Dirección Técnico Normativa Opinión
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T.D.: 5564583
OPINIÓN Nº 108-2014/DTN
Entidad:
Instituto Peruano de Energía Nuclear
Asunto:
Ejecución de garantía de fiel cumplimiento
Referencia:
Oficio N° 063-14-IPEN/ADMI
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, El Director de la Oficina de Administración del Instituto Peruano de Energía Nuclear, consulta sobre los alcances de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente: “En una ejecución contractual periódica y habiéndose resuelto el contrato por causas imputables a EL CONTRATISTA, ¿Se debería ejecutar la garantía de fiel cumplimiento por el monto total del contrato o en forma proporcional a partir de la resolución del mismo?"(sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1
En principio, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las obligaciones pactadas en favor de la Entidad; mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido cuando las partes ejecutan la totalidad de sus obligaciones a satisfacción de ambas.
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Conforme a lo señalado, la ejecución oportuna y total de las obligaciones es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, durante la ejecución contractual, ello no siempre se verifica, pues alguna de las partes podría cumplir parcialmente o incumplir en su totalidad las obligaciones asumidas o verse imposibilitada del cumplimiento. En relación con lo señalado, el numeral 1) del artículo 168 del Reglamento establece que la Entidad podrá resolver el contrato cuando el contratista "Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello". Para estos efectos, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en el artículo 169 del Reglamento. 2.2
De otro lado, debe indicarse que, conforme al artículo 39 de la Ley, las garantías que deben otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. Estas garantías deben ser "(...) incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten (...)"1. Adicionalmente, debe precisarse que estas garantías cumplen una doble función: compulsiva y resarcitoria2. Es compulsiva, pues lo que pretenden es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende con su ejecución es indemnizar a la Entidad por los eventuales daños que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista. Ahora bien, el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que la Entidad puede solicitar la ejecución de estas garantías; precisando en el numeral 2) que, "La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado." (el subrayado es agregado). Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el
1
Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantías o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. 2
De conformidad con la Opinión N° 077-2012/DTN.
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supuesto que el contrato haya sido resuelto por causas imputables al contratista, consiste en la ejecución de tales garantías en su totalidad. Ello, responde a una voluntad justificada de la Entidad, que es la de no mantenerse vinculada contractualmente con un contratista que ha incumplido la ejecución de la prestación a su cargo. Así pues, bajo la premisa que todo contrato resuelto por causa imputable a aquel implica un perjuicio inmediato, como el caso de aquellas prestaciones que no se ejecutaron, y, como el caso del costo económico derivado de la prestación incumplida, dicho perjuicio debe ser cubierto por las garantías otorgadas (fiel cumplimiento y monto diferencial de propuesta). Asimismo, como se ha señalado previamente, la finalidad principal de la garantía de fiel cumplimiento es asegurar el cumplimiento del íntegro de las obligaciones que son parte del contrato. En ese sentido, el incumplimiento del contratista de alguna de estas obligaciones, faculta a la Entidad a resolver el contrato y, en consecuencia, a ejecutar la referida garantía, luego de cumplirse con las condiciones detalladas en el numeral 2) del artículo 164 del Reglamento. De esta forma, cuando un contrato ha sido resuelto por causas imputables al contratista, y esta resolución ha quedado consentida, la Entidad se encuentra facultada para ejecutar en su totalidad, las garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de propuesta, que se hubieren otorgado, sin tener en cuenta la naturaleza de la prestación incumplida que motivó dicha resolución. 3.
CONCLUSIÓN
Luego de consentida la resolución del contrato, la garantía de fiel cumplimiento debe ejecutarse en su totalidad, sin tener en cuenta la naturaleza de la prestación incumplida que motivó dicha resolución. Jesús María, 15 de diciembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo NFP/