Alimentos gravídicos

Edryane Faustino Borges* ALIMENTOS GRAVÍDICOS: pOSSIbILIDADES DE pRESTAçãO DE ALIMENTOS pARA O NASCITuRO FooD grAvIDIC: PossIBIlItIEs ProvIsIon oF FooD For UnBorn AlIMEntos grAvÍDICos: PosIBIlIDADEs DE PrEstACIÓn DE AlIMEntos Al nIño Por nACEr

Resumo: O presente trabalho objetivou analisar os alimentos gravídicos, introduzidos através da Lei n. 11.804/08, sendo este um direito garantido à mulher no período de gestação, em prol do nascituro e convertido em favor do mesmo quando houver o nascimento com vida. Vislumbra-se que o nascituro tem direito a alimentos e ao pleno desenvolvimento do processo de gestação. A Lei busca resgatar o amparo à mulher grávida para que esta, no decorrer da gestação, não fique jogada à sorte até o nascimento com vida do nascituro, mesmo com frágeis indícios de paternidade. Daí o intuito de aprofundar os estudos sobre alimentos gravídicos, acreditando que o magistrado seja cauteloso com os indícios de paternidade para que o suposto pai não venha a sofrer danos morais.

Abstract : This study aimed to analyze the food gravidic, introduced by Law n. 11.804/08. Since this is a right guaranteed to women during pregnancy, in favor of the unborn and converted in favor of it when there is a live birth. Thus, food pregnancy appreciates the maintenance obligation in order that the child is unable to sustain itself and needs help. It is conjectured that the unborn * Bacharel em Direito pela FACI. Procuradora Municipal do Município de Ananindeua e advogada.

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child has the right to food and the full development of the process of pregnancy, because their fundamental right to life is guaranteed in the Constitution. Law 11.804 of 05 November 2008, seeks to recover the relief that a pregnant woman during pregnancy does not get the luck to play the live birth of the unborn child, even with weak evidence of paternity. Hence in order to deepen the studies on food gravidic, believing that the magistrate be cautious with the evidence of paternity, that the alleged father will not suffer damages.

Resumen: Este estudio tuvo como objetivo analizar los gravídicos alimentos, introducidos por la Ley n 11.804/08, siendo este un derecho garantizado a la mujer durante el embarazo, en nombre de los no nacidos y convertido a favor del mismo cuando hay un nacimiento con vida. Prevé que el niño por nacer tiene derecho a la alimentación y al desarrollo completo del proceso de gestación. La Ley tiene por objeto llevar el apoyo a las mujeres embarazadas para que estas, durante el embarazo, no se queden abandonadas al azar hasta el nacimiento con vida de los niños, incluso con una débil evidencia de la paternidad. De ahí el objetivo de profundizar los estudios sobre los alimentos gravídicos, en la creencia de que el magistrado sea cauteloso con las pruebas de paternidad para que el presunto padre no sufra daños morales.

Palavras-chaves: Alimentos gravídicos, nascituro, responsabilidade civil.

Keywords: Food gravidic, unborn, liability.

Palabras clave: Alimentos gravídicos, no nacidos, responsabilidad civil.

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Introdução

vislumbra-se que o nascituro é um ente concebido, embora não nascido, aquele que se encontra no ventre materno. o novel Código Civil, em seu art. 2º, protege as expectativas de direito do nascituro, provocando grande embate no que tange aos direitos do nascituro e ao surgimento de sua personalidade civil, propiciando o nascimento de teorias que buscam justificar o momento da personalidade civil.

Com a entrada em vigor da lei n. 11. 804/2008 (lei de Alimentos gravídicos), a qual possui como finalidade a proteção à mulher grávida e aos direitos do nascituro, garantindo a ambos uma gestação saudável, surge grande controvérsia na doutrina e jurisprudência quanto ao cabimento da prestação de alimentos para o nascituro.

Cabe salientar que a lei, ao mesmo tempo em que busca proteger os direitos do nascituro e da gestante com a prestação de alimentos durante a gravidez, acaba por esbarrar nos direitos do suposto pai, visto que este tem, por muitas vezes, o dever jurídico de arcar com o ônus pecuniário. nesse sentindo, surgem vários posicionamentos a respeito do assunto, cada autor com uma opinião diferente, demonstrando seus pontos positivos ou negativos, gerando mais dúvidas quanto ao cabimento da prestação de alimentos para o nascituro.

Há muito tempo se discute o assunto em questão, tendo aumentado, com a lei de Alimentos gravídicos, as controvérsias, surgindo vários argumentos, visões e opiniões bem divergentes, não se chegando, até o presente momento, a um denominador comum. o assunto é bem delicado por se tratar de alimentos para um ser que ainda não nasceu, pois se cria uma expectativa de vida, uma probabilidade. A importância da prestação dos alimentos se deve a que este possa vir a nascer com vida, originando outra controvérsia, que é o direito à vida do nascituro como um dos

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pressupostos da obrigação alimentar, aumentando o embate, que parece não ter fim.

Diante do exposto, e em virtude do grande embate doutrinário e jurisprudencial ainda existente acerca do assunto, e não tendo uma posição unânime, por se tratar de questões recentes, o presente trabalho tem por escopo analisar o cabimento da prestação de alimentos para o nascituro, levando em consideração os direitos da gestante, do nascituro e do suposto pai, levantando os argumentos a favor e os argumentos contra a referida prestação de alimentos.

A finalidade a ser alcançada com a elaboração da seguinte pesquisa, em razão da grande divergência doutrinária e jurisprudencial existente, e de lacuna deixada na lei de Alimentos gravídicos, a qual entrou em vigor no dia 06 de maio de 2008, é se realmente é possível a prestação de alimentos para o nascituro durante o estado de gravidez da gestante.

Quais são as pessoas que possuem o dever de prestar os alimentos para o nascituro? Qual o momento em que ocorre a extinção dos alimentos gravídicos? E ainda, quais são as possibilidades de incidência de dano moral? Há aplicação do dispositivo do Código Civil no que tange à responsabilidade civil?

CApÍTuLO I: NOçÕES pRELIMINARES

FAMÍLIA o termo família têm várias concepções. no sentido amplo, abrange todas as pessoas que estiverem ligadas por laços sanguíneos ou por afinidade, incluindo pessoas estranhas; compreende, também, indivíduos de seus serviços domésticos

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(artigo 1.412, § 2º do Código Civil).

Entretanto, no sentido restrito, a família abrange, além das pessoas unidas pelos vínculos do matrimônio e filiação (cônjuge e prole), a entidade familiar composta pelos pais que vivem em união estável ou por qualquer dos pais e seus descendentes, independentemente de existir vínculo conjugal, de acordo com o artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal. Assim, a família não se origina apenas do casamento, mas também da união estável e da entidade monoparental. Imperioso esclarecer que o Código Civil de 2002 traçou uma breve diferença entre família e entidade familiar, salientando que aquela decorre do matrimônio, (artigo 226, § 1º e § 2º da Constituição Federal) e esta da união estável, bem como da comunidade monoparental, aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes (artigo 226, § 3º e § 4º da Constituição Federal).

Assim, existem quatro espécies de família: a legítima; a ilegítima; a monoparental; e a substituta. A família legítima, também chamada de família matrimonial (artigo 1.597, inciso I a v e artigo 1.618, parágrafo único, ambos do Código Civil), oriunda do casamento civil como ato formal, prevista em lei, possui total amparo legal e estatal, sendo composta pelos cônjuges e por sua prole. Por conseguinte, a família ilegítima, também chamada de família não matrimonial, não tem por base o casamento civil e decorre de relações extraconjugais, do concubinato e de uniões estáveis, ambas reconhecidas para o direito como entidade familiar, visto que deixou de existir o casamento como requisito fundamental para a legitimação da família.

A família monoparental, ampliada pela Constituição Federal, composta por um dos pais e seus descendentes, independentemente de vínculo conjugal que a tenha originado, desvincula-se da ideia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem com apenas um de seus genitores.

Por fim, o direito consagrou a existência da família substituta,

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nos termos do artigo 28 da lei n. 8.069, de 1990, que se configurará através da guarda, tutela e adoção.

ALIMENTOS Conceito os alimentos são considerados tudo aquilo necessário à subsistência humana, ou seja, à manutenção do ser humano com vida. Em regra, são prestações para a satisfação das necessidades vitais daquele que não pode provê-las por si. Abrange tudo que é considerado necessário à vida, como habitação, alimentação, vestuário, tratamento médico, transporte, diversões, e, se o alimentando for pessoa menor de idade, instrução e educação (artigo 1.701, in fine, do Código Civil). Existem alguns que consideram, ainda, as despesas realizadas com sepultamento, possuindo uma conotação muito ampla.

Para Cahali (2003, p. 16), na lição de Josserand, o conceito de alimento: Constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo [...].

requisitos A obrigação alimentar está configurada quando seus requisitos de validade são corretamente preenchidos, quais sejam, a existência de companheirismo, de vínculo de parentesco ou conjugal, de situação de necessidade do alimentando, das possibilidades econômicas do alimentante e da proporcionalidade na fixação dos alimentos, sendo estes fundamentais a toda e qualquer pretensão alimentar.

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o fornecimento de alimentos decorre de “companheirismo” (DInIZ, 2004, p. 499), vínculo de parentesco ou conjungal entre o alimentando e o alimentante. Assim, deverá o alimentando, em ação de alimentos, demonstrar o vínculo familiar com o alimentante para adquirir o direito questionado na pretensão alimentar, assim como preceitua o artigo 1.694, caput, do Código Civil. outro requisito fundamental é a “existência de necessidade do alimentando” (DInIZ, 2004, p. 500), o estado de penúria da pessoa que necessita de alimentos, quando esta não tem bens suficientes ou está impossibilitada de prover com o seu próprio trabalho a sua subsistência, seja por doença, idade avançada ou qualquer outro motivo relevante, possuindo direito a pensão alimentícia mesmo que culpado por essa situação. nesse sentido, os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, como é o caso daquele parente que dá causa ao seu estado de necessidade por descuido, irresponsabilidade ou qualquer outro motivo.

Cabe ressaltar, a regra é que cada indivíduo deve prover sua própria mantença e, em caso de impossibilidade, deverá recorrer ao alimentante, sendo a obrigação de prestar alimentos de caráter subsidiário. É de suma importância analisar as possibilidades econômicas do alimentante, de modo a verificar a sua capacidade financeira, para que não haja privação do necessário ao seu próprio sustento. Desse modo, não poderá fornecer alimentos se o devedor possui apenas o indispensável para a sua subsistência, sendo injusto privar-se de seu sustento para socorrer parente necessitado.

Além dos requisitos citados anteriormente, outro importante é a proporcionalidade na fixação dos alimentos, como preceitua o artigo 1.694, §1º, do Código Civil de 2002: “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

Faz-se necessário, para a quantificação de valores, o binômio

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necessidade/possibilidade, ou seja, as necessidades do alimentando e as possibilidades econômicas do alimentante, para fixar o valor da pensão alimentícia devida.

Assim, para que sejam fixados os alimentos, é de suma importância que atendam aos requisitos das necessidades do alimentando e as possibilidades econômico-financeira do alimentante, sem prejuízo de sua própria subsistência, sendo necessário, para tanto, provas que demonstrem tais condições.

sujeitos da Prestação Alimentícia o dever de sustento recai apenas aos pais, conforme o artigo 1.566 do novel Código Civil, não se estendendo aos demais parentes, ao passo que a obrigação alimentar abrange os parentes, recaindo sobre descendentes, ascendentes e colaterais até o segundo grau. na obrigação alimentar surge a figura do alimentando, aquele que necessita dos alimentos, sendo “o credor da relação jurídica alimentar” (vADEMECUM, 2010, p. 284), e o alimentante, aquele que deve alimentos, sendo o devedor da pretensão alimentar. Cabe esclarecer que essas pessoas podem ser sujeitos ativos e passivos, uma vez que o credor também pode ser devedor, configurando tal obrigação de modo de cumprimento alternativo.

A pretensão alimentar possui duas modalidade, a pensão alimentícia própria, ocorrendo mediante a prestação em dinheiro; e a pensão alimentícia imprópria, ocorrendo mediante o fornecimento de hospedagem, sustento, e, ainda, o necessário à educação, quando o alimentando for pessoa menor de idade.

As obrigações alimentares surgem em razão das relações parentais e são recíprocas entre ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau, sendo o que prescreve o artigo 1.696 do CC: “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo

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a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” (vADEMECUM, 2010, p. 284).

E, no artigo 1.697 do mesmo código: “na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais” (vADEMECUM, 2010, p. 284).

Assim, o alimentando não poderá escolher o devedor de alimentos. o rol de pessoas obrigadas à prestação alimentar é taxativo, e não inclui parentes por afinidade, sogros, cunhados, padrastos, enteados, entre outros. nesse sentido, apenas as pessoas ligadas pelo mesmo tronco ancestral devem alimentos.

A ordem é preferencial, seguindo, primeiramente, entre pais e filhos; na falta destes, os ascendentes, e os de graus mais próximos excluem os de grau mais remoto; os descendentes, seguindo a ordem sucessória; e, por último, os irmãos, unilaterais ou bilaterais, sem distinção. segundo Diniz (2004, p. 510): Quem necessitar de alimentos deverá pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mãe (rt, 490:108). na falta destes, por morte ou invalidez, ou não havendo condição de os genitores suportarem o encargo, tal incumbência passará aos avós paternos ou maternos; na ausência destes, aos bisavós e assim sucessivamente.

Assim, o alimentando não poderá auferir a responsabilidade da pretensão alimentícia a seu gosto, escolhendo o parente que deverá prover o seu sustento. nesse panorama, existem, pois, quatro classes de parentes que estão obrigados a prestarem alimentos entre si, são elas: “pais e filhos; na falta, os ascendentes na ordem de proximidade; os descendentes, de acordo com a ordem de sucessão; e ainda, os irmãos, tanto germanos quanto unilaterais” (DIAs, 2009, p. 484). nesse mesmo sentido, na ausência dos filhos são chamados netos, bisnetos, e assim sucessivamente, e, na ausência dos pais, poderão ser chamados avôs, bisavôs, e assim sucessivamente.

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na ausência dos descendentes, tal obrigação incidirá sobre os colaterais de segundo grau, sendo estes os irmãos, não importando serem germanos ou unilaterais. nesse diapasão, os tios estão incumbidos de prestarem alimentos aos sobrinhos, bem como os primos não se devem alimentos reciprocamente. no que tange aos chamados alimentos complementares, são amparados pelo dispositivo legal do artigo 1.698, 1º parte, no qual o parente, devedor primário, que não tiver condições financeiras de arcar sozinho com o encargo alimentar, poderá acionar os de grau mais próximo, que também concorrem com o ônus alimentar. nessa mesma linha de raciocínio, proclama a Jurisprudência dos tribunais (AlvEs; loPEs, s/d): AlIMEntos. AvÓs.oBrIgAÇÃo sUPlEMEntAr. os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos. Art. 397 do Código Civil.

Precedentes. recurso conhecido e provido. (stJ - 3ª t.; rEsp nº 579.385-sP; rela. Min. nancy Andrighi; j. 26/8/2004; v.u.)

no caso de haver mais de uma pessoa obrigada a prestar alimentos, estes serão satisfeitos na forma de concurso de parentes, na medida em que cada parente contribuirá de acordo com a sua quota-parte, não devendo arcar sozinho, o alimentante, com o ônus alimentar, distribuindo-se a dívida entre todos (art. 1.698 do CC).

CApÍTuLO II: ALIMENTOS GRAVÍDICOS

NASCITuRO Conceito Define-se o nascituro como sendo o ente concebido, mas 440

ainda não nascido, portanto, encontra-se no ventre materno, em estado fetal, e, nesse sentido, possui existência intrauterina. logo, desde a concepção até o nascimento com vida, o embrião é um nascituro, gerado e concebido com existência no ventre materno. limongi França (apud gAglIAno e PAMPlonA FIlHo, 2008, p. 82) conceitua o nascituro como “o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno”.

Dessa feita, o nascituro é aquele que ainda não nasceu, e, ainda, que se encontra ligado pelo cordão umbilical à gestante, aquele que está, portanto, em um estado de transição entre a concepção e o nascimento. no entanto, o nascituro é passível de alguns direitos, compatíveis com a sua condição especial, como bem demonstra o artigo 4º do Código Civil. Porém, é imprescindível que ocorra o nascimento com vida, sendo este um acontecimento futuro e certo. o Código Civil de 2002 têm várias disposições a respeito do nascituro e não o reconhece como pessoa natural, mas põe a salvo seus direitos desde a concepção, de acordo com a redação vigente no artigo 2º: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. logo, respeita-se os direitos do nascituro uma vez que nesse instante já começa a formação de um novo ser. nesse sentido, imperioso que, para o ordenamento Jurídico Brasileiro, o feto nasça com vida, bem como haja o funcionamento do aparelho respiratório para que o nascituro seja reconhecido pelo direito como pessoa natural e venha a adquirir personalidade jurídica. Portanto, a partir do momento que o feto sai do ventre materno ele passa a existir como pessoa natural. logo, adquire personalidade jurídica, deixando de ter, apenas, uma expectativa de direitos e passando a ser sujeito de direitos e obrigações. Conclui-se que a personalidade deriva da pessoa, sendo esta um ente físico ou coletivo suscetível de ser sujeito de um dever jurídico. segundo gusmão (2008), sobre a personalidade:

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[...] aptidão genérica a ter direito e deveres. Definindo: personalidade, para o direito, é a qualidade que tem a pessoa de ser sujeito de direito e de obrigações. [...] como a aptidão que tem a pessoa, em função de seu estado pessoal, de adquirir direito e assumir obrigações.

vislumbra-se que o nascituro não possui personalidade jurídica material. A lei vigente lhe concede a personalidade material apenas se nascer com vida. no entanto, o ordenamento jurídico preserva seus interesses futuros diante da probabilidade de nascer com vida, adquirir a almejada personalidade jurídica e ter aptidão para ser titular de direitos e contrair deveres na ordem jurídica. necessário esclarecer a diferença entre a personalidade jurídica formal e a personalidade jurídica material. A primeira referese tão somente aos direitos da personalidade, ou seja, aos direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, o direito à vida e à integridade física, sendo tutelados desde a concepção. no entanto, a personalidade jurídica material refere-se aos direitos patrimoniais, os quais só serão adquiridos se o nascituro nascer com vida, caso contrário há uma mera expectativa de direitos, terão natureza jurídica de direitos futuros não deferidos (art. 74, III, e parágrafo único do CC).

Como bem salienta Diniz (1999), o nascituro possui personalidade jurídica formal, aduzindo que: [...] tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, adquirindo os direitos patrimoniais, somente, quando do nascimento com vida. Portanto, se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.

De acordo com o novo Código Civil, a personalidade jurídica da pessoa humana começa no nascimento com vida, a partir do momento que o recém-nascido adquiriu vida autônoma e passou a respirar, sem que fosse necessário a participação da mãe para isso. Entretanto, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, os quais, segundo Diniz (1999, p. 15), “permanecem 442

em estado potencial, nascendo com vida, o nascituro, adquirirá personalidade, sendo capaz de possuir direitos e contrair obrigações no mundo jurídico”. Contudo, se nascer morto, não chega a adquirir vida e não terá personalidade jurídica. vislumbra-se, que o nascimento é o fator determinante da personalidade, a qual funda-se na existência. ressalta-se que a personalidade é atributo da pessoa humana e está intimamente ligada a esta. o tempo de duração é a vida.

Enquanto viver, “o homem é dotado de personalidade”1. somente com a morte cessa a sua personalidade. ressalta-se, ainda, que não existe nenhuma hipótese de perda de personalidade em vida.

Com a personalidade surgem os chamados direitos da personalidade, os quais são inerentes a pessoa humana, estando a ela intimamente ligados, de maneira permanente e perpétua, se enquadrando nesse rol o direito à vida, à liberdade física, dentre outros, e sendo excluídos desse rol os da órbita patrimonial.

teorias Existe grande controvérsia em relação ao início da personalidade jurídica, o que origina três escolas, com o intuito de tentar dirimir essa questão, e, ainda, de definir a posição jurídica do nascituro.

Teoria Natalista A teoria natalista está prevista no artigo 4º do Código Civil e entende que a aquisição da personalidade jurídica ocorre a partir do nascimento com vida. no entanto, o nascituro não é considerado pessoa, apenas possui mera expectativa de direito. nesse sentido, o ordenamento Jurídico Brasileiro preserva Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4493/os-direitos-da-personalidade.

Acesso em: 28 nov. 2010.

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os direitos futuros do nascituro, caso haja o nascimento com vida, sendo essa uma condição para que seja o nascituro sujeito de direitos, em virtude de existir uma probabilidade muito grande de que este venha a nascer com vida. ressalta-se, contudo, que o nascituro, segundo a teoria natalista, possui uma condição jurídica especial, vez que, mesmo não sendo considerado pessoa natural, foram criados alguns mecanismos com o intuito de proteger-lhe a integridade física e psicológica, garantindo-lhe o direito à vida, bem como os direitos eventuais no caso de nascer vivo.

Conclui-se, portanto, que antes do nascimento não há que se falar em personalidade jurídica. Para a teoria natalista, é necessário, desse modo, o preenchimento de dois requisitos: o nascimento e a vida. observa-se que esta é a teoria adotada pelo Direito Civil.

Teoria da Personalidade Condicional Já para os seguidores da teoria da personalidade condicional, o nascituro possui direito, sob uma condição suspensiva, que tem sua efetivação com o nascimento com vida e se extingue no caso de este não chegar a viver. nesse diapasão, a personalidade jurídica tem início com a concepção, mas faz-se imprescindível que ocorra o nascimento com vida. Essa corrente defende que o nascituro possui direitos, mas estes estão subordinados a uma condição suspensiva: o nascimento com vida.

Teoria Concepcionista Para a teoria concepcionista, o nascituro adquire personalidade jurídica desde a concepção, visto que antes de ocorrer o nascimento com vida já existe proteção aos seus interesses, tanto que por diversas ocasiões a própria lei assegura direitos ao nascituro,

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tanto no âmbito civil como nos demais ramos do direito, sendo, portanto, considerado pessoa. Assim, na qualidade de pessoa o nascituro seria considerado sujeito de direitos pela sociedade, apto a ser agraciado com os direitos da personalidade. não obstante, essa personalidade persiste apenas para os direitos da personalidade, sem caráter patrimonial, como o direito à vida ou a uma gestação saudável. tem por fundamento o fato de que futuramente o nascituro será sujeito de direitos e, nesse condão, protege, antecipadamente, os direitos que este adquirirá quando for pessoa física. salienta-se que a doutrina majoritária adota a teoria natalista, reconhecendo ao nascituro mera expectativa de direitos.

ALIMENTOS GRAVÍDICOS Conceito Com o advento da lei n. 11.804/2008, surge à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez ao suposto pai. nesse sentido, a obrigação de alimentar o filho ocorre antes de seu nascimento com vida, como frisa o art. 1º da referida lei.

“Art. 1º. Esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido”, uma vez que seria injusto ter a mãe que suportar sozinha os encargos da gestação. Essa assistência material em forma de alimentos gravídicos possibilita que a gestante continue a gravidez com dignidade. nesse viés, os ensinamentos de Miranda (1995, p. 215): a obrigação de alimentos pode começar antes do nascimento e depois da concepção (CC, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências de pediatria.

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ressalta-se que os alimentos gravídicos são assegurados desde a concepção, compreendendo estes as despesas da gestante em itens como alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis e a critério do médico, de acordo com o artigo 2º da supracitada lei, não se tratando de um rol exaustivo, podendo existir outras despesas compreendidas pelos alimentos gravídicos. na lição de lomeu (2008) os alimentos gravídicos: [..] os alimentos gravídicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Importante frisar que o ordenamento jurídico prima pela proteção ao direito da vida e da dignidade da pessoa humana, sendo tais direitos fundamentais, assegurados pela Constituição Federal, em seu art. 5º, caput.

Prevê a Declaração Universal de Direitos Humanos2: “Direito à vida: 1. toda pessoa tem o direito de que se respeite sua concepção. ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente [...] (Declaração Universal Dos Direitos Humanos, art. 4º - Pacto de são José da Costa rica).

Cabe ressaltar, que a Carta Magna, no art. 1º, inciso III, assegura a dignidade da pessoa humana, impedindo que seja ameaçada sua integridade física, inclusive do nascituro, bem como o art. 7º da lei n. 8.069/90, do Estatuto da Criança e Adolescente, DEClArAÇÃo Universal de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>.

Acesso em: 01 dez. 2010.

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protege a vida e a saúde da criança, através da realização de políticas sociais que possibilitem o nascimento e o desenvolvimento saudável e normal do menor. nesse sentido, o ordenamento jurídico protege o nascituro, garantindo-lhe a vida mediante a possibilidade de percepção de alimentos, propiciando-lhe condições dignas e sadias de desenvolvimento, uma vez que este é titular do direito mais importante que é a vida. nesse caso, infere-se que o direito a alimentos é visto como um dos atos inerentes à conservação do nascituro, sendo devido a isso que se vislumbra a necessidade da concessão do instituto para a sobrevivência e o desenvolvimento saudável do feto, consagrando o direito à vida e à dignidade da pessoa humana. ressalta-se que o nascituro tem direito a alimentos, uma vez que possui necessidades próprias como despesas médicas, eventuais cirurgias fetais, despesas com parto e nutrição, entre outras.

Imperioso ressaltar que os alimentos gravídicos devem ser fixados de acordo com a necessidade da gestante e as possibilidades do alimentante, nesse caso o suposto pai, de acordo com a redação dada pelo art. 2º, parágrafo único, da nova lei: Parágrafo único. os alimentos de que trata este artigo referemse à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Com relação à fixação do quantum dos alimentos gravídicos, deve-se levar em consideração a proporcionalidade, na medida em que a contribuição em benefício do menor é obrigação de ambos os pais.

Sujeitos no que se refere ao possível devedor, e de acordo com o parágrafo único do art. 2º da lei de Alimentos de gravídicos, in verbis, o encargo é imposto ao suposto pai: 447

Parágrafo único. os alimentos de que trata este artigo referemse à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

no caso da impossibilidade de o suposto pai arcar com as despesas ou só poder fazê-lo parcialmente, aplica-se por analogia as leis 5.478/68 e 5.869/73, de acordo com o dispositivo 11 da supracitada lei, pois assim é possível o cabimento dos alimentos gravídicos avoengos.

Imperioso o estabelecido no art. 6º, parágrafo único, da lei 11.804/2008, no qual após o nascimento com vida do nascituro os alimentos convertem-se em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite revisão: Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

nesse diapasão, os alimentos perdurarão mesmo após o nascimento, momento em que a verba de caráter alimentar fixada se transforma em alimentos em favor do filho, mudando, portanto, sua natureza, e podendo ser estabelecido valores diferenciados, vigorando um montante para o período da gravidez e valores outros, a título de alimentos ao filho a partir do seu nascimento.

Há a possibilidade de a mãe promover a ação em representação do nascituro. nesse sentido, venosa (2008, p. 317): [...] são legitimados ativamente para essa ação o investigante, geralmente menor, e o Ministério Público. o nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, parágrafo único (art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente) [...].

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nesse prumo, o nascituro tem legitimidade ad causam, representado pela mãe, para a propositura da ação de alimentos, tendo seu direito assegurado, conforme Apelação Cível n. 1936481 do tribunal de Justiça de são Paulo, de 14 de setembro de 1993.

Meios de Provas segundo o art. 6º da lei de Alimentos gravídicos, não há necessidade de prova de parentesco ou a obrigação alimentar, bastando, para tanto, indícios de paternidade: “convencido da existência de indícios de paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré” (grifos nossos).

Imperioso analisar a questão da realização do exame de DnA, não sendo viável tal prova pericial, uma vez que a coleta de líquido aminiótico pode colocar em risco a vida da criança, e haja vista o custo do exame, que deverá ser suportado pela gestante.

Assim, os ensinamentos da Desembargadora Dias (2006): não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança.

Isso tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que ser suportado pela gestante. não há justificativa para atribuir ao Estado este ônus. E, se depender do sistema Único de saúde, certamente o filho nascerá antes do resultado do exame.

Entretanto, a gestante possui o ônus de fornecer provas que comprovem os indícios de paternidade, como fotografias, cartas, emails, mensagens de celular, conta-corrente conjunta, testemunhas, dentre outras, sob pena de ensejar na improcedência da ação por falta de provas. nesse momento, o juiz fixará desde logo os alimentos provisórios, se convencido das provas trazidas aos autos. o simples pedido da autora não goza de presunção de veracidade.

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no que tange ao quantum dos alimentos gravídicos devidos, o juiz deverá aplicar o disposto no art. 1.604 do Código Civil, seguindo o binômio alimentar, a necessidade da gestante e a possibilidade do suposto pai.

Cabe ressaltar que os juízes deverão utilizar-se das regras do livre convencimento, segundo o art. 131 do CPC, para analisar corretamente os fatos e indícios de paternidade existentes em cada caso concreto, se apoiando na verdade processual, uma vez que, como disciplina o art. 1.597 do Código Civil, no nascituro a paternidade é presumida. no entanto, embora não seja necessária a existência de prova pré-constituída da paternidade, é indispensável a prova da gravidez.

Contudo, visto que o suposto pai não pode exercer o pedido de exame de DnA para utilizar como matéria de defesa, nada obsta que sejam utilizados outros meios para a comprovação da negativa de paternidade antes do nascimento, como exemplos traição, vasectomia, impotência sexual, novas núpcias, que podem ser produzidas pelo mesmo sem trazer risco ao feto, conforme estabelecido nos artigos 1.587 a 1.602 do novel Código Civil.

Responsabilidade Civil Imperioso ressaltar a questão da responsabilidade civil, uma vez que o suposto pai pode ser obrigado a pagar pensão alimentícia e só depois ser comprovado que não é pai. logo, poderá ocorrer durante a fase processual o pagamento indevido do réu. ocorre que, de acordo com o Princípio da Irrepetibilidade dos alimentos, não há devolução dos alimentos já prestados como fonte de subsistência e em favor do alimentando, devido a própria característica dos alimentos, os quais são irrepetíveis, por assegurar a sobrevivência do credor, sendo impertinente tal ato. Porém, em vista da negativa de paternidade, caberá o ressarcimento dos

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valores já pagos a título de pensão alimentícia e a possibilidade de danos morais em favor do suposto pai.

Assim, Dias (2007) explica: “[...] como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos [...]”.

Infere-se, no caso de a gestante ter por escopo obter auxílio financeiro de terceiro inocente, agindo de má-fé, fica configurada a existência de ato ilícito, gerando o dever de indenizar, conforme arts. 187 e 927 do Código Civil, in verbis: Art. 187. também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A lei de Alimentos gravídicos impunha, de acordo com o estabelecido no art. 10 da lAg, a responsabilidade objetiva à gestante, ou seja, independentemente de culpa, atentando contra o livre exercício do direito de ação. no entanto, o artigo supramencionado foi vetado e se passou a aplicar a responsabilidade subjetiva para o caso em questão, ou seja, sendo necessário a comprovação de culpa para gerar o dever de indenizar. nesse viés, a responsabilidade civil da gestante será subjetiva, em caso de negativa de paternidade, sendo de suma importância a comprovação da existência de culpa, de acordo com o estabelecido no art. 186 do Código Civil: “Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. logo, a ação ou omissão do agente deve ser voluntária, negligente ou imprudente, fazendo-se necessário a comprovação da culpa, como anteriormente dito.

Para que seja configurada a responsabilidade civil subjetiva, 451

faz-se necessário a existência de uma ação ou omissão do sujeito ativo, bem como a existência de um dano sofrido pela vítima, e, ainda, o nexo de causalidade entre o causador do dano e a vítima, desde que verificada culpa ou o dolo do agente. vislumbra-se a extinção da responsabilidade objetiva da gestante em face da violação ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXv). no entanto, comprovada a negativa da paternidade, subsiste a responsabilidade subjetiva pelos danos morais (honra e imagem) e materiais (pagamento de alimentos indevidos), que por má-fé ou culpa a genitora tenha causado ao réu.

Assim, se comprovada a culpa, de acordo com o art. 186 do Código Civil, a gestante pode responder pela indenização devida. ocorrendo o nascimento com vida, ou em caso de aborto, se dará a extinção dos alimentos gravídicos, se comprovado que o nascituro não é filho do suposto pai, sendo então a mãe a única a arcar com tais despesas. no entanto, se comprovado que o nascituro é filho do suposto pai, os alimentos gravídicos são automaticamente convertidos em alimentos, nos moldes do artigo 6º, parágrafo único, da lei 11.804/2008, in verbis: “Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”. observa Freitas (2008) o caso de extinção dos alimentos gravídicos da seguinte forma: “A extinção se dará automaticamente em casos de aborto e, também, após o nascimento, comprovado que a paternidade não é daquele obrigado pelos alimentos gravídicos”. nesse diapasão, a extinção dos alimentos gravídicos ocorrerá automaticamente nos casos de aborto ou de natimorto e mesmo após o nascimento, se comprovada não ser do réu a paternidade em questão.

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CONCLuSãO

A prestação de alimentos, sempre foi uma questão muito delicada a ser tratada, uma vez que está ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, respaldada na Constituição Federal de 1988. A questão passa a ser mais importante quando está atrelada à obrigação alimentar devida ao nascituro.

Acredita-se que seja realmente possível a prestação de alimentos para o nascituro, uma vez que os alimentos são indispensáveis à subsistência humana. Ao ser concebido o alimento à gestante durante seu estado de gravidez, o nascituro estará se beneficiando de forma indireta, já que este necessita da mãe para que venha a ter um desenvolvimento saudável, e, nesse sentido, estará garantindo o direito maior a todo e qualquer ser humano, qual seja, o direito a vida humana. os alimentos gravídicos visam proporcionar ao feto um desenvolvimento saudável, já que oferece à gestante toda a assistência necessária para que o feto venha a nascer com vida.

Estes tem por finalidade cobrir as despesas especiais ocorridas no período de gravidez, tais como: assistência médica, psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos, prescrições preventivas, terapêuticas e outras consideradas indispensáveis para o desenvolvimento conveniente do feto, de forma que este não venha ser privado de ter acesso aos nutrientes necessários para o seu nascimento com vida.

Cabe ressaltar, ainda, que os alimentos gravídicos são devidos ao nascituro e percebidos pela gestante durante o seu período de gestação, sendo tal ônus custeado pelo suposto pai e, também, pela mulher grávida, de forma proporcional ao recurso de ambos. os referidos alimentos se extinguem quando ocorre o nascimento com vida, mudando de natureza, e convertendo-se em favor do filho, como pensão alimentícia, até que seja pedido sua revisão.

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Como bem assevera a doutrina pátria, os alimentos gravídicos são exclusivamente para garantir o desenvolvimento normal do nascituro, para que este possa vir a nascer com vida, existindo, nesse sentido, uma real possibilidade de que haja a concessão de prestação de alimentos para o nascituro, partindo-se dessa premissa. no que tange à responsabilidade civil, como foi vetado o art. 10, que dispunha sobre a responsabilidade da autora da ação quanto aos danos morais e materiais causados ao réu, no caso de resultado negativo do exame de DnA, tem-se que suprir essa lacuna buscando-se outro amparo jurídico, qual seja, a aplicação da regra geral da responsabilidade subjetiva constante do art.

186 do Código Civil, no qual a autora poderá vir a responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, que esta agiu com dolo ou com culpa em sentido estrito ao promover a ação de alimentos. os alimentos gravídicos são devidos pela simples existência de indícios de paternidade. E esse é um dos pontos mais questionados em relação a essa legislação, já que tal pressuposto para o pagamento de alimentos fere veemente o Princípio da Presunção da Inocência, previsto no art. 5º, lvII da CF. Muitos afirmam até que a lei dos Alimentos gravídicos é inconstitucional, já que ninguém pode ser considerado culpado sem que haja provas materiais para a comprovação.

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