El preconcurso de acreedores frente a la insolvencia

EL PRECONCURSO DE ACREEDORES FRENTE A LA INSOLVENCIA ...

DAVID GARCÍA BARTOLOMÉ PRÓLOGO

VALENTÍN CORTÉS

· MONOGRAFÍAS ·

EL PRECONCURSO DE ACREEDORES FRENTE A LA INSOLVENCIA

EL PRECONCURSO DE ACREEDORES FRENTE A LA INSOLVENCIA ® DAVID GARCÍA BARTOLOMÉ

Director Editorial Raúl Sánchez Díez Consejo Editor Director Javier Fernández-Costales Muñiz Catedrático EU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Antonio Vicente Sempere Navarro Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Magistrado del Tribunal Supremo Juan Antonio García Amado Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de León Miguel Díaz y García-Conlledo Catedrático de Derecho Penal Universidad de León Ignacio González del Rey Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Oviedo Manuel Fernández-Fontecha Torres Letrado de las Cortes Generales Rodrigo Martín Jiménez Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos Abogado Ángel Arias Domínguez Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Extremadura Aurelia Álvarez Rodríguez Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de León Roberto Fernández Fernández Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Gilberto Pérez del Blanco Profesor de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

I.S.B.N. 978-84-17315-25-2 Depósito Legal: LE 281-2018 Impreso en España

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EL PRECONCURSO DE ACREEDORES FRENTE A LA INSOLVENCIA ...

DAVID GARCÍA BARTOLOMÉ PROFESOR DE DERECHO PROCESAL UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

· MONOGRAFÍAS ·

A Elena, Lara y Amelia.

A mis Padres.

SUMARIO

9

PRÓLOGO 21 INTRODUCCIÓN: «AVISO A NAVEGANTES» 25

CAPÍTULO 1 CUESTIONES GENERALES EN TORNO A LA INSTITUCIÓN DEL PRECONCURSO

75

1. UN CAMBIO DE PARADIGMA EN EL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL: EL REFORZAMIENTO DEL DERECHO PRECONCURSAL

77

2. EL PROCEDIMIENTO DE PRECONCURSO COMO ÚNICO INSTITUTO PRECONCURSAL EN EL SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL

87

3. LA REGULACIÓN LEGAL DEL PRECONCURSO: LA NECESARIA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS «EN JUEGO»

106

CAPÍTULO 2 LA CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA Y CONCEPTUAL DEL PRECONCURSO

113

1. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS DEL USO DE LA PALABRA PRECONCURSO

115

1.1. DELIMITACIÓN ORTOGRÁFICA

115

1.2. DELIMITACIÓN ETIMOLÓGICA Y SEMÁNTICA

117

1.3. DELIMITACIÓN Y ALCANCE CONCEPTUAL

120

1.4. LA PREINSOLVENCIA EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE «PRECONCURSO»:

EL VERDADERO ÁMBITO «PRECONCURSAL»

126

1.5. LA EXPRESIÓN «PRECONCURSO» VERSUS LA EXPRESIÓN «PARACONCURSO» PARA DENOMINAR AL PROCEDIMIENTO

PREVENTIVO DEL ARTÍCULO 5 BIS DE LA LEY CONCURSAL

137

1.6. OTRAS CONFUSIONES TERMINOLÓGICAS HABITUALES

167

1.6.1. EL PRECONCURSO Y LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: EL RÉGIMEN ANTERIOR A LA APROBACIÓN DE LA LEY 9/2017,

DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

167

1.6.1.1. El nuevo régimen tras la aprobación de la Ley 9/2017

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

179

1.6.2. ENTIDADES FINANCIERAS Y «PRECONCURSO»:

LAS PROVISIONES BANCARIAS

184

10

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRECONCURSO

189

2.1. CONSIDERACIÓN INTRODUCTORIA

189

2.2. EL PRECONCURSO ES UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL

DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

195

3. LA FINALIDAD DUAL DEL PROCEDIMIENTO DE PRECONCURSO

216

3.1. LA FINALIDAD PREVENTIVA DEL PRECONCURSO

216

3.2. LA FINALIDAD PREPARATORIA O INSTRUMENTAL

DEL PRECONCURSO

225

4. EL PRECONCURSO COMO PROCEDIMIENTO PRECONCURSAL

230

5. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES

237

5.1. EL PRECONCURSO NO ES UNA DILIGENCIA PRELIMINAR

237

5.2. EL PRECONCURSO NO ES UNA MEDIDA CAUTELAR

243

5.3. EL PRECONCURSO VERSUS EL ACTO DE CONCILIACIÓN

244

5.4. EL PRECONCURSO NO ES UNA AUDIENCIA PREVIA CONCURSAL NI

UNA FASE PREVIA O PRELIMINAR DEL CONCURSO DE ACREEDORES 248 5.5. EL PRECONCURSO NO ES ASIMILABLE A

UN PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN 249 6. EL CONCEPTO DE PRECONCURSO

253

CAPÍTULO 3 TRAMITACIÓN DEL PRECONCURSO

261

1. EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO DE PRECONCURSO

263

2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL PROCEDIMIENTO

268

2.1. EL ÓRGANO JUDICIAL

268

2.1.1. COMPETENCIA

268

2.1.1.1. Competencia objetiva

268

2.1.1.2. Competencia territorial

272

2.1.1.3. Competencia funcional

274

2.1.1.3.1. ¿Es competente funcionalmente el órgano jurisdiccional que ha conocido del preconcurso para conocer del concurso posterior

instado por el deudor que todavía siguiente siendo insolvente?

275

2.2. LA ACTUACIÓN DEL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL PRECONCURSO

280

11

2.3. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DEL SOLICITANTE

285

2.3.1. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR EL PRECONCURSO:

EL ÁMBITO SUBJETIVO

287

2.3.2. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO

DE PRECONCURSO

298

3. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL PRECONCURSO

304

3.1. EL ESTADO DE INSOLVENCIA (ACTUAL E INMINENTE)

Y EL ESTADO DE PREINSOLVENCIA

3.2. LAS PÉRDIDAS CUALIFICADAS SOCIETARIAS COMO

PRESUPUESTO OBJETIVO DEL PRECONCURSO 4. TRAMITACIÓN DEL PRECONCURSO 4.1. LA SOLICITUD DE PRECONCURSO: NATURALEZA Y FORMA

304 310 318 318

4.1.1. FORMA DE LA SOLICITUD

323

4.1.2. CONTENIDO

325

4.1.3. PLAZO DE PRESENTACIÓN

328

4.1.4. LA ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES DE PRECONCURSO

332

4.2. ¿CONTROL DE OFICIO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES?

337

4.3. LA RESOLUCIÓN DEL PRECONCURSO

348

4.3.1. EL CONTENIDO DEL DECRETO DEL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL PRECONCURSO

352

4.3.2. EL CARÁCTER RESERVADO DEL DECRETO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: PUBLICIDAD

VERSUS CONFIDENCIALIDAD 355

4.3.2.1. Incentivos que aconsejan solicitar el carácter reservado

de la comunicación del inicio de comunicaciones

361

4.3.2.2. Desincentivos para solicitar la comunicación reservada

378

4.3.2.3.

380

La temporalidad del carácter reservado: el alzamiento de la medida

4.3.3. EL RECURSO FRENTE AL DECRETO DEL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

5. TASAS JUDICIALES Y PRECONCURSO

385

393

5.1. EL RÉGIMEN DE LAS TASAS JUDICIALES EN CASO DE SOLICITUD DE DECLARACIÓN JUDICIAL

DE CONCURSO COMO REFERENCIA

396

5.2. LA SOLICITUD DE PRECONCURSO Y

ABONO DE TASA JUDICIAL

403

12

CAPÍTULO 4 ELEMENTOS TEMPORALES EN EL PRECOCONCURSO

409

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PLAZOS EN EL PRECONCURSO

417

2. CÓMPUTO Y NORMATIVA APLICABLE DE LOS PLAZOS EN EL PRECONCURSO

425

3. LA LIMITACIÓN TEMPORAL DE UN AÑO ENTRE SOLICITUDES DE PRECONCURSO CONSECUTIVAS: ¿HERRAMIENTA PARA EVITAR EL USO ABUSIVO O FRAUDULENTO DEL PRECONCURSO?

439

4. LAS «CLÁUSULAS DE CIERRE» DEL SISTEMA

449

4.1. EFICACIA Y OPERATIVIDAD DE LOS TRES PERIODOS DE CARENCIA

TEMPORAL ESTABLECIDOS EN LA LEY CONCURSAL 5. ¿EXISTE LA POSIBILIDAD DE INSTAR UNA SOLICITUD DE PRECONCURSO CON PEDIMENTOS ACUMULADOS?

452 469

CAPÍTULO 5 LOS EFECTOS DE «PROTECCIÓN» QUE SE DESPLIEGAN CON LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE PRECONCURSO 475 1. EL APLAZAMIENTO O LA PRÓRROGA DEL DEBER DE SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONCURSO

490

2. LA EXCLUSIÓN TEMPORAL DE LAS SOLICITUDES DE CONCURSO NECESARIO

496

3. EFECTOS DEL PRECONCURSO SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

502

3.1. TENSIÓN ENTRE EL DERECHO A LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL ACREEDOR Y LA FACULTAD DEL DEUDOR DE PROHIBIR O SUSPENDER LAS EJECUCIONES SINGULARES

EN EL PRECONCURSO

502

3.1.1. LA GRAN TRASCENDENCIA PRÁCTICA DE LOS EFECTOS DE LA SOLICITUD DE PRECONCURSO SOBRE LAS EJECUCIONES

SINGULARES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES

510

3.1.2. EL DERECHO DE EJECUCIÓN VERSUS LA FACULTAD DEL DEUDOR DE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN

O PROHIBICIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

515

3.2. LAS EJECUCIONES SOBRE BIENES Y DERECHOS NECESARIOS PARA LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL

O EMPRESARIAL DEL DEUDOR

521

13

3.2.1. TRATAMIENTO PROCESAL Y ACTUACIONES EX OFFICIO

521

3.2.2. TRATAMIENTO Y ACTOS A INSTANCIA DE PARTE

524

3.2.3. CONTROVERSIAS PLANTEADAS SOBRE LA CONDICIÓN

DE NECESARIO DEL BIEN

525

3.3. LIMITACIONES A LAS EJECUCIONES SINGULARES

SOBRE BIENES DEL DEUDOR NO NECESARIOS

527

3.4. TRATAMIENTO DE LOS CRÉDITOS CON GARANTÍA REAL

FRENTE A LA SOLICITUD DE PRECONCURSO

527

3.5. EJECUCIONES EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE SUSPENSIÓN O PROHIBICIÓN DE LA INCOACIÓN DE LAS EJECUCIONES

DEL ARTÍCULO 5 BIS 4 DE LA LEY CONCURSAL

530

3.6. LA INTERRELACIÓN ENTRE LA SUSPENSIÓN O PROHIBICIÓN DE LAS EJECUCIONES SINGULARES SOBRE BIENES NECESARIOS Y LA PARALIZACIÓN DE LAS EJECUCIONES SINGULARES EN LA

HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN 533 3.7. LA SUSPENSIÓN O PROHIBICIÓN DE INCOACIÓN DE EJECUCIONES SOBRE BIENES NECESARIOS Y LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIONES SINGULARES: DOS LIMITACIONES AL DERECHO A LA EJECUCIÓN FORZOSA PERFECTAMENTE

COMPATIBLES EN EL SENO DEL PRECONCURSO

537

3.8. EL CUESTIONABLE PRIVILEGIO DE ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA EN EL PRECONCURSO

545

3.8.1. EL PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN

LOS PROCESOS CONCURSALES

545

3.8.2. EL PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EN EL PRECONCURSO (ART. 5 BIS 4-VI LC)

550

CAPÍTULO 6 LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL PROCEDIMIENTO DE PRECONCURSO

557

1. LA INCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE PRECONCURSO EN EL ANEXO A DEL VIGENTE REGLAMENTO UE 2015/848 DE 20 DE MAYO, SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

559

1.1. CONSIDERACIONES GENERALES

559

1.2. LOS EFECTOS EXTRATERRITORIALES DEL PRECONCURSO TRAS

LA APROBACIÓN DEL NUEVO REGLAMENTO UE 848/2015

580

14

2. EL FUTURO DEL PRECONCURSO PROYECTADO POR LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EUROPEA SOBRE REESTRUCTURACIÓN Y SEGUNDA OPORTUNIDAD, DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2.016

601

2.1. UN ACERCAMIENTO GENERAL AL MODELO PRECONCURSAL QUE INTRODUCE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EUROPEA

DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2016

604

2.2. EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA ANUNCIADO POR LA PROPUESTA DE DIRECTIVA: SEMEJANZAS Y

DIFERENCIAS FRENTE AL PRECONCURSO ESPAÑOL

621

2.2.1. EFECTOS DE LA MORATORIA PRECONCURSAL

DE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EUROPEA 2.2.2. EL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO VOLUNTARIO Y LAS SOLICITUDES DE

DECLARACIÓN DE CONCURSO NECESARIO

630

635

2.2.3. LA DESACTIVACIÓN DE LAS CLÁUSULAS AUTOMÁTICAS DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES: LA INEFICACIA DE LAS IPSO FACTO CLAUSES

642

3. ALGUNOS PROBLEMAS QUE NUESTRO LEGISLADOR DEBERÁ RESOLVER EN LAS FUTURAS REFORMAS DEL PRECONCURSO ESPAÑOL: PROPUESTAS LEGE FERENDA

647

CAPÍTULO 7 EL PRECONCURSO EN EL DERECHO COMPARADO

659

1. PRELIMINAR. LA SINGULARIDAD DEL PRECONCURSO ESPAÑOL

661

2. «SCHUTZSCHIRM» ALEMÁN VERSUS PRECONCURSO ESPAÑOL

664

3. ALGUNAS INSTITUCIONES ITALIANAS DE TRATAMIENTO DE LA PREINSOLVENCIA CERCANAS AL PRECONCURSO

673

3.1. IL CONCORDATO PREVENTIVO IN BIANCO O CON

RISERVA (PRENOTATIVO) ITALIANO (ART. 161. 6º LF)

673

3.2. LA CONVENZIONE DI MORATORIA (ART. 182 SEPTIES DE LA LEGGE FALLIMENTARE) VERSUS PROCEDIMIENTO

DE PRECONCURSO

680

3.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA INSTITUCIÓN

680

3.2.2. LA CONVENZIONE DI MORATORIA DESDE LA PERSPECTIVA

DEL PRECONCURSO ESPAÑOL

687

15

4. PROCEDIMIENTOS DE REORGANIZACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN NORTEAMERICANOS VERSUS PRECONCURSO: EL FUNCIONAMIENTO DEL DEBTOR IN POSSESSION EN EL CHAPTER 11 USC

701

4.1. ¿SIMILITUDES ENTRE EL DEBTOR-IN-POSSESSION NORTEAMERICANO Y EL PROCEDIMIENTO DE

PRECONCURSO ESPAÑOL?

722

5. MECANISMOS DE REESTRUCTURACIÓN EN EL DERECHO INGLÉS Y PRECONCURSO ESPAÑOL

731

6. LOS PROCEDIMIENTOS PREVENTIVOS DEL DERECHO CONCURSAL FRANCÉS

746

6.1. EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CONCILIATION

748

6.2. EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE SALVAGUARDA DE EMPRESAS

758

6.3. EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE SALVAGUARDA FINANCIERA ACELERADA O PREPACK A LA FRANCESA (SFA)

762

6.3.1. EL PROCEDIMIENTO DE SALVAGUARDA ACELERADA (SA)

768

RESOLUCIONES JURISDICCIONALES CITADAS

773

BIBLIOGRAFÍA SOBRE LA MATERIA

777

Tras la aprobación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte importante de la doctrina criticaba duramente que el legislador no hubiera introducido ningún mecanismo preventivo de la declaración judicial de concurso. Sin embargo, en el año 2009, en plena situación de crisis económica y financiera, el legislador se vio obligado a reformar la Ley Concursal mediante la promulgación del Real Decreto-Ley 3/2009, norma que introdujo, entre otros, el paradigmático artículo 5.3 de la Ley Concursal, cuya redacción dejó entrever, de algún modo, un potencial mecanismo preventivo del concurso, al que impropiamente se conoce como expediente de preconcurso. Aquel primitivo precepto fue derogado con la reforma de 2011 (Ley 38/2011, de 10 de octubre), que vino a introducir el artículo 5 bis, cuyo contenido mejoró y completó la parca redacción anterior. La reforma de 2011, y las sucesivas reformas concursales acometidas en los años 2013, 2014 y 2015, demostraron que el artículo 5 bis no era una “mera comunicación privada al juzgado”, sino que, en puridad, se trataba de un singular expediente preventivo del concurso.

No existen apenas obras dedicadas exclusivamente al estudio sistemático y pormenorizado de la denominada “comunicación del inicio de negociaciones”, no obstante, es cierto que existen meritorios trabajos que abordan la institución aunque no desde un punto de vista procesal y con la profundidad que esta monografía lo hace. El presente trabajo ofrece, desde una perspectiva procesal, un novedoso estudio en el que se aborda exhaustivamente el vigente régimen legal del preconcurso (art. 5 bis LC). Dicho trabajo se presenta como una obra imprescindible para entender y conocer la regulación, el alcance y la verdadera naturaleza jurídica del preconcurso.