AGENTE INFILTRADO VIRTUAL (LEI N. 13.441/17): PRIMEIRAS IMPRESSÕES

Flávio Cardoso Pereira* AGENTE INFILTRADO VIRTUAL (LEI N. 13.441/17): PRIMEIRAS IMPRESSÕES VIRTUAL INFILTRATED AGENT (LAW N. 13.441/17): FIRST IMPRESSIONS AGENTE INFANTRADO VIRTUAL (LEY N. 13.441/17): PRIMERAS IMPRESIONES

Resumo: A figura do agente infiltrado virtual, introduzida ao ordenamento brasileiro por força da Lei n. 13.441/17, veio suprir lacuna no tocante ao enfrentamento da crimilalidade cibernética, especialmente em se tratando de crimes contra a dignidade sexual de pessoas menores de idade. Referido meio de obtenção de prova, se empregado com fulcro e obediêcia aos princípios de legalidade, proporcionalidade e ultima ratio, por certo apresentará resultados eficazes na luta contra essa espécie grave de deliquência.

Abstract: The figure of the virtual infiltrated agent, introduced to the Brazilian order by virtue of Law no. 13.441 / 17, provided a loophole for dealing with cybercrime, especially in relation to crimes against the sexual dignity of underage persons. The aforementioned means of obtaining proof, if employed with fulcrum and compliance with the principles of legality, proportionality and ultima ratio, will certainly present effective results in the fight against this severe species of deliquency.

* Pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra-Portugal.

Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca-Espanha. Especialista em Combate à Corrupção, Crime Organizado e Terrorismo pela USAL-Espanha. Autor da obra “El agente infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal”.

Professor e palestrante no Brasil e no exterior.Promotor de Justiça do MP-GO. Diretor da Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás.

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Resumen: Una figura del agente infiltrado virtual, introducida al ordenamiento brasileño por fuerza de la ley. 13.441 / 17, veio suprir lacuna no tocante ante el enfrentamiento de crimilalidade cibernética, especialmente en el tratamiento de crímenes contra una dignidad sexual de personas menores de edad. Referido medio de obtención de pruebas, se emplea con fulcro y obediencia a los principios de legalidad, la proporcionalidad y la última proporción, por cierto presenta los resultados efectivos en la lucha contra la especie grave de deliquencia.

Palavras-chave: Agente infiltrado, virtual, crime organizado.

Keywords: Agent infiltrated, virtual, organized crime.

Palabras clave: Agente infiltrado, virtual, crimen organizado.

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O AGENTE INFILTRADO NOTAS ESSENCIAIS E CARACTERÍSTICAS O meio de obtenção da prova denominado “infiltração de agentes” refere-se a uma técnica policial utilizada nos dias atuais pela grande maioria dos países democráticos, sendo certo que foi nos Estados Unidos da América, e muito particularmente no âmbito da luta contra o tráfico de drogas, que o recurso a essa estratégia investigativa adquiriu historicamente maior relevância, a partir dos anos oitenta do século passado.

A origem histórica, entretanto, pode ser buscada na França à época do Ancien Régimen, tendo sido identificada a pessoa de Eugène François Vidocq como sendo o primeiro agente a executar tarefas típicas de infiltração no ano de 1800.

A aceitação da figura do infiltrado, a nível mundial, justifica-se desse modo em razão do estabelecimento de uma política criminal bastante significativa, baseada na atuação de agentes policiais, que tem por objeto afrontar as atuações delitivas graves praticadas por organizações criminosas (perspectiva penal punitiva), porém, com respeito às garantias constitucionais das pessoas investigadas (perspectiva penal garantista).

Justifica-se o recurso a esse meio extraordinário de investigação, em razão da ineficácia das técnicas tradicionais de investigação, utilizadas habitualmente no controle da expansão da criminalidade organizada, e, ainda, diante da dimensão internacional desses grupos delitivos, da destacada estrutura logística utilizada em suas atividades ilícitas, e, por fim, face às dificuldades em se conhecer a fundo a potencialidade lesiva, a estrutura material e o modus operandi dessas verdadeiras “multinacionais do crime”.

Dessa forma, a utilização da infiltração de agentes para a investigação de determinados delitos de natureza grave é algo naturalmente aceito e admitido por um número significativo de ordenamentos jurídicos, vez que, apesar de tratar-se de uma técnica claramente restritiva de direitos fundamentais, é considerada necessária para se conter um tipo de criminalidade cada vez mais desenvolvida e sofisticada, portanto, fruto da atual sociedade globalizada. Na grande maioria das vezes, sua utilização ocorre nos casos envolvendo atividades criminosas de caráter transnacional, 99

tendo, inclusive, sido incluída entre as técnicas de assistência judicial previstas no Convênio de Assistência Judicial em Matéria Penal e aceita pelos Estados Membros da União Europeia, em 29.05.2000 (art. 14.1).

O infiltrado investiga as atividades delitivas estando entranhado no interior da organização criminosa e, segundo nosso ponto de vista, deverá atuar sem exceder ou violar de forma desnecessária as garantias constitucionais das pessoas investigadas, utilizando-se de estratégias de investigação, como o engano e a dissimulação, para obter dados, informações e provas que venham a comprovar a prática de delitos graves praticados por membros de um determinado grupo de delinquentes organizados.

Assim, não tem o agente a intenção de criar nas mentes dos demais membros do grupo algum propósito delitivo, por isso não sendo correto falar-se em atos de “provocação”. Ademais, seu objetivo consiste tão somente no ato de ingressar no centro estrutural da organização criminosa e, aproveitando-se da confiança adquirida junto aos delinquentes, obter informações e provas que possam ajudar as autoridades encarregadas da persecução criminal, visando ao fim, à desarticulação e à persecução das pessoas envolvidas na trama delituosa.

A técnica da infiltração necessita de um meio para torná-la realidade. Haverá de ser uma pessoa física que irá penetrar de forma camuflada nas estruturas sociais, não necessariamente delitivas, para cumular quaisquer tipos de dados relevantes e referentes a fatos de caráter reservado. Para tanto, o simples estabelecimento de suportes técnicos, como meio de arrecadar informações, não é, no sentido puro da palavra, uma infiltração. São consideradas como características básicas e fundamentais a execução de uma infiltração policial, o uso de identidade falsa pelo agente encoberto, a investigação de determinada classe de delitos classificados como graves, o uso do engano e da dissimulação para aproximação do grupo criminoso, a conivência do Estado para com a prática excepcional de crimes de escassa gravidade pelo infiltrado, desde que observado o princípio da proporcionalidade e, por fim, a autorização judicial e sigilosa.

Assim, o êxito da infiltração policial deve ser aferido a partir da constatação de alguns requisitos básicos e imprescindíveis.

O primeiro requisito seria o caráter excepcional. Como toda medida suscetível de restringir um direito fundamental, deverá a infiltração 100

apresentar um caráter excepcional e, somente se adotará tal medida, quando não exista outro meio de investigação do delito menos gravoso para os investigados, o que normalmente traduz-se em que a atuação do agente infiltrado seja a ultima ratio. Justifica-se esse requisito, vez que seria totalmente inoportuno e desproporcional a infiltração de agentes policiais para a investigação de um simples grupo de pessoas que praticam furtos esporádicos próximos a uma escola.

Em segundo, deverá ser necessária uma resolução (decisão) expedida pela autoridade judicial. Tal requisito assegura a idoneidade do método de investigação, obrigando o magistrado a que proceda a uma análise, de forma pormenorizada, acerca da viabilidade da concessão da autorização, documento este que tornará legítima a atuação do infiltrado, mesmo em caso de eventual violação a direito fundamental do investigado ou imputado.

Em correlação com os primeiros requisitos já abordados, exige-se, ainda, o denominado juízo de proporcionalidade. Este terceiro requisito quer significar que, como toda medida restritiva de um direito fundamental, a atividade do agente encoberto deverá estar submetida ao princípio da proporcionalidade, no sentido de que o direito ao castigo por parte do Estado não deverá realizar-se a qualquer preço, senão, com respeito, sempre que necessário e possível, aos direitos e garantias fundamentais do investigado (os quais, como é cediço, não se revestem de caráter absoluto).

Em apertada síntese, seriam três as perguntas a serem formuladas e respondidas pela autoridade encarregada de formular uma representação de infiltração (Polícia), ou emitir um parecer ou requerimento (Ministério Público) ou decidir favorável ou desfavorável ao início da operação de infiltração (magistrado): 1. O meio de investigação (infiltração policial) é apto à obtenção do fim perseguido na operação encoberta?

2. Foram previamente esgotadas outras formas de investigação, menos agressivas aos direitos e garantias fundamentais dos investigados?

3. As vantagens derivadas do fim público que se persegue (a segurança coletiva) compensam os eventuais prejuízos provocados aos direitos individuais que serão violados?

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Se respondidos positivamente os três questionamentos, poderse-á afirmar que a infiltração policial passou pelo filtro de constitucionalidade (à luz do princípio da proporcionalidade), estando apta a ser colocada em prática, desde que obedecidos os limites impostos pela Lei n. 12.850/13 e pela resolução judicial do magistrado.

O quarto requisito seria a especialidade. Este requisito estaria intimamente ligado à existência de indícios suficientes para a imputação de um delito determinado, de natureza grave, que permita afirmar a possibilidade de que o sujeito esteja cometendo ou tenha cometido um crime, de forma tal que a autorização, que permite a atuação do agente infiltrado, determinará, concretamente e de modo específico, qual seria o delito ou delitos que se investiga e quais são as pessoas que provavelmente serão objeto dessa investigação.

A motivação figura como quinto requisito, determinando que deverá ser argumentado, na autorização judicial, as razões que conduziram o magistrado a restringir, pelo menos a priori, um direito fundamental pertencente ao investigado. Nesse sentido, deve ser ressaltada a importância do papel da Polícia e do Ministério Público no momento de fornecer ao juiz todos aqueles dados, fatos e indícios racionais de criminalidade organizada, para que se realize corretamente a motivação da autorização judicial.

Nesse aspecto em particular, perdeu o legislador brasileiro a oportunidade de inserir nos textos das Leis n. 12.850/13 e 13.441/17 redação semelhante àquela prevista no ordenamento penal espanhol (art. 282 bis, apartado 3 da LEcrim), no sentido de que “cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables”1.

Parece-nos que referida disposição contida na lei espanhola apresenta o condão de alertar previamente o magistrado que irá analisar o pedido de infiltração, suscitando o mesmo a proceder a uma verificação acerca de eventuais direitos fundamentais a serem violados no caminhar da operação encoberta, sopesando, à luz dos critérios da proporcionalidade “Quando as atuações de investigação podem afetar aos direitos fundamentais, o agente infiltrado deve solicitar junto ao órgão judicial competente, as autorizações que, a respeito, estabelecem a Constituição e a lei, assim como, cumprir outras disposições legais aplicáveis".

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(necessidade, adequação e juízo de ponderação), a viabilidade do deferimento do pleito, de modo a evitar a mitigação desnecessária e desarrazoada de direitos e garantias fundamentais do investigado.

Por fim, tem-se um último e talvez o mais importante requisito para o êxito da infiltração. Trata-se do controle a ser exercido pelo juiz e pelo Ministério Público durante o período da operação encoberta. O órgão do Parquet, como titular do munus do controle externo da atividade policial, deve participar de toda a elaboração do organograma do plano de infiltração. Deve, ademais, durante a operação, ter acesso às informações a serem recolhidas junto ao infiltrado, justificando-se tal direito, em razão de ser o Ministério Público quem irá, durante a persecução penal, utilizar-se das eventuais provas a serem recolhidas pelos agentes infiltrados junto às organizações criminosas.

Velará assim o parquet pela obediência do infiltrado às disposições contidas na autorização judicial. Não é pelo fato de o Ministério Público ser o dominus litis da ação penal, que estará isento de velar pela legalidade e pelo repúdio às práticas de atos abusivos por parte dos agentes infiltrados. Da mesma forma, deve o juiz criminal controlar, mesmo que de forma indireta (vez que não poderá participar da investigação), a atividade de infiltração, a fim de que não se promovam abusos e excessos que, no futuro, além de produzirem danos irreparáveis aos direitos dos investigados, certamente fulminarão a prova penal a ser produzida durante a instrução criminal.

Em síntese, a esta breve introdução sobre o tema é importante finalizar, destacando que o infiltrado consiste na figura representada pela pessoa investida na função policial, todavia, devidamente treinada para essa situação, que, estando subordinada a outras autoridades de persecução criminal e utilizando-se de uma identidade falsa, consegue penetrar nas entranhas de uma determinada organização criminosa. Para tanto, vale-se o infiltrado do uso de várias técnicas, a exemplo da dissimulação e do engano, com a finalidade específica de obtenção de provas e outras informações acerca da prática de delitos graves pelos membros do grupo delitivo. Por consequência, consegue o infiltrado, via de regra, oferecer, ao fim da operação encoberta, informações às autoridades competentes, com o objetivo de colaborar na desarticulação de toda a estrutura de macro criminalidade2.

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Com riqueza de detalhes acerca do tema do agente infiltrado, cf. PEREIRA,

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A LEI N. 12.850 DE 2013 (NOVA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS) A recente legislação, inserida no ordenamento pátrio no ano de 2013, acabou por suprir uma lacuna histórica relativa ao tratamento do tema da criminalidade organizada e dos meios de obtenção de provas.

Até então, estávamos subordinados à caótica Lei n. 9.034/953, a qual primava pela ausência de tratamento específico de algumas técnicas a serem utilizadas no enfrentamento à delinquência organizada.

Mais que isso, pecava a citada legislação por não apresentar sequer um conceito normativo sobre o que seriam consideradas como organizações criminosas.

Os meios de obtenção de provas, a exemplo das ações controladas e da infiltração policial, eram tratados de forma pouco técnica e não apresentavam na lei sequer os requisitos de validade para a operacionalização dessas formas de investigação.

Mais grave ainda, na redação original da Lei n. 9.034/95, a figura do agente infiltrado foi vetada, sendo que seu ingresso na legislação supracitada, mesmo que dotado de imperfeição técnica, somente se deu por meio da edição da Lei n. 10.217/01.

Portanto, temos a figura do infiltrado no âmbito do direito brasileiro tão somente a partir de 2001.

No ano de 2012, percebe-se a edição da Lei n. 12.694, a qual disciplinou o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Não houve menção aos meios de obtenção de provas em casos de investigações complexas envolvendo criminalidade organizada, restando como novidade o surgimento do primeiro conceito normativo de organizações criminosas (art. 2º)4.

Flávio Cardoso; ALMEIDA FERRO, Ana Luiza; GAZZOLA, Gustavo dos Reis.

Criminalidade organizada. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013.

Curitiba: Editora Juruá, 2014, pp. 192-230; PEREIRA, Flávio Cardoso. El agente infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal”. 2. ed. Curitiba: Editora Juruá Internacional, 2016.

3 Importante destacar também que a infiltração de agentes já estava prevista no art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), porém, de forma acanhada e sem previsão dos requisitos necessários a sua operacionalização.

4 Conceito este que restaria revogado quando da edição da Lei n. 12.850/13.

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Com o advento da Lei n. 12.850/13, houve significativa mudança no panorama do tratamento normativo do tema das organizações criminosas, devendo ser reconhecido um salto na excelência de qualidade do reconhecimento da importância de detalhamento legislativo sobre o assunto.

Em apertada síntese, foram estas as principais novidades trazidas pela nova lei de organizações criminosas: a) novo conceito de organização criminosa (art. 1º, § 1º); b) organização criminosa por equiparação (art. 1º, § 2º); c) tipo penal de organização criminosa (art. 2º); d) meios de obtenção de provas e seus requisitos (art. 3º); e) tipificação dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova (arts. 18 a 21).

Naquilo que nos interessa nesse breve ensaio, a infiltração de agentes teve sua regulamentação na Lei n. 12.850/13 por meio dos preceitos esculpidos nos artigos 3º, VII, e 10 a 14.

De início, cumpre-nos esclarecer quais foram as mudanças de destaque na novel legislação do agente infiltrado.

A primeira diz respeito à questão do infiltrado e ao número mínimo de participantes da organização criminosa.

Parece-nos que a resposta certeira poderá ser extraída do texto do § 1º do art. 1º da Lei n. 12.850/13, ou seja, 4 (quatro) pessoas5.

Ademais, que fique claro que o infiltrado não deve ser considerado como um delinquente a mais, portanto, não figurando nesse quantum determinado pela lei. De forma distinta, inimputáveis e pessoas não identificadas são admitidas para a contagem do número mínimo.

O conceito de infiltração permaneceu inexistente na nova lei de organizações criminosas, cabendo à doutrina se debruçar sobre essa questão6.

É de se observar que o número mínimo de 04 (quatro) pessoas não se coaduna com os principais textos internacionais sobre o tema, sendo que a exigência do mínimo de 03 (três) pessoas é tendência já consolidada na doutrina, jurisprudência e legislações estrangeiras.

6 Em nossa opinião, no aspecto conceitual, vale destacar que agente infiltrado, encoberto ou topo, é a figura representada pela pessoa que exerce uma função policial (com uma identidade falsa) e que devidamente treinado para determinada situação, sob a subordinação das autoridades competentes e contando 5

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De outra parte, a infiltração de agentes de polícia poderá se originar de requerimento pelo Ministério Público ou representação pela polícia (civil ou federal).

Exige-se, pelo texto do artigo 10, caput, da Lei n 12.850/13 a “manifestação técnica” do delegado de polícia, quando a medida de obtenção de provas for solicitada no curso do inquérito policial.

A intenção do legislador teria sido no sentido de que fosse oportunizado à autoridade policial, ou seja, aquele órgão que efetivamente executará a operação encoberta, opinar sobre a viabilidade da colocação em prática dessa técnica de investigação. Inclusive, seria o momento para que o delegado de polícia, com atribuições legais, pudesse ofertar ao magistrado e ao Ministério Público informações úteis sobre a existência ou não de material humano disponível para infiltrar-se na organização criminosa, para que relatasse acerca das condições materiais e estruturais disponíveis para elaboração do plano operacional sobre o momento para deflagração da operação, etc.

Manifestando-se o órgão policial contrariamente à viabilidade da operação, ficaria a cargo do juiz, após analisar os fundamentos ofertados, decidir se acolhe ou não o requerimento ministerial.

Ao contrário, opinando a autoridade policial favorável à infiltração, por lógica, será desencadeada a montagem do plano operacional, desde que acolhido o requerimento elaborado pelo Ministério Público. Outras novidades foram a necessidade de sigilosa autorização judicial fixando os limites da operação, a oitiva obrigatória do Ministério Público e a demonstração de indícios de infração penal de que trata o art. 1º da Lei n. 12.850/13. Observa-se que não se falou em demonstração de indícios de “autoria”, embora sejam estes normalmente relevantes.

Por outra parte, uma excelente notícia foi a introdução no artigo 10, § 2º, de dispositivo no sentido de que somente será admitida a infiltração,

com autorização judicial fundamentada no princípio da proporcionalidade, consegue introduzir-se nas entranhas de uma determinada organização criminosa, utilizando-se de várias técnicas de investigação (atos de engano e dissimulação), com a finalidade específica de obtenção de informações e dados acerca da comissão de delitos graves pelos membros desse clã criminoso e, por consequência, com o oferecimento dessas valiosas informações ou dados às autoridades de persecução, no intuito de que seja desarticulada toda a estrutura de macro criminalidade através de uma sentença condenatória futura.

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se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Reconheceu-se a necessidade concreta de respeito ao princípio da ultima ratio.

Ademais, quanto ao aspecto operacional da operação, positivou-se o prazo de 06 (seis) meses para a operação de infiltração, admitindo-se prorrogações, desde que justificadas (art. 10, § 3º).

Deverá haver a apresentação de relatório circunstanciado ao juiz e comprovação pela autoridade solicitante da necessidade da medida, do alcance das tarefas dos agentes quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração (art. 11).

Por fim, citam-se os dispositivos referentes ao sigilo quanto ao pedido de infiltração (art. 12, caput), ao prazo de 24 (vinte e quatro) horas para que o juiz decida sobre a legalidade do pedido da operação (art. 12, § 1º), a possibilidade de sustação da medida em caso de risco ao agente (art. 12, § 3º), a obediência ao princípio da proporcionalidade (art. 13, caput) e a previsão de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (art. 13, § único).

Tratou-se, por fim, dos direitos do infiltrado (art. 14).

Em síntese, tem-se que a nova lei de organizações (Lei n.

12.850/13), inobstante críticas pontuais, apresentou avanços significativos em matéria de infiltração de agentes, equiparando-se a outros tantos regramentos internacionais avançados no tocante ao enfrentamento à criminalidade organizada.

AGENTE INFILTRADO VIRTUAL. A NOVA LEI N. 13.441/2017 A novidade objeto deste estudo sobre a infiltração de agentes diz respeito à publicação da recentíssima Lei n. 13.441, de 08 de maio de 2017, a qual promoveu alterações na Lei n.

8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para prever a infiltração de agentes de polícia na internet, com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

Alterou-se, portanto, o ECA, promovendo a inserção dos preceitos contidos nos artigos 190-A, 190-B, 190-C, 190-D e 190-D7.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/ L13441.htm>. Acesso em: 31de mai. 2017.

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Assim, a utilidade maior da infiltração policial cibernética reside no uso de identidade fictícia para coletar informações sigilosas (privadas, em relação às quais há expectativa de privacidade) e na penetração em dispositivo informático do criminoso a fim de angariar provas8.

A partir de agora, poderão ser deflagradas operações de investigação mediante a utilização da figura do agente infiltrado dentro do ambiente virtual da internet, mesmo não se tratando de hipótese concreta de atuação de uma organização criminosa.

Dentro dessa temática, importante ressaltar que o procedimento mais detalhado de infiltração de agentes previsto na Lei n.

12.850/13 pode e deve ser utilizado para complementar a previsão legal da infiltração virtual de agentes. Em outras palavras, a infiltração virtual seria apenas uma espécie do gênero infiltração de agentes.

Justamente por isso, seria perfeitamente possível a adoção do procedimento de infiltração virtual de agentes para a apuração de organizações criminosas. Nesse sentido, a nova lei em momento algum estabelece essa vedação9.

Justifica-se, ademais, tal inovação legislativa trazida pela edição da Lei n. 13.441/17, vez que, dentre os crimes que podem ser praticados contra a dignidade sexual de infantes e adolescentes, destaca-se a pedofilia10, tema de moda dentre os problemas enfrentados pelas sociedades modernas, em razão do incremento e crescimento dos meios tecnológicos, em especial face aos avanços da rede mundial de computadores (internet).

Assim, tornou-se algo comum a utilização dessa forma de contato virtual para se iniciar, sem aparente risco, uma amizade Nesse sentido, vide MONTEIRO DE CASTRO, Henrique Hoffmann. “Lei 13.441/17 instituiu a infiltração policial virtual”. Artigo publicado no site Conjur, em 16/05/2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mai-16/academia-policialei-1344117-instituiu-infiltracao-policial-virtual>. Acesso em: 31de mai. 2017.

9 Adotando essa posição, cfr. SANNINE NETO, Francisco. “Infiltração virtual de agentes é um avanço nas técnicas especiais de investigação criminal”. Artigo publicado no site Damásio Educacional, em 15/05/2017. Disponível em: <http://noticias.damasio.com.br/noticias-damasio/infiltracao-virtual-deagentes-e-um-avanco-nas-tecnicas-especiais-de-investigacao-criminal/>.

Acesso em: 31de mai. 2017.

10 Destaca-se que a pedofilia, segundo corrente majoritária no Brasil, não é considerada infração penal. Conforme SYDOW, Spencer Toth. “Pedofilia virtuale considerações críticas sobre a Lei n. 11.829/08”, Revista Liberdades (IBCCrim), n.1, 2009, pp.46-65.

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do criminoso com uma vítima menor de idade, com o objetivo de manter com ela, em um futuro próximo, atos de satisfação de lascívia sexual.

Além da pedofilia propriamente dita, a internet acaba sendo utilizada como meio de prática de inúmeras outras infrações penais, dentre as quais se destacam aquelas mencionadas no caput do art. 190-A do ECA. Referida prática delitiva11 encontra-se catalogada como uma das atividades ilícitas mais frequentemente perpetradas pelas grandes organizações criminosas de cunho transnacional.

Justifica-se tal assertiva em razão dos altíssimos lucros advindos da exploração, principalmente, de material pornográfico na rede mundial de computadores.

A infiltração virtual prevista na Lei n. 13.441/17 poderá ser operacionalizada para o enfrentamento a crimes graves, a exemplo dos crimes de invasão de dispositivo informático, estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia, mediante presença de criança ou adolescente e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável. É de se destacar que a nova modalidade de infiltração, a qual podemos denominar como “virtual”, deverá ser levada a efeito por agente policial devidamente treinado para tal desígnio, devendo este apresentar aspectos psicológicos condizentes com a complexidade da operação, perfil intelectual adequado para o correto desempenho das tarefas inerentes ao plano operacional, conhecimentos avançados em matéria cibernética e capacidade de inovar em situações de extrema fragilidade no tocante ao sigilo do trabalho encoberto.

Caberá ao mesmo obter a confiança daquelas pessoas envolvidas na trama delitiva e, após o uso de meios e técnicas de dissimulação no meio virtual, conseguir obter dados e informações acerca da prática de delitos graves (mencionados na nova lei), visando à deflagração a posteriori de um plano de desarticulação e persecução aos eventuais delinquentes ou membros de uma determinada organização criminosa.

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A pedofilia é consderada em alguns ordenamentos jurídicos como delito.

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Interessante mencionar alguns pontos nucleares da infiltração virtual, lançando ainda algumas observações críticas pertinentes ao tratamento legislativo da matéria.

De início, deverá haver autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, explicitando os limites para a obtenção da prova.

Nesse aspecto, andou bem o legislador pátrio, vez que acorde com uma concepção garantista do processo penal, nada mais lógico do que nortear a atuação do magistrado à explicitação de sua decisão sob o manto da justificação das razões de decidir (imperativo constitucional do art. 93, IX, da CF).

Na mesma linha, deverá ser ouvido o Ministério Público, quando a representação tiver origem em solicitação formulada pela autoridade policial.

A legitimidade para o pedido de infiltração poderá partir tanto do Ministério Público (via de requerimento) ou do delegado de polícia (via representação).

Uma falha a ser apontada na nova Lei n. 13.441/17 diz respeito à ausência de exigência de “manifestação técnica” da autoridade policial, quando o pedido for formulado pelo representante do parquet.

Ora, poder-se-ia ter o legislador utilizado da mesma linha de raciocínio da Lei n. 12.850/13 (art. 10, caput), vez que a menção e a exigência de manifestação técnica do delegado de polícia se traduzem em requisito primordial e imperioso ao êxito da operação de infiltração.

Imagina-se que o Ministério Público faça um requerimento ao juiz, pleiteando autorização de deflagração de operação mediante uso de um agente infiltrado virtual, vindo a mesma a ser acatada, autorizando-se o pedido.

Levada a decisão ao conhecimento da polícia, observa o delegado de polícia a ausência de pessoa qualificada nos quadros da instituição policial para o desempenho de tal função.

O que fazer? Inserir no mundo virtual um agente sem a aptidão e o preparo necessários ao bom caminhar das investigações?

Não nos parece ser essa a solução adequada, vez que um dos requisitos basilares, quando da elaboração do plano operacional de infiltração, consiste no recrutamento inicial do agente portador de perfil técnico e psicológico correspondente à finalidade da investigação.

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Outra observação de interesse diz respeito ao prazo de 90 (noventa) dias, cujo limite não poderá ser excedido, salvo em caso de eventuais renovações, e ainda desde que não ultrapasse no seu total o lapso temporal de 720 (setecentos e vinte) dias.

Haveria em todo caso a necessidade de demonstração por parte do órgão solicitante da efetiva necessidade de operacionalização da infiltração virtual.

O prazo inicial de 90 (noventa) dias parece-nos razoável, vez que cada operação encoberta apresentará particularidades, que podem ao fim justificar a elasticidade ou não desse lapso temporal previsto em lei.

Nessa mesma linha de intelecção, as renovações são permitidas como consectário lógico ao desenvolvimento da complexa operação de infiltração.

Diante do exposto, parece ter falhado o legislador, ao prever no art. 190-A, III, da Lei n. 8.069/90 (com as alterações promovidas pela Lei n. 13.441/17), o prazo máximo dessas prorrogações, fixando um patamar único e fechado de 720 (setecentos e vinte) dias para a conclusão da operação de investigação.

Ora, é cediço dentre aqueles que conhecem o mínimo sobre investigações criminais que cada situação concreta apresenta suas particularidades e nuances, devendo ser lembrada a situação esdrúxula de uma investigação focada em uma estruturada e poderosa rede de pedofilia, portanto, verdadeira organização criminosa transnacional, na qual o órgão de persecução se veja prestes a concluir o trabalho investigativo em data próxima ao prazo limite de 720 (setecentos e vinte) dias.

Nessa hipótese aventada, perder-se-ia todo o trabalho árduo desenvolvido pelo agente infiltrado virtual, em razão de este não ter conseguido concretizar a obtenção da prova dentro do limite fixado por lei12.

Basta lembrar que grandes operações de infiltração a nível mundial, que redundaram em desarticulação de poderosas organizações criminosas, perduraram por alguns anos, face à complexidade da obtenção de provas que pudessem incriminar agentes pertencentes a esses grupos delitivos. Cita-se, como exemplo, a operação levada a efeito pelo agente de codinome “lobo” na Espanha, a qual desarticulou nos anos oitenta boa parte da estrutura operacional da organização terrorista conhecida por ETA.

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Andou melhor o texto da Lei n. 12.850/13, bem como da maioria dos ordenamentos jurídicos que tratam do tema, ao fixarem um prazo inicial razoável, porém, permitindo quantas forem as prorrogações, desde que a autoridade solicitante demonstre, perante o juiz da causa, as razões técnicas e operacionais que possam justificar a continuidade do trabalho de busca de dados e informações sobre os delitos graves praticados em detrimento da dignidade sexual de criança e adolescente.

Cumpre papel relevante nesse contexto, a análise do caso concreto à luz do princípio da proporcionalidade, o qual pode ser compreendido como um verdadeiro critério que busca estabelecer os limites à intervenção do agente infiltrado virtual na busca da verdade, equilibrando-se os interesses do Estado e os direitos das pessoas que figuram como investigadas. Referimonos ao reconhecido e compatibilização do binômio garantiaeficiência.

Outra nota de destaque no texto da Lei n. 13.441/17 condiz com o reconhecimento do princípio da ultima ratio, exigindose que a infiltração dos agentes policiais virtuais só ocorra se a prova não puder ser obtida por outros meios menos invasivos a direitos e garantias individuais.

Por essa razão, em conformidade com o § 3º, poder-se-á admitir que, como toda medida suscetível de restrição de direitos fundamentais, deverá a infiltração de agentes apresentar um caráter excepcional, sendo adotada somente na hipótese de inexistência de outros meios de obtenção de provas.

Acertou a nova lei ao prever que as informações da operação deverão ser encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela operação, visando com isso concretizar e garantir o sigilo necessário a essa técnica de investigação (art. 190-B, caput, do ECA).

Digna de crítica parece-nos ser a redação dada ao art.

190-C do ECA (inserido por força da Lei n. 13.441/17), a qual não menciona explicitamente a causa de exclusão de ilicitude ou causa absolutória na qual estará amparado o agente infiltrado virtual que ocultar sua identidade no ambiente cibernético, a fim de colher indícios de autoria e materialidade dos crimes mencionados nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos arts. 154-A, 217-A, 218-A 112

e 218-B do Código Penal.

Cita-se, a título de comparação, que a Lei n. 12.850/13 fez constar expressamente no § único do art. 13, que não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

E mais grave, ainda, seria a conduta do infiltrado no sentido de ocultar a sua identidade no mundo virtual, infração penal prevista no ordenamento jurídico brasileiro? Não, em nossa opinião.

Da mesma forma, ficou em aberto, no texto da nova lei sobre o infiltrado virtual, o tratamento jurídico a respeito da responsabilidade penal, civil e administrativa do agente que, no curso da investigação devidamente autorizada judicialmente, cometer atos e crimes que possam redundar em tais consequências jurídicas.

Limitou-se o legislador a apontar que o agente policial infiltrado, que deixar de observar a estrita finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados (art. 190-C, § único, do ECA, com a alteração promovida pela Lei n. 13.441/17).

Dirão os mais simplistas que bastará aplicar a analogia para se buscar amparo na tese da inexigibilidade de conduta diversa, a fim de justificar eventuais crimes praticados pelo infiltrado virtual. Não nos apresenta tal justificativa tão acertada.

Por fim, restou positivamente consignado na lei reguladora do agente infiltrado virtual que, concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com o relatório circunstanciado.

Consectário lógico, deverá, ao fim da operação encoberta, assegurar-se a identidade do infiltrado e das crianças e adolescentes envolvidos no caso sob investigação (art. 190-E do ECA, introduzido por força da Lei n. 13.441/17).

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CONSIDERAÇÕES FINAIS Em linhas gerais, a introdução do agente infiltrado virtual, no contexto das investigações atinentes ao enfrentamento à criminalidade organizada e aos atos isolados de pedofilia, revestese de suma importância em razão do avanço promovido pela evolução assustadora das novas tecnologias.

O mundo cibernético se transformou em terreno vasto para a proliferação e perpetuação de atividades criminosas que promovem lucros altíssimos a poderosas organizações criminosas.

A descoberta dos segredos contidos nos bastidores da “rede das redes” tem se tornado uma aspiração mundial por parte dos agentes incumbidos de promover a prevenção e a repressão ao crime organizado.

Assim, a justificação do uso de técnicas, como a dissimulação e o engano, para se infiltrar no meio cibernético, consiste em questão de política criminal, retratando as consequências advindas dessa violação de direitos e garantias individuais do investigado.

Porém, em nossa visão sobre o tema, a explicação lógica acerca da utilização, em ultima ratio, desse meio de obtenção de provas poderá ser justificada em uma ponderação de valores, na qual prepondera, no caso concreto, o valor “eficácia”, vez que a meta consiste em enfrentar de forma contundente essa forma grave de perpetração de delitos contra vítimas vulneráveis, utilizando-se para tal do agente infiltrado virtual, na busca de promover o bem- estar e a pacificação social da sociedade, que se encontra atemorizada diante de tantas atrocidades cometidas contra nossa juventude através da rede internet.

Nesse aspecto, dentro de um Estado de Direito, deverá ser visada a aplicação da “justiça”, mas sem se descuidar das precauções para se evitar o “vale tudo” no tocante à obtenção da prova penal.

Não se pode dessa forma promover o engano via virtual, de modo desproporcional e sem obedecer aos critérios legais para a concessão de autorização judicial para a infiltração de um agente policial na internet.

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Embora se possam vislumbrar equívocos e, principalmente, distorções entre as Leis n. 12.850/13 e 13.441/17, andou bem o legislador brasileiro ao preocupar-se com o enfrentamento dessa nova modalidade de criminalidade “virtual”, a qual infelizmente atinge um público totalmente vulnerável e passível de danos físicos e psicológicos irreparáveis.

Espera-se uma vez mais que os atores do processo penal possam, tal qual um remédio com alta propensão de resultados práticos, utilizar os norteamentos promovidos pela edição da nova lei, com moderação e cuidado, evitando-se fazer “justiça” com resultados também gravosos aos direitos das pessoas acusadas ou investigadas pela prática de delitos graves cometidos contra crianças e adolescentes.

Que se promova o respeito e culto a um processo penal garantista. No bom sentido, é lógico.

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REFERÊNCIAS CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Lei 13.441/17 instituiu a infiltração policial virtual. Artigo publicado no site Conjur, em 16/05/2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mai16/academia-policia-lei-1344117-instituiu-infiltracao-policial-virtual>.

Acesso em: 31 de mai. 2017.

PEREIRA, Flávio Cardoso; ALMEIDA FERRO, Ana Luiza; GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Criminalidade organizada. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Editora Juruá, 2014.

PEREIRA, Flávio Cardoso. El agente infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal. 2. ed. Curitiba: Editora Juruá Internacional, 2016.

SANNINE NETO, Francisco. Infiltração virtual de agentes é um avanço nas técnicas especiais de investigação criminal. Artigo publicado no site Damásio Educacional, em 15/05/2017. Disponível em: <http://noticias.damasio.com.br/noticias-damasio/infiltracao-virtual-de-agentes-e-um-avanco-nas-tecnicas-especiais-d e-investigacao-criminal/>. Acesso em: 31 de mai. 2017.

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