TRIBUNAL DO JÚRI: CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA REINCIDÊNCIA E DA MENORIDADE SEM AFRONTA À SOBERANIA DO

Franciely Vicentini Herradon* TRIBUNAL DO JÚRI: CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA REINCIDÊNCIA E DA MENORIDADE SEM AFRONTA À SOBERANIA DO VEREDICTO JUry: lEGAl KNOWlEDGE OF tHE CriMiNAl rECUrrENCE AND MiNOrity WitH NO AFrONt tO tHE SOVErEiGNty OF tHE VErDiCt triBUNAl DEl JUrADO: CONOCiMiENtO DE OFiCiO DE lA rEiNCiDENCiA y DE lA MENOriDAD SiN AFrONtA A lA SOBErANÍA DEl VErEDiCtO

Resumo: A Lei n. 11.689/2008 provocou acentuadas mudanças quanto ao processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, especialmente a matéria referente à formulação de quesitos. Assim, circunstâncias agravantes e atenuantes apreciadas pelo magistrado na segunda fase da dosimetria não são quesitadas aos jurados, porém, o juiz presidente somente poderia aplicá-las se sustentadas pelas partes durante os debates. Todavia, a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade são circunstâncias de caráter objetivo, já demonstradas nos autos documentalmente e também pelo interrogatório judicial, o que permitiria ao julgador conhecê-las de ofício, sem qualquer afronta ao contraditório e à plenitude de defesa, bem como à soberania dos veredictos, conforme importante precedente do Supremo Tribunal Federal lastreado no princípio da proporcionalidade da pena.

Abstract: The Law n. 11.689/2008 promoted drastic changes in procedures related judgement of deliberate crime committed against human life, especially concerning issues referring to questions formulation. Thus, aggravating or attenuating circumstances assessed

* Pós-graduada em Ciências Criminais pela Escola Superior Associada de Goiânia e graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Juíza de Direito da Comarca de Novo Gama/GO.

117

by the magistrate at the second stage of penalty setting, do not submit to jury’s questioning anymore, but a judge presiding would be able to apply them only if mentioned by the parts involved during jury debates. However, the aggravating concerning habitual offense, as well as attenuating minority are circumstances of objective nature, as they have already been registered at court records and trial inquiry, which allows the judge to appoint them by his own initiative, with no harm to contestation and broad defense, as well as to verdict prevalence, in accordance with important precedent at Brazilian Federal Supreme Court based on the penalty proportionality.

Resumen: La Ley n. 11.689/2208 hizo grandes cambios en el proceso y juzgamiento de los delitos dolosos contra la vida, especialmente en lo que atañe a la formulación de los quesitos. Así, las circunstancias agravantes y atenuantes preciadas por el juez en la segunda fase de la dosimetría de la pena no son objeto de los quesitos a los jurados, sin embargo, el juez presidente solo podría aplicarlas si sustentadas por las partes durante los debates. Por otra parte, la agravante de la reincidencia y la atenuante de la menoridad son circunstancias de carácter objetivo, ya demostradas en los autos documentadamente así como en el interrogatorio judical, lo que permitiría al juez conocerlas de ofício, sin cualquier afronta al contradictorio y a la amplia defensa, como tampoco a la soberanía de los veredictos, conforme importante precedente del Supremo Tribunal Federal basado en el principio de la proporcionalidad de la pena.

Palavras-chave: Dosimetria, atenuante, agravante, circunstâncias objetivas.

Keywords: Penalty dosimetry, attenuating, aggravating, objective circumstances.

Palabras-clave: Dosimetría, atenuante, agravante, circunstâncias objetivas.

118

INTRODUÇÃO As normas processuais que disciplinam o tribunal do Júri, previstas no Código de Processo Penal de 1941, sofreram inúmeras modificações com a lei n. 11.689/2008, com o fito de agilizar, simplificar e modernizar o procedimento atinente aos crimes dolosos contra a vida.

Dentre as alterações oriundas da novel legislação, ocupa posição de destaque a formulação de quesitos.

Pelo regramento anterior, as circunstâncias agravantes e atenuantes necessariamente eram objeto de quesitos, de maneira que o juiz sentenciante não poderia decidir isoladamente e tampouco contrariar o entendimento dos jurados. todavia, o sistema processual vigente permite que aludidas circunstâncias sejam reconhecidas pelo magistrado independente de qualquer indagação ao Conselho de Sentença.

Para que tais circunstâncias incidam na segunda fase de fixação da pena, mister se faz que sejam sustentadas pelas partes durante o momento processual denominado “debates”, em conformidade com o disposto no artigo 492, inciso i, alínea b, do Código de Processo Penal.

Entretanto, será que mencionado preceito aplica-se indistintamente a qualquer agravante ou atenuante? Ora, não se pode olvidar que há circunstâncias agravantes e atenuantes de natureza objetiva, as quais dispensam maiores indagações entre os sujeitos processuais, mormente porque já se encontram documentadas nos autos, não pairando dúvidas quanto às suas existências.

Desse modo, para o reconhecimento na sentença da agravante da reincidência e da atenuante da menoridade, ambas de caráter objetivo, seria necessário que fossem postuladas pelo órgão acusatório e pelo defensor durante os debates?

O estudo em questão tem por escopo demonstrar pelo método dedutivo, através de evolução doutrinária e jurisprudencial nacional, que o magistrado pode aplicar a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade, ainda que não tenham sido suscitadas pelas partes, sem acarretar qualquer nulidade processual e ofensa à soberania do júri popular.

119

A SOBERANIA DO VEREDICTO DO TRIBUNAL DO JÚRI: DELIMITAÇÃO O tribunal do Júri - integrante do Poder Judiciário de primeira instância da Justiça Comum Estadual e Federal -, é de natureza eclética, ou seja, composto por um juiz togado, que o preside e por 25 (vinte e cinco) cidadãos, dentre os quais, 07 (sete) serão sorteados para compor o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento e com competência mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida.

A Constituição Federal de 1988, no título ii, reservado aos direitos e garantias fundamentais, conferiu ao júri a importância de figurar como garantia e direito-instrumental (art. 5º, XXXViii), com o propósito de tutelar o direito de liberdade e também o direito coletivo e social do cidadão para participar ativamente do Poder Judiciário1.

Além do mais, a instituição do júri foi erigida à categoria de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, iV), não podendo ser abolida do ordenamento jurídico pátrio, sendo ainda regida por um microssistema inserido no âmbito do Código de Processo Penal2 em consonância com os princípios constitucionais.

Dentre tais princípios, merece especial ênfase aquele denominado de soberania dos veredictos (CF, art. 5º, XXXViii, c), o qual estabelece que a decisão coletiva e sigilosa dos jurados seja acatada, impossibilitando qualquer alteração em seu mérito, seja Nesse sentido: “Se é uma garantia, há um direito que tem por fim assegurar.

Esse direito é, indiretamente, o da liberdade. [...] o Estado só pode restringir a liberdade do indivíduo que cometa um crime doloso contra a vida, aplicando-lhe uma sanção restritiva de liberdade, se houver um julgamento pelo tribunal do Júri. O Júri é o devido processo legal do agente de delito doloso contra a vida, não havendo outro modo de formar sua culpa. E sem formação de culpa, ninguém será privado de sua liberdade (art. 5º, liV). logicamente, é também um direito.

Em segundo plano, mas não menos importante, o Júri pode ser visto como um direito do cidadão de participação na administração de justiça do país.” (NUCCi, 1999, p. 55). Enaltecendo ainda a importância do tribunal do Júri: “Por sua posição topográfica no texto constitucional, contemplado entre as garantias fundamentais dos cidadãos, vê-se, de logo, o estreito liame da instituição do júri com os ideais democráticos acolhidos pela nação, a um tempo servindo de garantia ao acusado, de ser julgado por seus pares, e permitindo a participação popular na administração da justiça criminal.” (BONFiM; PArrA NEtO, 2009, p.1).

2 Após ser sancionada a lei n. 11.689, de 09 de junho de 2008, a matéria foi disciplinada nos artigos 406 a 497 do Código de Processo Penal (Cf. CPP, art. 394, § 3º).

1

120

por um juiz de direito, seja por um tribunal.

Nesse viés, oportuna a distinção de José Frederico Marques (1997, p. 80) entre soberania do júri e soberania dos veredictos. Enquanto a primeira refere-se à impossibilidade de outro órgão do Poder Judiciário, por exemplo, tribunal de Justiça, em sede recursal, modificar o entendimento dos jurados, a segunda atinge o próprio magistrado presidente, impedindo-o que contrarie a vontade popular ao proferir sentença com conteúdo diverso do que foi deliberado pelos juízes naturais da causa3.

Mas se a decisão dos jurados for manifestamente contrária às provas dos autos, caberá à parte interessada interpor apelação, podendo o juízo ad quem determinar a realização de novo julgamento pelo próprio júri, com outros jurados (CPP, art. 593, iii, d e § 3º), sem que haja violação ao postulado da soberania dos veredictos.

Frisa-se que o jurado, pelo princípio da íntima convicção, simplesmente vota, condenando ou absolvendo o réu, de acordo com sua consciência e sem apego à lei4. Como bem asseverou roberto lyra, “não é o jurado obrigado, como Juiz, a decidir pelas provas do processo, contra os impulsos da consciência” (apud tOUriNHO FilHO, 1997, p. 76). Ele apenas vota “sim” ou “não” aos quesitos, sem externar qualquer fundamento.

Entende-se por quesitos as perguntas dirigidas aos jurados para que se pronunciem sobre a imputação que recai sobre o réu, cujo resultado das respostas materializará a soberania do veredicto.

Ao conjunto de quesitos dá-se o nome de questionário.

Assim, a soberania dos veredictos restringe-se ao mérito da causa, isto é, os juízes leigos votam os quesitos pela condenação ou absolvição do acusado, cabendo ao juiz de direito, a partir do resultado obtido, empenhar-se na fixação da reprimenda.

Portanto, o preceito constitucional da soberania dos veredictos não abrange a dosimetria da pena, sendo esta de competência exclusiva do magistrado presidente.

Vide também: ANSANElli JÚNiOr, 2005.

A propósito, uma vez formado o Conselho de Sentença composto por 07 (sete) cidadãos sorteados, procede-se ao juramento, ocasião em que os jurados são chamados nominalmente, firmando o compromisso de que decidirão o caso em julgamento, de acordo com a consciência e os ditames da justiça, sem qualquer referência às leis e às jurisprudências pátrias. Vide artigo 472 do Código de Processo Penal.

3 4

121

AS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES: NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE QUESITOS ANTES E APÓS A LEI N. 11.689/2008 Anteriormente às alterações introduzidas pela lei n.

11.689/2008, uma das funções do libelo-crime - peça articulada privativa do órgão acusatório -, era permitir a inclusão das circunstâncias agravantes, que, nesta hipótese, obrigatoriamente, seriam objeto de quesitos, sob pena de nulidade.

Nesse sentido decidiu o Superior tribunal de Justiça que, “no julgamento pelo júri, não formulado quesito sobre a reincidência, a agravante não pode ser considerada pelo juiz presidente ao exarar a sentença, sob pena de nulidade” (BrASil, 2009), seguindo a mesma orientação do Supremo tribunal Federal quanto à indispensabilidade de elaboração de quesito sobre a agravante da reincidência, ou de qualquer outra, para que se pudesse na sentença reconhecê-la5. logo, pela sistemática outrora vigente, as circunstâncias agravantes deveriam ser articuladas no libelo-crime ou, então, sustentadas em plenário durante os debates, para que fossem submetidas ao crivo do Júri Popular, a requerimento do acusador6.

No tocante às circunstâncias atenuantes, antes da reforma processual, compunham elas o rol de quesitos obrigatórios, independente da defesa articulá-las na contrariedade ao libelo ou mesmo em plenário7. A ausência desse quesito ensejava nulidade absoluta, em consonância com a Súmula 156 do StF8.

5 Cf. Habeas Corpus n. 69.803, segundo o qual o relator Ministro Paulo Brossard sedimentou que a “reincidência induz nulidade de sentença por falta de quesito nesse sentido.”

6 Eis a redação do antigo artigo 484, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “Serão formulados quesitos relativamente às circunstâncias agravantes e atenuantes [...]: i – para cada circunstância agravante, articulada no libelo, o juiz formulará um quesito; ii – se resultar dos debates o conhecimento da existência de alguma circunstância agravante, não articulada no libelo, o juiz, a requerimento do acusador, formulará o quesito a ele relativo.”

7 A redação antiga determinava que “o juiz formulará, sempre, um quesito sobre a existência de circunstâncias atenuantes, ou alegadas” (CPP, art. 484, parágrafo único, iii).

8 “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.”

122

todavia, o libelo-crime não mais foi contemplado. Hodiernamente, é a pronúncia que delimita a acusação em plenário, devendo o juiz, de forma comedida e fundamentada, indicar a materialidade do fato e a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, bem como citar o dispositivo legal que se acha incurso o pronunciado, além de eventuais qualificadoras e causas de aumento de pena (CPP, art. 413, § 1º). trata-se, pois, do princípio da correlação entre a pronúncia e o questionário, isto é, “teses não abordadas especificamente na decisão de admissibilidade da acusação, relacionadas ao tipo penal incriminador, são vedadas ao órgão acusatório, ao atuar em plenário” (NUCCi, 2013b, p. 138).

Observa-se, porém, que a novel legislação não mencionou as chamadas circunstâncias agravantes, previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, como parte integrante da decisão de pronúncia9.

Desse modo, exsurge a seguinte indagação: As circunstâncias agravantes, tais como as atenuantes, devem ser objeto de quesitos?

Em outras palavras, compete aos jurados votarem pela configuração ou não de tais causas legais de elevação ou redução da pena, assim como ocorria antes da entrada em vigor da lei n.

11.689/2008?

Oportuno ponderar que as circunstâncias agravantes (CP, arts. 61 e 62) e atenuantes (CP, arts. 65 e 66) são matérias atinentes à fixação da pena, tendo sido adotado em nosso ordenamento jurídico o sistema trifásico (ou Nelson Hungria), conforme se infere do artigo 68, do Código Penal10.

As agravantes e as atenuantes podem ser assim definidas como “circunstâncias objetivas ou subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime, devendo ser consideradas pelo juiz no momento da aplicação da pena” (CUNHA, 2014, p. 384), mais precisamente, na segunda fase da dosimetria.

Com efeito, “mesmo no regime anterior, já era entendimento dominante que a pronúncia não deveria conter referências a questões relativas à pena, entre as quais as circunstâncias agravantes (CP, arts. 61 e 62).” (BADArÓ, 2008, p.

185). No mesmo sentido: CAPEZ, 2004, p. 600; MirABEtE, 1998, p. 488-489.

10 Art. 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

9

123

Ademais, em consonância com o artigo 385 do Código de Processo Penal, admite-se o reconhecimento de circunstância agravante ainda que não descrita na denúncia. logo, permite-se ao magistrado aplicá-la de ofício, malgrado não tenha sido sustentada pela acusação11-12 .

O mesmo raciocínio, com mais razão ainda, deve ser empregado acerca das circunstâncias atenuantes, por serem de incidência obrigatória, posto que sempre atenuam a pena, representando um direito público subjetivo do réu seu reconhecimento pelo juiz na fixação da reprimenda, ainda que não arguida pelas partes.

Pois bem. Na seara do tribunal do Júri, com a supressão do libelo-crime, não se torna mais necessária a formulação de quesitos referentes tanto à agravante quanto à atenuante.

Confira: HABEAS COrPUS. PENAl E PrOCESSUAl PENAl. ANUlAÇÃO DA SENtENÇA trANSitADA EM JUlGADO NA PArtE DA FiXAÇÃO DA PENA. MANUtENÇÃO DA EXECUÇÃO PENAl. AGrAVANtE DO Art. 62, i DO CP. DEMONStrAÇÃO DA rESPONSABiliDADE DA PACiENtE NA OrGANiZAÇÃO CriMiNOSA. 1. [...]. 2. As agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem. [...]. (StF - HC 93211, relator(a): Min. ErOS GrAU, Segunda turma, julgado em 12/02/2008, DJe-074 DiVUlG 24-04-2008 PUBliC 25-04-2008 EMENt VOl-02316-06 PP-01294 lEXStF v. 30, n. 356, 2008, p.

449-454). (destacou-se); HABEAS COrPUS. SUBStitUtiVO rECUrSAl. CriME CONtrA A OrDEM triBUtÁriA. NUliDADES. AlEGADA AUSÊNCiA DE MOtiVAÇÃO DE ACÓrDÃO PENAl. APliCAÇÃO DE AGrA-VANtE. FUNDAMENtAÇÃO iDÔNEA. SUPrESSÃO DE iNStÂNCiA. 1. [...] 3. O reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385 do CPP (Precedentes) – [...] .

(StJ - HC 246.398/AM, rel. Ministro SEBAStiÃO rEiS JÚNiOr, SEXtA tUrMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013). (destacou-se).

12 De acordo com Guilherme de Souza Nucci, “o magistrado não está atrelado ao pedido de reconhecimento das agravantes, feito pela acusação, para poder aplicar uma ou mais das existentes no rol do art. 61 do Código Penal (além de outras que, porventura, surjam em leis especiais). Se o juiz pode o mais, que é aplicar as circunstâncias judiciais, em que existe um poder criativo de larga extensão [...], é natural que possa o menos, isto é, aplicar expressas causas agravantes, bem descritas na lei penal. Não há, muitas vezes, contraditório e ampla defesa acerca das agravantes e atenuantes, tanto quanto não se dá em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.” (2013a, p.747). De outro lado, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer sustentam a aplicação da parte final do artigo 385 do Código de Processo Penal, somente se a circunstância agravante, ainda que não apontada na denúncia ou na queixa, foi debatida, e desde que tenha natureza objetiva, assim como ocorre com a reincidência (CP, art. 61, i) (2014, p. 794).

11

124

O artigo 483 do Código de Processo Penal enumera as matérias que integrarão o questionário, sendo elas: a) a materialidade do fato; b) a autoria ou a participação; c) se o acusado deve ser absolvido; d) se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; e e) se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

Entretanto, Guilherme de Souza Nucci aduz que as circunstâncias agravantes e atenuantes continuam sendo objeto de quesitos, de modo que o juiz presidente se submeterá à conclusão do Conselho de Sentença, não podendo ser reconhecidas na sentença, se foram expressamente rejeitadas pelos jurados (2013b, p.

360). trata-se, porém, de entendimento minoritário.

Por sua vez, a doutrina majoritária, conjugando os artigos 483 e 492, ambos do Código de Processo Penal13, posiciona-se no sentido de ser desnecessária a elaboração de quesitos referentes às circunstâncias agravantes e atenuantes, uma vez alegadas nos debates14.

Segue-se, assim, o espírito simplificador do questionário, aliás, um dos grandes objetivos da lei n. 11.689/2008.

Nota-se que o legislador infraconstitucional mencionou no artigo 492, inciso i, alínea c, do Código de Processo Penal, que os aumentos ou diminuições da pena deverão ser levados em conta, se admitidos pelo júri, ou seja, desde que apresentado quesito próprio a respeito de qualificadoras, majorantes, privilégios e minorantes. lado outro, no que tange às circunstâncias agravantes e atenuantes, basta que sejam sustentadas nos debates, para que o magistrado as aplique na segunda fase da dosimetria da pena, sem qualquer interferência do corpo de jurados, como se observa da redação do artigo 492, inciso i, alínea b, do diploma processual penal.

A propósito, esse é o entendimento que predomina nos tribunais pátrios, com o advento da lei n. 11.689/200815.

Art. 492 do CPP: “Em seguida, o presidente proferirá sentença que: i – no caso de condenação: a) fixará a pena-base; b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; c) imporá os aumentos ou diminuições de pena, em atenção às causas admitidas pelo júri [...].” (destacou-se).

14 Nesse sentido: BADArÓ, 2008, p. 205; CAMPOS, 2014, p. 302; liMA, 2015, p. 1396; PACElli, 2012, p. 736.

15 À guisa de exemplo, confira os seguintes julgados: NUliDADE. AGrAVANtE. 13

125

EVOLUÇÃO INTERPRETATIVA DA EXPRESSÃO “ALEGADAS NOS DEBATES” PREVISTA NO ARTIGO 492, INCISO I, ALÍNEA B, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Em consonância com a interpretação gramatical do artigo 492, inciso i, alínea b, do Código de Processo Penal, o reconhecimento das circunstâncias agravantes e atenuantes pelo juiz togado depende de alegação pelas partes nos debates.

Assim, a admissão das causas legais previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal, não poderá ocorrer de ofício, rEiNCiDÊNCiA. MAtÉriA QUE NÃO FOi AlVO DE QUESitO PErANtE O triBUNAl DO JÚri. Art. 484, § ÚNiCO, i E ii DO CPP. ritO PrOCEDiMENtAl. NOVEl lEGiSlAÇÃO. lEi N. 11.689/2008. NÃO APliCAÇÃO. MAJOrAÇÃO DA rEPriMENDA NA DOSiMEtriA. iMPOSSiBiliDADE. CONStrANGiMENtO ilEGAl EViDENCiADO. OrDEM PArCiAlMENtE CONCEDiDA. 1. Não obstante o advento da inovação processual no sentido de que as circunstâncias atenuantes e agravantes não mais são objeto de quesitação, constata-se que o paciente foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri em sessão realizada em 18-7-2007, isto é, em momento anterior à entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008. Logo, no presente caso, ainda se fazia necessária a inclusão das circunstâncias atenuantes e agravantes no questionário a ser apreciado pela Corte Popular, consoante determinava a antiga redação do art. 484, parágrafo único, incisos I e II, do Estatuto Processual. [...] (StJ - HC 100.641/rJ, rel. Ministro JOrGE MUSSi, QUiNtA tUrMA, julgado em 21/09/2010, DJe 16/11/2010). (destacou-se). APElAÇÃO CriMiNAl. HOMiCÍDiO SiMPlES. JÚri. NUliDADE. AtENUANtE. AUSÊNCiA QUESitAÇÃO. Com o advento da lei n. 11.689/08, o reconhecimento de circunstâncias atenuantes e agravantes basta sejam debatidas em plenário, não se exigindo a formulação de quesitos a serem apreciados pelo conselho de sentença. [...] (tJGO - APElACAO CriMiNAl 271549-55.2004.8.09.0023, rel.

DES. lEANDrO CriSPiM, 2A CAMArA CriMiNAl, julgado em 19/03/2013, DJe 1279 de 10/04/2013). (destacou-se). APElAÇÃO CriMiNAl - JÚri - HOMiCÍDiO QUAliFiCADO - rECUrSO QUE iMPOSSiBilitOU A DEFESA DO OFENDiDO - DECiSÃO MANiFEStAMENtE CONtrÁriA À PrOVA DOS AUtOS - iNOCOrrÊNCiA - CONDENAÇÃO MANtiDA - AtENUANtE DA CONFiSSÃO ESPONtÂNEA - MAtÉriA NÃO DEBAtiDA EM PlENÁriO - rECONHECiMENtO - iNADMiSSiBiliDADE - AFrONtA AO DiSPOStO NO Art. 492, i, B, DO CPP - PENAS EXACErBADAS - rEDUÇÃO QUE SE iMPÕE. [...]

02. Com a reforma introduzida pela Lei n. 11.698/2008 não mais se submete aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, as quais somente poderão ser consideradas pelo juiz presidente, na dosimetria da pena, desde que suscitadas nos debates orais, a teor do que prescreve o art. 492, inciso I, alínea b, do CPP. [...] (tJMG Apelação Criminal 1.0134.13.003422-3/003, relator(a): Des.(a) Fortuna Grion , 3ª CÂMArA CriMiNAl, julgamento em 03/03/2015, publicação da súmula em 13/03/2015). (destacou-se).

126

sujeitando-se à provocação da parte interessada no momento processual chamado “debates”, após o encerramento da instrução em plenário16.

Contudo, em março de 2011, o Supremo tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 106.376/MG, criou importante precedente quanto à possibilidade de reconhecimento pelo juiz sentenciante da circunstância atenuante referente à confissão espontânea (CP, art. 65, iii, d), apesar de não debatida em plenário do júri, o que implicou reforma da decisão exarada pela Quinta turma do Superior tribunal de Justiça17.

Eis o teor da ementa do significativo julgado da maior instância do Poder Judiciário: CONStitUCiONAl, PENAl E PrOCESSUAl PENAl. triBUNAl DO JÚri. CONFiSSÃO ESPONtÂNEA NÃO DEBAtiDA NO PlENÁriO. AUtODEFESA. PlENitUDE DE DEFESA. rECONHECiMENtO PElO MAGiStrADO DE OFÍCiO. POSSiBiliDADE. NAtUrEZA OBJEtiVA DA AtENUANtE. DirEitO PÚBliCO SUBJEtiVO DO rÉU. PriNCÍPiOS DA iNDiViDUAliZAÇÃO DA PENA E DA PrOPOrCiONAliDADE rESGUArDADOS. HArMONiZAÇÃO DO Art. 492, i, DO CÓDiGO DE PrOCESSO PENAl, AOS Art. 65, iii, D, DO CÓDiGO PENAl, E Art. 5º, XXXViii, “A”, e XlVi, DA CONStitUiÇÃO DA rEPÚBliCA. 1. Pode o Juiz Presidente do Tribunal do Júri reconhecer a atenuante genérica atinente à confissão espontânea, ainda que não tenha sido debatida no plenário, quer em razão da sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude de 16 Assim, “a acusação deve sustentar a pronúncia e se desejar o reconhecimento de alguma circunstância agravante deverá também sustentá-la em plenário, não podendo, portanto, considerar agravantes se não houve expressa sustentação da mesma pela acusação” (tASSE, 2009, p. 64).

17 A ementa do acórdão proferido pelo StJ dando provimento ao recurso Especial n. 1.157.292-MG, interposto pelo Ministério Público, é a seguinte: PENAl E PrOCESSUAl PENAl. rECUrSO ESPECiAl. JÚri. DOSiMEtriA DA PENA. APliCAÇÃO DE AtENUANtE. CONFiSSÃO ESPONtÂNEA. JUlGAMENtO rEAliZADO NOS tErMOS DA lEi N. 11.689/08. NECESSiDADE DE tEr SiDO A tESE AlVO DOS DEBAtES. i - Com a reforma introduzida pela lei n. 11.698/08 não há mais necessidade de submeter aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. ii - Não obstante, embora tenha sido transferido o exame da presença das referidas circunstâncias ao Juiz Presidente do tribunal do Júri, elas somente serão consideradas na dosimetria da pena desde que suscitadas nos debates orais, a teor do que prescreve o art. 492, inciso i, alínea b do CPP. recurso especial provido. (rEsp 1157292/MG, rel. Ministro FEliX FiSCHEr, QUiNtA tUrMA, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010). (destacou-se).

127

defesa, consagrado no art. 5º, XXXVIII, “a”, da Constituição da República. 2. É direito público subjetivo do réu ter a pena reduzida, quando confessa espontaneamente o envolvimento no crime. 3. A regra contida no art. 492, I, do Código de Processo Penal, deve ser interpretada em harmonia aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. 4. Conceder a ordem. (StF - HC 106376, relator(a): Min. CÁrMEN lÚCiA, Primeira turma, julgado em 01/03/2011, PrOCESSO ElEtrÔNiCO DJe-104 DiVUlG 31-05-2011 PUBliC 0106-2011 rEVJMG v. 62, n. 196, 2011, p. 345-353). (destacou-se).

Segundo as razões do voto da Ministra Cármen lúcia, o entendimento adotado pelo Superior tribunal de Justiça, negando o reconhecimento da atenuante não sustentada nos debates pelo juiz presidente, “iguala aquele que confessa ao que nega os fatos, prestigiando a forma, ou a ausência dela, em detrimento ao conteúdo” (BrASil, 2011).

Desse modo, ignora-se “o princípio da proporcionalidade, que deriva do princípio da individualização da pena, à medida que estabelece um resultado final incompatível com as circunstâncias que envolvem o delito e o seu protagonista” (BrASil, 2011).

Além disso, não se pode olvidar que a atenuante em questão, assim como a menoridade e a senilidade (CP, art. 65, i), possui natureza objetiva, tornando sua constatação independente do subjetivismo do julgador.

De mais a mais, conforme ressaltado pela referida relatora, “afigura-se impróprio, porque inócuo, determinar que seja debatido algo que documentalmente se comprovou e sobre tema que não subsistem dúvidas” (BrASil, 2011).

Firmado esse entendimento, parcela doutrinária passou a posicionar-se favoravelmente ao reconhecimento pelo magistrado de circunstância atenuante, ainda que não sustentada nos debates18.

Nesse sentido, salienta a doutrina que “o mais adequado é que o juiz presidente possa reconhecer as circunstâncias atenuantes comprovadas nos autos, independentemente de solicitação do defensor do acusado em plenário, quando o advogado pedir a absolvição. Diferente situação ocorrerá se o defensor tiver requerido aos jurados a condenação de seu cliente, apenas tendo sustentado a diminuição de sua carga (v.g., afastamento de qualificadoras, reconhecimento de privilégio), pois caberá a ele postular ao juiz o reconhecimento da atenuante que julgar cabível, o que não trará qualquer prejuízo à imagem de coerência de sua atuação frente aos jurados. Se não o fizer, não poderia, em tese, o magistrado, nos termos da lei processual, reconhecê-la”. (CAMPOS, 2014, p. 303).

18

128

A jurisprudência também trilhou o mesmo caminho, como se vê das razões do acórdão referente à Apelação Criminal n.

374952-82.2006.8.09.0051 interposta perante o tribunal de Justiça de Goiás, no sentido de que, muito embora não pleiteadas nos debates, tanto a menoridade quanto a confissão, uma vez comprovadas nos autos, devem ser levadas em consideração na dosimetria da pena19.

Quanto às circunstâncias agravantes, independente do caráter subjetivo ou objetivo que apresentarem, prevalece que são repelidas de ser conhecidas pelo juiz de direito, se não constituíram alvo dos debates, mesmo que devidamente comprovadas nos autos20.

Entretanto, oportuno registrar que no tocante à agravante da reincidência, em tempo longínquo, mais precisamente em agosto de 1997, houve o adiamento do julgamento do Habeas Corpus n. 75.256-0/rJ, em virtude de requerimento de vista do Ministro

Em adição: “não cabe, no caso das atenuantes, interpretação restritiva, em prejuízo do réu. [...] Ainda que a atenuante não tenha sido explicitada nos debates, se não mais existe previsão para a formulação de proposição específica no questionário sobre o assunto, o magistrado deverá reconhecê-la, de ofício, por ser direito público subjetivo do réu. [...] Em resumo, na prática, o juiz presidente somente irá valorar por si mesmo as circunstâncias judiciais elencadas no art.

59 do CP, bem como as circunstâncias agravantes e atenuantes, sendo que na primeira hipótese dependerá de requerimento, ao passo que na segunda poderá agir de ofício” (CANO; ANtUNES; DOMiNGUES, 2004, p. 334-335). Vide também MArQUES, 2009, p.158.

19 Confira: APElAÇÃO CriMiNAl. HOMiCÍDiO QUAliFiCADO. NUliDADE. iNiMPUtABiliDADE. AUSÊNCiA DE FOrMUlAÇÃO DE QUESitOS. iNOCOrrÊNCiA. rEGiME DE CUMPriMENtO DA PENA. [...] APliCAÇÃO DAS AtENUANtES CONFiSSÃO E MENOriDADE. COMPEtÊNCiA DO JUiZ PrESiDENtE. É sabido que, apesar de as atenuantes e as agravantes não serem submetidas ao Conselho de Sentença, elas devem ser analisadas pelo Juiz Presidente do Júri ao dosar a pena, o que não ocorreu no caso em tela. Assim, apesar de não terem sido alegadas nos debates, tanto a menoridade quanto a confissão estão devidamente demonstradas nos autos. Deve, portanto, serem consideradas para minorar a pena imposta ao apelante. [...]. APElAÇÃO CONHECiDA E PArCiAlMENtE PrOViDA. (tJGO, APElACAO CriMiNAl 374952-82.2006.8.09.0051, rel. DES. lEANDrO CriSPiM, 2A CAMArA CriMiNAl, julgado em 18/02/2014, DJe 1501 de 12/03/2014) (destacou-se).

20 Afirma-se que “a denominada cláusula de debates (necessidade de expressa arguição de atenuantes e agravantes nos debates para seu reconhecimento pelo juiz), [...], só é aplicável à acusação, que tem o ônus de, sempre que oportuno, sustentar ao juiz o agravamento da pena quando presentes as hipóteses legais, sob pena de preclusão”. (CAMPOS, 2014, p. 304).

129

Nelson Jobim que, naquela época, já ousou em pensar que a reincidência, por se tratar de uma questão objetiva, prescindiria de quesito.

O citado ministro do Supremo tribunal Federal, mesmo esboçando entendimento de vanguarda, acabou refluindo, adotando posição de que a reincidência deveria ser objeto de quesito para ser considerada na dosimetria da pena21. ressalta-se, porém, que a decisão em tela ocorreu antes da reforma gerada pela lei n. 11.689/2008, isto é, quando o Código de Processo Penal ainda exigia que as circunstâncias agravantes fossem quesitadas, sob pena de nulidade.

Com efeito, os princípios constitucionais devem orientar a interpretação e a aplicação das normas infraconstitucionais.

Nessa perspectiva, a expressão “alegadas nos debates” inserta no artigo 492, inciso i, alínea b, do Código de Processo Penal, não deve ser interpretada restritivamente, a ponto de tolher do juiz presidente o reconhecimento da agravante da reincidência, bem como da atenuante da menoridade.

Como já mencionado, aludidas circunstâncias possuem status objetivo. Assim, somente as agravantes e atenuantes de natureza subjetiva é que dependeriam de alegações durante os debates, condicionando o juiz presidente a admiti-las no momento da dosimetria da pena, sob pena de invalidade.

Se a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade ostentam caráter objetivo e já foram demonstradas nos autos, corroboradas, inclusive, pelo interrogatório judicial, ocasião em que o réu é indagado sobre sua qualificação e vida pregressa, qual a necessidade/utilidade de que tais circunstâncias fossem quesitadas aos jurados ou mesmo debatidas pelas partes?

Somado a isso, o interrogatório não pode ser desprezado como exercício da autodefesa e tampouco como elemento de prova, no momento da aplicação da pena pelo juiz presidente.

Vale a pena repisar que, antes das alterações provocadas “AGrAVANtE - liBElO - QUESitO. Uma vez não havendo constado do libelo, ou não tendo sido submetida ao corpo de jurados determinada agravante, descabe levá-la em conta na dosimetria da pena, procedendo-se à compensação da atenuante reconhecida pelo júri”. (StF - HC 75256, relator(a): Min. MArCO AUrÉliO, Segunda turma, julgado em 23/09/1997, DJ 30-03-2001 PP-00081 EMENt VOl-02025-01 PP-00232).

21

130

pela lei n. 11.689/2008, não se admitia em hipótese alguma que o magistrado reconhecesse a agravante da reincidência de ofício, pois, necessariamente, os jurados deveriam ser consultados sobre sua configuração.

Hodiernamente, não se formula mais quesitos sobre circunstâncias agravantes e atenuantes.

Destarte, não haveria razão plausível para impedir que o juiz togado aplicasse a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade, quando da análise da segunda fase de dosimetria da pena, ainda que não tenham sido objeto de quesitos e sequer sustentadas pelas partes nos debates.

Assim, desde que a matéria tenha sido ventilada nos autos e durante o plenário, ainda que não especificamente na etapa dos “debates” (CPP, arts. 476-481), pode e deve ser conhecida pelo juiz de direito a circunstância de natureza objetiva, seja agravante, seja atenuante.

Negar ao magistrado o conhecimento de ofício de tais circunstâncias implica um apego exacerbado à forma, por meio de uma interpretação meramente literal, quando o mais prudente e razoável seria a aplicação de uma interpretação sistemática, mormente com os princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nem se diga que haveria cerceamento de acusação ou de defesa, pois tanto as partes como os jurados tiveram acesso à existência das circunstâncias genéricas, não só pelos documentos carreados aos autos, mas também pelas declarações do réu em seu interrogatório judicial.

Outrossim, no que diz respeito à agravante da reincidência, calha salientar que está ela intimamente relacionada com a análise da pena-base, na fase do artigo 59 do Código Penal referente aos antecedentes, tanto é assim que, se o acusado apresentar sentença penal condenatória com trânsito em julgado por fato criminoso anterior, não poderá servir ela ao mesmo tempo para elevar a pena como circunstância judicial e como circunstância agravante, sob pena de haver bis in idem22. Nesse caso, costuma-se valorar a 22 Eis o teor da Súmula 241 do StJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

131

condenação transitada em julgado na segunda fase de fixação da reprimenda, como agravante da reincidência.

Por conseguinte, mesmo os adeptos do entendimento de que a circunstância agravante da reincidência não pode ser reconhecida pelo juiz presidente, sem a provocação da acusação, na prática, resultará idêntica elevação da pena no momento de apreciar a circunstância atinente aos antecedentes do acusado (CP, art. 59).

Ora, há verdadeiro consenso de que o magistrado aprecia livremente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena no procedimento escalonado do Júri, independente de qualquer alegação das partes. logo, ainda que impedido seja o juiz togado de considerar a condenação penal definitiva como agravante da reincidência, fatalmente a levará em conta quando da análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), notadamente aquela referente aos antecedentes.

Além disso, não se pode perder de vista que, na fase do artigo 422 do Código de Processo Penal é bastante comum ao órgão acusatório requerer como diligência a juntada de certidão de antecedentes atualizada do pronunciado, constando eventual sentença e seu trânsito em julgado. E qual seria então a finalidade desta providência? Por óbvio, em caso de condenação, a elevação da pena pelo reconhecimento da reincidência 23.

Assim, se a mais alta Corte de Justiça brasileira admitiu a possibilidade de reconhecer as atenuantes de cunho objetivo de ofício pelo juiz sentenciante, impõe-se a adoção de idêntico critério em relação à agravante da reincidência de natureza objetiva, sob pena de clara violação aos princípios da igualdade entre acusação e defesa24 e da proporcionalidade na aplicação da pena.

Giza-se que, o requerimento de provas e de diligências outrora constituía uma das partes do libelo. Com a supressão do libelo, tais providências passaram a ser exercitadas após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, nos termos do artigo 422 do Código de Processo Penal.

24 “insere-se aí a garantia de paridade de armas no processo penal, igualando acusação e defesa. Mas quando se afirma que as duas partes devem ter tratamento paritário, isso não exclui a possibilidade de, em determinadas situações, dar-se a uma delas tratamento especial para compensar eventuais desigualdades, suprindo-se o desnível da parte inferiorizada a fim de, justamente, resguardar a paridade de armas.” (FErNANDES, 2000, p. 50).

23

132

O INTERROGATÓRIO COMO FONTE DE DADOS RELEVANTES PARA O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA E DA MENORIDADE A confissão do réu e sua menoridade quando da prática do delito, mesmo que não tenham sido levantadas em sede de debates, foram exteriorizadas no momento do interrogatório.

Assim, ao apreciar as agravantes ou atenuantes, “deve o juiz presidente levar em consideração tanto a tese apresentada pela defesa técnica quanto aquela apresentada pelo próprio acusado, no exercício de sua autodefesa” (liMA, 2013, p. 1419)25. É cediço, portanto, que o interrogatório exprime a autodefesa ou defesa pessoal do acusado, não podendo ser desprezado no julgamento, notadamente diante do princípio constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5º, XXXViii, a).

Giza-se, ainda, que o próprio artigo 482 do Código de Processo Penal elege, como fonte dos quesitos, a decisão de pronúncia, as alegações orais das partes em plenário e o interrogatório.

De acordo com a lição de Guilherme de Souza Nucci, o interrogatório (CPP, art. 187) está dividido em três etapas: a primeira, chamada interrogatório de qualificação, é o momento em que ocorre a colheita de dados pessoais do réu, como nome, naturalidade,

Aliás, seguindo essa linha de pensamento, assim decidiu recentemente o Superior tribunal de Justiça: PENAl E PrOCESSUAl. HABEAS COrPUS SUBStitUtiVO DE rECUrSO OrDiNÁriO. HOMiCÍDiO tENtADO. AtENUANtE DA CONFiSSÃO. iNCiDÊNCiA. DEFESA tÉCNiCA. iNtErrOGAtÓriO JUDiCiAl. DEBAtE EM PlENÁriO. CONSiDErAÇÃO. [...] 2. Esta Corte possui o entendimento de que a Lei 11.689/2008, alterando a redação do art. 492 do CPP, conferiu ao juiz presidente do Tribunal do Júri a atribuição de aplicar as atenuantes e agravantes alegadas nos debates. 3. O juiz presidente deve considerar como "alegada nos debates" ou "debatidas em Plenário" tanto a defesa técnica quanto a autodefesa realizada pelo acusado no momento do interrogatório, de forma que ambas são legítimas para ensejar o reconhecimento de atenuantes e agravantes. 4. A atenuante prevista no artigo 65, iii, d, do Código Penal, deve ser aplicada em favor do condenado ainda que a sua confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante delito. 5. Habeas corpus não conhecido ante a inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo da Execução aplique a atenuante da confissão. (StJ, HC 161.602/PB, rel. relator: Ministro GUrGEl DE FAriA, Data de Julgamento: 18/11/2014, t5 QUiNtA tUrMA). (destacou-se).

25

133

idade, estado civil, filiação, profissão, grau de instrução, residência etc.; a segunda é o interrogatório de individualização, consistente na obtenção de dados sobre a vida pessoal do acusado, incluindo sua vida pregressa, sendo a ele indagado se já foi preso ou processado alguma vez, se sofreu condenação e o quantum da pena, se já cumpriu a reprimenda etc.; e, a terceira, refere-se ao interrogatório de mérito, oportunidade concedida ao infrator para apresentar sua versão a respeito da imputação acusatória (2013a, p. 444-447). inegável, assim, que o interrogatório, além de cumprir primordialmente a função de autodefesa, também é meio de prova contra ou a favor do réu, podendo materializar perante as partes, os jurados e o juiz presidente, inclusive, a presença de certas atenuantes, como a menoridade26 (CP, art. 65, i), quando o réu declara sua idade ou a data de nascimento (interrogatório de qualificação), bem como a agravante da reincidência27 (CP, art. 61, i), ao ser questionado sobre sua vida pregressa, isto é, os antecedentes criminais consistentes em condenações definitivas (interrogatório de individualização).

Não se desconhece, é claro, que para o reconhecimento da agravante da reincidência, exige-se certidão de trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ao passo que, para a atenuante da menoridade, seria necessário cópia de certidão de nascimento ou outro documento pessoal equivalente (CPP, art. 155).

Ademais, tanto a agravante da reincidência quanto à atenuante da menoridade possuem indiscutivelmente caráter objetivo, haja vista que foram concebidas documentalmente nos autos, não pairando, em tese, dúvidas quanto às suas existências.

Diga-se que “a menoridade relativa é atenuante aplicável aos indivíduos com idade entre 18 e 21 anos à época do fato. [...] entendendo-se que o menor, nessa fase da sua vida, ainda está em formação da sua personalidade, merecendo a benevolência do juiz no momento da fixação da pena.” (NUCCi, 2014, p. 229).

27 “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (CP, art. 63). Configura reincidência também o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor condenado com trânsito em julgado por anterior contravenção penal, nos termos do art. 7º do Decretolei 3.668/1941.

26

134

Salienta-se ainda que, a despeito das críticas existentes quanto à incidência do artigo 385 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que o reconhecimento de agravantes não alegadas afrontaria os princípios do contraditório e da ampla defesa e o próprio sistema acusatório, definitivamente, essa situação não atinge a reincidência, posto não se tratar de circunstância relacionada ao fato imputado, mas de uma condição pessoal do réu, o que dispensa sua narrativa na peça inicial acusatória, bastando que esteja documentalmente demonstrada por certidão de condenação definitiva28.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A lei n. 11.689/2008 acarretou importantes alterações no rito escalonado do tribunal do Júri, tornando desnecessária a formulação de quesitos referentes às circunstâncias agravantes e atenuantes.

O termo “alegadas nos debates” contido no artigo 492, inciso i, alínea b, do Código de Processo Penal, merece ser interpretado em consonância com os princípios constitucionais, especialmente o da individualização da pena e da proporcionalidade, possibilitando ao juiz togado, de ofício, a aplicação da agravante da reincidência e a atenuante da menoridade, principalmente por ostentarem caráter objetivo, dispensando maiores indagações, se devidamente demonstradas nos autos, independente de serem sustentadas pelas partes.

Na verdade, na maioria das vezes, somente se toma ciência acerca da reincidência do acusado após o recebimento da denúncia, durante o trâmite processual, com a juntada de certidão de antecedentes criminais. Em sentido contrário, “ainda que na pronúncia não haja necessidade de fazer referência a circunstâncias agravantes, [...] elas devem ter uma descrição mínima implícita na denúncia ou nas alegações finais para que possam ser aplicadas pelo juiz presidente em sua sentença condenatória, ato que não possibilita uma inovação em plenário, como fosse viável rebater a exposição sem oportuna produção de provas, surpreendendo a defesa que não estará preparada para demonstrar a não incidência da circunstância legal.” (CANO; ANtUNES; DOMiNGUES, 2004, p. 334).

28

135

tanto é assim que, para corrigir essa anomalia, o Supremo tribunal Federal permitiu que o magistrado reconhecesse a atenuante de natureza objetiva, como a menoridade e a confissão, ainda que não debatida em plenário, conforme decisão exarada no Habeas Corpus n. 106.376/MG. Malgrado os tribunais superiores não tenham enfrentado ainda o tema29, o mesmo raciocínio deve incidir no que toca à agravante da reincidência, posto que, tratando-se de matéria devidamente comprovada nos autos através de certidão e não tendo sido objetada pelas partes, inexiste motivo para que não seja levada em conta diretamente pelo juiz sentenciante.

Só haveria sentido em condicionar a aplicação da reincidência na dosimetria da pena, se fosse obrigatória sua quesitação! lado outro, as agravantes de ordem subjetiva e que envolverem questões de fato devem ser levantadas pelo órgão acusatório durante os debates, abstendo-se o magistrado de conhecê-las de ofício, por manifesta violação ao contraditório e à plenitude da defesa.

Certo é que a discussão em questão perderia o sentido se, em plenário do tribunal do Júri, houvesse promotores de justiça e advogados talhados à função de verificar com acuidade a presença de agravantes e atenuantes e, de conseguinte, sustentá-las durante os debates, o que muito facilitaria a tarefa do julgador em aplicar corretamente e com justiça a pena ao condenado. todavia, é cada vez mais recorrente a ausência de alegações do órgão acusatório e da defesa durante os debates, quanto à presença de causas legais que interferirão na fixação da pena. impedir que o juiz presidente do tribunal popular dose devidamente a reprimenda, por deficiência na atuação do órgão acusatório e da defesa, significa tolher a consciência jurídica do julgador, forçando-o a ignorar a incidência de uma agravante e/ou atenuante de ordem objetiva, quando seu convencimento aponta justamente que elas indubitavelmente existem.

29 Em pesquisa jurisprudencial realizada até o término deste trabalho, não houve o registro de qualquer pronunciamento judicial acerca da admissão ou não da reincidência, ainda que tal agravante não tenha sido alegada pelo órgão acusatório durante os debates.

136

Por derradeiro, se as circunstâncias agravantes e atenuantes não figuram mais como quesitos obrigatórios, não há que se falar em ofensa à soberania do veredicto do tribunal do Júri ou a qualquer outro princípio, na hipótese de o juiz de direito conhecêlas diretamente na fixação da pena.

REFERÊNCIAS ANSANElli JÚNiOr, Angelo. O Tribunal do Júri e a Soberania dos Veredictos. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005.

BADArÓ, Gustavo Henrique righi ivahy. tribunal do Júri. lei 11.689, de 09.06.2008. MOUrA, Maria thereza rocha de Assis (Coord.). As Reformas no Processo Penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: revista dos tribunais, 2008. p. 50-245.

BONFiM, Edilson Mougenot; PArrA NEtO, Domingos. O novo procedimento do Júri: comentários à lei n. 11.689/2008. São Paulo: Saraiva, 2009.

BrASil. Código de Processo Penal. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em:< http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/18/1941/3689.htm>. Acesso em: 04 jul. 2015.

BrASil. Código de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Vade Mecum. São Paulo: revista dos tribunais, 2015.

BrASil. Código Penal. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Vade Mecum. São Paulo: revista dos tribunais, 2015.

BrASil. Superior tribunal de Justiça. Habeas Corpus 134.001/rJ. rel.

Ministra laurita Vaz. Quinta turma, julgado em 15/09/2009, DJe 05/10/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200900703154&dt_publicacao=05/10/2009>.

Acesso em: 28 jun. 2015.

137

BrASil. Superior tribunal de Justiça. Habeas Corpus 246.398/AM. rel.

Ministro Sebastião reis Júnior. Sexta turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/ inteiroteor/?num_registro=201201275847&dt_publicacao=13/03/2013>.

Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Superior tribunal de Justiça. Habeas Corpus 100.641/rJ. rel.

Ministro Jorge Mussi. Quinta turma, julgado em 21/09/2010, DJe 16/11/2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200800387686&dt_publicacao=16/11/2010>.

Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Superior tribunal de Justiça. rEsp 1157292/MG. rel. Ministro Felix Fischer. Quinta turma. julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010.

Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_ registro=200901904530&dt_publicacao=04/10/2010>. Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Superior tribunal de Justiça. Habeas Corpus 161.602/PB. rel.

Ministro Gurgel de Faria. Quinta turma, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201000208027&dt_publicacao=26/11/2014>.

Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Supremo tribunal Federal. Habeas Corpus 69803. rel. Min. Paulo Brossard. Segunda turma, julgado em 02/02/1993, DJ 16-04-1993 PP-06434 EMENt VOl-01699-03 PP-00535 rtJ VOl-00146-01 PP00238. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Paulo+Brossard++reincid%EAncia+quesito %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/negduyt>. Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Supremo tribunal Federal. Habeas Corpus 93211. rel. Min. Eros Grau. Segunda turma. julgado em 12/02/2008, DJe-074 DiVUlG 24-04-2008 PUBliC 25-04-2008 EMENt VOl-02316-06 PP-01294 lEXStF v. 30, n. 356, 2008, p. 449-454. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2 8eros+grau+anula%E7%E3o+senten%E7a+agravante+organiza%E7% 138

E3o+criminosa%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/p3dd3f m>. Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Supremo tribunal Federal. Habeas Corpus 106376. rel. Min. Cármen lúcia, Primeira turma, julgado em 01/03/2011, PrOCESSO ElEtrÔNiCO DJe-104 DiVUlG 31-05-2011 PUBliC 01-06-2011 rEVJMG v. 62, n. 196, 2011, p. 345-353. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2 8C%E1rmen+l%FAcia+confiss%E3o+espont%E2nea+j%FAri+objetiva+plen%E1rio+reconhecimento+of%EDcio%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/psugbjt>. Acesso em: 28 jun. 2015.

BrASil. Supremo tribunal Federal. Habeas Corpus 75256, rel. Min. Marco Aurélio. Segunda turma, julgado em 23/09/1997, DJ 30-03-2001 PP-00081 EMENt VOl-02025-01 PP-00232. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2 8agravante+libelo+quesito%29+%28%28MArCO+AUr%C9liO%29% 2ENOrl%2E+OU+%28MArCO+AUr%C9liO%29%2ENOrV%2E+ OU+%28MArCO+AUr%C9liO%29%2ENOrA%2E+OU+%28MAr CO+AUr%C9liO%29%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url= http://tinyurl.com/okq5ml8>. Acesso em 29 jun. 2015.

BrASil. Supremo tribunal Federal. Súmula n. 156. É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório. Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo tribunal Federal – Anexo ao regimento interno. Edição: imprensa Nacional, 1964, p. 85.

BrASil. Superior tribunal de Justiça. Súmula n. 241. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. terceira Seção, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000, p. 229.

CAMPOS, Walfredo Cunha. Tribunal do Júri: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CANO, leandro Jorge Bittencourt; ANtUNES, rodrigo Merli; DOMiNGUES, Alexandre de Sá. O Tribunal do Júri na visão do juiz, do promotor e do advogado: questões práticas fundamentais. São Paulo: Atlas, 2004.

139

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CUNHA, rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 2. ed. Bahia: Editora Jus Podivm, 2014.

FErNANDES. Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2. ed.

São Paulo: revista dos tribunais, 2000.

GOiÁS. tribunal de Justiça. Apelação Criminal 27154955.2004.8.09.0023. rel. Des. leandro Crispim. 2ª Câmara Criminal, julgado em 19/03/2013, DJe 1279 de 10/04/2013. Disponível em: <http://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/showacord.php?nmfile=tJ_271549 5520048090023%20_2013031920130422_104132.PDF>. Acesso em 04 jul. 2015. liMA, renato Brasileiro. Curso de Processo Penal. rio de Janeiro: impetus, 2013. _____. Manual de Processo Penal. 3. ed. Bahia: Editora Jus Podivm, 2015.

MArQUES, José Frederico. A instituição do júri. Campinas: Bookseller, 1997.

MArQUES. Jader. Tribunal do Júri: considerações críticas à lei 11.689/08 de acordo com as leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: livraria do Advogado Editora, 2009.

MiNAS GErAiS. tribunal de Justiça. Apelação Criminal 1.0134.13.003422-3/003, rel. Des. Fortuna Grion. 3ª Câmara Criminal, julgamento em 03/03/2015, publicação da súmula em 13/03/2015. Disponível em: < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroregistro=5&totallinhas=26&paginaNum ero=5&linhasPorPagina=1&palavras=j%FAri%20atenuante%20confiss%E3o%20afronta&pesquisarPor=ementa&pesquisatesauro=true&or derByData=1&referencialegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%2 0pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em: 28 jun. 2015.

140

MirABEtE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

NUCCi, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado.

12. ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2013a. _____. Individualização da Pena. 6. ed. rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. _____. Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. _____. Tribunal do Júri. 4. ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2013b.

PACElli, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

PACElli, Eugênio; FiSCHEr, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua interpretação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014. tASSE. Adel El. O Novo Rito do Tribunal do Júri: em conformidade com a lei 11.689/08. Curitiba: Juruá Editora, 2009. tOUriNHO FilHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 4. 19. ed.

São Paulo: Editora Saraiva, 1997.

141

142