LA COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA: UNA HERRAMIENTA EN LA PERSECUCIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN

Germán Guillén López Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha) Mestre em Ciências Penais com especialização em Criminologia pelo Instituto Nacional de Ciências Penais e professor de Ciências Penais com especialização em Criminologia no Instituto Nacional de Ciências Penais, bem como da Universidade de Sonora (México).

Membro do Ministério Público Federal na Procuradoria-Geral da República do México.

Diploma de Mediação no âmbito da Segurança Pública pelo Instituto Mexicano de Mediação.

Diploma Universitário em Controle Constitucional pela Universidade Iberoamericana (México).

LA COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA: UNA HERRAMIENTA EN LA PERSECUCIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN MÉXICO COLABORAÇÃO COM A JUSTIÇA: UMA FERRAMENTA NA PERSECUÇÃO DO CRIME ORGANIZADO NO MÉXICO COLLABORATION WITH JUSTICE: A TOOL IN THE PERSECUTION OF ORGANIZED CRIME IN MEXICO

Resumen: En esta publicación se analiza un dispositivo jurídico de mucho interés para la investigación penal de la delincuencia organizada en México: la colaboración con la justicia. Se inicia el estudio describiendo, previo a los contenidos centrales, una gran fotografía del contexto en el que opera el crimen organizado en nuestro país. En el siguiente apartado se hace una revisión a las principales directrices que prescribe la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la materia de criminalidad organizada. Posteriormente, se realiza una aproximación a la figura de la colaboración con la justicia en la persecución de la delincuencia organizada y se hace un análisis de su construcción conceptual, fundamento y naturaleza. Prosigue el artículo con una revisión al valor probatorio de las declaraciones aportadas por colaboradores con la justicia (arrepentidos). Finalmente, se estudia el tratamiento que otorga Ley Federal contra la Delincuencia Organizada a esta figura premial.

GERMÁN GUILLÉN LÓPEZ

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Palabras clave: Colaborador, justicia, delincuencia, organizada, testimonio.

Resumo: Nesta publicação é analisado um dispositivo legal de grande interesse para a investigação criminal do crime organizado no México: a colaboração com a Justiça. O estudo começa descrevendo, antes do conteúdo central, uma grande fotografia do contexto em que o crime organizado opera em nosso país. A seção seguinte analisa as principais diretrizes prescritas pela Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos na área do crime organizado. Posteriormente, faz-se uma abordagem da figura de colaboração com a Justiça na persecução do crime organizado e faz-se uma análise de sua construção conceitual, fundação e natureza. O artigo continua com uma revisão do valor probatório das declarações feitas por colaboradores com a Justiça (arrependidos). Por fim, estuda-se o tratamento concedido pela Lei Federal contra o crime organizado a essa figura premial.

Palavras-chaves: Colaborador, justiça, crime organizado, testemunho.

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Abstract: This paper analyzes a legal set-up of great interest for criminal investigation of organized crime in Mexico: collaboration with justice. The study begins describing, prior to the core contents, a big picture of the context in which organized crime operates in our country. In the following section we make a revision of the main guidelines that prescribe the Political Constitution of the United Mexican States in terms of organized crime. Subsequently, an approximation is made regarding collaboration with justice in the persecution of organized crime along with an analysis of its conceptual construction, fundaments and nature. The paper proceeds with a revision of the probative value on declarations made by collaborators with justice (the repentant).

Finally, we study the treatment that Federal law grants against organized crime to this prized figure.

Keywords: Collaborator, Justice, organized crime, Testimony.

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CONSIDERACIONES PREVIAS

La organización criminal se define como un sistema penalmente antijurídico; en cierta medida, constituye un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (personas) se hayan – funcionalmente – organizadas para conseguir propósitos delictivos.

Desde esta perspectiva, se conceptúa a la organización criminal como “un sistema de injusto que presenta una dimensión institucional y, más concretamente, de institución antisocial, que no se constituye como una simple suma de sus partes – miembros de la organización –, sino que conforma una realidad independiente de ella” (JAKOBS; POLAINO-ORTS, 2013, p. 13-14).

Las organizaciones criminales – a diferencia de la delincuencia llevada a cabo por un individuo – tienen una naturaleza y complejidad que exigen, por su condición1, extraordinarias medidas para su combate (BOLAÑOS MARTÍNEZ, 2014). Tal circunstancia ha sido apreciada por el legislador mexicano que, desde hace casi dos décadas, ha generado dispositivos legislativos especiales para esta modalidad delictiva. En el presente, el combate a este tipo de criminalidad, que en nuestro contexto jurídico se denomina delincuencia organizada, es de prioridad nacional, al grado que puede ser considerado su combate efectivo como una de las mayores exigencias del pueblo mexicano en materia de justicia penal2.

Con relación al párrafo anterior, existen factores estructurales y sociales que han favorecido el empoderamiento de la delincuencia organizada en nuestro país. Profundizando sobre esta idea, en los últimos años de la década de los 90 concurre un resquebrajamiento del sistema político mexicano de corte posrevolucionario, ya que se materializa la alternancia del poder y deja su hegemonía un partido político que gobernó de forma ininterrumpida – con endebles valores democráticos, de manera corrupta, impune e ineficaz – durante 70 años.

Posteriormente, durante dos sexenios, un partido distinto que parecía ser la alternativa que esperaba el país apuesta por políticas criminales no eficientes para dar tratamiento – de manera eficaz – al crimen organizado. La actual administración federal tampoco ha podido fortalecerse en materia de combate contra la delincuencia organizada, muy al contrario de ello, ha convertido al país en un concierto teatral caracterizado por: 1º) Asesinatos relevantes no resueltos que afectan su credibilidad ante un gran sector de la población; 2º) Corrupción millonaria – y voraz –, expuesta mediáticamente y que abarca a la mayoría de los partidos políticos; 3) Escándalos que involucran a importantes personajes de la política nacional en operaciones con recursos de procedencia ilícita y que al final de sus procesamientos penales 1

Desde la perspectiva criminológica, esencialmente, son entes delincuenciales conformados por individuos establecidos en actividades criminales de manera permanente, con relativa jerarquía, cuya finalidad de su propósito delictivo es, generalmente – salvo casos excepcionales, como el terrorismo –, obtener grandes ganancias económicas, poder e impunidad mediante un sinfín de conductas ilegales. véase Germán Guillén López (2008a, p. 2).

2 vid. Bernardo Gómez del Campo Díaz Barreiro (2006, p. 69).

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arrojan vergonzosas absoluciones – que ponen en tela de juicio la eficacia del órgano persecutor y la confianza en la institución judicial –, solo por mencionar algunos aspectos preocupantes que nos alejan de la conformación de una verdadera democracia donde la justicia penal sea regla y no la excepción3.

En este aterrador – y desalentador – panorama nacional, difícilmente un mexicano puede tener claro hasta qué punto la delincuencia organizada de nuestro país tiene sus tentáculos en los factores reales de poder político. En este orden de ideas, y contra toda la lógica de un régimen que ha gastado millones de dólares en propaganda para publicitar su buen gobierno, la administración federal actual no ha sido capaz de dar cobertura a las necesidades básicas de la población (salarios justos, vivienda, servicios de salud, educación de calidad) y mucho menos seguridad frente al crimen organizado4.

En correlación con lo señalado en el párrafo anterior, es notorio el incremento de notas periodísticas que comunican la aparición de cadáveres y fosas clandestinas a lo largo de toda la nación. En este sentido, cualquiera que pase unos días por México podrá constatar que la tendencia mediática (televisión, radio, prensa, internet) centra gran parte de sus contenidos en hechos directamente vinculados a homicidios y ejecuciones masivas relacionados a disputas por el mercado de los narcóticos entre bandas del crimen organizado (BARRÓN CRUZ, 2012, p. 28).

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El escenario crónico de violencia que vive el país ha sido descrito por diversas especialidades (BARRÓN CRUZ, 2012). Precisan, de manera general, que las muertes imputadas por los medios de comunicación masiva al crimen organizado tienen una serie de características que se describen a continuación: A) Descubrimiento de víctimas (hombres, mujeres, menores de edad) que aparecieron: a) colgados, b) con signos de tortura, c) amordazados, d) con los ojos vendados, e) envueltos en cobijas o bolsas de plástico, f) calcinados, y g) mutilados; B) Hombres que incursionan con armas de alto poder – de uso exclusivo del ejército – en celebraciones atacando a sus asistentes o, con mayor impunidad, en centros de rehabilitación, disparando indiscriminadamente contra los pacientes; C) Funcionarios (jefes de policía, alcaldes o candidatos a gobernador) que son privados ilegalmente de su libertad y luego asesinados con grandes dosis de violencia; 3

Las modificaciones del Estado en un contexto en el que se transita del sistema presidencialista a un poder político más democratizado, tanto en los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) como en los tres niveles de gobierno (federal, estatal y municipal), y las particulares modificaciones de la delincuencia organizada vinculada al tráfico de narcóticos (fragmentándose varias organizaciones confrontadas entre sí) hicieron que fuera imposible un acuerdo único entre todos los grupos para conciliar, como en el pasado, arreglos con vigencia en toda la soberanía nacional. Tal circunstancia ha generado la aparición de acuerdos regionales y locales propiciados y comandados por organizaciones criminales que requieren de protección y colaboración de las autoridades de los tres niveles en sus áreas de influencia. En estos tipos de arreglos, las figuras dominantes fueron establecidas por los criminales por la simple razón de que eran más poderosos que las autoridades locales. Aunado a lo anterior, las acciones del gobierno federal siguen careciendo de fuerza y contundencia. véase Guillermo valdés Castellanos (2013, p. 464).

4 vid. entre otros, José Jesús Borjón Nieto (2005, p. 91-ss).

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D) Cuerpos depositados en “narcofosas” a lo largo y ancho del país; E) Periodistas y activistas en materia de Derechos Humanos asesinados.

Los sucesos referidos en la clasificación que antecede pueden llevar – a cualquier observador externo, neutral y objetivo – a una desalentadora, pero sólida conclusión: la delincuencia organizada en México impide que existan, realmente, para una gran cantidad de mexicanos, las garantías mínimas de seguridad y justicia que se esperan de un país que en el discurso político dice estar en las coordenadas del Estado Social y Democrático de Derecho.

LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL La preocupación por el combate a la delincuencia organizada se aprecia desde la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la que, en su reforma en materia de seguridad y justicia de 2008 entre otras valiosas prerrogativas que impactan – de forma determinante – el proceso penal mexicano, incluye en su articulado un notorio y contundente reforzamiento en la lucha que tiene el Estado mexicano contra el crimen organizado5.

Al margen de lo criticable que resulta la técnica legislativa que permite la codificación penal desde el propio texto constitucional, difícilmente, por razones de política criminal6, podría cuestionarse la decisión del Poder Legislativo de poner un frente, desde la CPEUM, a la problemática7. De hecho, en esa época – de manera conjunta – tanto la LX Legislatura de la Cámara de Diputados como la LX Legislatura del Senado de la República manifestaron un relevante cambio que impulsaba la reforma: […] Es el fortalecimiento en la Constitución del régimen especial para la delincuencia organizada. Se establecen medidas como las que ya existen en otros países democráticos para enfrentar a delincuentes peligrosos, entre ellas el arraigo antes de la sujeción a proceso, la prisión antes y durante el juicio, confidencialidad de datos de víctimas o testigos, intervención de comunicaciones privadas, acceso a información reservada y extinción de dominio de propiedades en favor del Estado, siempre con orden del juez. Los acusados por delincuencia organizada conservarán en todo momento sus garantías para tener un juicio en igualdad de condiciones con el Ministerio Público, en presencia del juez y con libertad para presentar argumentos y pruebas8.

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véase Israel Alvarado Martínez (2012, p. 1-ss).

En términos más descriptivos, la política criminal puede ser entendida como el grupo de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico, político y ético fijados por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el propósito de contener niveles tolerables de los índices de delincuencia en determinada comunidad. vid. Germán Guillén López (2006, p. 184).

7 Un sector doctrinal aprecia que el legislador mexicano reforma la Constitución aplicando para los supuestos de delincuencia organizada una versión endurecida de un modelo que ha fracasado en los procesos penales ordinarios (sistema inquisitivo) y que puede significar “peligros mayores”. Asimismo, estima que tampoco desarrolla, en profundidad, instituciones que hayan dado buenos resultados en el combate a este tipo de crimen a escala internacional (sistema de protección de testigos, prevención de lavado de dinero, cooperación entre los organismos del sistema financiero…). vid. Gustavo Fondevila (2010, p. 44).

8 véase. México (2008, p. 2). También en Israel Alvarado Martínez (2012, p. 23-25).

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Por otro lado – y desde hace tiempo –, la delincuencia organizada ha dejado claro que mediante los medios tradicionales de investigación no es posible lograr su efectiva persecución y procesamiento9. Ante tal circunstancia, una gran cantidad de países han optado por introducir en sus legislaciones mecanismos procesales que les permitan resolver tal situación. En el caso de México, desde su ordenamiento superior – y sin necesidad de entrar a la regulación especial o secundaria – son varias las disposiciones que se prescriben para combatir este tipo de criminalidad. Tales previsiones jurídicas – identificadas claramente por los especialistas en la materia (ALvARADO MARTÍNEZ, 2012) – se aprecian en el listado que se detalla a continuación: a) Arraigo hasta por 80 días (artículo 16, § octavo); b) Duplicidad del plazo constitucional para retener a una persona (artículo 16, § décimo); c) Intervención de comunicaciones privadas (artículo 16, § duodécimo al décimo quinto)10; d) Reclusión preventiva y ejecución de sentencias en centros especiales (artículo 18, § octavo y noveno); e) Restricciones de comunicaciones de los inculpados y sentenciados por esta modalidad delictiva con terceros (artículo 18, § noveno);

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f) Medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en centros especiales (artículo 18, § noveno); g) Prisión preventiva oficiosa para los miembros de este tipo de criminalidad cuando existan elementos para su procesamiento (artículo 19, § segundo); h) Suspensión del proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal en los supuestos de evasión de la justicia o puesta a disposición de otro juez que reclame al imputado en otro país (artículo 19, § sexto); i) Imposibilidad de la defensa para tener acceso total a los medios de convicción y/o probatorios desde el inicio de la investigación por la reserva del nombre y datos del acusador en perjuicio del acusado, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público (MP) o el Juez (artículo 20, apartado B, Fracción III, párrafo primero y apartado C, fracción v);

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Con relación a este punto, el proceso penal ordinario en México muta de un sistema mixto – de corte inquisitivo– por uno de tendencia acusatoria. La transición de modelo de enjuiciamiento penal pretende separar las funciones procesales, partiendo de directrices de índole garantista. Sin embargo, en lo concerniente a la delincuencia organizada, la Reforma Penal de 2008 endurece el régimen de excepción aplicable a esta criminalidad. La idea es que “la gravedad del problema reclama mayores restricciones de garantías”. vid. Gustavo Fondevila (2010, p. 43).

10 Medida que, si bien es cierto en la CPEUM no es literalmente dirigida – y considerada únicamente – a este tipo de criminalidad, puede ser empleada para la investigación y persecución de la delincuencia organizada.

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j) Protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general sujetos que intervengan en el proceso (artículo 20, apartado C, fracción v, párrafo segundo)11 ; k) Restricción de publicidad (artículo 20, apartado C, fracción v, párrafo primero); l) valor probatorio de las actuaciones llevadas a cabo en la fase de investigación cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista peligro para los testigos o víctimas [prueba anticipada (artículo 20, apartado B, fracción v, párrafo segundo)]; m) Confiscación de bienes bajo la modalidad de decomiso en los casos en que el dominio se declare extinto en la sentencia (artículo 22, § segundo, fracción II); n) Reserva de competencia a favor del Congreso de la República para legislar en materia de delincuencia organizada (artículo 73, fracción XXI); Por ser el tema del presente trabajo, se ha separado para su cita textual la disposición prevista, de forma expresa, para los colaboradores en materia de delincuencia organizada: Artículo 20, apartado B, fracción III, párrafo segundo: “… La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada”.

17 APROXIMACIÓN A LA FIGURA DE LA COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA EN LA PERSECUCIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Desde el punto de vista criminológico, existe una franca imposibilidad de determinar un concepto de delincuencia organizada que, de manera unánime, universal y definitiva, describa su tipología de forma tal que pueda servir para todas las modalidades de estos conciertos delictivos. Debido a esto, solo se puede llegar a sostener que tanto la “delincuencia organizada genérica” – por llamarle de alguna manera – o la de características muy particulares, por ejemplo, el terrorismo, tienen en común una estructura organizacional que se refleja en una mayor eficacia y eficiencia en sus actividades. Ahora bien, dicha caracterización se traduce en una mayor peligrosidad; también, su oportunidad de afectar lesivamente a más bienes jurídicos se incrementa (GUERRERO AGRIPINO, 2001, p. 285). Por tales circunstancias, radica la especial atención que se ha de tener en su tratamiento jurídico-penal (GUERRERO AGRIPINO, 2001).

Relacionado al párrafo anterior, es posible coincidir en que el Derecho Penal ya no es único, sino como se ha precisado por otras tratadistas12 un “Derecho Penal modular”, un 11

Esta disposición constitucional genera una opción a los órganos de persecución del delito en el ámbito de la delincuencia organizada, pues en muchas de las ocasiones las personas no delinquen por temor a represalias, por lo que este tipo de dispositivo legal que garantiza protección puede, en cierta medida, estimular a ciudadanos testificar hechos criminales que les constan. véase. Israel Alvarado Martínez y Germán Guillén López (2009, p. 75-ss).

12 vid. Antonio Ingroia (2010, p. 18).

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“sistema penal” al interior en el que concurren varios subsistemas normativos, fundando por tal razón una legislación penal diferenciada. En este sentido, en uno de los subsistemas se localiza el denominado “Derecho Penal de la delincuencia organizada”, que cubre determinadas necesidades de política criminal, en que el balance de intereses en conflicto es resuelto – con un modelo legislativo diferenciado, desde la propia CPEUM – con una ponderación de valores muy distinta a la de otros subsistemas normativos13.

Si para la Criminología y el Derecho Penal la delincuencia organizada representa un espacio complejo de retos no resueltos, para el proceso penal lo es aún más, debido a que, como se sabe, no resulta idóneo perseguirlo por medios tradicionales; se requieren necesariamente de instrumentos extraordinarios, como el que es centro de atención de este trabajo. La colaboración con la justicia – figura también como el arrepentido14 o pentiti15 – tiene una historia y esencia que le identifican, la misma que se describe a continuación:

Antecedentes

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La colaboración en la persecución de la delincuencia organizada es una figura jurídica controvertida que se introduce en el art. 35 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (LFCDO)16 , cuya principal característica es que otorga una cláusula premial al miembro activo de este tipo de organizaciones criminales que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de este tipo de clanes delictivos17. Es decir, en su contenido se instituyen una serie de beneficios para aquellas personas responsables que han abandonado las actividades delictivas y colaboran activamente con las autoridades de persecución penal en alguna de las formas que la propia LFCDO contempla en su contenido18.

En la historia, así como en la legislación internacional y comparada, se pueden encontrar, como se ha descrito desde la doctrina (GUILLÉN LÓPEZ, 2008b, p. 94-95), importantes antecedentes de este dispositivo premial que – de forma breve – se precisan a continuación:

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vid. Antonio Ingroia (2010, p. 18). vid. Miguel Ángel Núñez Paz y Germán Guillén López (2009, p. 133-ss).

15 Con relación a este punto, la aplicación de la Declaración Política y Plan de Acción Mundial de Nápoles contra la Delincuencia Organizada ha señalado la importancia del “pentitismo”, pues las organizaciones criminales emplean como instrumento fundamental la corrupción y la intimidación a funcionarios para conocer la política gubernamental, prevenir que se interfiera con los planes delictivos, así como para minimizar riesgos; en síntesis, es la forma de infiltración que tienen los grupos criminales. Frente a dichas estrategias criminales, el Estado ha previsto la figura de la recompensa, con la finalidad de promover la disociación y colaboración de algunos miembros del grupo delictivo, para que proporcionen información de sus actividades e integrantes. vid. Alfredo Dagdug Kalife (2006, p. 199).

16 Desde la doctrina, se ha señalado que se trata de una ley especial que aparece en determinado contexto sociopolítico (en el que, no obstante, no siempre se tuvo una idea político-criminal muy precisa), y cuya finalidad es la de hacer frente a un fenómeno extraordinariamente difundido de criminalidad.

17 Para un sector de la doctrina – junto a su novedad que como método de investigación que esta representa – la figura del arrepentido se caracteriza por su importante efecto penológico, pues de concurrir, esta se baja la pena. Carlos Climent Durán, Javier García González, Francisco Pastor Alcoy, Ana Pérez Martínez (1998, p. 51).

18 La disposicion jurídica premia al “eficaz colaborador” con las autoridades en la erradicación de conductas criminales vinculadas, esencialmente, al crimen organizado; tal figura es materializada en el individuo que abandona el escenario del crimen y coopera positivamente contra él. vid. Fernando Sequeros Sazartornil (2000, p. 404-ss).

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a) El arrepentido, o colaborador eficaz, es una figura históricamente aceptada. Es decir, dentro del derecho penal histórico, el derecho premial ha estado presente – con mucha anterioridad – en antiguas instituciones: en Las Partidas del Rey Alfonso X, El Sabio otorgaba “cartas de gracia” por “merecimiento de servicio que aya alguno fecho, o por bondad que aya en si, aquel a quien la gracia faze”. b) En el contexto de la legislación internacional, el punto 18 del art. 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (viena, 1988) otorga un grado de impunidad para testigos en delitos de tráfico de drogas que colaboren con autoridades de un país en una investigación, proceso o actuación judicial relacionada a estos ilícitos, y da un período de gracia para que dichos sujetos abandonen ese territorio y no puedan ser procesados con respecto de los hechos en los que prestan su colaboración. c) En los países anglosajones, los sistemas de transacción penal – o plea bargaining – en los que el imputado ve disminuida de forma patente su posible condena al confesarse voluntariamente culpable; asimismo, dentro de tales modelos encuentra la figura del “testigo de la corona”, mediante el cual el imputado pierde tal condición, o no llega detentar tal calidad. En esta circunstancia comparece en el proceso como testigo, otorgándosele la consecuente inmunidad atendiendo a un interés de carácter público. d) En Alemania, junto a los aceptados supuestos de desistimiento de la tentativa – a los que se otorga impunidad al interpretarse como una causa de exclusión de la tipicidad –, cuya condonación de sanción se justifica ante la desaparición de la situación de peligro, el cese de la intranquilidad social y la pérdida de intensidad delictiva del infractor se contempla igualmente la figura del arrepentimiento post delictum en forma de colaboración con la autoridad19. e) En Italia20, en el artículo 74-7 del Decreto del Presidente de la República, del 9 de octubre de 1990 – texto único de leyes en materia de estupefacientes y sustancias psicotrópicas –, contempla de manera expresa a los pentiti para estos ilícitos21.

19 En este sentido, vencidos los obstáculos que presentaban algunas tendencias –que localizaban la justificación de su impunidad en defectos estructurales tanto de la tipicidad como de la antijuridicidad, o de la culpabilidad–, se han ido imponiendo criterios pragmáticos que básicamente entrañan una promesa de inmunidad que sirva de estímulo al delincuente para que abandone su comportamiento ilícito.

Por otro lado, el Código Alemán establece una serie de comportamientos atenuados con respecto a los supuestos de asociación criminal, terrorismo y tráfico de estupefacientes. Respecto a los primeros, se otorga al Juez la facultad de atenuar la pena (vid. 49, II del StGB). Por su parte, el art. 4 de la Ley del 9 de junio de 1989 instituye el premio al terrorista que lleve a cabo cualquiera de las modalidades de arrepentimiento activo descritas en dicha normativa. Y, en los delitos de tráfico de drogas, el § 31 de la Ley del 1 de enero 1981 establece “disminución de pena o renuncia a la pena” en determinados casos en los que el agente del delito voluntariamente aporta datos determinantes para descubrir un delito e impedir la comisión de otros.

20 vid. Julio, Díaz-Maroto y villarejo (1996, p. 1464).

21 El citado precepto establece que: “las penas previstas en los párrafos 1 al 6 serán disminuidas de la mitad a dos tercios para aquellos que hayan eficazmente colaborado para asegurar las pruebas del delito, o para privar a las asociaciones de recursos decisivos para la comisión de delitos”. Aunque cabe aclarar que, anterior a esta disposición, en la propia Italia encontramos la Legislazione dell’ emergenza en materia terrorista, de gran influencia en varias legislaciones –como la española– y la aplicación de la figura de los pentiti (sujetos que se desvinculan de la delincuencia terrorista y que, además, cooperan con las autoridades en la desarticulación de las bandas y de los actos terroristas).

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f) En España, la figura premial aparece en el CP 1995 para los ilícitos vinculados a la difusión de estupefacientes22 y tiene su referencia inmediata en el art. 57 bis b) del derogado Código Penal de 1973. Sin embargo, contiene significativas discrepancias con su referente anterior: mientras que en el derogado art. 57 bis b) se permitía la remisión total de la pena cuando con la contribución del reo hubiera tenido una especial trascendencia, en el vigente art. 376 CP – y solo ante muy determinadas circunstancias – el juez o tribunal sentenciador solo podrá aplicar la rebaja de uno o dos grados al momento de la determinación de la pena, como sucede en los propios delitos de terrorismo del art. 579.3 CP23.

Construcción conceptual La colaboración con la justicia es una política – o disposición procesal – que puede ser entendida como técnica de investigación que emplean las autoridades de persecución penal para conseguir información sobre la estructura, integrantes y funcionamiento de organizaciones criminales dedicadas a actividades ilícitas (EDWARDS, 1996, p. 31). Dicha disposición procesal permite penetrar en el corazón mismo del clan delictivo, ya que el colaborador con la justicia es precisamente uno de sus integrantes, por lo que conoce el funcionamiento de la organización criminal; de esta forma, la autoridad judicial puede acceder a ella desde adentro (EDWARDS, 1996, p. 31).

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Con independencia de las definiciones que se puedan encontrar tanto en la doctrina nacional y comparada, resulta de gran utilidad remarcar que en términos generales, como ha señalado prestigiado especialista24, los elementos característicos del colaborador con la justicia o arrepentido son: 1º) Abandono de las actividades criminales; 2º) Que se trate de un sujeto que es miembro de una organización criminal; 3º) Que confiese de forma voluntaria su participación en alguna organización delictiva; 4º) Que brinde información significativa, útil y eficaz referente al grupo criminal al que pertenece –por ejemplo integrantes, forma de operar, bienes o pertenencias, etc.–; 5º) Que en contraprestación, de tal información, reciba algún beneficio excepcional respecto a la sanción de su participación en hechos delictivos materia de investigación.

Desde la doctrina, aparecen conceptos que, de forma asertiva y precisa, señalan que el colaborador con la justicia o arrepentido es: 22

Dentro del derecho penal español, la institución del arrepentido es considerada novedosa con relación a la delincuencia organizada relativa al tráfico de drogas. vid. José Antonio Martín Pallín (2000, p. 156); José Miguel, Sánchez Tomás (2002, p. 128).

23 En otro sentido, el art. 57 bis b) del derogado CP manifestaba de forma expresa la naturaleza jurídica de la institución, pues en su contenido establecía que se trataba de “circunstancias cualificadas para la graduación individual de las penas”; en cambio, tal naturaleza jurídica no se desprende con la misma claridad de la redacción empleada en el art. 376 CP. 24 vid. Alfredo Dagdug Kalife (2006, p. 210).

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Cuando se habla de arrepentido o colaborador, en los diversos ordenamientos se hace referencia al sujeto que, habiendo pertenecido y/o participado en una actividad delictiva, decide colaborar con la autoridad a efectos de clarificar hechos y así poder identificar a otros presuntos responsables. La colaboración que brinda se traduce generalmente en información privilegiada, es decir, información a la cual difícilmente podría acceder la autoridad en su tarea de investigación: pruebas, códigos de comunicación, rutas de tránsito y distribución, casas de seguridad, bienes y activos económicos de la organización, entre otros. Por otro lado, la autoridad ofrece al colaborador beneficios procesales o penitenciales, según sea el caso y la legislación aplicable. (QUINTERO, 2010, p. 33)

Fundamento y naturaleza La doctrina mayoritaria considera que el fundamento implícito en la instauración normativa de este tipo de medidas obedece visiblemente a razones político-criminales de eficacia25 y utilidad en el combate al crimen26. Dicha apreciación no genera grandes conflictos; no obstante, en lo relativo a su naturaleza jurídica, la cuestión no es tan pacífica27, pues aparece una contradicción doctrinal con relación a este punto: por una parte, algunos tratadistas interpretan que el arrepentido es una especie de semiexcusa absolutoria que afecta a la punibilidad28; por otra, existe un sector de la doctrina que considera que se está ante la clara presencia de una circunstancia atenuante con efectos privilegiados (SÁNCHEZ TOMÁS, 2008, p. 128).

Por otro lado, un segmento de doctrina estima que cuando se habla del colaborador o arrepentido se está ante una figura que se encuentra intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, cuyo fundamento político-criminológico es – esencialmente – utilitario, práctico y que no encierra ningún móvil ético-procesal, ni se emplaza hacia intereses de justicia. Para que el colaborador con la justicia pueda ser apreciado con mayor claridad, hay que diferenciarlo de dos instituciones que le son próximas: 1ª) el desistimiento voluntario; y 2ª) el arrepentimiento espontáneo. En este sentido, en contraste con el desistimiento voluntario, el colaborador con la justicia extiende sus efectos atenuantes frente a comportamientos delictivos ya consumados. El que se pueda considerar como referencia al apoyo 25 El fundamento del arrepentido o colaborador reside en la imperiosa necesidad de conseguir información para poder sentenciar a integrantes de la delincuencia organizada. El colaborador con la justicia o arrepentido se presenta como un mecanismo capaz de aportar información significativa sobre la organización criminal que se pretende descubrir o desarticular. Sin embargo, el hecho de que, a cambio de dicha información, el arrepentido busque una reducción significativa a las conductas delictivas por él ya ejecutadas plantea –para cualquier defensor del garantismo procesal– una decisión delicada a la luz del Derecho penal. También –en estos casos– la atenuación de la pena es un comportamiento procesal que supone la renuncia al ejercicio de un derecho constitucional (al silencio y a no declarar contra sí mismo) e implica casi directamente la inconstitucional discriminación en relación con el imputado no delator, sin olvidar que tal situación da lugar a un peligroso incremento de los riesgos de error judicial. La única justificación que puede haber respecto a la cuestión de que se pase por alto tan delicadas cuestiones es claramente una razón de política criminal: en estos supuestos, el órgano legislativo se enfrenta a valores en pugna: por una parte, la necesidad de aplicar la pena al arrepentido o colaborador con la justicia por el ilícito cometido y, por otra, la urgencia de contar con medios que proporcionen información que ayude a desmantelar organizaciones delictivas organizadas. Es notorio que entre estos dos valores el legislador optó por el que consideró de mayor importancia: combatir con eficacia a la delincuencia organizada. Carlos Enrique Edwards (1996, p. 32).

26 vid. en ese sentido véase: Manuel Quintanar Díez (1996, p. 364).

27 vid. José Manuel valle Muñíz y Oscar Morales García (2004, p. 1302).

28 vid. Luis Fernando Rey Huidobro (1990, p. 308).

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para impedir la producción de un ilícito no implica que en este delito no pueda ser aplicable la exención por desistimiento eficaz del partícipe o coautor (GUILLÉN LÓPEZ, 2008b, p. 96-ss).

Distinguir la figura de la colaboración con el arrepentimiento es una cuestión más complicada debido a que la figura del colaborador con la justicia se comporta como una especial modalidad del arrepentimiento (una versión muy cualificada por el ulterior apoyo activo a las autoridades). Es decir, la herramienta procesal puede ser apreciada como una modalidad de arrepentimiento, pues se encuentra expresamente tipificada para circunstancias muy especiales y particulares. Ello ha de funcionar como argumento sistemático para la aplicación de la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada en los supuestos de delitos en que, aún no recogiéndose expresamente la cláusula de delación, se produzca un arrepentimiento con las características de colaboración activa con la autoridad (NúÑEZ PAZ; GUILLÉN LÓPEZ, 2009, p. 136).

Valor probatorio de la declaración de los colaboradores con la justicia

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En estos supuestos no solo se trata de precisar la validez de la colaboración del sujeto delator –mismo que si se lleva a cabo de forma libre, voluntaria y veraz no debe plantear problemas para su admisión–, también se requiere realizar una especial valoración a su testimonio a fin de conocer si es suficiente para acreditar la culpabilidad de terceros en delitos en los que el declarante ha participado29. En la práctica judicial, para algunos autores30, tal valoración se presentará con mayor complejidad y de manera más crítica, teniendo cuidado puntual con una serie de circunstancias a efecto de subsanar la desconfianza y poca credibilidad que tiene semejante medio de prueba31.

Para un sector de analistas (NúÑEZ PAZ; GUILLÉN LÓPEZ, 2009, p. 136-ss), las circunstancias que se han de considerar para la valoración de las declaraciones de los colaboradores o arrepentidos –como medio de convicción a considerar en un proceso contra miembros de la delincuencia organizada– son las que se describen a continuación: 1ª) valor que ha de darse a las declaraciones del coencausado y si estas son adecuadas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Se debe tener presente que el testimonio del coimputado es un medio de convicción peligroso, por lo que se debe ser muy sigiloso para darle validez –en el entendido de su naturaleza impropia, extraña y especial. Con relación a la credibilidad objetiva de este medio probatorio, es necesario que en la investigación procesal el testimonio del colaborador se vea corroborado por otros medios de convicción, o mediante la aportación o concurrencia de datos objetivos o indiciarios32 que permitan confirmar la autenticidad de sus declaraciones.

29

vid. Antonio Pablo Rives Seva (1999, p. 187-ss). vid. Concepción Carmona Salgado (2003, p. 159).

31 vid. José María Mena Álvarez (1993, p. 296).

32 Por ejemplo, pueden otorgárseles la calidad de indicios a este efecto: 1) la precisión de las repuestas a las preguntas formuladas; 2) la admisión de parte del arrepentido de su responsabilidad personal que de otra manera no hubiera aflorado; 3) el interés del colaborador al indicar a los verdaderos autores de los delitos cometidos; 4) la cautela demostrada en el interrogatorio para evitar divulgaciones riesgosas o aventuradas; 5) la solidez de las razones psíquicas y psicológicas de la elección llevada para admitir la propia responsabilidad e indicar a los demás delincuentes. Cf. Mario Daniel Montoya (1998, p. 234-235).

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2ª) Retractación en el juicio oral. Se ha advertido que, de presentarse la rectificación de las declaraciones que realice el coimputado respecto a las manifestaciones que realizó en su declaración policial o al momento del juicio oral, esta no acarrearía la pérdida de su valor probatorio. En los supuestos en que se den estas rectificaciones, el medio de prueba entra con legitimidad en el juicio oral y puede ser valorado por el órgano judicial porque las partes estarán en posibilidades de ejercer su derecho a contradecir al declarante colaborador.

3ª) valor que debe darse al testimonio de referencia. Concurre especial virtualidad en el testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. El testimonio referencial constituye un medio de prueba que los órganos judiciales – en atención al principio de investigación – pueden valorar como fundamento dentro de una sentencia condenatoria. No obstante, debido a sus significativas contradicciones con el principio de inmediación y el propio derecho de defensa, su eficacia como instrumento de prueba tiene carácter excepcional y debe encontrarse subordinada al requisito de que su utilización resulte inevitable y necesaria.

4ª) validez del testimonio oculto. Este tipo de testimonios, que se pueden dar en el marco de la figura del colaborador de la justicia – y que dista del conocido como anónimo – es aquel que se presta por el testigo sin ser visto por el acusado v. g. en el despacho del juez contiguo a la sala de juntas, supuesto en que al testigo declaran sin ser visto por el acusado y su defensa, más no sin ser oído.

De forma complementaria a las reflexiones y precisiones señaladas en los párrafos precedentes, para apreciar tales declaraciones como medio de prueba legal y racional, es necesario exigir en todos los supuestos en que se necesite recurrir a la figura de la colaboración una serie de requisitos complementarios – de alto compromiso y reto para las instituciones de procuración y administración de justicia penal – que se indican en el listado siguiente: 1º) Tomar en cuenta la personalidad que tiene el sujeto colaborador o arrepentido y el tipo de relación que hubiese tenido anteriormente con el señalado por él como copartícipe; 2º) Hacer un cuidadoso examen en lo relativo a la posible presencia de móviles turbios e inconfesables – odio personal, venganza, resentimiento, soborno, mediante una promesa de trato procesal más favorable, etcétera – que, promoviendo a la acusación de un inocente, admitan considerar el testimonio de ficticio o manipulado, o al menos quitarle una significativa cuota de verosimilitud o credibilidad; 3º) Ponderar que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado únicamente con ánimo de propia inculpación o el deseo de obtener ventajas y beneficios penales o carcelarios.

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TRATAMIENTO DE LA COLABORACIÓN EN LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA (LFCDO) La controvertida LFCDO, antes de entrar en vigor, fue concebida como una iniciativa que era a todas luces anticonstitucional, pues contravenía los instrumentos internacionales a los que México se había adherido; además, atentaba directamente con lo estipulado por nuestra Constitución en múltiples artículos. En ese sentido, como resultado, la artificiosa propuesta de ley logró permear las fibras más íntimas de la Constitución hasta lograr un cambio en todo aquello que se opusiera a la futura ley. Así, desde la doctrina nacional se ha señalado: “la ley ahora no sería inconstitucional, pues los preceptos antiguos y obsoletos de nuestra ley suprema ya no existirían más” (ALvARADO MARTÍNEZ, 2004, p. 2).

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El tipo de delincuencia previsto en el art. 2 LFCDO es, para un sector de la doctrina, una técnica del adelantamiento de la punición (POLAINO-ORTS, 2014, p. 239). Esta consiste en la anticipación del momento en que el Derecho penal entra en acción. Esto es, mientras que en los supuestos usuales o frecuentes (a los que se llaman Derecho penal del ciudadano) el Derecho penal entra en funcionamiento – y/o interviene –, cuando ya se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico de carácter generalmente material (por ejemplo: cuando ya se ha producido una lesión o la muerte de un sujeto es cuando, retrospectivamente, se sanciona al autor por su delito ya pasado), en los casos de Derecho penal del enemigo concurre ese adelantamiento momento a un estadio anterior, lo cual, como señalan expertos, “introduce una perspectiva de mayor prevención frente a un riesgo ulterior que se quiere evitar incluso a costa de reducir el ámbito de libertad del sujeto” (POLAINO-ORTS, 2014, p. 239).

Como se pudo apreciar en las reflexiones precedentes, el contexto social, así como el contexto constitucional, suministra los antecedentes necesarios para que una figura tan controvertida – como lo es la colaboración con la justicia – fuera introducida en su momento en el contexto jurídico mexicano. Previo al breve análisis que se hará a su regulación en la LFCDO, es necesario recordar que la aplicación de herramientas extraordinarias de investigación con estas características exigen necesariamente – para no caer en la peligrosa zona de los abusos y violaciones de garantías fundamentales y derechos humanos – órganos de persecución penal profesionales con experiencia en investigación y altos estándares de ética con la ciudadanía.

La colaboración en la persecución de la delincuencia organizada se encuentra establecida en los artículos 35 y 36 de la LFCDO. Por lo que toca al primero de estos, la normativa de referencia señala: ARTÍCULO 35. – El miembro de la delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de otros miembros de la misma, podrá recibir los beneficios siguientes: I. Cuando no exista averiguación previa en su contra, los elementos de prueba que aporten o se deriven de la averiguación previa iniciada por su colaboración, no serán tomados en cuenta en su contra. Este beneficio solo podrá otorgarse en una ocasión respecto de la misma persona; II. Cuando exista una averiguación previa en la que el colaborador esté implicado y este aporte indicios para la consignación de otros miembros de la delincuencia organizada, la

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pena que le correspondería por los delitos por él cometidos, podrá ser reducida hasta en dos terceras partes; III. Cuando durante el proceso penal, el indiciado aporte pruebas ciertas, suficientes para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, la pena que le correspondería por los delitos por los que se le juzga, podrá reducirse hasta en una mitad, y Iv. Cuando un sentenciado aporte pruebas ciertas, suficientemente valoradas por el juez, para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión, podrá otorgársele la remisión parcial de la pena, hasta en dos terceras partes de la privativa de libertad impuesta33.

En un primer momento, se puede interpretar que la finalidad procesal – y primordial – que persigue esta controvertida herramienta de investigación – tal y como se desprende del artículo 35 LFCDO – es el conocimiento de las estructuras de delincuencia organizada34, conocer sobre quiénes son sus integrantes, los roles que en ella juegan, las rutas, los funcionarios involucrados35.

Por otro lado, en lo concerniente a las fracciones II a Iv se aprecian criterios de reducción de pena que el colaborador puede recibir cuando suministre la información indicios o pruebas conforme lo exigen cada una de las fracciones (QUINTERO, 2010, p. 33). Respecto de estas, desde la doctrina se han planteado, entre otras objeciones desde la óptica de los principios de proporcionalidad y de igualdad, así como desde el fin mismo del Derecho Penal (QUINTERO, 2010, p. 33). Sin embargo, especialistas en el tema aprecian que el supuesto más problemático es el previsto en la fracción I, pues interpretan que – tal y como se encuentra redactada dicha fracción – pareciera que se está ante una especie de perdón del ejercicio de la acción penal (y por lo tanto, de la hipotética pena). En ese sentido estiman que, de ser así, importaría un beneficio único, una excepción a la oficiosidad de la acción penal de la norma mexicana36.

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En su último párrafo, inmediatamente después de la fracción Iv, que: “En la imposición de las penas, así como en el otorgamiento de los beneficios a que se refiere este artículo, el juez tomará en cuenta, además de lo que establecen los artículos 51 y 5 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador. En los casos de la fracción Iv de este artículo, la autoridad competente tomará en cuenta la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador y las disposiciones que establezca la legislación sobre ejecución de penas y medidas de seguridad”.

34 La pertenencia del colaborador al grupo criminal es una ventaja que ninguno de los instrumentos de investigación empleados o ningún otro sujeto puede proporcionar (salvo el infiltrado), ya que es la única o más certera forma de conseguir información desde el mismo interior de la organización delictiva. vid.

Alfredo Dagdug Kalife (2006, p. 211).

35 En nuestro país, la naturaleza de esta figura es la de un beneficio procesal o penitenciario, según el momento en el que se obtiene la colaboración del arrepentido, siendo antes del ejercicio de la acción penal un “verdadero criterio de oportunidad reglado” y, después de ese momento, solo un beneficio procesal o penitenciario innominados. En este sentido, la figura de la aplicación de beneficios a favor de las personas involucradas, lejos de contravenir algún principio del sistema penal acusatorio, los maximiza, debido a que se aplica la figura de los criterios de oportunidad por una parte, y, por otra, tiene relevancia la figura del juez de ejecución en lo que se concierne a los beneficios penitenciarios (reducción de la pena) a favor de los colaboradores. Id. Israel Alvarado Martínez (2012, p. 63-ss).

36 En este sentido, pareciera que la fracción I consagra no un perdón, sino la consecuencia lógica del principio de que nadie está obligado a la autoinculpación. Asimismo, se podría concluir que si bien la fracción GERMÁN GUILLÉN LÓPEZ

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En otro sentido, por lo que toca a la fracción III, la LFCDO concede al indiciado un beneficio muy elevado – que le puede reducir la pena hasta la mitad – en los casos en que aporte medios de convicción ciertos, suficientes, útiles para lograr sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración, dirección o supervisión.

Sin embargo, no ha de olvidarse que, para estos supuestos, al darse la delación durante el proceso penal, el colaborador con la justicia puede ser tratado como un coimputado en lo relativo a la valoración de los medios de prueba, su cualidad de arrepentido empieza cuando – una vez establecida su condición de colaborador – brinda testimonios que sirven para condenar a otros miembros del clan criminal.

Por otro lado, el artículo 36 de la LFCDO prescribe que: En caso de que existan pruebas distintas a la autoinculpación en contra de quien colabore con el Ministerio Público de la Federación, a solicitud de este se le podrán reducir las penas que le corresponderían hasta en tres quintas partes, siempre y cuando, a criterio del juez, la información que suministre se encuentre corroborada por otros indicios de prueba y sea relevante para la detención y procesamiento de otros miembros de la delincuencia organizada de mayor peligrosidad o jerarquía que el colaborador.

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En lo relativo al artículo 36 de la LFCDO es evidente que contempla únicamente beneficios que se pueden otorgar siempre que sea prestada la colaboración antes de sentencia, debido a que una vez que se haya dictado sentencia – en el proceso correspondiente – se procederá en términos del artículo 35 fracción Iv de esta ley. En este caso, para efecto de conceder el beneficio, es relevante la jerarquía de los delatados, así como su peligrosidad, ya que constituye una conditio sine qua non, el hecho de que para la reducción de las penas se esté ante personas que tengan una mayor jerarquía o peligrosidad de quien aporta los datos penalmente vinculantes y medios probatorios para la detención y procesamiento de otros miembros de la delincuencia organizada37.

Para finalizar el presente análisis, es oportuno retomar una serie de importantes reparos que se hacen desde la doctrina38 con relación a la forma – y técnica legislativa – que se ha empleado para regular la figura del colaborador con la justicia en materia de delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico en nuestro país. En este sentido, tales cuestionamientos se precisan en una serie de puntos que, brevemente, se desarrollan a continuación: •No se regula con precisión el régimen del colaborador con la justicia en la LFCDO; •No se establece de forma clara en la LFCDO el tratamiento diferenciado que debe de darse, en materia de protección, entre testigos y colaboradores; I parece la concreción de un principio/derecho, también es cierto que los mismos no se extinguen con el primer uso; y en este supuesto, el artículo 35 de la LFCDO aclara que dicha concesión podrá concedérsele solo una ocasión respecto de la misma persona. vid. María Eloísa Quintero (2010, p. 33).

37 Para este supuesto no es relevante, por ejemplo, el número de personas a las que el colaborador delate, sino sus características especiales ya señaladas, por lo que si un miembro de la delincuencia organizada delatara a cinco personas de su organización criminal, pero que resultaran de menor jerarquía que la que el colaborador tenía en la organización, o con menor peligrosidad, de nada servirá el contenido de este precepto en particular. vid. Israel Alvarado Martínez (2012, p. 147).

38 vid. María Eloísa Quintero (2010, p. 40-41).

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•No se prescriben en la LFCDO, ni en otra parte de la normativa, los requisitos y procedimientos del acuerdo al que se compromete el colaborador; •No se especifica en la LFCDO que los beneficios se concederán siempre y cuando el sujeto brinde toda la información sobre los hechos, personas y bienes de referencia; •No se considera en la LFCDO que el colaborador que quiera ser beneficiado por alguna medida debe proporcionar todos los datos relativos a bienes propios o ajenos que puedan revestir las características señaladas en el artículo 22 CPEUM, y que, por ende, puedan ser susceptibles de extinción de dominio; •No se contempla en la LFCDO un sistema que prevenga las declaraciones falsas, así como la acumulación no controlada de beneficios.

•No existe en la LFCDO un sistema de revisión de sentencias, así como criterios claros de revocación de beneficios y/o régimen de protección para arrepentidos o colaboradores; •No se regulan en la LFCDO las particularidades que el fenómeno requiere en el ámbito de la prueba.

CONCLUSIONES

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• Si bien es cierto, desde una perspectiva garantista, los dispositivos jurídicos como el colaborador con la justicia son criticables. No cabe duda de que, desde una posición político criminal que pondere criterios de eficacia en la persecución de la delincuencia organizada, difícilmente pueden ser cuestionados, sobre todo cuando se aceptan dos condiciones: 1ª) El Derecho Penal no es un derecho único, sino que está integrado por subsistemas penales, en el que uno de estos, particularmente, es diseñado para atender una delincuencia caracterizada por su complejidad y requerimientos muy particulares; 2ª) Los medios tradicionales de persecución penal han mostrado ser ineficaces para el combate de esta modalidad delictiva.

• Se puede interpretar que la naturaleza de la colaboración con la justicia es esencialmente práctica, utilitarista, que advierte efectos de disminución de la pena a los que, siendo miembros de la delincuencia organizada, de forma eficaz y voluntaria, aporten datos de prueba suficientes que permitan a los órganos de persecución penal conseguir los medios de convicción necesarios para llevar a juicio y lograr sentencias condenatorias en contra de otros miembros de la misma organización criminal.

•Para evitar abusos y malas prácticas en el empleo de la colaboración con la justicia como herramienta de investigación en materia de delincuencia organizada, es necesario cuidar que, por una parte, los funcionarios que sean responsables de las investigaciones en las que se utilizan los testimonios de arrepentidos o colaboradores cuenten con formación

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profesional, experiencia de investigación y ética que garantice el correcto empleo del medio; y, por otra parte, que se procure una plena rigurosidad a la hora de otorgar valor probatorio a las declaraciones de coimputados colaboradores con objeto de fundar una sentencia condenatoria.

•Como ocurre en otros países, en la legislación mexicana los beneficios en favor de los colaboradores con la justicia son mayores en las etapas iniciales de la investigación, reduciéndose conforme va avanzando las etapas del proceso. Por otro lado, en la LFCDO se pondera y premia – de manera significativa – la concurrencia de testimonios de coimputados que suministran información que, corroborada por otros datos de prueba, resulte de utilidad para la detención y procesamiento de otros miembros de la delincuencia organizada de mayor peligrosidad o jerarquía que el colaborador.

•La regularización de colaboración con la justicia en la persecución de la delincuencia organizada resulta, en cierta medida, inadecuada para garantizar – de manera óptima o por lo menos mínimamente aceptable – los principios de legalidad y seguridad jurídica que se deben de cuidar en medios extraordinarios de investigación, como el que ha ocupado al presente estudio, en los que existe una importante y notoria relativización de derechos procesales del sujeto investigado.

•Es necesario modificar y mejorar la norma resolviendo vacíos de la LFCDO que tienen que ver, entre otros, con los aspectos siguientes:

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- Ser más específica la ley en los artículos que regulan la figura; - Precisar en el articulado un claro régimen diferenciado que permita identificar, con seguridad, la diferencia entre diversos tipos de colaboración con la justicia; - Delinear en la norma requisitos y procedimientos del acuerdo de colaboración; - Regular en la LFCDO un sistema que prevenga las declaraciones falsas y la acumulación no controlada de los beneficios; - Establecer en la norma un sistema de revisión de sentencias y criterios de revocación de beneficios; - Ponderar elementos específicos en la LFCDO para la valoración del testimonio del colaborador.

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REFERENCIAS ALvARADO MARTÍNEZ, Israel. La investigación, procesamiento y ejecución de la delincuencia organizada en el sistema penal acusatorio. En: Witker, Jorge; Nataren, Carlos.

(Coord.). Colección Juicios Orales. México, DF: Universidad Nacional Autónoma de México; Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2012. p. 1. _____. Análisis a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. México: Porrúa/Inacipe, 2004. p. 2.

ALvARADO MARTÍNEZ, Israel; GUILLÉN LÓPEZ, Germán. Protección a víctimas, testigos y menores. Iter Criminis. Revista de ciencias penales, Cuarta Época, México: n. 7, p. 75, enero-feb. 2009.

BARRÓN CRUZ, Martín Gabriel. Violencia y seguridad en México en el umbral del siglo XXI. México: INACIPE/Editorial NOvUM, 2012. p. 28.

BOLAÑOS MARTÍNEZ, Belem. El agente encubierto como medio de prueba extraordinario contra el crimen organizado. Revista Sistema Penal Acusatorio. Colección de Estudios del Instituto de Formación Profesional, Nueva Época. México, n. 1, p. 194-195, 2014.

BORJÓN NIETO, José Jesús. Cooperación internacional contra la delincuencia organizada transnacional. Colección Investigación, n. 3. México: INACIPE, 2005, p. 91.

CARMONA SALGADO, Concepción. El colaborador con la justicia en materia de delitos relativos al tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Análisis crítico de la presunta figura “premial” del artículo 376 Código penal. En: Morillas Cuevas, Lorenzo (Coord.). Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines. Madrid: Dykinson, 2003. p. 159.

CLIMENT DURÁN, Carlos; GARCÍA GONZÁLEZ, Javier; Pastor Alcoy, Francisco et. al. Las drogas en el nuevo Código penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios. valencia: Práctica de Derecho, S. L., 1998. p. 51.

DAGDUG KALIFE, Alfredo. La prueba testimonial ante la delincuencia organizada. México: Porrúa, 2006. p. 210.

DÍAZ-MOROTO Y vILLAREJO, Julio. Algunos aspectos jurídico penales y procesales de la figura del arrepentido. La Ley, Madrid, tomo 5, 1996, p. 1464.

EDWARDS, Carlos Enrique. El Arrepentido, en Agente Encubierto y la Entrega Vigilada. Modificación a la Ley de Estupefacientes. Análisis de la ley 24.424. Buenos Aires, Ad-hoc, S.L.R., 1996, p. 31.

FONDEvILA, Gustavo. Agentes encubiertos: pruebas y confesiones. En: Quintero, María Eloísa (Coord.). Herramientas para combatir la delincuencia organizada. México: INACIPE, 2010, p. 44.

GÓMEZ DEL CAMPO DÍAZ BARREIRO, Bernardo. La delincuencia organizada. Una propuesta de combate. México: Porrúa, 2006. p. 69.

GERMÁN GUILLÉN LÓPEZ

29

GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe. Delincuencia Organizada, La Algunos aspectos penales, criminológicos y político criminales. México: Universidad de Guanajuato, 2001. p. 285.

GUILLÉN LÓPEZ, Germán. Aproximación a la delincuencia organizada que trafica con drogas.

Criminología y Sociedad, Monterrey, n. 1, 2008, p. 2. _____. Concepto de Ciencia de Derecho Penal. Imaginales. Revista de Investigación social, Hermosillo, n. 4, p. 184, jun.-dic. 2006. _____. La Cláusula Premial del Arrepentido. Revista Sistema Penal, México, n. 2, p. 96, abr.-jun.

2008.

INGROIA, Antonio. Los instrumentos de investigación antimafia en la legislación italiana: el arrepentido y la intervención de comunicaciones. En: Quintero, María Eloísa (Coord.).

Herramientas para combatir la delincuencia organizada. México: INACIPE, 2010. p. 18.

JAKOBS, Günther; POLAINO-ORTS, Miguel. Criminalidad Organizada. Formas de combate mediante el derecho penal. México: INACIPE, 2013. p. 13-14.

MARTÍN PALLÍN, José Antonio. Impacto social, criminológico, político y normativo el tráfico de drogas. En: Delitos contra la salud pública y contrabando, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000. p. 156.

30

MENA ÁLvAREZ, José María. Tratamiento penal del partícipe arrepentido. En Delitos contra la salud pública. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial , XXI, 1993. p. 296.

MÉXICO. Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia Guía de consulta ¿En qué consiste la reforma? Texto constitucional comparado, antes y después de la reforma. México: LX Legislatura de la Cámara de Diputados y LX Legislatura del Senado de la República, 2008. p. 2.

MONTOYA, Mario Daniel. Informantes y técnicas de investigación encubiertas. Análisis Constitucional y Procesal Penal. Buenos Aires, Ad.Hoc., 1998, p. 234-235.

NúÑEZ PAZ, Miguel Ángel; GUILLÉN LÓPEZ, Germán. El arrepentido en el ámbito del crimen organizado y en el tráfico de drogas: el artículo 376 del Código Penal español. Revista de derecho de Extremadura, La Rioja, n. 5, p. 133, 2009.

POLAINO-ORTS, Miguel. Revista Sistema Penal Acusatorio. Colección de Estudios del Instituto de Formación Profesional, Nueva Época, n. 1, 2014, p. 239.

QUINTANAR DÍEZ, Manuel. Justicia penal y los denominados arrepentidos. Madrid: EDERSA, 1996. p. 364.

QUINTERO, María Eloísa. Testigo protegido y arrepentido o colaborador: una visión crítica.

En: Quintero, María Eloísa (Coord.). Herramientas para combatir la delincuencia organizada.

México: INACIPE, 2010. p. 33.

REvISTA DO MINISTÉRIO PúBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

REY HUIDOBRO, Luis Fernando. El delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y figuras agravadas de primer grado, contenidas en el artículo 344 bis a) [Arts. 344 y 344 bis a) del Código penal]. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo XII. Delitos contra la salud pública (Tráfico ilegal de drogas). Madrid: Editorial Revista de derecho privado/Editoriales de Derecho Reunidas, 1990. p. 308.

RIvES SEvA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Segunda Sala del Tribunal Supremo. 3. ed. Pamplona: Aranzadi, 1999. p. 187.

SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Derecho de las drogas y las drogodepencias. Madrid: Fundación de ayuda contra la drogadicción, 2002. p. 128, p. 259.

SEQUEROS SAZARTORNIL, Fernando. El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico.

Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial. Madrid: La Ley, S.A., 2000, p. 404. vALDÉS CASTELLANOS, Guillermo. Historia del Narcotráfico en México. Apuntes para entender el crimen organizado y la violencia. México: Aguilar, 2013. p. 464. vALLE MUÑÍZ, José Manuel; MORALES GARCÍA, Oscar. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Coordinador Gonzalo Quintero Olivares. 4. ed. Navarra: Thomson/Aranzadi, 2004. p. 1302.

31

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REvISTA DO MINISTÉRIO PúBLICO DO ESTADO DE GOIÁS