А.Г. Карапетов А.И. Савельев
СВОБОДА ДОГОВОРА И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ В двух томах
Том первый
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ, ИСТОРИЧЕСКИЕ И ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕГО ОГРАНИЧЕНИЙ
ÌÎÑÊÂÀ 2012
УДК 347.4 ББК 67.404.2 К 21 Карапетов Артем Георгиевич – доктор юридических наук, научный руководитель Юридического института «М-Логос», профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ, автор ряда монографий и научных статей по вопросам договорного права и теории права. Савельев Александр Иванович – кандидат юридических наук, магистр частного права, юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), автор ряда научных работ по вопросам договорного права и права интеллектуальной собственности. К 21
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. – м.: статут, 2012. – 452 с. ISBN 978-5-8354-0870-2 (Т. 1) (в пер.) ISBN 978-5-8354-0869-6 Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникающих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве. В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рамках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-правовой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволюции экономических учений, а также экономическим основаниям принципа договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во втором томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реализации принципа свободы договора и его ограничения (императивные нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабальные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретических выводов во втором томе анализируются действующее законодательство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права. Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адвокатам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интересуются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том) может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимосвязь экономики и права. УДК 347.4 ББК 67.404.2
ISBN 978-5-8354-0870-2 (Т. 1) ISBN 978-5-8354-0869-6 © А.Г. Карапетов, 2012 © А.И. Савельев, 2012 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012
Оглавление Введение ���������������������������������������������������������������������������������������������������6 Раздел I. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ �����������������������������������������������������������9 Глава 1. Уточнение предмета исследования ����������������������������������������������9 § 1. Pacta sunt servanda ��������������������������������������������������������������������������9 § 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора ����������������������������������������������������22 § 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора ���������������������������������������������������������������������������������������25 § 4. Свобода договора и дефекты заключения договора �������������������26 § 5. Свобода договора и пределы договорного права �����������������������27 Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа принципа свободы договора ��������������������������������������������������������������������30 § 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа �����30 § 2. Экономический анализ ���������������������������������������������������������������42 § 3. Этическая подоплека проблематики договорной свободы и ее ограничений �������������������������������������������������������������������������48 Раздел II. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА В ПОЛИТИКО-ПРАВОВОМ КОНТЕКСТЕ �����������������50 Глава 1. С древних времен до конца xviii в. ������������������������������������������50 § 1. Развитие экономики и экономической мысли ��������������������������50 § 2. Эволюция социальной этики ������������������������������������������������������59 § 3. Влияние на частное право �����������������������������������������������������������64 Глава 2. Эпоха laissez-faire ���������������������������������������������������������������������90 § 1. Экономические предпосылки �����������������������������������������������������90 § 2. Социально-этическая основа наступления эпохи laissez-faire ���������������������������������������������������������������������������������� 118 § 3. Отражение в области частного права ���������������������������������������� 122 Глава 3. Конец эпохи laissez-faire ��������������������������������������������������������� 153 § 1. Социально-экономический аспект ������������������������������������������ 153 § 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire ������������ 169 3
§ 3. Влияние краха идеологии и политики laissez-faire в области права �������������������������������������������������������������������������� 171 Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней ����������������������� 181 § 1. Экономический аспект ������������������������������������������������������������� 181 § 2. Социально-этический аспект ��������������������������������������������������� 209 § 3. Влияние на частное право ��������������������������������������������������������� 215 Глава 5. Итоговые замечания ��������������������������������������������������������������� 231 Раздел III. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ И ЭТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА ��������������������������������������������� 243 Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной свободы ������������������������������������������������������������������������������ 243 § 1. Общие замечания ���������������������������������������������������������������������� 243 § 2. Теория рационального выбора как основание принципа свободы договора ����������������������������������������������������������������������� 245 § 3. Улучшение по Парето ��������������������������������������������������������������� 254 § 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного порядка балансирования спроса и предложения ��������������������� 264 § 5. Проблема неэффективности государства как заменителя рыночного порядка ������������������������������������������������������������������� 269 § 6. Некоторые уточнения ��������������������������������������������������������������� 275 Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора ������������� 278 § 1. Свобода договора и идея негативной свободы ������������������������� 278 § 2. Свобода договора и индивидуализм ����������������������������������������� 282 Глава 3. Выводы ����������������������������������������������������������������������������������� 284 Раздел IV. ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ �������������������������������� 289 Глава 1. Общие вопросы ����������������������������������������������������������������������� 289 § 1. Релевантные политико-правовые ценности ��������������������������� 289 § 2. Этика и справедливость ������������������������������������������������������������ 296 § 3. Утилитарная неприемлемость �������������������������������������������������� 310 § 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований ограничения договорной свободы �������������������������������������������� 312 Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства или третьих лиц ���������������������������������������������������������������� 313 § 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению деятельности, запрещенной в публичном праве ���������������������� 313 § 2. Нарушение сделкой основ общественной морали ������������������� 314 § 3. Защита интересов третьих лиц ������������������������������������������������� 317 § 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом ���� 321 4
§ 5. Ограничение конкуренции ������������������������������������������������������� 325 Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях ����� 329 § 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора ��� 329 § 2. Возможные экономические резоны ����������������������������������������� 331 § 3. Этические основания патерналистских ограничений свободы договора ����������������������������������������������������������������������� 339 § 4. Примеры развития патерналистски обусловленных ограничений свободы договора ������������������������������������������������ 344 § 5. Опасности интенсивного патернализма ���������������������������������� 350 § 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора ���������������������� 374 § 7. Общие принципы патерналистского ограничения свободы договора ���������������������������������������������������������������������� 393 Глава 4. Финальные замечания ������������������������������������������������������������ 416 Раздел V. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ ����������������������� 421 Глава 1. Описание проблемы ���������������������������������������������������������������� 421 § 1. Суть проблемы ��������������������������������������������������������������������������� 421 § 2. Конкретные примеры ���������������������������������������������������������������� 424 Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения ������������������������������������ 433 § 1. Непонимание экономической логики принципа свободы договора ������������������������������������������������������������������������������������ 433 § 2. Непонимание этической подоплеки принципа свободы договора ������������������������������������������������������������������������������������� 441 § 3. Методологические причины проблемы ���������������������������������� 442 § 4. Страх перед злоупотреблениями ����������������������������������������������� 444
Введение Настоящая работа посвящена крайне интересной теме, которая до последнего времени редко становилась предметом серьезного научного изучения в нашей стране. В то время как в зарубежной науке XX в. проблематика договорной свободы и ее ограничений стягивала к себе основные интеллектуальные силы правоведов и экономистов, становясь чуть ли не центральным и наиболее дискуссионным вопросом гражданского права в принципе, отечественная наука до сих пор его практически не замечает. Данный феномен мог быть легко объяснен в условиях советской действительности. Свобода договора в те времена была идеологически чуждым элементом и противоречила всей логике построения командно-административной экономики. Но недостаточное внимание, уделяемое данной тематике в современной российской правовой науке, трудно объяснить. Законодатели регулярно сталкиваются с вопросом о допустимости тех или иных ограничений договорной свободы, принимая законы в сфере регулирования банковской деятельности, торговли, энергоснабжения, потребительских отношений и многих других областях экономического оборота. При этом принимаемые законодателем решения не могут опереться на сколько-нибудь серьезные комплексные научные исследования в силу их отсутствия, что конечно же не способствует формированию адекватного правового регулирования договорного оборота. Но еще чаще российским судам приходится разбирать сотни вопросов о допустимости ограничения свободы договоров при толковании тех или иных законодательных норм в качестве императивных или диспозитивных, определении допустимости заключения непоименованных договоров, снижении договорной неустойки, контроле справедливости договоров присоединения, оспаривании сделок, заключенных в предбанкротный период, либо просто при оценке действительности тех или иных формально законных, но явно несправедливых или недобросовестных договорных условий. Когда такие споры доходят до высших судов, те, принимая на себя ответственность, вынуждены осуществлять судебное правотворчество и устанавливать или снимать те или иные ограни6
Введение
чения договорной свободы. При этом судам крайне сложно найти опору в серьезных научных исследованиях о последствиях ограничения свободы договора, отыскать необходимый сравнительно-правовой материал и ознакомиться с общемировым опытом решения аналогичных вопросов. В результате далеко не всегда политико-правовая интуиция высших судов угадывает наиболее адекватные ответы. Зачастую проходит немало времени, прежде чем судебная практика путем многочисленных проб и ошибок нащупывает верные подходы к актуальным вопросам свободы договора. Все это формирует спрос на комплексное исследование вопросов, связанных с реализацией участниками гражданского оборота договорной свободы и определением ее пределов. В рамках данного исследования авторы ставят себе целью рассмотреть многие из этих проблем вместе с российскими читателями и в ряде случаев предложить свое видение того, как они могут быть наиболее адекватно разрешены. Нисколько не претендуя на роль истины в последней инстанции и статус непререкаемых аксиом, сделанные в работе выводы могут послужить отправными точками для дальнейших научных дискуссий и способствовать развитию справедливого и экономически эффективного режима договорного права нашей страны. Представленная на суд читателя книга состоит из двух равнообъемных томов. Первый том книги носит теоретический характер и посвящен историческому анализу принципа свободы договора в контексте общей истории экономики, экономических и этических учений и социальной трансформации западных обществ. Здесь также анализируются политико-правовые (утилитарно-экономические и этические) основания принципа свободы договора и его ограничений. В конце данного тома на самом общем уровне обсуждаются проблемы реализации принципа свободы договора в российском праве на современном этапе и их политико-правовые истоки. С учетом сделанных в первом томе книги общих теоретических выводов во втором томе авторы анализуют наиболее актуальные проблемы реализации принципа свободы договора в российском и зарубежном праве: проблемы применения к заключенному договору императивных норм, заключения непоименованных и смешанных договоров, судебного контроля справедливости договорных условий (в рамках режимов кабальных сделок, договоров присоединения, потребительской защиты и т.п.), а также судебного блокирования сделок, ущемляющих интересы третьих лиц, публичные интересы и основы общественной нравственности. Здесь же обсуждаются зарубежный опыт решения соответствующих проблем, российская судебная практика и научная доктрина, а так7
Введение
же подробно аргументируется авторское ви`дение дальнейших путей совершенствования российского законодательства и судебной практики. * * * В завершение этого короткого введения авторы хотели бы выразить свою признательность В.В. Новикову, С.Б. Авдашевой, М.И. Одинцовой, Г.Г. Сапову и А.М. Ширвиндту за ценные замечания и комментарии, сделанные в процессе подготовки настоящей работы в отношении ее проекта и самой темы в целом.
Артем Георгиевич КАРАПЕТОВ Александр Иванович Савельев
Свобода договора и ее пределы Т. 1 Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Редактор Т.В Мальчикова Корректор В.В. Угланова Художественное оформление: В.В. Самойлова Компьютерная верстка: А.А. Науменко
1
Подписано в печать 10.08.2012. Формат 60х90 /16. Бумага офсетная. Гарнитура Newton. Печать офсетная. Усл. печ. л. 28,5. Тираж 1000 экз. Заказ №
Издательство «Статут»: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2; тел.: +7 (495) 649-18-06 E-mail: book@estatut.ru www.estatut.ru
ISBN 978-5-8354-0870-2
Новые Путеводители для юристов в системе КонсультантПлюс В системе «КонсультантПлюс» появились два Путеводителя для юристов – Путеводитель по госуслугам для юридических лиц и Путеводитель по корпоративным процедурам. Путеводители – это популярные среди специалистов материалы, которые содержат готовую к применению информацию. Они позволяют быстро сориентироваться в незнакомом вопросе и сразу получить порядок действий или сравнить возможные варианты решения вопроса. Путеводитель по госуслугам для юридических лиц В новом Путеводителе специалисты найдут пошаговые рекомендации о порядке получения лицензий, разрешений и аккредитаций, а также подачи в госорганы уведомительных документов, предусмотренных федеральным законодательством. В Путеводителе, например, рассмотрены следующие вопросы: – получение лицензий для медицинской, образовательной деятельности, для перевозок пассажиров автотранспортом (оборудованным для перевозок более восьми человек); – порядок регистрации ККТ, СМИ, транспортных средств; – порядок получения выписок из ЕГРЮЛ, ЕГРИП; – подача уведомлений о намерении осуществлять обработку персональных данных, и другие. По каждой теме Путеводитель содержит: • нормативное регулирование; • списки необходимых документов, порядок их оформления, ответственность; • дополнительные требования, на практике предъявляемые госорганами к комплекту подаваемых документов; • порядок действий до и после получения лицензий и разрешений, например переоформление лицензии, получение ее дубликата или копии; • информацию о возможных основаниях отказа в выдаче документа и действиях организации в этом случае; • спорные вопросы на основе выводов из судебной практики и рекомендации экспертов КонсультантПлюс.
Юристы наверняка оценят преимущества «Путеводителя по госуслугам для юридических лиц», ведь в нем не только подробно описан порядок получения разрешений и лицензий на основе нормативных актов, но и учтена практика работы госорганов и решения судебных споров. То есть в рекомендациях учтены возможные подводные камни и нюансы. Путеводитель по корпоративным процедурам Еще одно новшество для юристов в системе КонсультантПлюс – Путеводитель по корпоративным процедурам. Он поможет быстро получить все необходимые сведения о порядке проведения корпоративных процедур и подготовке документов для них. В частности, в нем рассмотрены такие процедуры, как: создание ООО и АО, увеличение и уменьшение уставного капитала ООО, заключение сделки по отчуждению доли третьему лицу, внеочередное общее собрание акционеров, выплата дивидендов в АО и другие. Путеводитель будет надежным помощником юристов компаний, так как все рекомендации даны на основе реальной практики ООО и АО. По каждой процедуре Путеводитель содержит: • таблицу-схему: последовательность этапов и действий; • нормативное регулирование; • порядок действий, способы и сроки проведения процедуры, оформление документов; • информацию об ответственности и возможных последствиях; • сложные и спорные вопросы. Путеводители КонсультантПлюс – актуальные и удобные для работы Новые Путеводители будут ежемесячно обновляться – в них будут добавляться материалы по новым темам с учетом изменений законодательства и появления судебной практики или спорных вопросов. Заметим, что постоянная актуализация характерно для всех Путеводителей в системе КонсультантПлюс. Теперь в системе КонсультантПлюс представлено пять Путеводителей для юристов: • по корпоративным процедурам (новинка 2012), • по госуслугам для юридических лиц (новинка 2012), • по судебной практике (ГК РФ), • по корпоративным спорам, • по договорной работе. Путеводители предоставляют полную информацию для решения профессиональных задач и позволяют серьезно экономить свое время.
новинка! ЮРИДИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛОВ
«ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА» Дорогие коллеги-юристы! Мне очень приятно представить Вам специализированный процессуальный журнал «Вестник гражданского процесса». Сам факт издания этого научно-практического журнала является определенным показателем развития науки цивилистического процесса в России. Как председатель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, хочу отметить, что информирование читателей обо всех значимых событиях в сфере цивилистического процесса не только актуально и интересно для научных работников и практикующих юристов, но также необходимо для законотворческого процесса. Хотелось бы пожелать творческому коллективу редакции журнала «Вестник гражданского процесса» дальнейшей успешной работы над этим важным для российской науки проектом. С наилучшими пожеланиями, доктор юридических наук, профессор, председатель Комитета Государственной Думы П.В. Крашенинников Главный редактор Д.Х. Валеев
В
Е
С
Т
Н
И
К
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА №1
ОСНОВНЫЕ РУБРИКИ ЖУРНАЛА: ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС В КОММЕНТАРИЯХ
ИСТОРИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
2011
���
В.Н. СОЛОВЬЕВ К вопросу о распределении юрисдикционных полномочий между судами общей юрисдикции и арбитражными судами (научная полемика) В.В. ЯРКОВ Развитие цивилистического процесса в России: отдельные вопросы
ИНОСТРАННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Т.В. САХНОВА Цивилистический процесс: онтология судебной защиты Е.А. БОРИСОВА Российская процедура медиации: концепция развития АЛАН УЗЕЛАЦ Создание общих европейских стандартов в исполнительном производстве (прецедентное право Европейского суда по правам человека и Рекомендации Совета Европы)
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И ПРАКТИКА
КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ
PERSONALIA
ÍÈÆÍÅÊÀÌÑÊÍÅÔÒÅÕÈÌ
ПЕРИОДИЧНОСТЬ ИЗДАНИЯ — 6 НОМЕРОВ в год
Заказать бесплатный пилотный номер журнала Вы можете в редакции по адресу: Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2 или по телефону +7 (495) 649-18-06. Оформить подписку можно на сайте www.vgpr.ru
e-mail: vgpr@vgpr.ru