O PARADIGMA DA TITULARIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UM ESTUDO COMPARADO A

Kayro Alencar* Neide Aparecida Ribeiro** O PARADIGMA DA TITULARIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UM ESTUDO COMPARADO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO THE PARADIGM OF OWNERSHIP OF CRIMINAL INVESTIGATION: A COMPARATIVE SDUTY ABOUT POSSIBILITY OF DIRECT ACTUATION BY PUBLIC MINISTRY EL PARADIGMA DE LA TITULARIDADE DE LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL: UN ESTUDIO COMPARATIVO SOBRE LA POSIBILIDAD DE LA ACTUACIÓN DIRECTA POR PARTE DEL MINISTERIO FISCAL

Resumo: A atuação direta do Ministério Público na fase investigatória do processo penal brasileiro é alvo de muita controvérsia. Por um lado, a atuação da referida Corte Ministerial não seria possível em razão das disposições contidas nos artigos 129 e 144 da Constituição Federal de 1988, que tratam das funções do parquet e das funções dos órgãos de segurança pública do Estado, respectivamente; por outro lado, observando as teorias dos poderes implícitos e da universalização das investigações, bem como a partir de uma interpretação teleológica dos próprios dispositivos constitucionais, o Ministério Público estaria apto a realizar diretamente as investigações. Dessa forma, o assunto será estudado sob uma perspectiva constitucional, sendo, para tanto, utilizado o método comparativo, com enfoque na legislação portuguesa.

* Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.

Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília. Advogado. ** Doutoranda em Educação pela UCB. Mestre em Direito Público pela UFG. Professora da Escola de Direito da Universidade Católica de Brasília - UCB e Professora licenciada da Pontifícia Universidade de Goiás - PUC/GO. Advogada. Membro da Comissão de Ciências Criminais da OAB/DF.

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Abstract: The direct role of the prosecutor in the investigation stage of the Brazilian criminal procedure is the subject of much controversy. On the one hand, the work of the Ministerial Court would not be possible because of provisions contained in Articles 129 and 144 of the 1988 Federal Constitution, concerning the functions of parquet and functions of the public security organs of the State, respectively. On the other hand, observing the theory of implied powers and the universalization of the investigations, as well as from a teleological interpretation of their own constitutional provisions, the prosecution would be fully competent to carry out investigations directly. Thus, the matter will be studied under a constitutional perspective, and, therefore, used the comparative method, focusing on the Portuguese legislation.

Resumen: La actuación del Ministerio Fiscal en la fase de investigación del proceso penal brasileño es objeto de mucha controversia. Por un lado, la actuación de la referida Corte Ministerial no sería posible en razón de las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 144 de la Constitución Federal de 1988, que tratan de las funciones del parquet e de las funciones de los órganos de la seguridad pública del Estado, respectivamente. Por otro lado, la observación de las teorías de los poderes implícitos y de la universalización de las investigaciones, así como de una interpretación teleológica de los propios dispositivos constitucionales, el Ministerio Fiscal sería capaz de realizar directamente las investigaciones. De esta forma, el asunto será estudiado desde una perspectiva constitucional y, por lo tanto, se utiliza el método comparativo, centrándose en la legislación portuguesa.

Palavras-chave: Fase investigatória, funções do parquet, perspectiva constitucional, método comparativo.

Keywords: Investigation stage, functions of parquet, constitutional perspective, comparative method.

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Palabras clave: Fase de investigación, funciones de parquet, la perspectiva constitucional, método comparativo.

INTRODUÇÃO Atribuir ao parquet a direção sobre a investigação criminal ou a função de realizar diretamente as investigações é uma tarefa dotada de complexidade. Dentre as dificuldades, estaria a afronta expressa ao artigo 144 da Carta Magna de 1988, ao determinar que a polícia federal e as polícias civis devem exercer as funções de polícia judiciária, e a violação do artigo 129 do mesmo diploma legal, que não trouxe, dentre as funções do Ministério Público, a direção sobre as investigações.

Diante da ineficiência do atual sistema investigatório brasileiro e mesmo com o suposto monopólio da investigação criminal por parte da polícia judiciária, o parquet vem atraindo para si a realização de atos investigativos (COSTA, 2011).

Se por um lado o Ministério Público como órgão condutor do inquérito policial seria mais competente para colher os elementos necessários e úteis para o oferecimento da ação penal, por outro lado, o acúmulo de funções em um único sujeito processual acabaria deturpando o sistema processual penal acusatório brasileiro, visto que, caso o parquet atue como órgão investigador, a função de órgão acusador resta corrompida, já que atuaria nas investigações com enfoque acusatório (NOLASCO, 2012).

Ressalte-se que, no ano de 2011, foi apresentada a PEC n.

37 pelo ex-deputado federal Lourival Mendes, que objetivava dar poder exclusivo às polícias civil e federal para a realização das investigações, retirando do Ministério Público a possibilidade de controle externo. Ocorre que, no ano de 2013, em razão das manifestações populares, bem como pela rejeição na Câmara dos Deputados, a proposta de emenda foi arquivada (PASSARINHO, 2013).

Dessa forma, tendo em vista que um dos objetivos do Estado Democrático de Direito é buscar efetivar as garantias constitucionais do inquérito penal de forma a assegurar a segurança pública e o bem-estar geral da sociedade, o paradigma de que as polícias 223

federal e civil são titulares exclusivas da investigação deve ser quebrado, uma vez que, considerando o princípio da teoria dos poderes implícitos, bem como o princípio da universalização das investigações, não há óbice para que o Ministério Público realize diretamente as investigações.

A perspectiva comparada será utilizada para demonstrar a eficiência da realização direta das investigações pelo parquet, tal como ocorre na legislação portuguesa, sendo, para isso, feito um paralelo com o atual sistema investigatório brasileiro, que se depara com diversas falhas, como será demonstrado ao longo deste estudo.

A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO PARQUET E A CARTA MAGNA DE 1988 Com o fracasso do sistema inquisitório, que perdurou de meados do século XII até o final do século XVIII, em que as funções de acusar e julgar se concentravam nas mãos do juiz, o modelo acusatório foi, gradualmente, com reforço dos movimentos sociais e políticos, sendo adotado em alguns países, tais como Inglaterra e França. Ressalta-se que, naquele momento, surgiu a necessidade de se criar uma instituição que retirasse das mãos dos particulares o poder da persecução penal, qual seja, o Ministério Público (LOPES JR., 2011).

No Brasil foi adotado o sistema penal misto, ou seja, há uma fase pré-processual ou administrativa (inquisitiva) e uma fase processual ou judicial (acusatória). Dessa forma, na fase pré-processual há a colheita de provas de autoria e materialidade delitiva, que são destinadas ao Ministério Público, para que este possa formar a opinio delicti. Já na fase processual, há a excepcional iniciativa privada, a atuação do parquet no oferecimento da denúncia, bem como há a figura do juiz imparcial, que não detém a iniciativa dos meios probatórios, tampouco iniciativa para oferecer ação penal (NOLASCO, 2012).

Embora o procedimento persecutório brasileiro seja composto por um sistema bifásico, Lopes Jr. (2011) ressalta que esse sistema misto é uma falácia, uma vez que a prova colhida na inquisição, isto é, na fase pré-processual, é trazida integralmente para 224

o processo e o juiz se limita, na maioria das vezes, a dizer que a prova obtida durante o inquérito é corroborada pela prova judicializada, imunizando, portanto, a sua própria decisão. Assim, o processo acaba sendo uma repetição do que ocorreu na fase inquisitória.

Dessa forma, ainda que seja adotado um sistema misto, há fortes traços inquisitoriais na fase judicial do processo penal, seja quando o juiz supervaloriza a prova obtida durante a fase administrativa, seja pelos meios de produção da verdade, em que, como regra, o juiz é o único gestor e intérprete das provas produzidas (CARVALHO, 2011).

Considerando que a doutrina majoritária entende ser adotado o sistema penal misto, atribuir a condução da investigação criminal ao Ministério Público resultaria numa deturpação a esse sistema, pois o parquet atuaria nas investigações com enfoque unicamente acusatório.

Ademais, o artigo 144, §1º, IV, da Constituição Federal de 1988 dispõe que a polícia federal destina-se a “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”, e o § 4º do mesmo dispositivo constitucional estabelece que “às polícias civis incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, ressalvada a competência da União”.

Assim, considerando o dispositivo supramencionado, a condução ou a realização de diligências investigativas diretamente pelo Ministério Público fere o princípio da legalidade, uma vez que o constituinte originário não trouxe essa possibilidade dentre as funções do Ministério Público elencadas no artigo 129 da CRFB/88. Haveria, portanto, a necessidade de criação de uma emenda à Constituição para incluir essa função investigativa no rol trazido pelo referido artigo. Além disso, pela leitura isolada do artigo 144 da CRFB/88, tem-se que a apuração das infrações penais, bem como o exercício da Polícia Judiciária, é exclusividade da Polícia Civil e da Polícia Federal, devendo, portanto, ser respeitado o texto constitucional quanto ao controle que deve existir entre essas instituições (BASTOS, 2004).

Outrossim, haveria uma desigualdade entre as partes, uma vez que o promotor iria simplesmente acumular provas contra o imputado, de forma que a imparcialidade do inquérito penal 225

restaria comprometida (LOPES JR., 2011).

Segundo Carnelutti (2004), o argumento de que o referido órgão ministerial deve ser detentor de imparcialidade é facilmente refutável. A função de órgão acusador serve para preencher os requisitos do sistema penal acusatório, uma vez que o parquet é o “contraditor natural” do imputado. Dessa forma, falar em imparcialidade por parte do Ministério Público não é mais que “uma duplicidade inútil” ao processo penal.

Em um primeiro momento, denota-se que, diante da falta de uma melhor hermenêutica, a polícia judiciária detém o monopólio da investigação criminal, impossibilitando que qualquer outra instituição atue diretamente na realização das investigações.

Entretanto, pelo princípio da harmonização institucional, as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma que não haja conflitos entre as instituições do Estado criadas pela Carta Magna de 1988. Assim, deve-se fazer a leitura do artigo 144 da CRFB/88 considerando a vontade real do legislador quando da elaboração do referido dispositivo.

A exclusividade trazida pela Constituição Federal de 1988 não se refere ao dever de outra instituição, que não a polícia judiciária, abster-se de realizar investigações, mas trata-se de mera delimitação de atribuições das polícias mencionadas no artigo 144 da CRFB/88 (MARCÃO, 2013).

Nesse mesmo sentido, já decidiu o Ministro Celso de Melo no julgamento do Habeas Corpus n. 94.173/BA: A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental [...]. Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal1.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94.173/BA, 2a. T., rel. Min. Celso de Mello, julgado em. 27-10-2009, DJe 223, de 27-11-2009. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/diarios/73848479/stf-01-08-2014-pg-493>. Acesso em: 10 out. 2014.

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Interpretando de forma literal o supramencionado dispositivo constitucional, percebe-se que a exclusividade atribuída à Polícia Federal foi tão somente a de exercer a função de Polícia Judiciária. Outrossim, o art. 144, § 4º, da CRFB/88 estabelece as funções de Polícia Judiciária e de investigação criminal como sendo distintas, uma vez que foi utilizado o conectivo “e”, que traz a ideia de adição, para determinar que incumbe às polícias civis a função de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Sendo assim, resta desconstituída a ideia de que a Constituição Federal de 1988 impede o exercício da investigação criminal pelo Ministério Público e que atribui o monopólio desta à Polícia Judiciária.

Barroso (2010) afirma que a norma constitucional deve ser interpretada não como um fim em si mesmo, mas levando em conta os valores que foram idealizados pelo povo. Dessa forma, considerando que a possibilidade de investigação pelo parquet tem assento na própria Constituição Federal de 1988, a condução da investigação criminal pelo Ministério Público sugere a passagem de um sistema penal misto para um sistema penal acusatório sem reflexos inquisitoriais, preservando, portanto, o garantismo penal do jusfilósofo italiano Luiji Ferrajoli, que é um importante postulado do Estado Democrático de Direito, pois protege os princípios constitucionais previstos na Carta Magna de 1988.

Importante mencionar a teoria dos poderes implícitos, surgida a partir de uma decisão da Suprema Corte americana, no caso McCulloch v. Maryland. Essa teoria defende que a Constituição de um Estado, ao estabelecer e definir as competências dos órgãos, também concede a cada órgão a possibilidade de adotarem os meios necessários para o cumprimento de suas funções, desde que a Constituição não proíba (ALMEIDA, 2013).

Se a Constituição Federal de 1988 atribuiu poderes ao Ministério Público para propor a ação penal, implicitamente, também permitiu que a referida Corte adotasse os meios para obter os elementos de autoria e materialidade delitiva para o oferecimento da denúncia, ou seja, a realização de investigações, o que reforça o axioma jurídico do a maiore ad minus, isto é, “quem pode o mais, pode o menos”.

A segunda turma do Supremo Tribunal Federal - STF, no 227

julgamento do Habeas Corpus n. 91661, em 10 de março de 2009, reconheceu, por unanimidade, os poderes investigatórios conferidos ao parquet pela Carta da República de 1988. Em síntese, tratava-se de uma ação penal instaurada pelo Ministério Público, em que os réus, policiais, imputavam a uma pessoa uma contravenção ou crime, mesmo sabendo que a acusação era falsa. Dessa forma, a ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o referido órgão ministerial pode colher determinados elementos que comprovem a autoria e materialidade delitiva para formação da opinio delicti, sem que isso signifique retirar da Polícia Judiciária as funções previstas na Constituição Federal de 19882.

Outrossim, o STF reconheceu, em 14 de maio de 2015, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593727, a legitimidade do Ministério Público para promover, de forma autônoma, as investigações criminais. A Ministra Cármen Lúcia ressaltou que as competências do parquet e da Polícia Judiciária não são diferentes, mas complementares, e quanto mais as referidas instituições atuarem conjuntamente nas investigações, melhor será.

Além disso, para a Ministra Rosa Weber, embora a atividade investigatória não seja de exclusividade da Polícia Judiciária, o poder de investigação do referido órgão ministerial deve ter limites nas garantias fundamentais dos investigados. Dessa forma, os processos que se encontram sobrestados nas demais instâncias terão a aplicação da referida decisão, que garante ao MP autonomia para realizar as investigações criminais3.

Ressalta-se que a democracia participativa exige a adoção do princípio da universalização das investigações. Isso implica, portanto, habilitar outros órgãos, como é o caso do Ministério Público, a proceder com a realização direta de atos investigativos, de forma que esse sistema de investigação se coadune com a Constituição Federal de 1988 (RODRIGUES; COIMBRA, 2007).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2009). Ministério Público tem poder de investigação, diz Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104441>. Acesso em: 21 out. 2015.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2015). STF fixa requisitos para atuação do Ministério Público em investigações penais.

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=291563>.

Acesso em: 21 out. 2015.

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A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL LUSO-BRASILEIRA No Brasil, a fase que comporta a investigação criminal tem uma natureza administrativa e é denominada como fase pré-processual, que consiste no instrumento do inquérito policial e antecede o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público. Trata-se de um instrumento preparatório da ação penal que visa colher os elementos de autoria e materialidade delitiva, com previsão legal nos artigos 4º ao 23 do Código de Processo Penal brasileiro.

Em Portugal, o processo penal é dividido em duas fases.

A primeira delas é a fase preparatória, que comporta o inquérito penal, de competência do Ministério Público nos termos do artigo 262 do Código de Processo Penal português, e os atos de instrução, que são dirigidos pelo juiz da instrução, conforme previsto nos artigos 286 e seguintes do CPP de Portugal. A segunda fase comporta o julgamento, que integra os atos preliminares, em que o juiz de julgamento irá se pronunciar sobre as nulidades e outras questões incidentais que obstem a análise do mérito da causa (artigo 311 do CPP); a audiência, onde serão ouvidas as partes e produzidas as provas, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa (artigo 321 do CPP); e a sentença, em que todos os juízes e jurados que constituem o tribunal, sob a direção do presidente, irão deliberar por maioria simples de votos, conforme estabelecem os artigos 365 e seguintes do CPP (COSTA, 2011).

Em que pese em ambos os países mencionados o processo penal ser composto por duas fases, a diferença está no fato de que, no Brasil, a investigação criminal não se encontra dentro da fase processual, iniciando-se esta somente após o oferecimento da ação penal, enquanto em Portugal, diferentemente, a fase processual se inicia desde o inquérito. Além disso, no Brasil, quem exerce diretamente as funções de apuração de infrações penais é a Polícia Judiciária, diferentemente de Portugal, onde o Ministério Público é o condutor da investigação criminal e realiza diretamente os atos investigativos ou os delega à autoridade policial.

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A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO INQUÉRITO PENAL BRASILEIRO O artigo 129 da Constituição Federal de 1988 determina que cabe ao parquet expedir notificações dos procedimentos administrativos de sua competência, bem como requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando, para tanto, os fundamentos jurídicos de sua manifestação processual.

Outrossim, a Lei Complementar n. 75/1993, que dispõe sobre o Estatuto do Ministério Público da União, foi simétrica com a Carta Magna de 1988 ao prever as funções do referido órgão ministerial.

A abertura do inquérito policial pode ser realizada ex officio pela autoridade policial ou, conforme determina o artigo 129, VIII, da CRFB/88, pode ser requisitada pelo Ministério Público.

Pode, ainda, ser requerida pelo ofendido ou por representante, conforme dispõe o artigo 5º, II, do Código de Processo Penal.

O fato de ter sido acometido ao Ministério Público a função de oferecer a ação penal, retirando do Judiciário essa possibilidade, bem como o fato de não ter sido atribuído ao Judiciário a função investigatória, demonstra a existência, no Brasil, de um sistema penal acusatório, exceto nos casos de reserva jurisdicional, em que o presidente do tribunal poderá instaurar inquérito para apurar a conduta criminosa ocorrida na sede ou dependência do tribunal, conforme, por exemplo, estabelece o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (CALABRICH, 2006).

Ocorre que, embora a estrutura do atual processo penal brasileiro demonstre a existência de um modelo acusatório, há doutrinadores, como Jacinto Nelson Miranda Coutinho, que afirmam não ser adotado um sistema penal acusatório puro, mas um sistema misto, uma vez que, devido ao fato de o inquérito policial ser regido por um código de 1941, ainda há fortes reflexos do sistema inquisitivo. Dessa forma: [...] o sistema, assim, é tomado como acusatório somente enquanto discurso porque não há, por definição, um sistema com tal natureza, de modo que o dizer misto, aqui, é o reconhecer como um sistema

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inquisitório que foi recheado com elementos da estrutura do sistema acusatório (por ex: exigência de processo devido, de contraditório, de parte, etc.), o que lhe não retira o cariz inquisitório (COUTINHO, 2006, p. 2).

O inquérito policial, presidido pelo delegado de polícia, é composto por algumas características fundamentais, quais sejam, procedimento escrito, sigilosidade, obrigatoriedade e indisponibilidade, ausência de contraditório e ampla defesa etc.

As informações obtidas na fase pré-processual são remetidas ao Juiz de direito, que dará vistas ao Ministério Público, para que este verifique se estão presentes elementos de autoria e materialidade delitiva plausíveis para a propositura da ação penal. Devido ao fato de o Ministério Público ser o destinatário da investigação, e, nos casos de ação penal de iniciativa privada, o próprio ofendido, é que existe a argumentação de que o parquet é quem deveria ser o titular da investigação criminal. Sendo assim, vejamos: [...] é neste sentido que em Portugal se atribui a investigação ao Ministério Público, conforme se verifica no preâmbulo do Decreto-Lei n.

35.007, de 13 de outubro de 1945, segundo o qual “a instrução preparatória destina-se a fundamentar a acusação, logo, é ao Ministério Público que cumpre recolher ou dirigir a recolha dos elementos de prova bastantes para submeter ao Poder Judicial as causas criminais” (COSTA, 2011, p. 118).

Lopes Jr. (2011) indica algumas vantagens de a investigação criminal ser presidida pela polícia. Primeiramente, a atividade policial é mais abrangente no território nacional que a atuação dos juízes e promotores. Além disso, a investigação pela polícia é dinâmica e mais célere, bem como demanda um menor custo por parte do Estado.

A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO INQUÉRITO PENAL PORTUGUÊS Apesar de o Brasil e de Portugal terem sistemas processuais penais semelhantes, no âmbito da investigação criminal, há diferenças. Em Portugal, o artigo 53, 2, “b”, do Código 231

de Processo Penal português prevê que a titularidade da investigação é da magistratura ministerial, denominação dada ao Ministério Público em Portugal, enquanto no Brasil, conforme já visto, a titularidade pertence à autoridade policial (SANDERSON, 2013).

A Corte Ministerial portuguesa compõe a magistratura, estando, portanto, vinculado ao Poder Judiciário e subordinado indiretamente ao Poder Executivo, uma vez que é o Presidente quem nomeia o Procurador-Geral da República. Ressalta-se que, no exercício de sua função de direção do inquérito, o Ministério Público será assistido pelos órgãos de polícia criminal.

O artigo 241 do Código de Processo Penal português prevê que o inquérito penal se inicia no momento em que o Ministério Público, por conhecimento próprio, adquire a notícia da prática de um crime, bem como pode se iniciar por meio de autoridade policial ou ainda por meio de qualquer entidade pública ou privada que noticia a prática de conduta criminosa à Corte Ministerial portuguesa.

Findo o inquérito, o Ministério Público pode tomar três posições: 1) não havendo indícios suficientes da prática do crime ou pela ausência de determinação de autoria, bem como se existir uma das causas de isenção de pena, será determinado o arquivamento do inquérito; 2) havendo indícios suficientes da prática do crime, mas, em atendimento a determinadas circunstâncias, previstas no artigo 281 do Código de Processo Penal, que permitam à Corte Ministerial não deduzir a acusação, poderá haver a suspensão provisória do processo; 3) havendo indícios suficientes da prática delituosa, mas não havendo circunstâncias autorizadoras da não suspensão provisória do processo, o Ministério Público irá deduzir a acusação.

Sendo determinado o arquivamento do inquérito pelo parquet, o ofendido maior de 16 anos de idade ou o representante legal, caso seja menor de 16 anos, poderá se constituir como assistente, conforme prevê o artigo 68, 1, “a”, do CPP, e requerer a abertura da instrução criminal no prazo de cinco dias, a contar da data da notificação de arquivamento. Ressalta-se que o Código de Processo Penal português fixa o prazo de 20 dias, a contar da data da notificação de acusação ou arquivamento do inquérito, para que seja requerida a abertura da instrução.

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A instrução criminal, no processo penal português, é facultativa e encontra-se entre a fase de inquérito e a de julgamento.

Ela é dirigida pelo juiz da instrução, assistido pelos órgãos de polícia criminal, que agem em sua dependência funcional, e é constituída por um debate instrutório, que visa assegurar se, do inquérito, resultam indícios suficientes para que o arguido seja submetido a julgamento, ou seja, trata-se de uma fase judicial onde a decisão de acusar ou não acusar é comprovada pelo juiz de instrução (MOTA, 2002).

A fase de instrução funciona como um mecanismo de controle das liberdades individuais, uma vez que garante a proteção quando, na fase do inquérito, houver a restrição ou privação de direitos, da liberdade ou das garantias fundamentais do indivíduo (COSTA, 2011, p. 118).

Findo o processo instrutório e presentes indícios suficientes que permitam ao juiz do julgamento aplicar uma pena ao arguido, o juiz da instrução proferirá um despacho de pronúncia, conforme prevê o artigo 308 do CPP. Ressalta-se que essa denominação, no processo penal brasileiro, refere-se ao despacho do juiz para submeter o acusado ao Tribunal do Júri, que é competente para julgar os crimes dolosos contra a vida.

Não havendo indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva ou outro indício que permita modificar a decisão de arquivamento pelo Ministério Público, o juiz da instrução irá emitir um despacho de não pronúncia, ocasião em que o arguido não será submetido a julgamento e o processo será arquivado.

Ao contrário, sendo emitido despacho de pronúncia, o processo será remetido ao tribunal competente para julgamento.

Nota-se que, não havendo o debate de instrução, a acusação também será remetida ao tribunal para julgamento, entretanto, o juiz do julgamento pode também rejeitar a acusação caso esta seja infundada. Assim, encerra-se a fase preliminar do processo penal português e inicia-se, portanto, a fase de julgamento.

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A CONDUÇÃO E REALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO Considerando os sistemas processuais penais brasileiro e português, a grande discussão está pautada na possiblidade de se introduzir no ordenamento jurídico brasileiro o modelo investigatório português, em que o Ministério Público atua diretamente nas investigações.

O modelo de inquérito policial existente no Brasil, em que o domínio da atividade investigativa está nas mãos da Polícia Judiciária, encontra-se ultrapassado, burocratizado e sem muita eficácia, sendo, portanto, o motivo pelo qual o Ministério Público está avocando para si o papel investigatório (COSTA, 2011, p. 118).

Nesse sentido, o Delegado-Geral da Polícia Civil de São Paulo-SP, Marcos Carneiro Lima, em entrevista concedida à TV Record, no dia 1º de setembro de 2011, indagou acerca da necessidade do aprimoramento do inquérito policial a partir da realização de investigações dotadas de maior celeridade, com um número menor de oitivas, bem como com menos depoimentos, tendo em vista que, na maioria dos casos, o cidadão sequer conhece o motivo de estar na delegacia prestando depoimento4.

Outrossim, José Carlos Blat, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, afirma que, devido à demora nas investigações, a prova do crime acaba desaparecendo, assim como determinados documentos e materiais se perdem devido à falta de preservação e pela burocracia excessiva trazida pelo Código de Processo Penal. Além disso, a própria natureza do inquérito policial faz com que a polícia se perca quando do exercício da atividade investigativa5.

O presidente do Sindicado dos Servidores Públicos Civis do Departamento de Polícia Federal no Estado de São Paulo SINDIPOLF. Extinção do Inquérito Policial. Disponível em: <http://www.sinpefgo. org.br/index.php?metodo=noticias&id=13959&PHPSESSID=718cb05f6c425abe30c 5fad40793433d>. Acesso em: 16 out. 2015.

5 SINDIPOLF. Extinção do Inquérito Policial. Disponível em: <http://www.sinpefgo. org.br/index.php?metodo=noticias&id=13959&PHPSESSID=718cb05f6c425abe30c 5fad40793433d>. Acesso em: 16 out. 2015.

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SINDIPOLF/SP, Alexandre Sally, afirma que as fraudes são comuns nos inquéritos policiais, uma vez que se trata de um procedimento que pode sofrer interferências políticas. Dessa forma, a sugestão do SINDPOLF é que seja criado um juizado de instrução onde o Ministério Público atue junto ao Juiz da instrução durante a fase de colheita de provas e, após oferecida a denúncia pelo MP, aquele juiz que participou do processo de investigação não mais atuará no caso6.

Permitir a investigação direta pelo Ministério Público é, também, uma alternativa viável para desburocratizar a fase de investigação, evitar fraudes e torná-la mais eficaz, uma vez que a referida Corte Ministerial, como órgão competente, em regra, para propositura da ação penal, detém um maior entendimento sobre quais caminhos deve seguir para que tenha em suas mãos elementos de autoria e materialidade delitiva suficientes para ensejar o oferecimento de denúncia.

Nucci (2007) afirma que colocar o parquet como titular da investigação criminal implicaria a criação de uma instituição “superpoderosa” que estaria livre de controles, uma vez que o referido órgão ministerial estaria exercendo o papel investigatório e fiscalizatório ao mesmo tempo. Dessa forma, quando a titular da realização dos atos investigativos é a Polícia Judiciária, esta é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito.

Ocorre que, observando o modelo de inquérito português, percebe-se que o Ministério Público não é uma instituição livre de controle, uma vez que o juizado de instrução em Portugal foi criado justamente para proteger as liberdades, direitos e garantias que forem restringidas ou violadas durante a fase de investigações. Assim, não basta somente permitir que o parquet realize diretamente atos investigativos, mas também deve-se criar um juizado de instrução que fiscalize as atividades exercidas pela Polícia Judiciária e pelo órgão ministerial quando do inquérito.

Em 2011, foi apresentada a proposta de emenda à Constituição n. 37, que objetivava incluir um parágrafo ao artigo 144

SINDIPOLF. Extinção do Inquérito Policial. Disponível em: <http://www.sinpefgo.org. br/index.php?metodo=noticias&id=13959&PHPSESSID=718cb05f6c425abe30c5fa d40793433d>. Acesso em: 16 out. 2015.

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da Carta Magna de 1988, que trata da segurança pública, dando poder exclusivo às polícias civil e federal para o exercício da atividade investigatória (RODRIGUES, 2013).

Entretanto, o conteúdo da referida PEC representava um retrocesso ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, em grande parte dos países desenvolvidos, principalmente no continente europeu, é adotado um modelo baseado no juizado de instrução e, nos países que ainda não aderiram a este sistema de investigação, há uma forte tendência em que o inquérito policial seja extinto (RIBEIRO, 2011). Além disso, Gilberto Martins, ex-conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, afirmou que apenas 11% das ocorrências são convertidas em investigações. Outrossim, Wellington Saraiva, também ex-conselheiro do CNJ, afirmou que 8% dos homicídios eram apurados pelas polícias, o que já demonstra a ineficiência do atual sistema investigatório brasileiro (SOUZA, 2013).

Considerando a não conformidade da PEC apresentada pelo ex-deputado federal, Lourival Mendes, com o espírito do texto constitucional, a mesma foi rejeitada e arquivada em 25 de julho de 2013 por 430 votos a 9 e 2 abstenções. Isso demonstra, portanto, que o caminho a ser seguido não deve ser o de conceder competência exclusiva à Polícia Judiciária, mas sim de atribuir também a função investigativa ao parquet, para que esse inchaço de ocorrências pendentes de investigações decorrentes do sistema de inquérito policial adotado no Brasil diminua de forma que as apurações sejam dotadas de maior eficiência e celeridade (TRIBOLI, 2013).

Ressalta-se que não se pretende retirar da Polícia Judiciária a função investigativa, mas tão somente que esta possa trabalhar conjuntamente com o Ministério Público na apuração de infrações penais. Porém, para que isso se concretize, devem ocorrer algumas mudanças na estrutura judiciária, tal como a criação de juizados de instrução para o controle da atividade investigativa realizada pelo MP e pelas polícias civil e federal, para que as garantias fundamentais sejam asseguradas, mantendo, assim, a característica do Estado Democrático de Direito. Além disso, embora não haja impedimentos para que o parquet realize diretamente as investigações, conforme já demonstrado, faz-se necessária a criação de uma emenda à Constituição Federal de 236

1988 para incluir, dentre as funções da referida Corte Ministerial, a realização da investigação criminal, assegurando, dessa forma, a segurança jurídica no ordenamento jurídico brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Utilizar-se de um ordenamento jurídico alienígena para comparação com o sistema jurídico brasileiro é uma tarefa delicada e arriscada devido às diferenças históricas que deram causa ao surgimento do atual sistema investigatório em cada país, bem como devido às diferenças culturais, sociais e políticas.

Ocorre que, espelhar-se no sistema processual penal português, em que o parquet atua conjuntamente com as polícias na apuração das infrações penais, pode ser uma alternativa válida para reverter a situação da investigação criminal no Brasil, onde é adotado o inquérito policial, que é burocratizado e desprovido de eficácia e celeridade.

Dessa forma, superados os impedimentos constitucionais acerca da competência do Ministério Público em realizar diretamente a apuração de infrações penais no Brasil, não há óbices para que uma nova estrutura processual seja incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro.

Ademais, colocar o parquet como titular da investigação ou trazer a possibilidade de apuração das infrações penais diretamente pelo referido órgão ministerial pode ser uma forma de retirar os traços inquisitoriais decorrentes do sistema penal misto adotado no Brasil e, consequentemente, passar-se para um sistema penal puramente acusatório.

Nesse caso, a criação de juizados de instrução torna-se necessária para garantir a segurança jurídica, para fiscalizar a fase investigatória, bem como para assegurar aos investigados os direitos fundamentais previstos constitucionalmente, conforme ocorre na legislação portuguesa.

Em síntese, permitir ao Ministério Público a atuação direta no âmbito da investigação criminal resultará não somente no contato direto que o promotor de justiça terá com a prova, mas também em uma análise mais detalhada dos elementos de autoria e 237

materialidade delitiva, bem como numa investigação célere e eficaz.

Portanto, em um Estado Democrático de Direito, o que se espera é a proteção integral dos direitos e garantias fundamentais que, atualmente, estão sendo violados pela burocratização trazida pelo Código de Processo Penal de 1941. Assim, verifica-se que trata-se de um sistema processual ultrapassado que, aos poucos, está se tornando inadequado à atual conjuntura, razão pela qual mostra-se necessária uma adequação do processo penal à realidade do sistema de justiça criminal brasileiro.

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