momento dejó de ser suficiente votar? ¿Por qué el voto y la confianza depositada en los partidos políticos para la elección de un representante, ya sea ante el Congreso, o del Ejecutivo, no garantiza una democracia eficaz? En principio yo no parto de la idea generalizada, o popularmente correcta, de que
durante muchas décadas el sistema electoral representó, por así decirlo, un canal formal pero no real de acceso al poder. Una vez que se vuelve un canal real de acceso al poder, como lo es desde hace 20 años, entonces el electorado se convierte en un actor relevante durante la jornada electoral. Sin embargo, los patrones de participación extraelectoral en México son sumamente limitados; entonces, entre elección y elección los gobernantes se dan cuenta de que pueden salirse con la suya, pueden hacer o no hacer a sabiendas de que no habrá consecuencias en la siguiente elección. Primero, no hay reelección; segundo, no hay memoria ni registro; tercero, no hay señalamiento de lo que hace el gobierno. Por lo tanto, la rendición de cuentas vertical del elector, que elige a su gobernante, es totalmente ineficaz porque no hay seguimiento, ni de abajo, por parte de los ciudadanos, ni de arriba, entre los poderes de gobierno. Un problema sistémico que identifica en el libro es el clientelismo y el lastre que representan los sindicatos. ¿En qué momento los sindicatos dejaron de ser considerados grupos benéficos para la sociedad? ¿Por qué no aportan a la democracia mexicana? ¿Su voz no debería ser válidamente escuchada? Yo no critico a los sindicatos per se. Critico a los grupos clientelistas: algunos son sindicatos, otros son grupos de
“La mayor reforma estructural de México consistirá en cumplir la ley. Y ésa debería ser la mejor apuesta para construir un verdadero Estado de Derecho” los culpables del problema de rendición de cuentas vertical-horizontal son los partidos políticos. Yo creo que es la sociedad sin ciudadanía, de manera corresponsable, la que permite que haya un sistema con rendición de cuentas limitado. Lo que ocurrió fue que
paracaidistas, otros más son corporativos de medios de comunicación, que lucran, negocian la ley y presionan al Estado para mantener un sistema de privilegios. Yo señalo que algunos sindicatos se han convertido en grupos de poder que
buscan privilegiar sus intereses en lugar del interés general, pero un sindicato moderno, que busca el interés de sus agremiados, que respeta el Estado de Derecho, me parece que es bienvenido y necesario. Debe quedar claro que lo que yo critico es el sindicato clientelista, que se convierte en poder fáctico, que quiere mantener su mundo de privilegios. Pero, ¿no es ése el papel del sindicato, en una visión realista de su función como protector de derechos particulares de sus agremiados? ¿De quién es el error: del sindicato, que pide y presiona, o del gobierno, que otorga y negocia en detrimento del interés general? Definitivamente del gobierno que otorga. El sindicato siempre va a querer más y su función es maximizar los beneficios de sus agremiados, pero yo creo que también debe tener principios de legalidad y transparencia. Si en un momento dado se le exige a un sindicato, como al de maestros, que sea parte de una reforma que los órganos democráticos deciden implementar, y parte del sindicato genera una insurrección y desconoce al Estado y a sus poderes, ahí se está violando un principio de conviven- En el libro se dedica un apartado al poder negativo de la “vetocracia”, en el que se cia democrática. le señala como el instrumento político Si se aprueba la reforma constitucional en más poderoso de nuestros días. En una materia de transparencia, que incluye a los democracia que se suponga eficaz, con equilibrio de poderes, ¿podría el veto ser la partidos y sindicatos como sujetos obligaherramienta para generar equilibrios en la dos, ¿puede haber alguna mejoría? toma de decisiones? Va a servir muy poco. Creo que la reforLa vetocracia es inadecuada cuando no ma en esta materia va a responder a la responde al interés general, sino al interés larga exigencia ciudadana y sindical del de grupos de privilegios. Una democracia manejo de los recursos. Muchas bases tiene que poseer un sistema de contrapeque desconocen en qué se gasta, lo van sos. Y los vetos son contrapesos para que a saber. Y esto puede limitar el espacio no cualquier idea que afecte a determinade poder político de los líderes, fortados grupos sociales pueda hacerse realileciendo la competencia. En realidad dad. Para eso está la Corte, que protege los yo creo que el esquema de negociación derechos humanos y la constitucionalidad del Estado con los sindicatos es lo que y la legalidad de leyes y actos de autoridad; genera este mundo de privilegios que favorece a la cúpula dirigente, más que a ahí está el Congreso y los poderes locales como contrapesos en el dictamen y la prola base trabajadora.
Luis Carlos Ugalde es licenciado en economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), y maestro en administración pública y doctor en ciencia política por la Universidad de Columbia, en Nueva York. Ha sido profesor de ciencia política e investigador en varias universidades de México y Estados Unidos, entre ellas el ITAM, el Centro de Investigación y Docencia Económicas, la Universidad de Harvard, la Universidad de Georgetown y la American University en Washington. Fue consejero presidente del Instituto Federal Electoral de 2003 a 2007 y actualmente es director general de Integralia, consultoría dedicada a la asesoría en asuntos públicos para empresas y gobiernos, así como a los estudios para fomentar la calidad de la democracia en México.
ENTREVISTA Invitada Dante Preisser Rentería
ducción de leyes. El problema en México durante mucho tiempo fue que algunas de estas instituciones, como el Congreso, o como el propio Poder Ejecutivo, fueron capturadas. Y entonces, en lugar de ser un veto conforme al interés general, se convirtió en un veto de grupos de privilegio. En el libro señalo que este sistema formal de vetos está complementado, o suplantado, por un sistema de vetos informales, sistema en el que negociaciones a puerta cerrada, presiones mediáticas y amenazas surten efecto y simplemente evitan que el poder público en México tome decisiones, por ejemplo, en el sector de telecomunicaciones y competencia económica. Detrás de esto probablemente está la explicación acerca de por qué durante 15 años México estuvo entumecido. Ahora empiezan a cambiar las cosas. Y lo que ha
La sociedad civil participa eligiendo directa o indirectamente a esos poderes públicos que se controlan mutuamente: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, en sus diferentes órdenes de gobierno. En ese papel, en todo caso, lo que la sociedad civil sí puede hacer es vigilar que esa rendición de cuentas horizontal se cumpla. En México esta rendición de cuentas horizontal se cumple muy limitadamente y no hay nadie entre el público que la detecte, la sancione y la reclame. De manera que buena parte de los problemas que hay en la materia, entre ellos la corrupción en las entidades del país, se debe a que cuando el Congreso local no fiscaliza bien al gobierno estatal, no hay una entidad independiente que pueda señalarlo. La sociedad civil está un poco desentendida o desinteresada. Yo creo que ese papel fiscalizador sí le corresponde.
“No creo que la ley deba ser perfecta para cumplirse o para ser legítima. La ley debe cumplirse porque es ley y porque proviene de un procedimiento democrático legal, aceptado y convenido por la sociedad” ocurrido durante el gobierno de Enrique Peña Nieto es una buena noticia. Finalmente el Estado negocia y puede enfrentarse al poder fáctico del sindicato magisterial y de los medios electrónicos de comunicación. Yo creo que una de las buenas noticias de este año es que el Estado mexicano demuestra que negociando en su seno puede enfrentar a estos poderes de veto informal. No así al clientelismo, porque lo que yo veo es que éste sigue siendo una fuerza que permea la estructura política de México. Un tema pendiente que se reitera en el libro es la falta de una verdadera rendición de cuentas horizontal entre los poderes. ¿Qué papel tiene la sociedad civil en ese control?
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Otro de los temas que se abordan en el libro es el referente al Congreso como actor relevante de la democracia mexicana. Dworkin plantea la figura del Juez Hércules como el que conoce no sólo la ley sino también los principios jurídicos de cada sociedad, basados en su historia, su cultura, su filosofía y su idiosincrasia. Si trasladamos este ideal al legislador, como el “gran creador de la ley perfecta que nos rige a todos”, al percatarnos de que los productos legislativos distan mucho de serlo, ¿cómo se le puede exigir a la sociedad que cumpla la ley? Yo no veo al legislador como un creador de leyes perfectas, ni tampoco creo que la ley deba ser perfecta para cumplirse o para ser legítima. Yo creo que la ley debe
cumplirse porque es ley y porque proviene de un procedimiento democrático legal, aceptado y convenido por la sociedad. Generalmente, las leyes son incompletas, parcialmente eficaces y sesgadas a favor o en contra de algunos grupos; pero que sean leyes que provienen de un proceso democrático las hace obligatorias y por ese hecho deben cumplirse. Ésa es la aspiración que yo creo que en México debiera tenerse. Una reflexión que hago en el libro es que ni el legislador es Hércules, ni la ley por sí misma es condición suficiente para modificar el comportamiento humano. La realidad es que en México no existe un principio de legalidad. ¿Existe en la sociedad un verdadero interés por cumplir la ley? ¿El ideal del principio de convivencia en un contexto de legalidad parte del conocimiento de todas las leyes o de una cultura de convivencia pacífica y civilizada? El papel de la ley es establecer estándares de comportamiento social e interacción humana, comercial, civil y política. De hecho, la mejor ley es la que no sanciona, porque si no sanciona se debe a que todo mundo la cumple de manera voluntaria. Ahora bien, como eso no ocurre, hay que sancionar su incumplimiento. Y los ciudadanos deben conocer los contornos generales de la ley. La verdad es que el ciudadano promedio sabe dos o tres cosas de lo que está permitido y de lo que no lo está, pero sí sabe a ciencia cierta las reglas básicas de comportamiento. En la legislación específica, como la de los partidos o en materia comercial y civil, la gente sabe que cuando está en un problema debe consultar a un abogado o a una autoridad. Entonces no es condición necesaria conocer la ley ni ser un experto en leyes, pero lo que sí debe cincelarse en la mente de los mexicanos es el hecho de que la ley debe cumplirse porque lo es. Y de este modo escapar de la trampa del “subjetivismo evaluatorio”, de si la ley es
legítima, lo cual da pie a que muchos grupos de intereses la cumplan parcialmente. Y en todo esto, ¿qué papel desempeña el Poder Judicial, en especial la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en momentos en que sus decisiones tienen, como nunca antes, influencia directa en el destino del país? En el caso mexicano, después de abandonar un sistema hegemónico en el que todo se resolvía por la fuerza, la imposición o la negociación, pasamos a una democracia clientelista donde la ley también se aplica como complemento de la negociación. Por citar un ejemplo reciente, buena parte del conflicto magisterial se ha resuelto a través de negociaciones, a puerta cerrada, y no aplicando la ley. Una sociedad con un gobierno eficaz es la que empieza a aplicar la ley o que tiene que vivir cada vez más con base en las leyes y no en la negociación, mediante la aplicación de las sentencias de los jueces. Es claro que habrá leyes que se contrapongan y disposiciones internacionales contradictorias con la Constitución, especialmente en materia de derechos humanos. Y la Suprema Corte tiene una función orientadora, educativa,
pedagógica y suprema de decirnos por dónde caminar. Esos fallos del tribunal supremo deben ser el eje orientador o la instancia última que dirima los conflictos. El problema en México es que eso no es suficiente. Vimos cómo, en el caso de los electricistas y la extinción de Luz y Fuerza, el tema laboral llegó a la Corte, y a pesar de que ya se dio una resolución final, los sindicalizados siguen marchando y dicen que tiene que haber una solución política. Entonces cuando, a pesar del fallo de la Corte, viene después una decisión política, se desconocen los principios legales del sistema democrático. Por eso señalo, una y otra vez, que el problema que genera una democracia clientelista es el debilitamiento de los cimientos de la legalidad y del Estado de Derecho. Ante la deslegitimación de la que son objeto las instituciones del Estado mexicano, ¿qué cambios, decisiones o acontecimientos deberían implementarse para remediar la situación? Crear nuevas reglas y leyes, o refundar la Constitución, no es el camino. La mayor reforma estructural de México consistirá en cumplir la ley. Y ésa debería ser la me-
jor apuesta para construir un verdadero Estado de Derecho. Se pueden modificar leyes en todas las materias. Sin embargo, el problema no es que tengan errores estructurales; el verdadero problema es la costumbre, la tradición, de un Estado clientelista. Está bien que se generen las reformas estructurales, pero la solución de fondo consistirá en que haya una apuesta política para cumplir la ley. El gran problema es saber cómo generar ese impulso endógeno del Estado, porque la sociedad tampoco está muy interesada en que ocurra este cambio. Una iniciativa del gobierno de Enrique Peña Nieto con los partidos tuvo el impulso de generar un conjunto reformista encuadrado en el Pacto por México, pero yo no veo, en un futuro cercano, que haya ese mismo impulso para que exista un compromiso real de todos para cumplir la ley. A pesar de que debe ser la apuesta modernizadora más importante de la democracia en México, desafortunadamente no la veo a corto plazo. En mi libro concluyo que lo peor que le puede pasar a México no es una crisis que lo obligue a cambiar, sino que no haya crisis y que el país se quede atrapado en su zona del confort. u
OPINIÓN Sergio Esquerra* Twitter: @SergioEsquerra
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Ilustración: Other Images
Ilegalidad sistémica de las autoridades fiscales Al abrigo del artículo 41-A del Código Fiscal de la Federación, la autoridad hacendaria no sólo solicita a los contribuyentes información sobre los avisos de compensación, sino también determina y liquida las cantidades “compensadas indebidamente”, en una práctica que resulta ilegal, por lo cual los contribuyentes deberían denunciar y reclamar la nulidad de los actos y las resoluciones específicos de la tan temida autoridad hacendaria.
L
a figura de la compensación, regulada en el artículo 23 del Código Fiscal de la Federación, cristaliza como una forma de extinción de obligaciones contributivas, que por la dinámica de la relación jurídica-tributaria entre autoridad y contribuyente resulta de importancia medular para los sujetos pasivos (contribuyentes). En la práctica nos encontramos con un problema a nivel nacional que bien puede identificarse como sistémico, dado que a la autoridad hacendaria (Servicio de Administración Tributaria) pareciera “molestarle” cuando los contribuyentes ejercitan su legítimo derecho a la compensación. Esta problemática se revela en la emisión masiva de “oficios de requerimiento de documentación e información
adicional” a los avisos de compensación presentados por los contribuyentes, sean indistintamente personas físicas o morales, al amparo del artículo 41-A de la citada codificación, para que posteriormente la autoridad hacendaria proceda a determinar créditos fiscales bajo el apercibimiento hecho en los propios oficios, que, palabras más palabras menos, se expresa cual verdadera amenaza: “Se le requiere para que proporcione copia fotostática 100 por ciento legible de la siguiente documentación y/o información adicional relacionada con el aviso de compensación de saldo a favor de… presentado con fecha… controlado con número… misma que a continuación se señala para que en un plazo máximo de 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación del
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OPINIÓN Sergio Esquerra
presente requerimiento, proporcione en el módulo de atención fiscal de la Administración Local de Servicios al Contribuyente, ventanilla de devoluciones y compensaciones, la documentación indicada, así como original y fotocopia del propio requerimiento; en caso contrario, se tendrá por no presentado su aviso, procediendo al cobro del importe compensado”. Este proceder resulta ilegal y por ende anulable mediante medios de defensa, tal como en reiteradas ocasiones lo ha reconocido el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y los tribunales colegiados de circuito, dado que el precepto en cuestión —artículo 41-A del Código Fiscal Federal, en el que indefectiblemente sustenta su actuación la autoridad hacendaria— no contempla facultades para que, derivado de la verificación de un saldo a favor compensado por un contribuyente, se determinen y liquiden cantidades en su contra. En efecto, el dispositivo en trato regula la potestad de la autoridad fiscal para solicitar a los contribuyentes datos, informes o documentos adicionales que se consideren necesarios para aclarar la información asentada en los avisos de compensación, mas no para que se determinen y liquiden cantidades por “compensaciones indebidas”, incluidas la actualización y los recargos, esto es, contribuciones omitidas y/o créditos fiscales. Para mayor claridad en nuestro aserto, a continuación transcribimos lo que interesa del precepto en cuestión: “Las autoridades fiscales podrán solicitar a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros, datos, informes o documentos adicionales que consideren necesarios para aclarar la información asentada en las declaraciones de pago provisional o definitivo, del ejercicio y complementarias, así como en los avisos de compensación correspondientes, siempre que se soliciten en un plazo no mayor de tres meses
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siguientes a la presentación de las citadas declaraciones y avisos. Las personas antes mencionadas deberán proporcionar la información solicitada dentro de los quince días siguientes a la fecha en la que surta efectos la notificación de la solicitud correspondiente”. De este precepto se concluye la posibilidad de que las autoridades hacendarias sin iniciar sus facultades de comprobación (contempladas en el artículo 42 del Código Fiscal Federal) aclaren la información asentada en los avisos de compensación de los contribuyentes con base y apoyo en solicitudes de datos, informes o documentos adicionales, que al efecto se consideren necesarios. Empero, nótese que en ninguna parte del numeral (en su integridad) se regula hipótesis normativa en el sentido de que se pueda verificar el saldo a favor compensado y a su vez determinar y liquidar las cantidades “compensadas indebidamente”, incluida la actualización y los recargos, tal como ya es desafortunada práctica común de la autoridad hacendaria a lo largo y ancho del país. Queda muy en claro nuestro aserto por el hecho de que el propio artículo 41-A, en su último párrafo, otorga un carácter particular y especialísimo a dicha atribución de las autoridades fiscales para solicitar datos, informes o documentos adicionales que se consideren necesarios para aclarar avisos de compensación, desincorporándola por completo y expresamente de las facultades de comprobación del artículo 42 del mismo código: “No se considerará que las autoridades fiscales inician el ejercicio de sus facultades de comprobación cuando únicamente soliciten los datos, informes y documentos a que se refiere este artículo, pudiendo ejercerlas en cualquier momento”. Con base en las facultades de comprobación del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, en los términos del párrafo primero del propio precepto,
las autoridades hacendarias sí podrán determinar y liquidar cantidades por concepto de contribuciones omitidas y/o créditos fiscales (en los casos a estudio con base en compensaciones indebidas): “Las autoridades fiscales, a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados, han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para…” Sin que pueda pasar inadvertido para usted, estimado lector, el hecho de que el propio artículo 41-A del Código Tributario Federal hace una reserva expresa a favor de las autoridades para que ejerzan sus facultades de comprobación en cualquier momento (las del artículo 42) y, en su caso, en plenitud de atribuciones ahora sí determinen y liquiden contribuciones omitidas y/o créditos fiscales. Excluyendo pues el mismísimo artículo 41-A la posibilidad de que con base en el procedimiento que contempla, las autoridades hacendarias lleven a cabo determinación y liquidación de contribuciones omitidas y/o créditos fiscales, habida cuenta de que en éste tan sólo se prevé una atribución de mera aclaración de información asentada en avisos de compensación mediante simples solicitudes de datos, informes o documentos adicionales, y nada más. En conclusión, es clara y evidente la ilegalidad sistémica que a través de este sencillo estudio se destaca. Sirva pues para que usted, estimado lector, en su caso, denuncie y reclame la nulidad de los actos y las resoluciones específicos de la tan temida autoridad hacendaria. u * Abogado litigante y asesor jurídico con especialidad en defensa administrativa y fiscal, comercio exterior y seguridad social. Es socio directivo del bufete Esquer & Esquerra Abogados.
ENTREVISTA Pablo Berthely Araiza
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Miguel Pulido: “Hay una crisis de legitimidad en nuestras instituciones públicas” Miguel Pulido, director ejecutivo de la organización Fundar, Centro de Análisis e Investigación, aborda en esta entrevista el tema de la necesaria reforma constitucional en materia de transparencia y enumera los desafíos con los que se encontrarán sus operadores. Al mismo tiempo, denuncia que en nuestro país se arrebata con la legislación lo que se otorga con la Constitución, por lo que exhorta al Poder Legislativo a obedecer las obligaciones que él mismo se impone para legislar.
E
n un momento en que la lista de reformas “estructurales” parece interminable, ¿cuál es la urgencia de una reforma en materia de transparencia? Lo que distingue a la transparencia es su dimensión transversal en todos los asuntos públicos, y su pertinencia deriva de que es una herramienta que permite identificar si los objetivos que buscan las otras reformas transitan por buen camino o no. Una segunda consideración sobre por qué necesitamos una reforma en esta materia es que hay que reconocer que existe una crisis de legitimidad en el aparato público. Y si bien la transparencia no es la panacea o la única solución, sí representa una muy buena ayuda para que la ciudadanía tenga mayor y
mejor información sobre lo que hace su gobierno. Al mismo tiempo, es un instrumento que proporciona condiciones que pueden inhibir ciertos actos de corrupción. ¿Por qué debemos confiar en que este trabajo legislativo será distinto de todos los esfuerzos que se han llevado a cabo en la materia? Quizá suene contradictorio, pero la necesidad de una reforma constitucional refleja que el problema de opacidad no es necesariamente un problema jurídico. Desde mi perspectiva es un problema sociológico o antropológico. Para ser más preciso, déjame decir que es un problema de comportamiento.
Desde 1977 tenemos en el texto constitucional un fraseo que afirma que el derecho a la información será garantizado por el Estado. Entre 1985 y 1997 tuvimos distintas sentencias de la Corte que terminaron por reconocer que el acceso a la información sí es un derecho fundamental, aun cuando en el lenguaje jurídico de la Corte de esos días se consideraba una garantía social. De 1997 en adelante, por interpretación judicial tenemos el derecho de acceso a la información suficientemente bien definido. A pesar de todo tuvimos que elaborar una legislación en materia de transparencia a nivel federal que llegó en 2001. En 2006 ya teníamos 33 leyes de acceso a la información, y en junio de 2007, una reforma constitucional en materia de transparencia. Con menos regulación en otros campos hemos avanzado más en la exigencia y el respeto de los derechos. Cuando veo que en 2013 tenemos una nueva reforma constitucional pienso que la reforma es necesaria no porque lo que tenemos sea insuficiente, sino porque no se respeta y por eso hay que volver a mandar un mensaje desde la Constitución que posicione la gran relevancia del tema. Sin embargo, debemos ser cautelosos pues desde esta perspectiva histórica nada nos asegura que esta reforma resuelva lo que no han resuelto las anteriores. Quiero insistir: el problema no es del Derecho, sino de la clase política y de los gobernantes que no lo respetan. No hay duda de que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental. En este sentido, ¿qué alcance ha tenido la nueva redacción del artículo primero constitucional respecto del derecho de acceso a la información? La reforma constitucional de junio de 2007 en materia de transparencia y la reforma de junio de 2011 en materia de derechos humanos técnicamente tienen mucha relación. El artículo primero constitucional
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ENTREVISTA Pablo Berthely Araiza
positiva, me atrevo a decir que en tiempo presente no estamos viendo sus efectos.
Miguel Pulido Jiménez el licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey (campus Monterrey). Se especializó en derechos humanos y procesos de democratización en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Cuenta con una maestría en derechos humanos y democracia por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales y cursó estudios de posgrado en la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha sido profesor de derecho de la información en la Universidad Iberoamericana y ha publicado una gran cantidad de artículos de opinión en los diarios El Universal y La Jornada. Asimismo, es autor del libro El derecho a la información es un derecho humano. Actualmente es director ejecutivo de la organización Fundar, Centro de Análisis e Investigación.
tendría que cambiar la forma en la que los operadores jurídicos interpretan y aplican el Derecho. A la luz del principio pro persona tendría que multiplicar los efectos aperturistas del principio de máxima publicidad que ya establece el artículo sexto. Sin embargo, a pesar de que existe esta secuencia lógica en la técnica constitucional, en la vía de los hechos no ha habido grandes cambios porque los operadores jurídicos son muy lentos en su adaptación a los nuevos estándares y este nuevo paradigma de interpretación va a requerir mucho tiempo para surtir sus efectos. Por eso, a pesar de que hay una secuencia
¿Cuáles son las virtudes y los defectos del proyecto de reforma constitucional que la Cámara de Diputados envió al Senado de la República para su aprobación? Su principal virtud es su pertinencia política y social, en el sentido de que la reforma atiende de lleno la necesidad de seguir avanzando en el tema de transparencia y acceso a la información. Se reconoce que ésta es una demanda sentida socialmente y que pasa por el acuerdo de todos los integrantes de la clase política. Me parece que otro acierto es que llena, desde el marco constitucional, algunos de los vacíos legales que en la práctica estaban obstaculizando el acceso a la información; por ejemplo: amplía los sujetos obligados, lo cual no es poca cosa, principalmente en el tema de los fideicomisos, los partidos políticos e incluso en ciertos sindicatos y en algunos actores privados. Además, incluye una expresión, que de avanzar la reforma en sus términos, será muy poderosa, pues sostiene que las autoridades tendrán la obligación de generar la información referida al ejercicio de sus atribuciones. Esto es importantísimo porque llegábamos al extremo de que se declaraban inexistentes documentos que son de elemental necesidad para el funcionamiento del Estado. Es decir, si nosotros reconociéramos que no existe cierto respaldo documental o archivístico en algunas decisiones, tendríamos que reconocer que perdieron su fundamento. Por eso es importante que la Constitución reconozca que, en ciertos momentos y en circunstancias específicas, las autoridades tendrán la obligación de generar la información. Por otro lado, me parece que la reforma tiene algunos puntos preocupantes. Uno de ellos es de técnica constitucional, porque volvemos a saturar de muchas especificidades el texto constitucional, cuando son cosas que bien podrían incluir-
se en la legislación secundaria; esto hace que si cambian las condiciones sociales de operación e implementación del Derecho y queremos ajustarlas porque vimos que no fueron pertinentes, vamos a tener que recurrir a una reforma constitucional para corregirlas, lo cual es muy riesgoso. Otro aspecto es que genera tensiones en aspectos en los que probablemente no era necesario, pues se establece un sistema biinstancial que se antoja complejo de entender en su implementación. Las reglas procesales que se generarán para operar este sistema no son fáciles de imaginar. Ahí también hay un punto de preocupación. Aclaro, no propiamente en su existencia, sino en cómo vamos a desarrollar ese sistema y cómo le vamos a dar sentido y coherencia con el resto del marco jurídico. ¿Qué importancia tiene dotar de autonomía constitucional al IFAI? La existencia de tantos órganos constitucionales autónomos refleja un asunto idiosincrático de nuestro país. Y las instituciones políticas tienen que obedecer las necesidades de sus sociedades. Creo que la creación de los órganos constitucionales autónomos manda un mensaje de equilibrio de quien ejerce el poder a las fuerzas de oposición. Es un mensaje de tranquilidad que pretende comunicar que quien está en el poder no va abusar de él. No quiero defender si funcionan o no. Eso requiere otro perfil de análisis. Lo que quiero subrayar es que dotar de autonomía constitucional al IFAI se tiene que entender no sólo desde la técnica jurídica sino desde la pertinencia sociopolítica. El hecho de que la Consejería Jurídica de la Presidencia de la República pueda interponer recursos de revisión de las resoluciones del IFAI ante la Suprema Corte, ¿representa un riesgo? El problema no es la existencia de las excepciones. Cualquier sociedad democrática
que tenga un alto estándar de transparencia reconoce que hay secretos, reservas y confidencialidades. El problema es el abuso de las reservas, las confidencialidades y los secretos. Desde esa perspectiva me parece que la crítica no puede ser si existe o no un mecanismo que permita al Poder Ejecutivo impugnar en ciertas condiciones. Creo que la crítica está en que ese mecanismo quede muy abierto y que, con base en la evidencia que tenemos, quien está en posibilidad de utilizar ese mecanismo termine haciendo un uso abusivo de él. No me preocupa su existencia pero sí su posible vaguedad y su falta de regulación. Por eso, donde tenemos que poner énfasis es en la legislación secundaria. En la actualidad, ¿cuál es el panorama de la transparencia a nivel estatal y municipal? Es el punto más deficitario, la tarea inconclusa, el pendiente eterno. Le podemos poner el nombre que quieras, pero hay un rezago considerable en materia de
dotación de infraestructura, hasta asuntos muy similares a los que acabo de describir en el ámbito estatal. Hoy, muchas presidencias municipales son administradas como negocios personales y son utilizadas como trampolín para una carrera política. En ese orden de ideas, sin cambios, es difícil pensar que van a estar regidas con estándares mínimos de transparencia. ¿La reforma constitucional de transparencia es una vacuna para este mal? Soy un convencido de la transparencia y de su potencial, pero soy muy cauto y muy cuidadoso al trazar relaciones causa-efecto. Insisto, no es la panacea, no es la fórmula mágica, ni tampoco vendrá a arreglar problemas culturales, de falta de incentivos, de falta de controles y de ausencia de mecanismos de sanción. Es muy complejo determinar por qué ocurre ese abuso del servicio y de los recursos públicos. Una de
“A la sociedad civil le toca trabajar con argumentos y evidencias; producirlas y aportarlas, para impedir que existan retrocesos en la materia” transparencia en esos dos órdenes de gobierno. Las condiciones de opacidad con las que operan los gobiernos estatales hay que definirlas como lo que son: un punto crítico y pendiente de la agenda de democratización del país. Son la evidencia de la debilidad del Estado de Derecho y del cumplimiento de la ley en muchas zonas del país. Pero, sobre todo, reflejan que en muchos lugares sigue existiendo un control político de instituciones que tendrían que estar al servicio de la ciudadanía y que están sometidas al gobernador en turno. En el caso de los municipios, los problemas van desde carencias en la profesionalización de la administración pública y
sus muchas expresiones es la opacidad, pero no es la única. Por esa razón la transparencia puede contribuir a solucionar algunos de esos problemas, pero la reforma constitucional no va resolver todos los problemas con los que estamos lidiando. Parece que la cara operativa de la reforma constitucional estará en la legislación secundaria. ¿Qué retos adviertes para el legislador? El primer desafío es que el legislador cumpla el mandato de legislar. Cuando se reformó el artículo sexto de la Constitución había un transitorio que aseguraba que un año después tendrían que existir modifica-
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ciones en las leyes de la materia. Estamos en 2013 y el Congreso de la Unión nunca hizo esos cambios. Ejemplos así existen en muchas otras materias: se reforma la Constitución, se establecen plazos perentorios para legislar y no se hace. Por eso el primer desafío es que el Poder Legislativo obedezca las obligaciones que él mismo se impone para legislar. En este país, con la legislación se arrebata lo que se otorga con la Constitución. Lo que trato de decir es que un segundo desafío es legislar con coherencia y armonizar la legislación secundaria con lo establecido en la Constitución; pues no es poco común que las normas secundarias vayan en sentido opuesto a aquello que la reforma constitucional buscaba. ¿Qué opinas de la legislación general en la materia para todo el país? ¿Sería un avance o un retroceso? Actualmente hay legislación estatal que alcanza niveles dignos de ser considerados de avanzada en cobertura de sujetos obligados, plazos muy reducidos, especificidad en las condiciones para las reservas, entre otras cosas, por lo cual la legislación
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general que se elabore no debe tener un estándar de calidad más bajo que aquellas que a nivel estatal funcionan muy bien. ¿Cuáles son las asignaturas pendientes del IFAI? Todos los órganos garantes tienen un desafío impresionante en el tema de argumentación e interpretación jurídica. En cuanto al IFAI, creo que actualmente es difícil encontrar un sistema de resoluciones que permita identificar la tendencia basada en precedentes. Por eso considero que un reto para el IFAI es que sus resoluciones tengan mayor consistencia. Además, creo que hay un tema delicado en esta agenda: el cumplimiento de las resoluciones que emiten los órganos garantes. Es importante que nos detengamos a reflexionar sobre cómo le vamos a hacer para forzar a los sujetos obligados a cumplir lo que es un mandato legal y constitucional.
te el secreto fiscal, sino porque considero que éste no debe ser una reserva absoluta. Adicionalmente, de la posibilidad que siempre debe existir de ponderar derechos para romper reservas absolutas, cuando existan razones de interés público, creo que existen buenas razones para que cierta información, hoy día considerada secreto fiscal, sea divulgada. Me refiero a aquella información referente a los contribuyentes que no viola, en ninguna circunstancia, su confidencialidad, ni sus datos personales ni información sensible. Por ejemplo, el caso en que un municipio se resiste a pagar las contribuciones que le corresponden o cuando logra un acuerdo de condonación, ¡en qué cabeza cabe pensar que dicha información pueda ser tutelada por el secreto fiscal, porque de revelarse se estaría violando el principio de confidencialidad, si toda la información relativa al funcionamiento de las autoridades es información pública! Hay una gran contradicción. ¿Crees que una posible solución a favor de la transparencia respecto del secreto fiscal se puede encontrar en el pleno del IFAI? No, el IFAI ya hizo su trabajo. Desde mi perspectiva, la solución está en sede legislativa y debió resolverse hace mucho tiempo por la vía de la armonización con la Constitución, pues el secreto fiscal es de la década de los ochenta del siglo pasado.
Sobre este tema, ¿qué tiene que hacer la sociedad civil? Tiene que seguir contribuyendo en demostrar la utilidad social que tiene el acceso a la información. Pero, sobre todo, para quienes tenemos el privilegio, dicho con mucha responsabilidad, de ser ciudadanos de tiempo completo y recibir un sueldo por dedicarnos a este tema, nos toca monitorear, ¿Qué opinas del secreto fiscal? observar, cuestionar y criticar, pero también No comparto la resolución de la Corte en aportar argumentos. A la sociedad civil le la que se establece que el artículo 69 del toca trabajar con argumentos y evidencias; Código Fiscal de la Federación es una reproducirlas y aportarlas, para impedir que serva absoluta, no porque crea que no exis- existan retrocesos en la materia. u
Insurgentes Sur 800, piso 14, Col. Del Valle, 03100 MĂŠxico, D.F. - (52) 55 5351 9502 y 01800 200 3947 - ventas@dofiscal.com - www.dofiscal.com El Mundo del Abogado / Noviembre 2013
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DERECHO EN EL MUNDO Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo
La evolución de la diplomacia
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radicionalmente las relaciones exteriores del Estado se circunscribían a las acciones que realizaban el jefe de gobierno o Estado, o el ministro de Relaciones Exteriores. Sin embargo, durante los últimos años se ha evidenciado una proliferación en el número de actores que participan —de forma activa y directa— en las relaciones exteriores de los Estados. Por ejemplo, a las dependencias del Ejecutivo federal, en el ámbito de sus competencias, se les ha permitido estrechar los lazos de cooperación con sus contrapartes extranjeras sin la necesidad de involucrar a la Secretaría de Relaciones Exteriores; las entidades federativas, para atraer inversiones extranjeras o fomentar el comercio internacional de los productos que se fabrican en su territorio, han celebrado acuerdos con entidades extranjeras, tales como acuerdos de hermanamiento o de cooperación; los senadores y los diputados se reúnen con sus contrapartes extranjeras en congresos internacionales parlamentarios en los que se discuten asuntos de relevancia transnacional. Esta multiplicidad surge como respuesta a la percepción de descuido que los “nuevos actores” tienen sobre el trato que los ministerios de Relaciones Exteriores tradicionalmente le han dado a los asuntos de su competencia. Esta visión se puede explicar por la supuesta creencia que se tiene sobre la falta de especialización que el personal diplomático posee sobre temas específicos (esto es, inversión extranjera, comercio internacional, asistencia jurídica mutua) o por el retraso innecesario —atri-
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buible a las características propias de los canales diplomáticos— en el desahogo de los asuntos competencia de estos “nuevos actores” (es decir, intercambio de información policiaca, detención de fugitivos, métodos alternativos a la extradición). Inclusive dicha percepción ha sido oportunamente aprovechada por algunas cancillerías para poder esquivar a las autoridades centrales de terceros Estados y así entablar acuerdos con entidades locales, creando de esta forma una nueva variante de lo que se conocía como paradiplomacia y que originalmente se circunscribía únicamente a la interrelación internacional de entidades locales. Un ejemplo es el Convenio Marco de Colaboración entre la Jefatura de Gobierno del Distrito Federal y la República de Azerbaiyán, suscrito en julio de 2011, el cual más tarde acapararía atención por la polémica en torno a la colocación de un monumento a Heydar Alíyev, padre de la patria de la República de Azerbaiyán, en pleno Paseo de la Reforma. Participación de firmas de abogados Otros de los nuevos actores en la esfera internacional son entes privados. Los gobiernos han empezado a apoyarse cada vez más en el expertise de algunos despachos de abogados en temas de política internacional. Esto es una simple consecuencia de la judicialización que ha devenido en las relaciones internacionales durante las últimas décadas. La explosión y la multiplicación de tribunales y cortes internacionales para la solución pacífica de controversias es tal que, por lo general, es muy difícil que un gobierno tenga los
recursos y la capacidad humana suficientes para desenmarañar la complejidad de las nuevas regulaciones para defenderse en ellas. Inclusive, estos despachos, en algunos casos, tienen un mejor acceso y de mayor calidad a las fuentes de información que muchos diplomáticos experimentados. De ahí que su papel y su injerencia en las posturas gubernamentales de política internacional continúen creciendo. Por lo general, mientras menos recursos tenga un gobierno, más libertad tendrá el despacho para articular elementos esenciales a la política internacional. El ejemplo más claro lo podemos encontrar en temas comerciales en los que las reglas de la Organización Mundial del Comercio tienden a rayar en lo técnico. Son muy pocos los gobiernos que llegan a representarse a sí mismos durante una disputa, ya que los recursos y la experiencia son escasos. Pero no necesariamente con países menos desarrollados solamente suele suceder esto. Uno de los casos más sonados es el del despacho de abogados de Estados Unidos, Arnold and Porter LLP, que supuestamente se vio involucrado en el derrocamiento del presidente Manuel Noriega en Panamá; el despacho en algunos momentos trabajaba directamente con el gobierno de Estados Unidos, pero otras veces tomaba la iniciativa por sí mismo. Estos despachos son considerablemente poderosos e influyentes y prefieren actuar tras bambalinas y dejar que alguien más dé la cara al público. En un plano más tradicional, los despachos de abogados son empleados por los Estados como herramientas que les permiten influir a través de las cortes nacionales en la interpretación de la legislación doméstica de terceros Estados. Quizás el ejemplo por excelencia sea la intervención que se realiza a través de la figura de la protección consular. De conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, una de las funciones de los cónsules es tomar las medidas convenientes para que sus connacionales
Twitter: @ve_corzo • @ee_corzo
se encuentren representados ante los tribunales. En este tenor, dado que el Derecho internacional lo permite, los Estados colaboran estrechamente con abogados para desarrollar un litigio estratégico que les permita incidir de manera directa en aquellas políticas domésticas que consideren negativas a sus intereses.
Lobbying Tampoco se puede dejar de lado el uso de cabilderos para impulsar agendas dentro de los gobiernos nacionales. Aunque por lo general esta práctica es mal vista porque va en contra de los valores democráticos, la mayoría de los gobiernos, diplomáticos o empresas privadas, contratan su uso para que se adopten medidas conforme a sus intereses. Recordemos, en El Federalista, a Madison, que advertía sobre esas facciones que buscan fines particulares contradictorios al interés público. Estos cabilderos, a los que por lo general se les asocia con la “Avenida K” en Washington, D.C., son una realidad que resulta más evidente en Estados Unidos, ya que es una práctica altamente regulada. Basta con entrar a la página de internet del Departamento de Estado para encontrar qué país ha contratado los servicios de despachos de cabildeo. Lo anterior cada vez es más frecuente debido a que son pocos los diplomáticos que son tan hábiles como el actual director del Banco Interamericano de Desarrollo, Luis Alberto Moreno, quien durante su encargo como embajador de Colombia en Estados Unidos logró estrechar, en grados incomparables, la cooperación entre ambos Estados mediante acercamientos no sólo con el presidente estadounidense, sino también a través de múltiples reuniones diarias con congresistas de ese país. En consecuencia, se tiene que estos actores se han vuelto una pieza principal en la promoción de intereses, siendo así el ejemplo por excelencia el amplio soporte que tiene Israel a través del Congreso de
Estados Unidos gracias al enorme empuje y Lo anterior queda resumido en un chiste que hizo un colega sudamericano hace un uso de este tipo de maniobras. par de años en una conferencia de expertos en materia de cooperación penal internaEl fenómeno de la frontera cional: “¿Cómo se realiza una extradición En la frontera históricamente ha existido vía asistencia jurídica? La respuesta es muy una dinámica por completo diferente a la sencilla: a empujones y en la frontera”. que se vive en el interior de los Estados. En ésta, las autoridades locales fronteriConclusión zas —por lo general— favorecen el diáLa diplomacia de hoy no es la misma que logo directo, sin intermediarios, con sus la diplomacia de hace 50 años. Evidentecontrapartes extranjeras. Dicha dinámica no resulta difícil de comprender cuando el mente los Estados se han ido adaptando y han ido incorporando elementos no pragmatismo es la fórmula requerida, día tradicionales para maximizar su influena día, para resolver conflictos atípicos que surgen ante el choque de culturas, idiomas cia y manejar más eficientemente sus relaciones internacionales. Basta con y sistemas legales. Adentrados en esta dinámica, resulta más fácil solicitar el apoyo ver a los actores relacionados con las políticas internacionales de hoy en día. a las contrapartes que viven del otro lado de la frontera, a unos cuantos metros, a sa- De ahí que la idea de que los diplomátibiendas de que su petición se resolverá a la cos son los únicos que representan a sus brevedad, que acudir a las autoridades cen- Estados es obsoleta. Sin embargo, que el Estado se esté adaptando a esta nueva trales de su país, las cuales se encuentran a miles de kilómetros y no necesariamente realidad no significa que esté perdiendo priorizarán su solicitud. En otras palabras, la influencia en la toma de sus políticas internacionales. u operatividad prevalece ante la formalidad.
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POSICIONES X Fabi谩n Hubert Acebo Choy*
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Ilustraci贸n: Other Images
Cómo se otorga la pensión alimenticia?
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La demanda de pensión alimenticia suele utilizarse como instrumento de venganza, al abrigo de una valoración superficial del juez, que no toma en cuenta las necesidades reales del demandante ni analiza si el deudor alimentario tiene recursos para hacer frente a la obligación que se le impone, afirma el autor, quien propone diversas medidas para regular el procedimiento mediante el cual se otorga la pensión alimenticia, tomando como referencia el Código de Procedimientos Civiles de Chiapas. El Mundo del Abogado / Noviembre 2013
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POSICIONES Fabián Hubert Acebo Choy
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n los juicios de alimentos, el juez, por mandato de ley, siempre protege a los menores de edad, sin importar que el progenitor cuente o no con un empleo que le permita mantener a sus descendientes, quedando al arbitrio del juzgador la cantidad de dinero por concepto de pensión alimenticia. Es de poco interés si el juicio se gana o se pierde, pues siempre se asignará un monto de pensión. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante determinados criterios jurisprudenciales, ha sostenido que la finalidad de los alimentos no fue creada por el legislador para enriquecer al acreedor o para darle una vida holgada y dedicada al ocio, sino simplemente para que viva con decoro y pueda atender a su subsistencia. En efecto, el derecho alimentario se tutela en la legislación interna en virtud de interés social y familiar. Su regulación es de orden público, imperativo e irrenunciable y no puede ser materia de transacción. En ese contexto, el juez de lo familiar estará facultado para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia —especialmente tratándose de menores y de alimentos—, decretando las medidas que tiendan a preservarla y a proteger a sus miembros.
bienestar y la sana convivencia de los ciudadanos. El orden público y el interés social forman parte de un conjunto de características y valores de la convivencia de la sociedad en el cual se regulan normas o se tutelan intereses fundamentales de la persona que deben ser garantizados por el Estado: un trabajo digno y remunerado que favorezca una óptima calidad de vida, el salario y la estabilidad laboral. De no ser garantizados por el Estado estos intereses, se originan problemas sociales graves, como el incremento de la delincuencia, desnutrición y analfabetismo, por citar algunos. Por eso, es necesario que el juez que conoce de los asuntos inherentes a la familia cuente con atribuciones específicas que le permitan analizar cómo se desenvuelve el núcleo familiar desintegrado respecto de la pensión alimenticia, para verificar que se cumplan los fines correctos para los cuales fue diseñada dicha pensión. Hoy en día, debido a la carga de trabajo y a la falta de presupuesto en el Poder Judicial, no existe personal calificado, y las personas que son contratadas para realizar esa función desconocen el oficio, por lo
Las cantidades que se manejan por concepto de pensión alimenticia deben estar apegadas a la realidad social y económica del menor, independientemente de la cantidad que perciba como salario el deudor alimentario. Tratándose de alimentos, el juez fijará, a petición del acreedor, sin audiencia del deudor y mediante la información que estime necesaria, una pensión alimenticia provisional mientras se resuelve el juicio. Establecer cuándo una ley es de orden público e interés social no es tarea fácil, ya que ésta siempre debe velar por el
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cual es urgente la profesionalización en la materia. En lo tocante a la pensión alimenticia, el Estado obliga al ciudadano común y corriente a entregar cierta cantidad por ese concepto, en dos momentos procesales jurídicos: en primer lugar mediante la presentación de una demanda familiar,
con base en hechos unilaterales, fundada en la necesidad de percibir esa cantidad para sufragar los gastos personales, una demanda que puede ser en nombre propio o en representación de los hijos menores (pensión conocida como provisional); y, en segundo lugar, cuando el juzgador, después de analizar las pruebas de un juicio, emite una resolución final en la que condena a pagar a favor de una persona cierta cantidad de dinero por concepto de alimentos. En este último caso, según el principio de que los alimentos deben ser proporcionados de acuerdo con la posibilidad del que debe darlos y conforme a la necesidad del que deba recibirlos. En la práctica ha quedado demostrado que este tipo de juicios se ha usado como un instrumento detrás del cual hay un afán de venganza contra el deudor alimentario. De ahí que en el fondo de una demanda de alimentos esté implícito el dolo para afectar al proveedor, antes que la pretensión del demandante de hacerse de los recursos para satisfacer sus necesidades prioritarias. Por ejemplo, si una persona obtiene una remuneración económica como resultado de su empleo y se le fija una pensión alimenticia de 50 por ciento, pero durante su vida laboral obtiene un incremento de sueldo, la cantidad que se le descuenta por ese concepto automáticamente se acrecienta. Pero, ¿cómo sabe el juzgador si efectivamente ese incremento es proporcional a las necesidades del demandante? ¿Cómo sabe si esa cantidad es excesiva? ¿Y si esa cantidad es insuficiente? No lo podemos saber con precisión. El procedimiento que se utiliza para ese efecto en la actualidad tampoco nos permite contestar a fondo estas interrogantes, pues en los juicios correspondientes se tiende a generalizar los casos y ha sido costumbre fijar un porcentaje con base en las pruebas aportadas, valoradas vacuamente por el juez, que a todas luces son engañosas y ventajosas. Muchas veces, la pensión provisional dictada por el juez tiende a ser abusiva,
pues éste no conoce a ciencia cierta cuáles son las necesidades reales del demandante ni en qué medida son verdaderos los hechos que narra en su demanda. Con base en esa información, que el juzgador conoce a través de la demanda, dicta una pensión provisional, que en muchos casos es excesiva, no obstante que desconoce si el deudor alimentario cuenta con los medios económicos suficientes para hacer frente a esa obligación. Y lo que es más preocupante es que el juez no conoce con certeza si esa cantidad es excesiva o insuficiente para solventar la subsistencia del demandante, con lo cual se origina una afectación motivacional y económica, en su persona y en su empleo, hacia el deudor alimentario. Por esta razón, la afectación que sufre quien está obligado a pagar la pensión incide de manera directa e inmediata en su derecho fundamental de disponer libremente de los frutos de su trabajo y de sus bienes. Dicha afectación o sus efectos no se destruyen por el solo hecho de obtener en el juicio una sentencia definitiva favorable a sus pretensiones, pues las cantidades que ya haya pagado por ese concepto se destinarán a cubrir las necesidades alimentarias de los acreedores, lo cual significa que serán consumidas y no se le podrán reintegrar, aun cuando obtuviera una sentencia absolutoria o se fijara como pensión alimenticia definitiva una cantidad menor; de ahí que se trata de un acto que debe ser materia de un análisis constitucional inmediato. Por ende, la pensión es una obligación del deudor alimentario para satisfacer las necesidades prioritarias del acreedor alimentario. Y si el deudor cumple con su obligación, debe existir, por parte del Estado, un instrumento capaz de estar a la altura de las expectativas y las necesidades actuales que le permitan a él, pero también a su acreedor, y al propio Estado, conocer de manera detallada los pormenores de la pensión alimenticia, para determinar si ésta es excesiva o, por
el contrario, insuficiente para sufragar las necesidades prioritarias. El Estado, a través de los trabajadores sociales de oficio, debería conocer la situación que guarda la pensión alimenticia, ya sea en el momento de presentar la demanda o en un juicio ya iniciado. Es decir que, una vez que se ha dictado una pensión alimenticia, debería conocer cómo se desenvuelve el ámbito familiar beneficiado sin esperar a que se realice un nuevo juicio por incremento, disminución o cancelación de la pensión y que esta figura deje de utilizarse, generalmente por parte de la madre de los menores, como un mecanismo de obtención de prerrogativas excesivas que le permite al demandante conseguir más de lo que necesita en realidad. A continuación menciono algunos ejemplos: • En algunas ocasiones el abogado y los acreedores fabrican pruebas, en los juicios de cancelación o cesación, con la finalidad de seguir cobrando la pensión alimenticia. • Existen algunas mujeres separadas de su cónyuge, que después tienen otra pareja, y por diversas razones —violencia familiar, amenazas, machismo— la pensión alimenticia que se les concede la utilizan para fines diferentes a los que fue diseñada. • En algunos casos se abusa de la pensión alimenticia fijada en porcentaje, pues la parte demandante es muy astuta y suele llevarse la mayor parte de ese porcentaje, cuando no lo necesita. Aunado a lo anterior, en la actividad litigiosa de los juzgados donde se ventilan asuntos de interés familiar existen actos de corrupción, de los cuales la pensión alimenticia no queda excluida. En estos actos se encuentran coludidos el juez y la parte promovente, al momento de dictar una pensión provisional y al momento de acordar la demanda de alimentos, por supuesto, perjudicial para el deudor alimenticio.
Pero, ¿qué motiva esa falta de conocimiento de los verdaderos alcances de la pensión alimenticia? ¿El sistema jurídico en sí? ¿La situación económica del país? ¿O el modo de pensar de los mexicanos? Nuestra condición, según Octavio Paz en El laberinto de la soledad, es dada a la contemplación del horror. Mentimos por fantasía, por desesperación o para superar nuestra vida sórdida; somos quietistas y disfrutamos nuestras llagas. Nuestras formas jurídicas y morales con frecuencia mutilan nuestro ser, impiden que nos expresemos y niegan satisfacción a nuestros apetitos vitales. También mentimos por placer; para nosotros, la mentira posee una importancia decisiva en la vida cotidiana, en la política, en el amor y en la amistad. Con la mentira no sólo pretendemos engañar a los demás, sino a nosotros mismos. Lo anterior es así debido a que en muchas ocasiones en el litigio se presentan muchas y diversas situaciones subjetivas cuando la parte acreedora se ve afectada emocionalmente por un asunto familiar, de lo que se deriva la necesidad de contratar a un abogado que “maquine” una buena demanda con el único fin de perseguir al deudor, con el dolo de perjudicarlo económicamente. Entonces surge el binomio “daño emocional” recompensado por una “afectación económica”. Y ese daño emocional, en la persona de la madre o la esposa, incuba una venganza económica. En un litigio de este tipo se prolonga la agonía debido a los apegos materiales y emocionales de los protagonistas, propiciando una situación de enfrentamiento familiar en la que se ven involucrados otros actores diferentes de los originales, y en la que la soberbia, el rencor, la frustración o el miedo son resabios comunes. No olvidemos que la sociedad perfecta es la que se concibe en función del bien común. No obstante, dicha sociedad perfecta y el bien común que la define sólo es ideal por el momento.
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¿Qué se necesita para mejorar la pensión alimenticia en relación con el litigio al respecto? Aquí hay algunas sugerencias: 1) Citar a ambas partes en un juicio, una vez recibida la demanda, para fijar una pensión provisional mientras se desenvuelve el procedimiento judicial correspondiente. 2) Los trabajadores sociales especializados deberán abordar a las partes sin premura y conocerán de viva voz, con documentos fidedignos y detallados, las necesidades que plantean. Asimismo, tendrán que discernir los gastos necesarios de los innecesarios que se plantean en la demanda, pues, por ejemplo, la adquisición de una laptop, si el menor estudia la primaria, no es indispensable. También deberán determinar si los gastos familiares varían, pues si el menor estudia o no lo hace implicará una erogación distinta —lo que el porcentaje que actualmente se descuenta de manera generalizada no considera—. 3) Proporcionar al acreedor alimentario los formularios por medio de los cuales informe cómo gasta el dinero que recibe por concepto de pensión alimenticia. En dichos formularios se detallarán los rubros
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en los que se gasta en exceso y se consignará si esos gastos son congruentes con las necesidades actuales del acreedor. 4) Los trabajadores sociales tendrán que supervisar la información proporcionada en esos formularios y darán cuenta al juzgador de la veracidad de los datos proporcionados por el acreedor. En caso de que se encuentre alguna inconsistencia, el juez ordenará lo conducente para preservar el bienestar del menor. 5) Instrumentar la inmediata profesionalización del personal auxiliar de la justicia, fundamentalmente en el caso de los trabajadores sociales. Ya no más simulación por parte del personal en tener conocimientos en materia de trabajo social. En síntesis, propongo reformar el Código de Procedimientos Civiles de Chiapas para ajustarlo a las necesidades sociales y económicas actuales, pues el espíritu consagrado en materia de alimentos en ese documento ya es obsoleto. De ahí la importancia de incluir un capítulo especial que regule estas conductas y que determine que las cantidades que se manejan por concepto de pensión alimenticia —máximas o mínimas— sean líquidas o porcentuales y se encuentren apegadas a
la realidad social y económica del menor, independientemente de la cantidad que perciba como salario el deudor alimentario. Con lo anterior, pretendo atacar los paradigmas incrustados en la sociedad, en la mente de jueces y abogados, e inaugurar un parteaguas en la manera de resolver los problemas que se ventilan en los juzgados relacionados con la pensión alimenticia en Chiapas y redimir la importancia de esta figura legal. La forma como hemos aplicado el presente sistema jurídico nos ha vuelto más burocráticos e insensibles a la demanda social. Por esa razón sugiero que ataquemos de raíz los apegos materiales que provocan el sufrimiento de las familias escindidas, ya de por sí terrible, y que modifiquemos nuestra manera de solucionar los conflictos de orden familiar, pues ha sido evidente que el actual sistema sólo sirve para enriquecer a los acreedores y “sanar” (así, entre comillas) sus heridas emocionales, omitiendo la parte sustancial que se refiere a la satisfacción de las necesidades de los menores. u * Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chiapas.
Instantánea
María Solange Maqueo Ramírez
1. ¿Cuál es su principal línea de investigación? El análisis y la construcción normativa de políticas públicas a través de la técnica legislativa, la mejora regulatoria y el análisis económico del Derecho. 2. ¿Qué rama del Derecho le apasiona más? El Derecho público comparado con un enfoque de Derecho administrativo. 3. ¿Qué consejo le daría a los jóvenes estudiantes de la licenciatura en Derecho? Que aprovechen esa etapa corta de la vida para explorar alternativas profesionales antes de optar por un solo camino. 4. ¿Qué aptitudes cree que debe tener todo egresado de la licenciatura en Derecho? Dadas las transformaciones de los últimos años en nuestro sistema jurídico, creo que es imprescindible que todo abogado sepa argumentar jurídicamente su posición con un alcance mucho más profundo y complejo que el que se desprende del mero texto de la ley. Por supuesto, también creo que la capacidad de dialogar y lograr consensos es fundamental en un gran número de casos. 5. Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Benazir Bhutto. 6. Pasatiempos: La lectura acompañada de una copa de buen vino. 7. Libro favorito: Orgullo y prejuicio de Jane Austen. 8. Compositor favorito: Charles Dumont. 9. Ciudad predilecta: Salamanca, España. 10. Platillo favorito: Los chiles en nogada o el pollo con mole poblano. El Mundo del Abogado / Noviembre 2013
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RESEÑAS Turismo sexual infantil. Políticas publicas para su prevención Blanca Ivonne Olvera Lezama UBIJUS, México, 2012
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a doctrina internacional ha definido el turismo sexual infantil como la explotación sexual comercial de un niño, niña o adolescente, por una persona o un grupo de personas que viajan fuera de su propio país o región y emprenden actividades sexuales con el niño, la niña o el adolescente. Normalmente lo anterior implica alguna forma de pago, ya sea en dinero o en especie (comida o ropa). El turismo sexual infantil es un cáncer que ha crecido silenciosamente durante los últimos 15 años, ubicando a México en el deshonroso segundo lugar en que ocurre este delito, después de Tailandia, ya que, a diferencia de la trata de per-
sonas, no se encuentra legislado en 30 estados, y si no está tipificado, entonces no hay sanción para castigarlo. Esta es la primera obra en México que analiza el turismo sexual infantil desde un punto de vista sociológico y jurídico. Su autora no sólo dilucida la teoría del delito y su marco jurídico de acción en turismo sexual, sino que también dirige una propuesta con base en la proyección de alternativas, la selección de criterios, la proyección de resultados y la confrontación de costos para la creación de políticas públicas que coadyuven a la prevención y el combate de este delito, que ya suma 16,000 víctimas de niños y niñas al año, víctimas que arribarán a su
mayoría de edad como victimarios, con lo que se incrementará la criminalidad en nuestro país. Esta publicación será de interés tanto para el estudioso del Derecho como para el estudiante y el lector en general, por tratarse de un ilícito que ofende a nuestra sociedad y vulnera los derechos fundamentales de niños y niñas, quienes finalmente son el futuro de México.
Derecho familiar Carlos Muñoz Rocha Oxford University Press, México, 2013
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ocas obras como ésta abordan el concepto de Derecho familiar, en sus diversas acepciones, de manera tan completa en cuanto a los temas y de un modo tan profundo en lo que se refiere a los antecedentes históricos, el significado actual de las leyes y las consecuencias de sus reformas más recientes, estructuradas con reflexiones éticas, filosóficas y jurídicas. En 14 capítulos que componen la obra, el autor expone con claridad y
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precisión temas básicos del Derecho familiar como el matrimonio y el divorcio, o materias afines como el concubinato y las llamadas sociedades de convivencia. No se olvida de precisar el contenido conceptual y el marco legal del parentesco y de los alimentos, ni de analizar el fenómeno de la violencia familiar y su lamentable actualidad en los ámbitos nacional e internacional. Al hablar de la filiación y la fecundidad asistida, Muñoz Rocha va más allá de la mera reproducción de citas de autores clásicos y confronta el Derecho familiar con el progreso científico en materia de reproducción humana, al invocar la inseminación artificial, la fecundación in vitro y post mortem, la maternidad
subrogada y la congelación del esperma, entre otros temas, frente a sus consecuencias jurídicas. Culmina con materias no menos relevantes, como la adopción, la patria potestad, la tutela y el patrimonio familiar. El autor complementa su obra con criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el orden público en el Derecho familiar de los mexicanos. Asimismo, utiliza tablas, cuadros, esquemas y actividades al final de cada capítulo para reafirmar los conocimientos adquiridos. Consigue así una obra amena, de lenguaje sencillo, incluso coloquial, que cumple de manera cabal con los planes de estudio de las principales universidades de este de país.
Tratado del Impuesto sobre la Renta Enrique Calvo Nicolau Themis, México, 2013
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scrita entre 1995 y 1996 (estando en vigor la ley de 1981, sustituida por la de 2002, la cual, según los pronósticos, podría ser sustituida por la que habría de denominarse Ley del Impuesto sobre la Renta de 2014), esta obra continúa teniendo actualidad. Primero, porque los conceptos de los diversos preceptos se han conservado en las dos primeras leyes y se conservarán en la nueva, la de 2014. Esto hace que sus descripciones continúen siendo oportunas. Los preceptos descritos han permanecido en el tiempo, sólo que en distinto lugar, con diferente topografía, si se admite esta expresión como una licencia literaria para delinear el lugar que ocupan en el contexto de un mismo orden jurídico aunque integrado por ordenamientos distintos.
La segunda razón que explica la actualidad de esta obra es el modo en que su autor, Enrique Calvo Nicolau, abordó el estudio de los preceptos legales involucrados, exclusivamente con propósito descriptivo. Consideró los preceptos estudiados como integrantes de diversos ordenamientos y partes de un todo entendido como “orden jurídico”. Al prologar esta obra, quien fuera ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ulises Schmill Ordóñez, expresa elogiosos conceptos que aconsejan su lectura. Dice que ésta es la primera vez que se hace un intento de la magnitud y la profundidad con la que el autor llevó a cabo su proyecto, para lo cual es necesario tener un conocimiento profundo y minucioso de la problemática jurídica que presenta el
Derecho fiscal mexicano, además de una comprensión exacta de la teoría general del Derecho. Es un esfuerzo serio, meditado y de trascendencia histórica haber realizado una obra con las características que contiene ésta. Y al final de su prólogo agrega: “Para concluir, debo hacer la siguiente observación: la formación civil tradicional que ha prevalecido en México no ha logrado aportar una obra como la presente: objetiva, sin valoraciones personales ni subjetivas y sin discursos inflamados cargados de ideología”.
de drogas y las estrategias de sus actores esenciales, desde Caro Quintero, Ernesto Fonseca (Don Neto) y Félix Gallardo, hasta El Mayo Zambada, los Beltrán Leyva, Nacional (CISEN) durante el gobierno de Amado Carrillo (El Señor de los Cielos), Joaquín El Chapo Guzmán, los Arellano Felipe Calderón, elabora una radiografía insuperable de este fenómeno social que Félix y Héctor El Güero Palma, entre fractura el orden social de nuestro país. En muchos otros personajes que, en comeste libro analiza las primeras expresiones plicidad con comandantes de la policía, del narcotráfico en nuestro país durante las agentes ministeriales, representantes del ejército y políticos, han conformado un décadas de los años veinte a los cuarenta del siglo pasado, el auge y la consolidación grupo de poder sin precedentes. Historia del narcotráfico en Mémonopólica de 1940 a 1980, las fragmentaciones y las rupturas durante los últimos xico es, sin duda, la investigación más importante sobre la guerra contra el años del siglo XX y la guerra franca del narco y sus protagonistas, además de un gobierno mexicano contra el narco en el presente siglo. Asimismo, detalla las accio- documento esclarecedor, objetivo y sincero, escrito desde lo más profundo del nes de los narcotraficantes y sus alcances en cuanto a ganancias, territorio y formas problema y con la necesidad de contar la verdad, aunque sea dolorosa. de operar; repasa el origen del comercio Historia del narcotráfico en México Guillermo Valdés Castellanos Aguilar, México, 2013
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l problema del narcotráfico en México ha alcanzado niveles insospechados debido a los acuerdos siniestros entre los líderes de los cárteles y los cuerpos policiacos, por la complicidad con algunos miembros del gobierno y por las negociaciones establecidas por los narcos con militares y cuerpos de seguridad. Guillermo Valdés Castellanos, titular del Centro de Investigación y Seguridad
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Ley Federal del Trabajo comentada y concordada, 7a ed. Francisco Breña Garduño Oxford University Press, México, 2013
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a necesidad permanente de estar actualizado en el ejercicio profesional y de compartir la información con colegas, funcionarios públicos, maestros, estudiantes y lectores interesados, así como la aceptación que esta obra ha tenido a lo largo de los años, motivaron al autor a publicar la séptima edición de Ley Federal del Trabajo comentada y concordada. Con la finalidad de hacer más práctica la consulta de este libro, en esta nueva edición se amplió su tamaño y se anexó un disco compacto con una
completísima información que enriquece el contenido y facilita la comprensión de esta legislación fundamental, la cual incluye una selección de ejecutorias, jurisprudencias y tesis del Poder Judicial Federal, leyes, artículos constitucionales, convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por nuestro país e instrumentos internacionales relacionados con el trabajo, además de documentos de la reforma laboral de noviembre de 2012. Asimismo, se comentan casi todos los artículos de la Ley Federal del Trabajo, la
mayoría de los cuales se complementan con ejecutorias, jurisprudencias y tesis que se pueden consultar en el disco compacto. Finalmente, el autor incorporó los cambios de la reforma laboral vigente a partir del 1° de diciembre de 2012, de manera que ofrece al lector una obra actualizada en la materia.
Medios de comunicación y Derecho Eduardo López Betancourt y Roberto Fonseca Luján Innova, México, 2012
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ás que un análisis jurídico, esta obra es una denuncia y un testimonio en el marco que adelanta el título. El derecho a la información, dicen los autores, tiene dos vertientes: el acceso a la información y la libertad de informar. Y el Estado tiene la obligación de garantizar su ejercicio. Bajo esta premisa, Eduardo López Betancourt y Roberto Fonseca Luján destacan la función política y la misión educativa que desempeñan los medios de comunicación masiva. El desafío para
el Derecho es lograr su democratización y orientar a los medios en ese objetivo. Para apoyar sus tesis, los autores se basan en profusas estadísticas y en un afortunado análisis de nuestro marco normativo. Aun cuando el derecho a difundir la información es universal, hoy día los medios de comunicación lo ejercen “concentrados en imperios oligopólicos” que impiden a la sociedad recibir una información plural, sin la cual no puede progresar el debate democrático. Ante esa desigualdad informativa, las organizaciones sociales han creado medios independientes con el apoyo de los canales estatales y con el uso de internet, por lo que es primordial que la población tenga acceso a los medios electrónicos.
Con base en un aparato crítico notable, López Betancourt y Fonseca Luján aseguran que existen otros retos para alcanzar el ejercicio democrático de la libre expresión, como promover la actividad de los medios con respeto absoluto de los derechos a la privacidad y la intimidad de las personas y el manejo ético de la información. Dicha información debe ser siempre imparcial, objetiva y veraz, para lo cual se requieren instrumentos jurídicos que permitan el pluralismo informativo. Los autores sugieren que el gobierno no debe inmiscuirse. Sólo si la sociedad tiene acceso a información objetiva sobre la realidad política se puede hablar de democracia, reiteran, y concluyen describiendo acciones judiciales en contra de los medios de comunicación y los actores que intervinieron en ellas.
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RESEÑAS
Ley de Instituciones de Crédito. Antecedentes y comentarios, 11a ed. Ignacio Soto Sobreyra y Silva Porrúa, México, 2013
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a primera edición de la Ley de Instituciones de Crédito. Antecedentes y comentarios apareció en 1983. Nada mejor para celebrar su vigésimo aniversario que su decimoprimera edición. El libro es, desde hace dos décadas, una herramienta de gran utilidad para todos los interesados en los bancos, el dinero... y los banqueros. Dividido en siete capítulos, repasa algunos conceptos históricos y económicos fundamentales, antes de lanzarse a deshilvanar los antecedentes jurídicos de algunos ordenamientos en el campo. Entre otros, las Ordenanzas
de Bilbao, el Código de Lares y las leyes bancarias que han regido en México. En capítulos completos, analiza las implicaciones de la sexta Ley Bancaria, así como la octava y la novena. Disecta, asimismo, las instituciones de banca de desarrollo que han surgido de estas leyes, lo mismo que algunas figuras como el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, el secreto bancario y la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado. En la sexta parte revisa figuras como los almacenes generales de depósito, las casas de cambio, las arrendadoras financieras y el factoraje financiero.
Finalmente, hace una crítica a las instituciones de crédito. Y aunque concluye que la Ley de Instituciones de Crédito es, en términos generales, una buena ley, destaca algunos señalamientos que el legislador no debe pasar por alto. En el entorno de la reforma financiera que hoy se discute en el Congreso de la Unión, esta nueva edición, a no dudarlo, será bien recibida.
Moral pública y libertad de expresión Perla Gómez Gallardo, Jorge Carpizo y Ernesto Villanueva Jus, México, 2010
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n la sociedad mexicana existe un alto grado de tolerancia social a la corrupción y a la impunidad. Los niños y los jóvenes continúan viendo, sintiendo y viviendo que el poder, el dinero, la corrupción, la impunidad y las mentiras son algunas de las coordenadas centrales de nuestra sociedad. Son los ejemplos que conocen y a eso aspiran: a ser personas con poder y con dinero, sin importar cómo se haya obtenido, ya sea en la actividad política, en los negocios, en el crimen organiza-
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do o en las dirigencias de organizaciones sociales y religiosas. La moral pública se encuentra enferma, señalan los autores frente a este panorama. Por eso nos ofrecen un conjunto de textos cuyo hilo conductor gira en torno de la relación entre la moral pública —o la ausencia de ella— y su vínculo con la libertad de expresión y el derecho a la información. Los ensayos que componen este volumen nos hacen repensar la importancia de la libertad de expresión y algunos aspectos que lastiman los tejidos éticos y jurídicos de la sociedad. Pero el libro no se queda en el diagnóstico. También elabora alternativas para combatir la “quinteta de la muerte” —poder, dinero, corrupción, impunidad y mentiras— que denigra a nuestra nación. Entre las medidas que mencionan
se encuentran, por ejemplo, la implementación de una política de tolerancia cero en contra de la corrupción; la simplificación de los trámites administrativos para que los ciudadanos cumplan con sus obligaciones, minimizando la posibilidad de que los servidores públicos sean sujetos de corrupción; la sensibilización de la población mediante campañas mediáticas en contra de dicha corrupción, y la conversión de los órganos fiscalizadores en entidades constitucionales autónomas, que no dependan de ninguno de los tres poderes. La enfermedad de nuestro país es difícil de superar debido a que su saneamiento implica un cambio de mentalidad, lo cual se antoja difícil y lejano de alcanzar. Sin embargo, es posible y debe ser posible, por el bien del país.
Los derechos humanos. La ley más ambiciosa Luis de la Barreda Solórzano Terracota, México, 2013
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n su libro más reciente, Luis de la Barreda Solórzano nos presenta, en una treintena de capítulos, algunos de los temas más relevantes en materia de derechos humanos. Del derecho a la educación a los derechos reproductivos, y de los derechos de los miembros de los grupos étnicos a los derechos de los homosexuales, el famoso penalista mexicano, haciendo gala de ese estilo tan fresco y ameno que todos le conocemos, hace una síntesis
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n su octava tesis sobre el concepto de la historia, el enigmático pensador Walter Benjamin señala: “La tradición de los oprimidos nos enseña que el estado de excepción en que ahora vivimos es en verdad la regla”. Esa enseñanza es la que retoma Renato Sales Heredia en su pequeño pero denso ensayo: La vida desnuda de los enemigos.
que, a primera vista, podría estar dirigida a quienes se aproximan por primera vez a los derechos humanos… Pero no es así: sus reflexiones sobre el juicio de amparo o la suspensión de derechos, y el escenario que nos plantea de los derechos de la tercera generación o de la igualdad ante la ley, obligan al más enterado de los lectores a reflexionar sobre las dimensiones jurídicas y políticas de esos derechos que, cuando creemos inamovibles y definitivos, son sometidos a nuevas pruebas y a desafíos que ponen en tela de juicio su naturaleza. Los pendientes que quedan en la materia se hacen patentes todos los días en nuestro país. Por otra parte, los mecanis-
Se trata de un análisis sobre lo que él mismo ha llamado la vulgarización de la excepción y su irrupción en la vida constitucional. El texto viene a ser una reflexión sobre la conocida trilogía de Giorgio Agamben: “homo sacer”, “lo que queda de Auschwitz” y “estado de excepción”, cuyo mayor mérito quizás sea el señalamiento de que el “huevo de la serpiente” del irracionalismo que condujo a los campos de concentración no es tan lejano como pudiera suponerse: se incuba en tópicos como el llamado “Derecho penal del enemigo”, que impulsa un conocido teórico alemán del Derecho penal. También es una reflexión sobre los vasos comunicantes que imperan en disciplinas como la biología, la medicina, el Derecho, la sociología y la filosofía política. No en balde la frase con la que inicia es provocadora: “Toda política es biopolítica; toda política ha sido biopolítica”.
mos para garantizar estos derechos requieren aceitarse de manera permanente. Los abusos y los artilugios legales con que se violan no pueden ser desmantelados sin una rigurosa revisión de la materia. En menos de 100 páginas, este ABC se convierte en la más ligera y concisa herramienta en su campo, así como en uno de los libros mejor escritos que se han publicado sobre el tema. En todo caso, el libro es una lección —y una bofetada— para esos académicos ampulosos que llenan y llenan páginas sin contenido alguno. En la pluma de Luis de la Barreda confirmamos que la amenidad y la claridad no van reñidas con la profundidad. Su estilo literario es algo que aplaudir y disfrutar.
La vida desnuda de los enemigos Renato Sales Heredia Morbo Ediciones, México, 2012
Renato Sales Heredia es, como bien lo señala la contraportada de este libro, rara avis en el mundo de la procuración de justicia mexicana, no sólo por su perfil humanista, sino por el sentir y el actuar coherente con sus ideas, que lo han llevado, desde hace décadas, a escribir y a publicar ensayo y poesía exitosamente. En este, su más reciente libro, Sales Heredia examina el papel que debe jugar el gobierno frente a la violencia, lo cual lo lleva de la filosofía al Derecho y de la psicología a la sociología, en un trabajo que confronta a Foucault y a Deleuze, a Aristóteles y a Hanah Arendt, con nuestro marco jurídico penal.
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Martha Jauffred
Al abrigo de la elegancia
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s innegable que la pieza soberana del guardarropa de invierno es el abrigo. Formales o casuales, modernos o clásicos, cortos o largos, todas las versiones de esta prenda tienen algo en común: una elegancia que aumenta la presencia de quien lo porta para cubrirlo no sólo del frío, sino también de lucir un pobre atuendo. Y si bien todos los abrigos generan sofisticación al instante, también es cierto que existe un abrigo para cada ocasión. Para identificar el estilo de esta prenda lo esencial es conocer las características de los modelos clásicos, ya que hasta los diseños de vanguardia son variaciones de los estilos tradicionales. Por esta razón a continuación realizamos un breve recuento de los principales abrigos que han permanecido a lo largo del tiempo y que, aunque no se utilicen exactamente en su forma original, son la base para cualquier versión de esta prenda. Chesterfield. Este sofisticado abrigo se puso de moda en el siglo XIX y debe su nombre precisamente al duque de Chesterfield, quien ordenó a su sastre un ejemplar particularmente refinado. El tradicional Chesterfield se cierra al centro por una hilera de botones que llegan casi hasta el cuello, donde luce una distinguida solapa la cual, en los modelos de noche o de ceremonia, puede ser de terciopelo. Su corte es descriptivo de la silueta por lo que encontrar el fit adecuado es particularmente importante. Otro detalle inequívoco del Chesterfield son los bolsillos de “cartera”, dispuestos de manera transversal ligeramente arriba de la cintura. El abrigo de polo. Como su nombre lo indica, originalmente este abrigo fue creado para que lo llevaran, como parte del uniforme, los jugadores de polo. Y así fue hasta que la firma estadounidense Brook & Brothers lo incorporó al atuendo masculino, pues es un abrigo muy cómodo. Su corte amplio y su estilo cruzado lo hace ideal para llevarse sobre el traje, a pesar de conservar detalles de su origen deportivo como sus amplios bolsillos superpuestos. Originalmente el abrigo de polo llevaba un cinturón que ahora ha evolucionado hasta convertirse en un medio cinturón en la espalda. Generalmente el abrigo tipo polo es ligeramente más largo que los acostumbrados “tres cuartos”, que es la medida promedio de la mayoría de los abrigos. Por esta razón este modelo puede presentar una abertura o vent en la parte posterior para permitir la movilidad.
Makinoff
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Tirolés
Chesterfield
Makinoff. También llamado Duffle, es uno de los abrigos que tienen su origen en los uniformes militares, concretamente de la Real Marina Británica. Este abrigo corto —aunque hay modelos que llegan hasta debajo de la rodilla— a menudo se presenta con capucha y bolsillos de parche, y se cierra al frente con “tarugos”, esto es, piezas de madera sujetas a tiras de cuero. Esta versátil prenda es recomendable para llevarse sobre un atuendo casual o semiformal. El tirolés. De ascendencia menos aristocrática pero igualmente clásico, el abrigo tirolés fue retomado del atuendo folclórico de los hombres en Suiza. Se caracteriza por su manga ranglan, un tipo de corte en el que la pieza de la manga se origina en el cuello y baja formando una línea diagonal. Esta particularidad permite que se puedan llevar por debajo prendas abultadas —como suéteres voluminosos— de una manera confortable. Las líneas simples de este estilo de abrigo lo hacen definitivamente un modelo más práctico que glamoroso, por lo cual se debe utilizar exclusivamente en el ámbito casual. u
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