Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

ИЗДАТЕЛЬСТВО СТАТУТ

В.С. Витко • Е.А. Цатурян

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРОВ АУТСОРСИНГА И АУТСТАФФИНГА

ÌÎÑÊÂÀ 2012

УДК 347.4 ББК 67.404.2 В 54

В 54

Витко В.С., Цатурян Е.А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. – М.: Статут, 2012. – 128 с.

ISBN 978-5-8354-0845-0 (в обл.) В книге рассматриваются понятия аутсорсинга и аутстаффинга, исследуется правовая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. Особое внимание авторы уделяют договору о предоставлении персонала, выявлению его существенных условий. Ими рассмотрены отраженные в литературе различные точки зрения на природу договора о предоставлении персонала и правомерность его заключения. В работе широко представлена практика Высшего Арбитражного Суда РФ и федеральных арбитражных судов округов. Книга предназначена для практикующих юристов, а также для научных работников, преподавателей и аспирантов юридических вузов.

УДК 347.4 ББК 67.404.2

ISBN 978-5-8354-0845-0 © В.C. Витко, 2012 © Е.А. Цатурян, 2012 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012

ВВЕДЕНИЕ Действующее российское гражданское право не знает определения договоров аутсорсинга и аутстаффинга (договора о предоставлении персонала). Неясность понимания юридической природы этих договоров как в доктрине гражданского права, так и в правоприменительной практике послужила причиной написания данной книги. В юридической литературе и в судебной практике существуют разногласия даже по поводу использования терминов «договор аутсорсинга», «договор аутстаффинга», что, как справедливо отмечал О.А. Красавчиков, «не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»1. Принцип «определенности права»2, выдвинутый И.А. Покровским, требует, чтобы термин использовался в каком-то одном значении, а при его использовании в другом значении делались соответствующие оговорки. Кроме того, точность терминологии особенно важна, поскольку выработанные правовой теорией понятия воспроизводятся законодателем. В правовой литературе термины «договор аутсорсинга» и «договор аутстаффинга», по нашему мнению, используются в нескольких несовпадающих значениях, как следствие отсутствие единого научнотеоретического подхода к данным понятиям и их разновидностям, неясность соотношения аутсорсинга и аутстаффинга, с одной стороны, аутсорсинга, аутстаффинга и услуг (работ), с другой стороны, неизбежно оказывают отрицательное влияние на практическую деятельность.

1

Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 117.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 89, 105.

3

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Анализ судебно-арбитражной практики также свидетельствует о значительных расхождениях при разрешении споров, связанных с правовой квалификацией рассматриваемых договоров. Другим направлением исследования рассматриваемых договоров является определение их места в системе гражданско-правовых договоров, отграничение от смежных классификационных типов (видов), т.е. получение ответа на вопрос о том, являются ли договоры аутсорсинга и аутстаффинга отдельными видами договоров о возмездном оказании услуг либо их следует признать самостоятельными типами (видами) договоров (sui generis). Ведь, как верно подчеркнул М.И. Брагинский, отнесение договоров «к той или иной конструкции, к конкретному классу важно постольку, поскольку речь идет о пределах действия определенного режима»1. Аутсорсинг как вид гражданского договора давно используется правовой системой России, и поэтому, казалось бы, в отношении него должны быть не только устоявшаяся система законодательной регламентации, но и единый доктринальный подход. Однако проведенное исследование показало, что институт отношений аутсорсинга до настоящего времени является дискуссионным. Как будет показано далее, только по поводу предмета договора существует несколько принципиально отличающихся точек зрения. Проблемы, которые возникли за последние годы в аутсорсинге, не получили должного исследования. Еще большую актуальность в настоящее время в России, по причине его широкого использования, имеет проблема заемного труда. Разработана концепция закона2, который регулировал бы отношения по применению заемного труда. В юридической литературе ведется дискуссия по данному вопросу, в ходе которой выявились как сторонники3, так и противники4 данного вида отношений.

1

Брагинский М.И. Гражданское право и объекты права собственности // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 80.

2 Киселев И. и др. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 52–60; № 3. С. 40–48.

3 Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и право. 2004. № 19.

4 Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6.

4

Введение

Неясность понимания содержания договоров аутсорсинга и аутстаффинга как в доктрине, так и на практике предопределила цель, которую мы поставили при написании данной работы, – критическое изучение и систематизированный анализ дискуссионных вопросов, а также проблем правового регулирования договоров аутсорсинга и аутстаффинга как правовых институтов, формулирование и обоснование теоретически значимых определений основных правовых категорий аутсорсинга и аутстаффинга. В литературе гражданского права считается бесспорным, что исследование вопроса о об относимости к определенному виду (типу) либо о самостоятельности того или иного договора требует выяснения его юридической (правовой) природы. При этом, как, например, верно отмечает В.А. Писчиков, «понятие «юридическая природа гражданско-правового договора», которое широко используется в теоретической литературе, не получило четкого определения. При его употреблении никто не уточняет, что конкретно скрывается за данным выражением, и поэтому смысл его остается туманным и неопределенным»1. Большинство авторов употребляют понятие «юридическая (правовая) природа договора» при выяснении, к какому типу или виду поименованных в законодательстве договоров относится та или иная правовая конструкция. В.В. Витрянский, например, пишет, что рассуждения о правовой природе договора предполагают «определение места данного договора в системе гражданско-правовых обязательств»2. Такую же позицию занимает В.А. Писчиков, считающий, что установить юридическую природу гражданско-правового договора невозможно без комплексного анализа его существенных условий и определения на этой основе его места в системе гражданско-правовых договоров3. На это указывает и судебная практика. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ постановил, что суды неверно определили правовую 1

Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. … к.ю.н. М., 2004. С. 51.

2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 608–609.

3 Писчиков В.А. Указ. соч. С. 61.

5

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

природу заключенного между сторонами договора, так как был неправильно квалифицирован вид договора (постановление Президиума ВАС РФ от 9 апреля 2009 г. по делу № 16378/08). Таким образом, вопрос о правовой природе договоров аутсорсинга и аутстаффинга сводится к определению места этого договора в системе договоров в гражданском праве.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ Ввиду того, что договор о предоставлении персонала приобрел в России широкое распространение, являясь действенным механизмом привлечения квалифицированных специалистов с минимальными издержками, представляя собой новое общественно-правовое явление, нуждающееся в тщательном изучении и глубоком осмыслении, мы полагаем, что данная книга послужит продолжению дискуссии о его юридической природе. В современной науке существует несколько точек зрения, характеризующих правовую природу договора о предоставлении персонала. В юридической литературе сформировалось и стало общепринятым мнение, что предметом договора о предоставлении персонала являются услуги по предоставлению персонала, но при этом не раскрывается содержание: что же именно представляют собой услуги по предоставлению персонала, какие именно действия (так как предмет договора об оказании услуг составляют «действия как таковые»1) обязан совершить исполнитель по договору? Данная точка зрения находит поддержку в обширной судебной практике на уровне судов всех инстанций. Кроме того, суды всех инстанций, включая ВАС РФ, не видят ничего предосудительного в заключении договоров о предоставлении персонала. Цель настоящей книги состояла в доктринальном разборе правовой природы договоров аутсорсинга и предоставления персонала (аутстаффинга). На основе проведенного анализа мы пришли к следующим выводам: 1) «договор аутсорсинга» не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора, так как у него отсутствует видовой признак и он является общим понятием, охватывающим различные известные законодательству договоры – выполнения работ, оказания услуг, и под договором аутсорсинга всегда скрывается один из указанных договоров.

1

Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. № 1. С. 31.

125

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Таким образом, отношения по аутсорсингу должны оформляться в зависимости от фактического содержания этих отношений одним из указанных видов договора; 2) договор о предоставлении персонала является гражданско-правовым, не поименованным в законе договором, порождающим обязательственные правоотношения. Предложено определение такого договора: по договору о предоставлении персонала одна сторона (аутстаффер) обязуется предоставить другой стороне (организации-пользователю) право пользования трудовой функцией работника (рабочей силы) в предусмотренных договором пределах. Таким образом, (а) объектом договора о предоставлении персонала является рабочая сила работника; (б) предметом договора – предоставление права пользования рабочей силой работника, а не им самим третьему лицу (организации-пользователю). Обосновано, что договор предоставления персонала, кроме условия о предмете договора – предоставлении в пользование определенной трудовой функции работника, должен содержать условия о сроке, месте пользования рабочей силой, а также о ее количестве (существенные условия). Договор является консенсуальным, возмездным либо безвозмездным, двусторонним (взаимным). В виде post scriptum добавим: как известно, в Государственную Думу РФ депутатами А.К. Исаевым и М.В. Тарасенко был внесен законопроект, оцениваемый многими как направленный на полный запрет заемного труда в России, который в мае 2011 г. был принят в первом чтении. Полагаем, что, как справедливо пишет Д. Водчиц, «следует не запрещать предоставление персонала, а после оценки роли указанных отношений в экономике и трудовых отношениях осуществить дополнительное регулирование отношений по предоставлению персонала с учетом интересов работодателя, работника и заказчика по договору»1.

1

Водчиц Д. Новые поправки в Трудовой кодекс РФ // Консультант. 2011. № 1. С. 46.

Оглавление Введение..................................................................................................3 Глава i. Правовая природа договора аутсорсинга....................................7 § 1. Понятие договора аутсорсинга.......................................................7 § 2. Существенные условия договора аутсорсинга.............................19 § 3. О возможности квалификации договора аутсорсинга в качестве поименованного договора..................................................26 § 4. О конструкции договора аутсорсинга...........................................30 § 5. О возможности квалификации договора аутсорсинга в качестве смешанного договора.........................................................32 Глава ii. Правовая природа договора о предоставлении персонала......36 § 1. Понятие договора о предоставлении персонала..........................36 § 2. Юридическая природа договора о предоставлении персонала...............................................................44 § 3. Предмет договора о предоставлении персонала..........................76 § 4. Квалификация договора о предоставлении персонала................97 § 5. О правомерности заключения договоров о предоставлении персонала.............................................................106 § 6. Судебная практика по договорам о предоставлении персонала.............................................................118 Заключение.........................................................................................125

Вячеслав Станиславович ВИТКО, Елена Анатольевна Цатурян

Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга

Редактор А.В. Савкина Корректор Л.А. Галайко Художественное оформление: В.В. Самойлова Компьютерная верстка: О.Л. Божьева

1

Подписано в печать 06.04.2012. Формат 60х84 /16. Бумага офсетная. Гарнитура Newton. Печать офсетная. Печ. л. 8. Усл. печ. л. 7,44. Тираж 1000 экз. Заказ №

Издательство «Статут»: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2; тел.: +7(495) 649-18-06 E-mail: book@estatut.ru www.estatut.ru ISBN 978-5-8354-0845-0