A LEGALIDADE DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

Pedro de Mello Florentino⃰​⃰ A LEGALIDADE DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE THE LEGALITY OF ADOPTION INTUITU PERSONAE LA LEGALIDAD DE LA ADOPCIÓN INTUITU PERSONAE

Resumo: A Lei Nacional de Adoção (Lei n. 12.010/09) assegurou a obrigatoriedade dos cadastros de adoção, estabelecendo rígida obediência à ordem dos inscritos, prevendo somente três exceções à adoção direta ou intuitu personae. Apesar das vantagens trazidas pelo Cadastro Nacional de Adoção (CNA), uma boa parte das adoções no país são realizadas fora do CNA. O objetivo central do trabalho é traçar parâmetros para o reconhecimento legal da adoção intuitu personae, além das hipóteses expressamente previstas, quando pretendida por postulantes previamente habilitados ou por interessados sem habilitação. A análise é feita a partir do direito à convivência familiar, dos princípios da proteção integral e do superior interesse. Envolve, por sua vez, o reconhecimento de valor jurídico aos vínculos de apego, desenvolvidos até por recémnascidos, considerando que o rompimento abrupto causa sérios danos psicológicos à criança, que serão sentidos na fase adulta.

Abstract: The National Adoption Law (Law No. 12,010/09) made mandatory the adoption register, establishing rigid obedience to the order of names enrolled in the register, foreseeing only three exceptions to the direct adoption or intuitu personae. In spite of the advantages brought by the National Adoption Register (NAR), a large number of adoptions in the country is made out of the NAR. The core goal of this work is to establish parameters to legal recognition

* Pós-Graduado em Direito da Criança e do Adolescente pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás e em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas-SP. Promotor de Justiça do MP-GO.

145

of intuitu personae adoption, besides the hypothesis expressly foreseen, when intended by candidates previously registered in the NAR or by not-registered candidates. The analysis is made based on the right to family life, on the principles of integral protection and on the major interest. It involves the acknowledgment of legal value to attachment relationships, developed even by newborns, considering that its abrupt rupture causes serious psychological damages to the children, which will be felt in the adult phase.

Resumen: La Ley Nacional de la Adopción (Ley n. 12.010/09) assegura la obligatoriedad de los registros de adopción, y fija la obediencia al orden de los inscritos, previendo solamente tres excepciones a la adopción directa o intuitu personae. Aunque haya ventajas en el Registro Nacional de Adopción (RNA), parte considerable de las adopciones en el país son realizadas fuera de este registro. El objetivo principal de este proyecto es trazar parámetros para el reconocimiento legal de la adopción intuitu personae, además de las hipótesis expresamente contempladas, cuando pretendida por postulantes previamente habilitados o por interesados sin habilitación. El análisis está basado en el derecho a la convivencia familiar, en los principios de la protección integral y del superior interés.

Comprende el reconocimiento del valor jurídico a los vínculos de apego, desarrollados incluso por recién nacidos, teniendo en cuenta que la ruptura abrupta de ellos desencadena serios daños psicológicos al niño, sentidos en la edad adulta.

Palavras-Chave: Adoção intuitu personae, adoção consensual, Cadastro Nacional de Adoção (CNA), adoção à brasileira.

Keywords: Adoption intuitu personae, Consensual adoption, National Adoption Register (NAR), “Adoção à brasileira”.

Palabras-clave: Adopción intuitu personae, Adopción consensual, Registro Nacional de Adopción (RNA), “Adopción a la brasileña”.

146

INTRODUÇÃO A reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), introduzida pela Lei n. 12.010/2009, chamada de Lei Nacional da Adoção, teve como fundamento assegurar, com maior eficácia, o direito fundamental à convivência familiar1.

Nesse propósito, regulamentou de forma ampla e detalhada os cadastros de adoção, compreendendo dados de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, bem como de pessoas interessadas e em condições de adotar (artigo 50).

Esses dois grandes bancos de dados ainda foram objeto das Resoluções n. 54 e 190 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que trataram da implementação do Cadastro Nacional de Adoção (CNA), além da Recomendação n. 8, desse mesmo órgão correcional, que defende a obediência ao cadastro nas decisões de guarda provisória envolvendo a colocação de crianças menores ou com idade igual a três anos em família substituta.

A sistemática introduzida pela Lei n. 12.010/09 estabeleceu rígida obediência à fila dos inscritos, incumbindo ao Ministério Público fiscalizar a alimentação do cadastro e a observância à ordem estabelecida para convocação2. Previu, contudo, três exceções que autorizam a adoção direta por postulantes não cadastrados, desde que domiciliados no Brasil3.

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

2 Art. 50, parágrafo 12. A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público.

3 Art. 50, parágrafo 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoção unilateral; II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou a guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts.

237 ou 238 desta Lei. 1

147

Mesmo assim, passados mais de seis anos da vigência da nova legislação, uma boa parte dos processos de adoção no Brasil tratam de adoções fora do CNA, como é o caso da adoção dirigida ou intuitu personae, em que, em uma das hipóteses mais comuns, a genitora escolhe a pessoa ou o casal que adotará seu filho, independentemente de estarem previamente habilitados.

Nesse contexto, considerando os princípios que estruturam a legislação da infância e juventude, a teoria do apego, que procura explicar, no âmbito da psicologia, o surgimento da ligação afetiva entre a criança e a pessoa que dela cuida, independente de vínculo biológico, assim como as consequências de uma ruptura forçada, este artigo procurará traçar alguns parâmetros em que a adoção dirigida deve ter a sua legalidade reconhecida, regularizando a situação de crianças e adolescentes adotados na informalidade, com privilégio aos vínculos de cuidado amoroso, essenciais ao desenvolvimento saudável para a fase da vida adulta.

A ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO BRASIL: PREVISÃO LEGAL, A OBRIGATORIEDADE DOS CADASTROS E A GRANDE QUANTIDADE DE ADOÇÕES FORA DO CNA O microssistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.090/90) foi estruturado a partir dos princípios da proteção integral4 , já consagrado na Constituição Federal de 1988, e do superior interesse, este com previsão na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989, da Organização das Nações Unidas (ONU)5, ratificada pelo Brasil e incorporada ao nosso ordenamento por meio do Decreto n. 99.710/90.

As crianças e adolescentes foram então reconhecidos como sujeitos de direito e não mais como objetos de proteção, conforme era a previsão do Código de Menores (Lei n. 6.697/79), fundado na Art. 1º. Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Art. 3º. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

4 5

148

doutrina da situação irregular do menor. Nesse contexto, ao tratar da adoção, o ECA assegurou que a medida será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos6, ou seja, a adoção passou a ser entendida como a busca de uma família para uma criança e não uma criança para uma família (RIBEIRO, 2012, p. 179).

No ano de 2009, o ECA passou por grandes modificações introduzidas pela Lei n. 12.010, chamada de Lei Nacional de Adoção, que procurou aperfeiçoar a sistemática prevista para a garantia do direito à convivência familiar, trazendo, nesse propósito, detalhada regulamentação ao instituto da adoção, sem desconsiderar os princípios da proteção integral e do superior interesse.

Ao comentar a Lei n. 12.010/09, Paulo Hermano Soares Ribeiro bem observou: [...] Há um evidente caráter de dependência principiológica, o que contribui para elevar a consistência sistêmica do Estatuto, impelindo o intérprete e o operador a retornarem aos conceitos gerais e princípios estabelecidos no ECA. A nova Lei observa e aprofunda, na sua função de conformação, os fundamentos constitucionais e sociais do ECA, entre outros, principalmente no que se refere à garantia do direito à convivência familiar, a proteção integral da criança e do adolescente, e a prioridade de observância do melhor interesse destes. (2012, p. 82-83)

Sobre a adoção, o artigo 50 regulamentou os cadastros, pretendendo tornar mais produtiva a utilização de dois grandes bancos de dados, um de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, e outro de pessoas interessadas e em condições de adotar (RIBEIRO, 2012, p. 161). Os cadastros foram previstos em âmbito municipal, estadual e federal, tendo o dispositivo também especificado a existência de cadastro distinto para pessoas ou casais residentes fora do país.

Na esfera federal, o Cadastro Nacional de Adoção (CNA) funciona junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e sua implantação foi regulada pelas resoluções n. 54/2008 e 190/2014. Atualmente, abarca todos os dados dos cadastros municipais e estaduais, 6 Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

149

representando a principal ferramenta disponibilizada aos juízes das varas da infância e juventude para acelerar os processos de adoção em todo o país, uma vez que uniformiza as informações, possibilitando que pretendentes de um estado possam adotar uma criança de outro estado (RIZZARDO, 2014, p. 521).

Conforme previsto pela Lei Nacional de Adoção, as pessoas interessadas em adotar devem passar por um procedimento de habilitação, onde é averiguado se possuem condições psicológica e financeira para assumirem uma filiação socioafetiva. Uma vez habilitados, os postulantes são inscritos no cadastro, sendo que a convocação será feita de acordo com a ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. Existe, contudo, um subcadastro para postulantes residentes no exterior, que somente será consultado diante do insucesso em se obter uma família substituta de habilitados residentes no país.

Além da agilidade do procedimento, ampliando o cruzamento de dados da lista de postulantes com a lista de crianças e adolescentes aptos a serem adotados, o CNA traz outras vantagens, como a de evitar que crianças sejam entregues a pessoas não cadastradas, cuja aptidão para adotar ainda não foi certificada por equipe interprofissional, ou, ainda mais grave, que a entrega seja feita em troca de dinheiro ou outro benefício.

Ao prever a obrigatoriedade dos cadastros, a Lei Nacional de Adoção buscou dificultar as adoções diretas a postulantes não habilitados. Mesmo assim, previu expressamente três exceções, aplicáveis somente a candidatos residentes no Brasil (artigo 50, parágrafo 13). Elas ocorrem quando: a) se tratar de pedido de adoção unilateral; b) for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade ou afetividade; ou c) oriundo o pedido de quem detém a tutela ou a guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou dos crimes previstos nos artigos 237 e 238 do ECA7.

7 Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto.

150

Sobre a obrigatoriedade dos cadastros e as exceções trazidas expressamente pela lei, Rolf Madaleno comentou: Os cadastros de adoção, tanto para inscrição de crianças ou adolescentes habilitados para adoção como de pessoas ou casais habilitados para adotarem, deverão seguir a ordem cronológica de inscrição e o artigo 197-E do Estatuto reafirma não só a obrigatoriedade da inscrição dos candidatos à adoção e o rigor a ser observado pela autoridade judiciária na restrição da ordem de inscrição, salvo quando, atento ao princípio dos melhores interesses do infante, se façam presentes as hipóteses previstas nos incisos I, II e III do §13 do artigo 50 do ECA. E como observa Sávio Bittencourt, “se uma criança tem características que demonstrem a inconveniência da adoção pelo primeiro habilitado da lista, em função de incompatibilidade entre o perfil da criança e do interessado, deve ele ser preterido, entregando-se a criança aos cuidados de outro habilitado cadastrado”. Por fim, salutar e revolucionário o espírito renovado pela Lei 12.010-2009 ao alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente e realçar e priorizar, também para efeitos de adoção, sobrepondo-se ao rigor de uma listagem de inscrição, quando em benefício da criança ou do adolescente se fazem presentes antecipadamente os elos de afetividade e afinidade (ECA, art. 50, §13, III), ficando justamente em segundo plano o prévio cadastro de candidato à adoção quando o pretendente à adoção já detém a tutela ou a guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação dos referidos laços de afinidade e afetividade, consagrando o presente dispositivo de lei a institucionalização da filiação socioafetiva. (2015, p. 678)

Não obstante as vantagens trazidas pelo CNA, é certo que uma boa parte dos processos de adoção que tramitam atualmente no país envolvem adoções fora do cadastro.

Ainda não foi produzida uma estatística específica sobre o tema, com dados de todo o Brasil, no entanto, a pesquisa “O Tempo dos Processos Relacionados à Adoção no Brasil. Uma Análise sobre os Impactos da Atuação do Poder Judiciário”, encomendada pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) à Associação Brasileira de

Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.

Art. 238. Promoter ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

151

Jurimetria (ABJ), com dados dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Distrito Federal e Territórios, Pará e Pernambuco, apontou que apenas 29% das adoções ocorrem no CNA: Em nossa pesquisa, detectamos que pelo menos 48% dos processos de adoção envolviam adoções fora do CNA (Observamos, além disso, que 29% das adoções ocorrem no CNA, 12% dos processos tratavam de adoção unilateral e 11% dos processos não continham nenhuma informação nesse sentido). (2015, p. 147)

Essa grande quantidade de adoções diretas demonstra uma realidade que precisa ser melhor compreendida, à luz dos princípios que orientam e estruturam a legislação da infância e juventude, assegurando a supremacia dos direitos da criança e do adolescente no Brasil.

O enfrentamento passa por diversos setores, como: campanhas de conscientização à população sobre as vantagens do CNA; maior celeridade no julgamento de processos de destituição do poder familiar e de adoção; aparelhamento dos conselhos tutelares, dos conselhos de direitos, das entidades de acolhimento, dos órgãos da assistência social e das equipes interdisciplinares que atuam junto às varas da infância e juventude; capacitação dos profissionais que atuam na rede de proteção da criança e do adolescente, incluindo juízes e promotores; além do reconhecimento da legalidade da adoção intuitu personae nas condições expostas nos capítulos seguintes.

ADOÇÃO INTUITU PERSONAE E POSTULANTES PREVIAMENTE HABILITADOS A adoção intuitu personae usualmente ocorre quando a genitora - na grande maioria das vezes a criança não tem pai registral -, escolhe a pessoa ou o casal a quem pretende entregar o filho. Sobre a matéria, transcrevemos a explicação mais abrangente de Maria Berenice Dias:

152

Chama-se de adoção intuitu personae quando há o desejo da mãe de entregar o filho a determinada pessoa. Também é assim chamada a determinação de alguém em adotar uma certa criança. As circunstâncias são variadas. Há quem busque adotar o recém-nascido que encontrou no lixo. Também há esse desejo quando surge um vínculo afetivo entre quem trabalha ou desenvolve serviço voluntário com uma criança abrigada na instituição. Em muitos casos, a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. [...] (2011, p. 498).

A adoção intuitu personae não se confunde com a adoção à brasileira, que é o registro de filho alheio como próprio (MACIEL, 2016, p. 385). A adoção à brasileira consiste em uma burla ao registro civil, uma falsidade ideológica prevista como crime no artigo 242 do Código Penal8.

Verifica-se a adoção à brasileira quando um casal recebe um recém-nascido de uma mãe que não deseja criá-lo, dirigem-se ao Cartório de Registro Civil e registram o bebê como se fossem os pais biológicos. Situação ainda mais comum ocorre quando o companheiro registra o filho da companheira como seu, mesmo sabendo não ser o pai biológico.

De outro lado, na adoção intuitu personae, a genitora conhece uma família com quem cria afinidade e decide entregar seu filho para que possam adotá-lo. Não há falsidade de registro, o que ocorre é uma adoção consentida, onde não se obedece à fila do cadastro de adoção.

Uma primeira situação a ser observada ocorre quando os postulantes à adoção intuitu personae estão previamente cadastrados, ou seja, quando já se submeteram ao procedimento de habilitação, encontrando-se com condições psicológicas e materiais para estabelecerem uma filiação socioafetiva certificadas pelo Poder Judiciário.

Situações como essa tratam de adoções consentidas, que não encontram previsão nas exceções do artigo 50 do ECA, Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena – reclusão, de dois a seis anos.

Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

8

153

mas são autorizadas pelos artigos 459 e 16610 da mesma legislação, que cuidam da adoção consensual. Esses dispositivos foram introduzidos pela Lei n. 12.010/2009 e devem ser interpretados em coadunação com os artigos 50, §13, e 197-E, §1º11, que tratam de exceções ao cadastro prévio e da obediência à ordem cronológica das habilitações.

Se a regra do parágrafo 1º do artigo 197-E autoriza a flexibilização da fila do cadastro nas hipóteses excepcionais do parágrafo 13 do artigo 50, ou seja, para postulantes não cadastrados, com maior razão, a ordem cronológica deve ser relativizada nas adoções dirigidas em que os postulantes se encontram previamente inscritos no CNA, desde que comprovado, no caso em concreto, ser essa a melhor solução no interesse do adotando.

Defendendo a legalidade da adoção consentida a casais previamente habilitados, vejamos o posicionamento de Silvana do Monte Moreira, Presidente da Comissão de Adoção do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM): A adoção intuitu personae é a conhecida adoção consensual onde a família biológica, comumente apenas a mãe, eis que desconhecido ou ausente o pai, entrega a criança em adoção a pessoa conhecida.

Tal adoção tem seu embasamento legal fulcrado no ECA – Artigos 45, caput e 166. Principalmente depois do advento da Lei nº 12.010/2009 a adoção consentida passou a ser uma grande dúvida jurídica, sendo aceita em alguns juízos e outros não. A fundamentação para sua não

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou representante legal do adotando. §1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. §2º Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

10 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

11 Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. §1º A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no §13º do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.

9

154

aceitação tem base em suposto conflito com relação à interpretação literal do parágrafo 13, do art. 50, em cotejamento com o artigo 166, visto que a interpretação de tal parágrafo, perfunctoriamente, induz a um pseudo entendimento de revogação do art. 166 do ECA. Entendemos, contudo, assim como vários outros operadores do direito, que se o legislador tivesse a intenção de revogar tal artigo o teria feito e não o manteria na mesma lei. Não se trata de erro material, o artigo 166 subsiste e é claro no que determina, através da inclusão, pela própria Lei n. 12.010/2009, dos parágrafos de 1º ao 7º, vez que o objetivo dos parágrafos, de conformidade com a hermenêutica jurídica, é o de dar especificidade à matéria de que trata o caput.

Assim, com base no acima aduzido, é nosso entendimento que a adoção consentida é juridicamente possível, desde que realizada por pessoas previamente habilitadas.12

Devemos também observar que o Código Civil brasileiro reconhece expressamente o direito dos pais de escolherem tutor para os filhos em testamento13, ou seja, uma escolha que surtirá efeitos após a extinção do poder familiar com a morte. Nessas condições, não há obstáculo para que, no exercício do poder familiar, os pais biológicos escolham a pessoa ou o casal a quem entregarão o filho para adoção, desde que os adotantes estejam previamente habilitados.

Em se tratando do direito da mãe biológica de escolher os pais socioafetivos de seu filho, transcrevemos a enfática posição de Maria Berenice Dias: E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade.

Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de

A adoção intuitu personae e a necessária habilitação prévia. Disponível em: <http://silvanammadv.blogspot.com.br/2012/02/adocao-intuitu-personae-enecessaria.html>. Acesso em: 02 jul. 2016.

13 Art. 1729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

12

155

eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.14

A exigência da habilitação prévia para as adoções consentidas busca atender o superior interesse da criança. Não desconsideramos que a adoção intuitu personae pode ensejar situações em que a genitora acaba entregando o filho a um casal sem preparo para adoção. Esse risco pode ser diminuído com a habilitação prévia, onde as condições materiais e psicológicas dos adotantes são avaliadas por um conjunto de estudos técnicos especializados.

Não olvidamos, de igual modo, que um casal de postulantes, mesmo que habilitado, possa assediar a família biológica, oferecendo dinheiro e outras vantagens financeiras para furarem a ordem cronológica do cadastro. Essa hipótese, contudo, não trata de adoção intuitu personae. A situação configura crime e deve estar sob constante fiscalização dos órgãos que integram a rede de proteção da criança e do adolescente, de modo que, quanto mais cedo for detectada a conduta de má-fé ou quaisquer das situações criminosas dos artigos 237 e 238 do ECA, menor será o prejuízo para a vida da criança com a ruptura do vínculo.

Nessas condições, a adoção intuitu personae, com postulantes previamente cadastrados, deve constituir uma exceção à ordem cronológica dos cadastros, pois a proteção da fila, nesses casos, atenderá mais aos interesses dos casais habilitados do que os direitos da criança a ser adotada.

Esse reconhecimento mostra-se necessário para evitar que inúmeras crianças permaneçam em situação irregular, sob a guarda de fato de pessoas bem-intencionadas, mas que temem perdê-las se acionarem os juizados da infância e juventude.

Esses adotantes recebem orientação jurídica para permanecerem em situação irregular por lapso de tempo que consolide os laços de afinidade e afetividade, até se enquadrarem na exceção do inciso III, do parágrafo 13, do artigo 50. Situações como essa, muito corriqueiras em todo o país, contrariam a vontade do legislador, 14 Adoção e a espera do amor. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Textos/Maria%20Berenice%20-%20Adocao%20e%20a%20espera%20de% 20amo.pdf>. Acesso em: 16 jul. 2016.

156

pois retiram a adoção do controle e da fiscalização do Poder Judiciário, limitando-o a um mero órgão homologador de situações já consolidadas.

Não bastasse, a aceitação da adoção intuitu personae evita condutas criminosas, como a adoção à brasileira, que, dentre tantas irregularidades, privam a criança do direito de conhecer sua origem genética, assegurado aos adotados15.

Gradativamente, os casais interessados se sentirão mais motivados a se submeterem ao procedimento de habilitação, aumentando a fiscalização e, consequentemente, a proteção às crianças adotadas.

Sobre a necessidade de se reconhecer a adoção intuitu personae, transcrevemos trecho da autorizada doutrina de Galdino Augusto Coelho Bordallo: O registro de filho alheio como próprio é situação incorreta que não deve ser aceita, sob os argumentos que é menos trabalhoso agir desta forma do que propor a ação de adoção. Há, no sistema jurídico, instituto que tem por finalidade única tornar jurídica a paternidade de fato já existente, a adoção. Não se deve aceitar que as pessoas usem de meios ilegais para obter o mesmo fim. Para evitar estas situações, devemos buscar instrumentos que retirem das pessoas o medo de procurar nas varas da infância o meio correto para regularizar a situação de afeto que já possuem com relação a uma criança. Devemos, para tanto, aceitar as adoções intuitu personae, conforme exposto no subitem anterior, pois esta é a única forma que o Estado terá de controlar o estabelecimento das filiações socioafetivas e verificar se as crianças estarão sendo protegidas de forma efetiva. (apud MACIEL, 2016, p. 387).

As adoções consentidas são uma realidade e devem parar de ser feitas na informalidade, sem fiscalização dos órgãos de proteção da infância e juventude.

Não cabe ao Poder Judiciário se limitar a homologar vínculos socioafetivos já consolidados. Os adotantes, por sua vez, não podem ser tratados como marginais, com a má-fé presumida em um ato que é, antes de tudo, regido por sentimentos de amor ao próximo. Já os principais interessados, as crianças adotadas, Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

15

157

não podem ter seu direito fundamental à convivência familiar prejudicado para serem recolhidas a um abrigo. O zelo deve ser dado à qualidade dos vínculos estabelecidos pela adoção, e não à ordem cronológica da fila do cadastro de adotantes, sob pena de se protegerem as pessoas habilitadas em detrimento das crianças adotadas, cujo superior interesse é resguardado pela Lei Nacional de Adoção.

ADOÇÃO INTUITU PERSONAE E POSTULANTES NÃO PREVIAMENTE HABILITADOS: TEORIA DO AFETO Uma segunda situação, mais complexa, ocorre quando a adoção intuitu personae é requerida por pessoa ou casal não habilitado. O caso envolve um maior risco à criança a ser adotada, pois a família substituta pode não se encontrar em condições de adotar.

Conforme já exposto, o Estatuto da Criança e do Adolescente previu expressamente a possibilidade de adoção direta a postulantes não cadastrados residentes no país em três hipóteses dispostas no artigo 50.

Sobre a matéria, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação n. 8, de 07 de novembro de 2012, buscando restringir as adoções intuitu personae às hipóteses expressamente previstas no Estatuto: Art. 1º Recomendar aos juízes com jurisdição na infância e juventude que ao conceder a guarda provisória, em se tratando de criança com idade igual ou menor de 3 (três) anos, seja ela concedida somente a pessoas ou casais previamente habilitados nos cadastros a que se refere o art. 50 do ECA, em consulta a ser feita pela ordem cronológica da data de habilitação na seguinte ordem: primeiro os da comarca; esgotados eles, os do Estado e, em não havendo, os do Cadastro Nacional de Adoção.16

CNJ. Recomendação n. 08, 07 de novembro de 2002. Dispõe sobre a colocação de criança e adolescente em família substituta por meio de guarda. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Resoluções%20e%20Recomendações%20CNJ/Recomendacao_8_07-11-2012.pdf. >Acesso em: 16 jul. 2016.

16

158

No entanto, boa parte da doutrina tem defendido, ao nosso ver de forma acertada, a legalidade das adoções intuitu personae, mesmo com postulantes não habilitados, desde que verificada a consolidação de vínculos socioafetivos entre os envolvidos.

Para tanto, as exceções dispostas no artigo 50 são interpretadas de forma exemplificativa, excluindo-se a interpretação restritiva e literal do dispositivo.

Nesse sentido, vejamos a explicação de Paulo Hermano Soares Ribeiro: O cadastramento não pode ser visto como regra absoluta para os casos de adoção, diante da singularidade que envolve o desejo e o afeto já sacralizados entre os maiores envolvidos: crianças a serem adotadas e pessoas que querem adotar. Portanto, a exceção deve ser analisada e levada a termo, se o caso assim o ensejar. Há que se trabalhar casos, em que o casal não está inscrito no Cadastro Nacional de Adoção. Os propósitos contidos no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) são nobres, mas a inscrição cronológica dos adotantes não pode prevalecer sobre o melhor interesse da criança ou do adolescente.

A frustração de ver interrompido um processo de adoção, por falta de requisito técnico, burocrático ou meramente legal, é a declaração clara que a criança foi abandonada, mais uma vez, e que o seu interesse prioritário é uma mera declaração constitucional (2012, p. 172).

Essa interpretação busca dar maior atenção aos casos em concreto, já que a adoção é estruturada por vínculos de sentimento, que perpassam por aspectos psicológicos e sociais de grande complexidade e inquestionável individualidade, cujo reconhecimento não pode ficar condicionado ao simples processo de subsunção da casuística a uma das três exceções dispostas no artigo 50.

Mostra-se, portanto, necessário reconhecer valor jurídico aos vínculos de apego, diretamente relacionados ao direito à convivência familiar e aos princípios da proteção integral e do superior interesse, que constituem os valores fundamentais do ECA. Esses princípios e sua inquestionável força normativa representam o fundamento das regras jurídicas do ECA e refletem a própria estrutura ideológica do Estado, representativa dos valores consagrados pela nossa sociedade (TAVARES, 2006, p. 101).

159

Além da doutrina, esse posicionamento tem sido acolhido por parcela significativa da jurisprudência17, inclusive do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos a ementa de conhecido precedente desse Tribunal Superior: RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade;

Conferir: TJGO, Apelação Cível 360314-23.2010.8.09.0142, Rel. Des. Francisco Vildon José Valente, 5ª Câmara Cível, julgado em 06/09/2012, DJe 1156 de 03/10/2012; TJMG, Apelação Cível 1.0194.12.006162-8/002, Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa, 2ª Câmara Cível, julgamento em 27/01/2015, publicação da súmula em 04/02/2015; TJRS, Apelação Cível 70050679125, 8ª Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 29/11/2012; TJRJ, Agravo de Instrumento 0071376-22.205.8.19.0000, Rel. Des. Mônica Costa di Pietro, 8ª Câmara Cível, julgamento em 29/03/2016.

17

160

IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido.18

Nessas condições, caberá à autoridade judiciária, por intermédio de pareceres da equipe interprofissional, analisar, caso a caso, a existência e, principalmente, a qualidade dos vínculos socioafetivos entre as partes envolvidas, verificando, de igual modo, as condições dos postulantes para adotar, já que não se encontravam previamente habilitados.

A questão se apresenta, contudo, mais intricada quando se trata de bebês. Um ponto fundamental no reconhecimento de valor jurídico aos vínculos de apego é o estudo da formação e consolidação dos vínculos de afetividade e afinidade em recémnascidos, bem como as consequências da ruptura para o seu desenvolvimento psicológico saudável.

Conforme já exposto, a exceção prevista pela lei não estabelece prazo determinado para a fixação dos laços de socioafetividade, mas exige, dentre outros requisitos, que a criança tenha mais de 3 (três) anos de idade (art. 50, §13, III).

Por essa razão, inúmeras crianças menores de 3 (três) anos são retiradas da guarda de fato de famílias substitutas, após longo período de convivência, para serem recolhidas a entidades de acolhimento ou encaminhadas a outra família substituta, melhor posicionada na fila do cadastro, o que atende à citada Recomendação n. 8/2012 do CNJ. 18 STJ, 3ª Turma, REsp 1172067/MG, Rel. Ministro Massami Uyeda, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010.

161

No entanto, essas providências desconsideram estudos que a psicologia reconhece há muitas décadas, ignorando os efeitos adversos que a ruptura de um vínculo seguro de amor pode causar ao desenvolvimento saudável de uma criança, mesmo que menor de 3 (três) anos.

Ainda na década de 40 do século passado, o psiquiatra e psicanalista britânico John Bowlby começou a desenvolver a chamada teoria do apego, a partir do estudo interdisciplinar do comportamento de crianças órfãs e sem lar logo após a Segunda Guerra Mundial.19 Os trabalhos de Bowlby são de reconhecida importância para a psicologia e foram fonte para o desenvolvimento de diversas outras pesquisas relacionadas ao desenvolvimento da vinculação afetiva entre crianças e seus cuidadores, bem como as consequências de eventual rompimento abrupto.

Ao tratarem da teoria do apego, em parecer psicológico coletivo sobre a formação e rompimento de laços afetivos encomendado pela ANGAAD – Associação Nacional de Grupos de Apoio à Adoção - uma equipe de especialistas na área da psicologia e do desenvolvimento infantil especificou: Para Bowlby (1969/1990), o bebê irá desenvolver vinculação afetiva, ao longo do primeiro ano de vida, com uma figura preferencial com a qual mantiver vivências constantes e afetuosas de interação social.

As interações do bebê com a mãe ou outro cuidador principal ensinariam a criança a discriminar esta pessoa das outras e fariam com que

Ao tratar da fase inicial de suas pesquisas sobre o vínculo de apego, John Bowlby relatou: “Em 1950 fui convidado para assessorar a Organização Mundial de Saúde na área de saúde mental de crianças sem lar. Essa missão proporcionou-me uma valiosa oportunidade para conhecer muitos dos investigadores mais eminentes no campo da puericultura e da psiquiatria infantil, e para me familiarizar com a respectiva literatura. Conforme escrevi no prefácio do relatório resultante (1951), o que mais me impressionou entre aqueles que conheci foi o “elevado grau de concordância existente a respeito tanto dos princípios que subjazem à saúde mental infantil como às práticas pelas quais ela pode ser salvaguardada”. Na primeira parte do meu relatório apresentei provas e formulei um princípio: “O que se acredita ser essencial para saúde mental é que o bebê e a criança pequena experimentem um relacionamento carinhoso, íntimo e contínuo com a mãe (ou mãe substituta permanente), no qual ambos encontrem satisfação e prazer”. In: Apego. A Natureza do Vínculo. Volume 1 da Trilogia. 3. ed. 3. reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, junho de 2015. p. X.

19

162

ela preferisse a sua presença, demonstrando reações de protesto e medo quando afastada desta figura de referência. Verificou-se que dois comportamentos do cuidador reforçam este padrão de apego: as iniciativas de interação com a criança e a prontidão para responder e atender ao seu choro.20

Sobre os prejuízos que a ruptura abrupta dos vínculos afetivos poderá causar na criança, o já citado parecer psicológico coletivo enumerou: Os pesquisadores que se dedicam ao estudo desta temática, de forma geral, concordam que crianças com rupturas de vínculos afetivos podem sofrer efeitos adversos para o desenvolvimento, especialmente se forem rupturas abruptas, nas quais a criança tem a impossibilidade de compreender o motivo de uma separação prolongada (ou definitiva) de seus cuidadores afetivos.

Diversos pesquisadores listam uma série de efeitos adversos com separações abruptas de crianças pequenas de seus cuidadores amorosos: - a criança poderá sofrer de regressão em termos de dependência de atividades das quais já dominava; - diminuição do senso de segurança e confiança de que adultos estarão disponíveis; - interrupção de aquisição de novos comportamentos de desenvolvimento global; - interferência no desenvolvimento da identidade; - a consciência de estímulos externos e internos sofrerá franca regressão; - interrupção de aquisição de linguagem ou perda de habilidades já adquiridas; - a capacidade cognitiva ainda não desenvolvida poderá levar à criança a pensar que ela é a causa dessa separação e da perda; - prejuízo no desenvolvimento do hemisfério cerebral direito responsável por processar informações relacionadas com nossas interações sociais e emoções; - a capacidade de formar novos apegos ficará prejudicada tanto com um comportamento indiscriminado de apegar-se a qualquer pessoa quanto a uma passividade e indiferença que poderá ser confundida com a aceitação dessa separação; - quebra do laço de apego seguro e da compreensão do seu padrão

Associação Nacional de Grupos de Apoio à Adoção (ANGAAD). Parecer Psicológico Coletivo sobre Formação e Rompimento de Laços Afetivos. Recife, 2014. p. 4. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Pesquisas/Parecer%20Psicológico%20Coletivo%20sobre%20Formação%20e%20 Rompimento%20de%20Laços%20afetiv....pdf>. Acesso em: 19 ago. 2016.

20

163

que prejudicará o desenvolvimento emocional, pois como afirma Shore (2002) “a segurança de um apego íntimo e seguro é a defesa primária contra psicopatologias futuras”; - problemas de aprendizagem e de fala são conseqüências inerentes; - separações abruptas e desorganizadas podem levar crianças a terem menor controle de impulso, menos capacidade de tolerar o stress, menor habilidade de frustração e, no futuro, podem levar a risco de ansiedade, depressão, agressão, violência, suicídio e uso de substâncias (Toth & Cichetti, 1998).

Desta forma, as pesquisas mostram claramente que quando as necessidades de dependência e vinculação afetiva de uma criança não são supridos (ou são interrompidos de forma abrupta, retirando-se uma criança pequena de uma família amorosa), esta criança cresce com falhas em seu desenvolvimento socioemocional: ela sempre vai achar que a vida está lhe devendo e sua confiança em outras pessoas será seriamente prejudicada. Quem será esse ser humano incapaz de confiar em outros? Como formará laços? Como desenvolverá sua empatia, generosidade, tolerância se tudo isso lhe foi tirado durante seu desenvolvimento? Esta criança poderá crescer sempre assumindo o papel de vítima ou ainda ser uma vitimizadora, pois suas características de controle foram danificadas. Poderá se tornar um adulto rígido, inflexível e incapaz de lidar com controle de impulsos agressivos de maneira adequada. (2014, p. 5)

Baseado na teoria de Bowlby, dentre outros estudos científicos dela decorrentes, como os do professor Terry Faw e da psicóloga Mary Ainsworth, o Promotor de Justiça Júlio Alfredo Almeida defendeu que a vinculação afetiva em bebês se consolida a partir do sexto mês de vida: Isso significa, que no caso de uma pessoa ou conjunto de pessoas, tenha indevidamente recebido criança recém-nascida, seja pela transferência direta efetuada pelo genitor, seja pelo encontro de exposto, poderá – e ao final direi que deverá – ter essa relação ilegal imediatamente rompida, até os seis meses de idade da criança, isso independentemente das boas ou más condições dos adotantes.

Poderá ainda, até os oito meses, ser rompida mediante análise do comportamento da criança, com o objetivo de verificar se formou ou não apego, a ocorrência ou não do medo, pois é nessa idade, que a maioria das crianças apresenta, de forma inconfundível, a reação medo21.

21 In: Adoção intuitu personae – Uma proposta de agir. Síntese da Monografia de Especialização em Direito Comunitário: Infância e Juventude. 2002. Fundação Escola Superior do Ministério Público, Porto Alegre. Disponível em: <https://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id393.htm>. Acesso em 20 ago. 2016 .

164

Comentando os critérios sugeridos por Júlio Alfredo de Almeida, Galdino Augusto Coelho Bordallo observou: Para a verificação da existência do vínculo e pelo fato de nestas situações sempre estarmos diante de bebês, Júlio Alfredo de Almeida sugere critérios que devam ser utilizados, dividindo-os pelo tempo de vida da criança, entendendo que as crianças de até seis meses de idade devam ser retiradas da guarda dos adotantes e entregues a pessoas cadastradas, afirmando que estas ainda não criaram vínculos afetivos com aqueles. Para as demais crianças, o autor entende que devam passar por avaliação da equipe interprofissional para que seja atestada a existência do vínculo. Não temos certeza se este critério proposto por Júlio Alfredo de Almeida é correto no que se refere às crianças com idade igual ou inferior a seis meses, já que se pode perceber que desde muito pequenas as crianças já reconhecem as pessoas com as quais convivem diariamente. (apud MACIEL, 2016, p. 381)

De fato, estabelecer marco temporal para a conclusão de um processo de desenvolvimento psicológico, procura tornar exata uma ciência humana, marcada pela singularidade, generalizando a vinculação afetiva que, na verdade, depende da qualidade do vínculo e da individualidade dos envolvidos. O próprio Bowlby ponderou: Embora existam provas abundantes mostrando que o tipo de cuidados que um bebê recebe de sua mãe desempenha um importante papel na determinação do modo como se desenvolve seu comportamento de apego, não se deve jamais esquecer em que medida a própria criança inicia a interação e influencia a forma que ela adota. Ainsworth e Schaffer estão entre os numerosos observadores que chamam a atenção para o papel muito ativo do bebê humano. (2015, p. 251)

Contudo, se a idade de seis meses não serve de marco temporal exato para a autoridade judiciária decidir se retira o recém-nascido em situação irregular de uma família substituta, sem prejuízo para o seu desenvolvimento futuro; por outro lado, essa idade serve de parâmetro, mesmo que aproximado, para sopesar a determinação da medida, o que deverá sempre ser melhor avaliado por intermédio de parecer da equipe interprofissional.

165

Em todo caso, o que não pode ser olvidado é que os recém-nascidos se apegam a adultos e são capazes de criar vínculos socioafetivos com eles, o que torna a ruptura abrupta prejudicial ao seu desenvolvimento saudável, causando sequelas psicológicas que serão sentidas na vida adulta. Ignorar essa premissa é desconsiderar os reconhecidos estudos que a psicologia vem desenvolvendo, há mais de setenta anos, além de voltar a oferecer ao recém-nascido o tratamento do Código de Menores, deixando de reconhecê-lo como um sujeito que possui direitos à convivência familiar e à proteção integral, para insistir no tratamento como objeto de proteção.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A Lei Nacional de Adoção previu expressamente como objetivo aperfeiçoar a sistemática existente para garantir o direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes.

Nesse propósito, regulamentou detalhadamente o cadastro de adoção, tornando mais produtiva a utilização dos bancos de dados, o que veio a ser aperfeiçoado com a implementação do CNA, por intermédio das resoluções n. 54/2008 e 190/2014 do CNJ. Atualmente, o CNA concentra dados de todo o país, representando uma ferramenta para ampliar o cruzamento de dados, possibilitando que pretendentes de um estado possam adotar uma criança de outro local da federação.

Além de agilizar o procedimento, o CNA dá transparência ao processo de adoção, facilita a fiscalização e, consequentemente, diminui os riscos, evitando que crianças sejam adotadas por meios escusos e por pessoas despreparadas.

Não obstante as vantagens da ferramenta, uma boa parte das adoções no país ainda são realizadas fora do CNA, consistindo em adoções intuitu personae.

A Lei Nacional de Adoção previu expressamente três hipóteses de adoções dirigidas. Em razão de interpretações literais e restritivas, crianças têm sido retiradas de famílias substitutas mesmo após o estabelecimento de vínculos de socioafetividade, 166

com vistas a resguardar a obrigatoriedade do cadastro e a rígida obediência à fila de habilitados.

Essas medidas têm criado nos adotantes o temor de acionarem a Justiça quando recebem uma criança diretamente da mãe. Por medo de terem os vínculos rompidos, a criança é mantida em situação irregular por anos. O Judiciário só é procurado quando os vínculos já estão consolidados e o caso pode se encaixar em uma das exceções previstas expressamente pela legislação.

O radicalismo desse posicionamento, ao invés de assegurar as vantagens do CNA, está retirando a adoção do controle do Poder Judiciário.

Em vez de fiscalizar os processos de adoção, certificando o preparo dos adotantes e acompanhando a adaptação da criança no estágio de convivência, o Poder Judiciário passou a ser um homologador de vínculos já estabelecidos, pois somente é acionado quando o delicado processo de adaptação da criança em família substituta já se encontra concluído.

Um procedimento que deveria ser acompanhado de perto pelos órgãos de proteção da infância e juventude tem sido feito na informalidade, longe da fiscalização dos órgãos competentes.

O enfrentamento dessa realidade passa por diversos fatores, conforme foi exposto, mas ressalta a importância de se reconhecer a legalidade da adoção intuitu personae nos termos propostos.

Quando a pessoa ou casal se encontrar previamente habilitado, ou seja, com as condições para adotar certificadas pelo Poder Judiciário, não há impedimento legal para que adotem uma criança que a própria genitora lhes confiou a criação. Trata-se de hipótese de adoção consentida, que encontra previsão nos artigos 45 e 166 do ECA, e atende os interesses superiores da criança.

Por outro lado, quando a pessoa ou casal não se encontrar previamente habilitado, a autoridade judiciária deve verificar, caso a caso, principalmente por intermédio de relatórios da equipe interdisciplinar, o preparo dos adotantes e a sedimentação de vínculos socioafetivos na criança, sendo recomendável a sua retirada caso um desses requisitos não seja constatado.

167

Mesmo tratando-se de bebês, a teoria do afeto e outros estudos da psicologia já demonstraram que são capazes de criar vínculos de amor e afinidade com seus cuidadores durante o primeiro ano de vida. O rompimento abrupto dessas ligações pode causar sequelas psicológicas irreparáveis, prejudicando o desenvolvimento saudável e a fase adulta da vida do adotado.

A aceitação da adoção intuitu personae, nas condições defendidas, trará segurança para que os adotantes acionem o Judiciário caso recebam uma criança em confiança da própria genitora. Também incentivará as pessoas interessadas a se submeterem previamente aos procedimentos de habilitação. A adoção à brasileira, assim como outros procedimentos escusos, perderão utilidade aos postulantes de boa-fé. Todas essas mudanças ajudarão a retirar a adoção do terreno da marginalidade, aumentando a fiscalização por parte dos órgãos de proteção, o que possibilitará detectar e punir, com maior eficiência, os procedimentos criminosos promovidos por postulantes de má-fé.

Não bastasse, as crianças adotadas terão seus direitos à convivência familiar e à proteção integral assegurados, fazendo valer seu superior interesse em detrimento da ordem cronológica do cadastro de adotantes, o que coloca o CNA na condição idealizada pelo legislador, qual seja, de instrumento para garantir o direito à convivência familiar e não de motivo para prejudicá-lo.

Dessa forma, será dado privilégio ao que é mais caro à adoção, os sentimentos de afinidade, afetividade e o vínculo seguro de cuidado amoroso.

168

REFERÊNCIAS ALMEIDA, Júlio Alfredo de. Adoção intuitu personae – Uma proposta de agir. Síntese da Monografia de Especialização em Direito Comunitário: Infância e Juventude. 2002. Fundação Escola Superior do Ministério Público, Porto Alegre. Disponível em: <https://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id393.htm>. Acesso em: 20 ago. 2016.

Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ). O Tempo dos Processos Relacionados à Adoção no Brasil. Uma Análise sobre os Impactos da Atuação do Poder Judiciário. São Paulo, [2015].

Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/3858b9371bdbffd88b31e429ed8f4773.pdf>. Acesso em: 18 jul. de 2016.

Associação Nacional de Grupos de Apoio à Adoção (ANGAAD).

Parecer Psicológico Coletivo sobre Formação e Rompimento de Laços Afetivos. Recife, 2014. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/ Documents/Monografia/Pesquisas/Parecer%20Psicológico%20C oletivo%20sobre%20Formação%20e%20Rompimento%20de%2 0Laços%20afetiv....pdf>. Acesso em: 19 ago. 2016.

BOWLBY, John. Apego. A Natureza do Vínculo. Volume 1 da Trilogia. 3. ed. 3. reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 2015.

CNJ. Resolução n. 54, de 29 de abril de 2008. Dispõe sobre a implantação do cadastro nacional de adoção, para possibilitar a inclusão dos pretendentes estrangeiros habilitados nos tribunais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ atosadministrativos/atosdapresidencia/resolucoespresidencia/12169resolu-no-54-de-29-de-abril-de-2008>. Acesso em: 10 jul. 2016.

CNJ. Resolução n. 190, de 1º de abril de 2014. Altera dispositivos da resolução CNJ n. 54, de 29 de abril de 2008, que dispõe sobre a implantação do cadastro nacional de adoção, para possibilitar a inclusão dos pretendentes estrangeiros habilitados nos tribunais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ 169

atosadministrativos/atosdapresidencia/resolucoespresidencia/28155-resolucao-n-190-de-1-de-abril-de-2014>. Acesso em: 10 jul. 2016.

CNJ. Recomendação n. 08, 07 de novembro de 2002. Dispõe sobre a colocação de criança e adolescente em família substituta por meio de guarda. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Resoluções%20e%20Recomendações%20C NJ/Recomendacao_8_07-11-2012.pdf>. Acesso em: 16 jul. 2016.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

DIAS, Maria Berenice. Adoção e a espera do amor. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Textos/Maria%20Berenice%20-%20Adocao%20e%20a%20espera%20de%20amo.pdf. > Acesso em: 16 jul. 2016.

DIAS, Maria Berenice. Adoção: entre o medo e o dever. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Textos/Maria%20 Berenice%20adoo_-__entre_o_medo_e_o_dever_-_si.pdf>. Acesso em: 16 jul. 2016.

DIAS, Maria Berenice. Adoção e o direito constitucional à convivência familiar. Disponível em: <file:///C:/Users/pedro/Documents/Monografia/Textos/Maria%20Berenice%20adoo_e_o_direito _constitucional__convivncia_familiar.pdf>. Acesso em: 16 jul. 2016.

GOMES, Manuela Beatriz. Adoção intuitu personae no direito brasileiro: uma análise principiológica. 2013. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coordenação); CARNEIRO, Rosa Maria Xavier Gomes (Revisão Jurídica). Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Aspectos teóricos e práticos. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

170

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

MANFREDINI, Dahfine Loss. A Adoção de Crianças no Brasil: Adoção Direta em Confronto com a Adoção pelo Cadastro Nacional de Adoção. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis, 2014. Disponível em: <https://repositorio. ufsc.br/bitstream/handle/123456789/124850/Monografia%20final %20pdf.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 jul. 2016.

MOREIRA, Silvana do Monte. A adoção intuitu personae e a necessária habilitação prévia. Disponível em: <http://silvanammadv.blogspot.com.br/2012/02/adocao-intuitu-personae-e-neces saria.html>. Acesso em: 02 jul. 2016.

RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; SANTOS, Vívian Cristina Maria; SOUZA, Ionete de Magalhães. Nova Lei de Adoção Comentada. 2. ed. Leme/SP: Editora JH Mizuno, 2012.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4. ed.

São Paulo: Saraiva, 2006.

171

172