Proyecto de ley el acceso a la justicia en materia de familia

PROYECTO DE LEY EL ACCESO A LA JUSTICIA EN MATERIA DE FAMILIA: PROPUESTAS PARA ELIMINAR OBSTÁCULOS Y DILACIONES EN LA NORMATIVIDAD SUSTANTIVA Y PROCESAL

Proyecto MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE JUSTICIA Y EL PODER JUDICIAL

Consultora MARÍA ISABEL ROSAS BALLINAS

Agosto 2008

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PRESENTACIÓN1 El acceso a la justicia se concibe como un derecho humano, pero también, como un indicador de ciudadanía efectiva, y, como tal, un elemento central de la gobernabilidad democrática y de la legitimidad de los gobiernos. No cabe duda que existe vinculación intensa entre democracia y acceso a la justicia, “la calidad de una democracia se mide por la tutela y vigencia de los derechos humanos, entre los cuales se encuentra la posibilidad o no que tienen los ciudadanos y ciudadanas de proteger sus derechos acudiendo a un sistema o mecanismo de justicia independiente.2 Diversos informes y diagnósticos oficiales reportan que aún falta mucho para satisfacer la demanda de acceso a la justicia de los ciudadanos y ciudadanas de América Latina, en especial, de los grupos en condiciones de vulnerabilidad, como son las mujeres, niños, pueblos indígenas, afrodescendientes, entre otros.

Los problemas y retos que las políticas de acceso a la justicia deben afrontar son diversos: la lentitud y corrupción judicial, la falta de transparencia y el acceso a la jurisprudencia, la necesidad de mayor predictibilidad de las decisiones judiciales, las específicas barreras que impiden o dificultan el acceso a la justicia, en especial, de sectores sociales en situación de vulnerabilidad.3 Si bien en los últimos años se han desarrollado acciones para superar estos obstáculos, es fundamental seguir con los esfuerzos para que el sistema estatal de justicia asegure a sus ciudadanos y ciudadanas una tutela judicial efectiva, con acceso a los juzgados y tribunales, a procesos sin dilaciones indebidas, a resoluciones justas y oportunas, y a reparaciones en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna.4 El objetivo principal de la presente consultoría ha sido, precisamente, identificar aquellos aspectos de los procesos judiciales que vienen obstaculizando el ejercicio efectivo del derecho a una tutela judicial y que pueden superarse de alguna manera a través de modificaciones normativas tanto sustantivas como procesales. Este afán es especialmente relevante en materia de Derecho de familia, por cuanto este involucra en muchos casos la defensa de derechos humanos de los miembros de la familia y de su dignidad. La resolución en tiempo razonable de los conflictos producidos en el seno de relaciones familiares es fundamental para evitar perjuicios irreparables en cada uno de sus integrantes.

Desde nuestra experiencia en el litigio y la academia ha sido posible reconocer los diversos vacíos existentes en las normas que implican obstáculos y dilaciones indebidas para el ejercicio de los derechos en el ámbito del Derecho de Familia. Pero además se han revisado diversos documentos que permitieron tener una visión panorámica de los principales problemas que se presentan para los litigantes en esta materia, entre ellos: normatividad nacional e internacional sustantiva y procesal, incluyendo las obligaciones 1

Proyecto de Ley elaborado conjuntamente con la Doctora Mery Yanet Vargas Cuno.

Organización de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad democrática (Informe final del proyecto “Lineamientos y buenas practicas para un adecuado acceso a la justicia en las Américas”), Washington, Diego Molina Rey de Castro (editor), 2007, p. 17.

3 Ibid. p. 18.

4 Ibid. p. 26.

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asumidas por el Estado peruano a través de la suscripción de convenciones internacionales sobre tutela judicial. Igualmente se revisó legislación comparada, especialmente de aquella producida en países de similar tradición jurídica como España y Argentina. La revisión de doctrina e investigaciones, en particular referidas a la tramitación de los procesos de índole familiar, tanto en nuestro país como en otros de tradición jurídica afín a la nuestra, también fue un recurso utilizado para el presente trabajo, así como la revisión de jurisprudencia nacional e internacional en materia de familia y Derechos Humanos. Para recoger la perspectiva de los magistrados, los acuerdos de los plenos jurisdiccionales en materia de familia, el Protocolo de Actuación para Facilitar el Acceso de la Ciudadanía a la Justicia y las propuestas elaboradas por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), han sido importantes instrumentos de análisis y estudio, y acudimos también a la experiencia y opinión de magistrados y magistradas quienes a través de conversaciones enriquecedoras aportaron a esta propuesta. Finalmente, para incorporar la perspectiva de los legisladores, hemos analizados y estudiado proyectos de Ley vinculados al derecho de familia que han sido planteados al Congreso de la República.

Fruto de este trabajo presentamos una propuesta de proyecto de ley que aborda múltiples aspectos del procesamiento de causas de familia, referidas a las relaciones conyugales y convivenciales, paterno filiales, amparo familiar –especialmente en materia de alimentos–, y materia tutelar, específicamente violencia familiar y adolescentes infractores. Adicionalmente, hemos querido aportar con breves propuestas de directivas que puedan ser promulgadas por el propio Poder Judicial de manera rápida, para lograr así cambios que mejoren la calidad del servicio de los operadores de justicia en beneficio de los usuarios y usuarias del sistema.

El enfoque transversal a todas estas propuestas han sido la perspectiva de derechos humanos, y en particular el enfoque de género e interculturalidad. El marco proporcionado por estos enfoques ha permitido orientar los contenidos de la propuesta de ley y por eso han sido plasmados en primera instancia en su exposición de motivos.

Aspiramos además a que tales perspectivas sean incorporadas progresivamente por los magistrados a través de la jurisprudencia.

Tenemos la convicción y la esperanza de que las propuestas planteadas incidirán y contribuirán a que los ciudadanos y ciudadanas accedan a la justicia en mejores condiciones de igualdad y equidad, tarea para la cual la participación de los magistrados y magistrados de nuestro país es indispensable.

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PROYECTO DE LEY PROPONE MODIFICAR NORMATIVIDAD SUSTANTIVA Y PROCESAL PARA ELIMINAR OBSTÁCULOS Y DILACIONES EN LOS PROCESOS JUDICIALES EN MATERIA DE FAMILIA5

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Los procesos de familia, de manera similar a la mayoría de los procesos que se ventilan judicialmente en nuestro país, son afectados por dilaciones indebidas y demoras en su tramitación que terminan vulnerando no solamente el derecho discutido en cada proceso sino además el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional El derecho a la tutela jurisdiccional es un derecho humano y la garantía del ejercicio de otros derechos humanos cuando estos son vulnerados o amenazados. Tiene reconocimiento constitucional y consagración internacional. En el ámbito interno, la Constitución Política del Perú señala en su artículo 139º, que “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” es uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional.

Y en el terreno internacional, el artículo 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, dispone en su artículo 14.1 que “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil.”

De modo similar consagra este derecho la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala garantías judiciales en sus artículos 8.1 y 25. En el artículo 8.1 dispone que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o cualquier otro carácter.”

Y respecto del artículo 25º de la Convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “El artículo 25 en relación con el artículo 1.1 de la 5

Proyecto elaborado por la consultora, Dra. María Isabel Rosas Ballinas, con la colaboración de la Dra. Mery Vargas Cuno.

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Convención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y para obtener una reparación por el daño sufrido (…) [E]l artículo 25 “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrática (…)”. Dicho artículo guarda relación directa con el artículo 8.1 (…) que consagra el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías (…) para la determinación de sus derechos de cualquier naturaleza.6 El sistema internacional de derechos humanos se basa en la premisa de que el acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos constituye la primera línea de defensa de estos derechos.7 La Comisión Interamericana de derechos Humanos entiende como "acceso a la justicia" el acceso de jure y de facto a instancias y recursos judiciales de protección frente a actos de violencia, de conformidad con los parámetros internacionales de derechos humanos. Por tanto, tal acceso no se circunscribe sólo a la existencia formal de recursos judiciales, sino también a que éstos sean idóneos para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas, y que además sean recursos judiciales sencillos, rápidos, idóneos e imparciales y no discriminatorios, y de esta manera evitar la impunidad.8 En igual sentido se pronuncia la Corte Interamericana de Derechos Humanos.9 En el terreno doctrinario, la tutela jurisdiccional efectiva es concebida por Luis Marcelo De Bernardis, como la manifestación de un conjunto de instituciones de origen procesal cuyo propósito es cautelar el libre, real e irrestricto acceso de todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo del Estado, a través de un debido proceso que revista los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho, que culmine con una resolución ajustada a derecho y con un contenido mínimo de justicia susceptible de ser ejecutada coercitivamente.10 Existe coincidencia en que el contenido del derecho a una tutela judicial efectiva es complejo. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional Español que mediante STC 26/1983, según la cual este derecho incluye, entre otros, la libertad de acceso a los

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Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 169; Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 91; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 90; Corte I.D.H., Caso Godínez Cruz.

Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 93. En: Organización de los Estados Americanos - Secretaría General, Acceso a la justicia para las mujeres victimas de violencia en las Américas, Washington, D.C. 2006, p. 11.

7 Organización de los Estados Americanos, Acceso a la justicia para las mujeres …. op. cit.

8 Ibid.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 235 citando Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, párr. 121; Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 185; Corte I.D.H., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24. En: OEA, Acceso a la justicia para las mujeres… op. cit. p. 12.

10 Citado por Eduardo J. Meza Flores “El plazo razonable en los procesos de violencia familiar”, Gaceta Jurídica. Actualidad Jurídica, Tomo 136, marzo 2005, p. 291.

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jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y, el derecho a que el fallo se cumpla.11 En sentido similar se pronuncia Jesús Gonzáles Pérez, quien dice que este derecho genera todos sus efectos en tres momentos distintos: en primer lugar el acceso a la justicia (acceso a la jurisdicción), en segundo lugar, que resulte posible la defensa y la obtención de una solución en un plazo razonable (proceso debido), y en tercer lugar, una vez fallada la sentencia, la efectividad del pronunciamiento.12 El acceso a la justicia implica entonces la protección efectiva de los derechos individuales, incluye el acceso al debido proceso, a recursos efectivos y a una reparación y rehabilitación.

Plazo razonable y ausencia de dilaciones indebidas El objetivo del presente proyecto de ley es incidir en uno de los aspectos fundamentales del derecho a la tutela jurisdiccional, cual es la resolución de los conflictos sometidos al Poder Judicial en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.

El autor Andrés Sánchez Cruzat indica que el derecho a la tutela jurisdiccional incluye el acceso a la jurisdicción (la independencia y exclusividad de la jurisdicción, los requisitos procesales para la admisión de la demanda por el órgano jurisdiccional), el costo económico del proceso y la gratuidad de la justicia, el fin del proceso a través de una resolución de fondo, y la ejecución de la decisión jurisdiccional. Pero señala además que el derecho al proceso debido es específico e incluye las instituciones jurídicas que permiten modular un juicio justo, respetuoso de los derechos fundamentales de los sujetos partícipes, el derecho a un juez imparcial, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, el derecho a ser informado de la acusación, a un proceso sin dilaciones indebidas, con todas las garantías, en el derecho a utilizar todos los medios de prueba, en el derecho a no declarar contra sí mismos, en el derecho a la presunción de inocencia y en el derecho que permite excluir el deber de testificar”.13 Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que “En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquél, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso.”14 Es posible señalar entonces, que el derecho a la resolución de un conflicto sometido a la jurisdicción judicial en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas es un derecho derivado de la tutela jurisdiccional, en particular del debido proceso, aunque revestido de cierta autonomía y especificidad.

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Sentencia del 13 de abril, citada por Plácido Fernández-Viagas, Bartolomé, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Editorial Civitas S.A. Madrid 1994, p. 20.

12 13

Citado por Eduardo J. Meza Flores, op. cit., p. 291.

Citado Plácido Fernández-Viagas, Bartolomé, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Editorial Civitas

S.A. Madrid 1994, p. 26.

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 0895-2001-AA/TC, Lambayeque, de fecha 19 de agosto de 2002.

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La duración razonable de un proceso puede ser entendida como aquella que permite obtener oportunamente, en forma eficiente y eficaz, la resolución de un conflicto de intereses o la eliminación de una incertidumbre jurídica, es decir, una debida prestación jurisdiccional. Pero la apreciación del plazo razonable resulta ser subjetivo, por lo que en todo caso no debe confundirse con rapidez ya que podría originar conflictos con otros aspectos sustanciales del proceso e incluso con principios importantes.15 La Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado la necesidad de concurrencia de determinados elementos que permitan apreciar la observancia del plazo razonable. Tales elementos establecidos son la complejidad del caso, la conducta procesal de los interesados, la conducta de las autoridades judiciales y el análisis integral del procedimiento.16 En particular sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el jurista Gimeno Sendra señala que éste puede concebirse como un derecho subjetivo de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela, que asiste a todos los sujetos de Derecho privado que hayan sido parte de un procedimiento judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio ha de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en él la obligación de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecución de las sentencias”17 Por “proceso sin dilaciones indebidas” se debe entender, según la STC 43/1985 del Tribunal Constitucional Español, que el proceso que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción. El mero incumplimiento de los plazos procesales no es constitutivo por si mismo de violación de este derecho fundamental.18 Una justicia tardía, ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, puede equivaler a su denegación.”19

Procesos de familia En la tramitación de las causas de familia, el derecho a un proceso en plazo razonable y sin dilaciones indebidas adquiere connotación especialmente relevante por cuanto se trata de conflictos que involucran los derechos humanos de los miembros de la familia, su dignidad humana. Teniendo en cuenta que las relaciones familiares son las más íntimas y significativas que se establecen en la sociedad humana, la resolución de sus conflictos en tiempo razonable es crucial para evitar perjuicios irreparables en cada uno de los miembros.

De otro lado, el carácter tuitivo de esta área del derecho debe impregnar a estos procesos de principios especiales de protección, como aquellos propios de los derechos humanos, como son: 15

Eduardo J. Meza Flores, op. cit., p. 291.

Ibid.

17 Plácido Fernández-Viagas , op. cit., p. 34.

18 Ibid., p.35.

19 Ibid., pp. 32-33.

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1. Principio pro – hominis: dispone que el intérprete de las normas debe seleccionar y aplicar aquellas que en cada caso resulten más favorables para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre.20 Entonces, según este criterio hermenéutico, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos. El Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado al respecto señalando que “los principios pro homine y pro libertatis, según las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho (…).21 2. Principio del Interés Superior del niño, niña y adolescente: Este principio, establecido en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En atención a este principio es que se considera a los niños y niñas y adolescentes como sujetos de derechos, titulares de todos los derechos humanos que tiene toda persona, así como de los derechos específicos que le corresponden a una persona en desarrollo.22 Tales derechos específicos no son, entonces, excluyentes de los demás derechos humanos, sino complementarios, pues otorgan a los niños y niñas y adolescentes mejor asistencia y protección.23 Este principio establece, pues, “ni el interés de los padres, ni el del Estado puede ser considerado en adelante el único interés relevante para la satisfacción de los derechos de la niñez” sino que ésta tendrá derecho a que su interés sea considerado prioritariamente.24 El Comité para los Derechos del Niño ha manifestado que este principio exige a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de los Estados, la adopción de medidas activas “Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”25. Así pues, a través de este principio, se exige al Estado, y al

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Cfr. BIDART CAMPOS, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, 2000, Ediar, Buenos Aires, p. 390.

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Expediente N.° 0075-2004-AA/TC, Junín, Roberto Otilio, Gago Porras y otros.

CHUNGA LAMONJA, Fermín, Derecho de menor. 3° CD actualizado. Lima, Grijley, 1999, pág. 75. En: IEIMIMDES-OIM, Op. Cit. 23 VALENCIA COROMINAS, Jorge, Derechos Humanos del Niño. Lima; Instituto Peruano de Derechos Humanos, 1990, pág. 168. En: IEI-MIMDES-OIM, Op. cit.

24 Melzi, Fiorella, Los derechos sexuales y reproductivos, derechos humanos de las y los adolescentes.

Lima, UNFPA/Fondo de Población de las Naciones Unidas, 2004, pág. 46.

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Comité de los Derechos del Niño, Observación N° 5 Medidas Generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párrafo 12.

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Sistema de Justicia en particular que todas las decisiones que involucre a niños, niñas y adolescentes, se realicen en función de promover y proteger sus derechos.

El Tribunal Constitucional Peruano, por su parte, ha señalado que los jueces y autoridades administrativas, en función de este principio, deben tener una “consideración especial” cuando se encuentre en discusión el ejercicio de determinados derechos de niños, niñas y adolescentes, es decir, de observarse siempre una solución que tenga en cuenta su “interés superior”. Tales funcionarios, señala el Tribunal, deben estar dotados de una especial sensibilidad al resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos sustantivos o de asuntos procesales. En este último aspecto las reglas deben aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, niña o adolescente y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del ejercicio de determinados derechos fundamentales.26 La función principal de éste principio radica en la colaboración que presta a la resolución de conflictos donde se haya vulnerado o se amenace con vulnerar algún derecho de los niños, niñas y adolescentes por parte de algún derecho de tercero. El principio constituye, por tanto, un filtro para ponderar cuál derecho debe prevalecer en función a otorgar un mayor beneficio al niño. Esta ponderación debe realizarse por el funcionario estatal “de la manera más objetiva, prescindiendo de sus convicciones políticas ideológicas, religiosas o educacionales, su concepción personal sobre el matrimonio, la familia, los hijos o su formación”.27

Enfoques de Derechos Humanos, Género e Interculturalidad Además de estos principios, los derechos involucrados en los procesos de familia también deben ser evaluados atendiendo a los enfoques propios de los derechos humanos. La particularidad de estos enfoques radica en que se preocupan especialmente de la protección de derechos de aquellas personas o grupos de personas por su condición de especial vulnerabilidad. La indefensión las afecta por motivos discriminatorios, como por razón de género o de etnicidad. De allí que los enfoques de interculturalidad y de equidad de género resultan especialmente relevantes cuando se trata de procesos donde están involucradas tradiciones culturales, relaciones conflictivas entre hombres y mujeres y derechos humanos.

Enfoque de derechos humanos: Se fundamenta en la dignidad de toda persona, que nace con derechos por su sola condición de ser humano. Según este enfoque, la persona humana es el centro de las diversas esferas de acción del Estado. El respeto, garantía y satisfacción de los derechos

26

Tribunal Constitucional, Sentencia 052-2004-AA/TC Callao, del 1º septiembre del 2004. Fundamento Nº 8.

27

Bustamante Oyague, Emilia. Tenencia y Patria Potestad. Doctrina y Jurisprudencia. Trujillo: Normas Legales, 1992, pág. 25. En: IEI-MIMDES-OIM, Op. Cit.

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humanos de las personas constituyen la base fundamental para su desarrollo integral y la vigencia de un Estado democrático.

Este enfoque incluye un conjunto de principios orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona en su dimensión individual y social:      

Universalidad.- todas las personas tienen derechos y nadie puede ser excluido de su disfrute, independientemente de su sexo, raza, nacionalidad, cultura, situación económica, lugar de residencia, religión, etc.

Interdependencia.- los derechos humanos están íntimamente relacionados entre sí, la negación de uno hace peligrar el conjunto de derechos.

Indivisibilidad.- los derechos no pueden separarse.

Integralidad.- no se les puede asignar un orden de importancia o un valor diferenciado, ni se puede desatender alguno para promover otro sin colocar en peligro la dignidad de la persona.

Progresividad.- nuevos derechos van incorporándose al patrimonio de la humanidad y van ampliando sus alcances.

Inalienabilidad.- no se puede renunciar a ellos o negociarlos sin afectar la dignidad humana y el Estado tampoco puede disponer de los derechos de sus ciudadanos.

Los derechos humanos deben ser respetados por las personas y el Estado, el Estado además de respetarlos está obligado a garantizar su plena vigencia. Imperativo que abre la posibilidad de acciones para su exigibilidad jurídica, política y social, incluso ante la comunidad internacional, la cual puede y debe intervenir cuando considere que un Estado está vulnerando los derechos humanos de sus ciudadanos y ciudadanas.

Enfoque de género: Implica hacer visible la desigualdad entre hombres y mujeres, identificar las razones que la engendran y proponer alternativas para enfrentarla. 28 Este enfoque hace un análisis de los factores económicos, culturales, geográficos, simbólicos y cómo estos afectan a hombres y mujeres. También realiza un examen sistemático de las funciones, las relaciones y los procesos de hombres y mujeres, incluyendo el estudio de las diferencias en el acceso al poder, a la riqueza, al trabajo, a la justicia, etc., entre unos y otras. Además evalúa el impacto diferencial que tienen o pueden tener las políticas, los programas o la legislación en hombres y mujeres.

El enfoque de género significa entonces analizar y comprender los diferentes roles y responsabilidades, relaciones, necesidades y visiones de hombres y mujeres. El objetivo es hacer que las preocupaciones y las experiencias de las mujeres (históricamente desconsideradas) y de los hombres se integren en la elaboración, aplicación, supervisión y evaluación de las leyes, políticas y programas para que tanto mujeres como hombres se beneficien por igual de ellas.29

28

Ruiz Bravo, Patricia, “Una aproximación al concepto de género”, En Defensoría del Pueblo, Sobre género, Derecho y discriminación. Lima, PUCP-DP, 1999, p. 131.

29 Staff Wilson, Mariblanca, “La perspectiva de género desde el Derecho”. Artículo de la website de Legal-Info Panamá, diciembre 2000.

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A través del enfoque de género se hizo visible la discriminación de las mujeres en la sociedad en diversas esferas: política, laboral, familiar, entre otras, todas las cuales generan daños, riesgos y desventajas para la población femenina. Por eso, diversos estudios destacaron la necesidad de promover los derechos de las mujeres para así influir en el bienestar de sociedad en su conjunto.

En el ámbito jurídico en particular, el enfoque de género significa analizar el impacto diferencial de las leyes en mujeres y hombres, comparando cómo y por qué unas y otros se ven afectados de manera diferente. Con este enfoque, se entiende que el Derecho no es un conjunto de normas que se aplican ajenas a un contexto social, cultural, político y económico, sino que esas normas son necesariamente impactadas por las creencias, costumbres y pensamientos de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan.30 La equidad que propone el enfoque de género supone abordar, solucionar o corregir situaciones desequilibradas respecto de los derechos humanos de las mujeres. En particular, el enfoque de género en el Derecho significa garantizar, tanto en la teoría como en la práctica:31   

La eliminación de cualquier indicio de discriminación contra la mujer en las normas legales, incluyendo la Constitución.

La sensibilización y capacitación en el enfoque de género de los operadores del sistema de justicia a fin de que puedan interpretar las leyes y administrar justicia con criterios no discriminatorios contra la mujer.

La creación y funcionamiento de mecanismos judiciales y policiales que garanticen el cumplimiento efectivo de las leyes que protegen los derechos humanos de las mujeres y que establecen la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Un estudio reciente del Banco Mundial hizo aplicación del enfoque de género en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia en nuestro país, y constató que las deficiencias del sistema de justicia afectaban mucho más a las mujeres que a los hombres. El nivel de escolaridad bastante inferior de la población femenina y el hecho de estar menos informadas sobre las leyes y sus derechos las colocaba en desventaja. A la vez, dependen económicamente de sus parejas por lo cual carecen de incentivos para recurrir a la justicia, incluso en casos de violencia intrafamiliar. Debido a las responsabilidades familiares de las mujeres, el sistema de tribunales de la familia es sumamente importante para ellas,32 como lo es el que las decisiones sean rigurosas y los juicios no se dilaten indebidamente.

El enfoque de género exige de los operadores del sistema de justicia una actitud autocrítica y desmitificadora del Derecho, una convicción de la necesidad de que el sistema jurídico se centre en la persona y no en principios abstractos y que busque la justicia más que la “seguridad jurídica”.33 Obliga además a brindar un servicio que compense las desigualdades entre hombres y mujeres con medidas correctivas que 30

Ibid.

Ibid.

32 Lisa l. Bhansali, “Hacia la integración de género en la justicia: impacto de la evaluación de género en el diseño de proyectos”. Una serie regular de notas destacando las lecciones recientes del programa operational and analítico de la Región de América Latina y el Caribe, del Banco Mundial. Julio 2005 N°76.

33 Alda Facio, “Con los lentes de género se ve otro derecho” Ponencia N° 34 de la Conferencia Centroamericana y del Caribe: Reducción de la pobreza, gobernabilidad democrática y equidad de género. Managua, 28-30 de agosto de 2002.

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equiparen las oportunidades en el proceso judicial y que tengan acceso a una justicia adaptable a su problema específico.34

Enfoque de interculturalidad: La interculturalidad reconoce el derecho a la diversidad, a las diferentes racionalidades y perspectivas culturales de los pueblos, expresadas en diversas formas de organización, sistemas de relación y visiones del mundo. Implica reconocimiento y valoración del otro y propone la interrelación, comunicación y diálogo permanente para favorecer la convivencia entre las distintas culturas en contacto. A través de un enfoque intercultural se confronta las visiones discriminatorias y excluyentes, se propugna el respeto a la diferencia cultural como derecho humano y el reconocimiento y valoración del otro, y se postula el diálogo intercultural como potencial para el desarrollo y aporte para la construcción de una sociedad integrada y tolerante.

El Derecho es un producto cultural, y como tal forma parte del conjunto de formas y modos adquiridos y compartidos de pensar, expresarse, percibir, comportarse, valorarse e identificarse. Como parte de la cultura ha ido transformándose en el tiempo, y en el actual y complejo proceso de interculturalidad, el sistema jurídico es uno de los temas de debate, creación y recreación.35 Y en esta dinámica, la justicia se antepone al derecho, el diálogo intercultural al formalismo jurídico y el conocimiento específico de la sociedad de tradición oral a la aplicación impositiva del derecho occidental.

Con este enfoque, el Derecho consuetudinario cobra vigencia y legitimidad pues contienen las normas vigentes y válidas para el grupo social. Tales normas, principios normativos o directrices regulan efectivamente la vida social y son usados efectivamente en la solución de disputas o en la imposición de sanciones. La validez de las normas consuetudinarias reposa, pues, en la legitimidad o consenso que la población les otorga, así como por su capacidad para responder a las necesidades sociales y el marco cultural.36 El enfoque de interculturalidad en la administración de “justicia formal” ante el Poder Judicial implica el respeto y garantía del derecho de defensa legal idónea, al uso del propio idioma, la preferencia de funcionarios judiciales que dominen el idioma del lugar y el derecho de contar con intérprete en su propio idioma, el derecho a la propia cultura que se traduce en el deber de las autoridades judiciales de tomar en consideración el derecho y la cultura tradicionales a través de los peritajes culturales, la traducción de leyes a otras lenguas, entre otras medidas.

En nuestro país, la interculturalidad en este aspecto se enfrenta al problema de ausencia de coordinación entre la justicia comunal y la justicia formal ordinaria, así como la falta de reconocimiento a la justicia comunal por parte de las autoridades públicas.

Estos enfoques y principios deberán ser incorporados de manera transversal en las normas y por los magistrados a través de la jurisprudencia. Asimismo con el marco de estos principios y enfoques propios de los derechos humanos, útiles y necesarios para los operadores de justicia en la evaluación, tramitación y resolución de conflictos de familia, se identificarán a continuación los principales obstáculos que los dificultan y dilatan innecesariamente y que son susceptibles de superarse por vía normativa.

34

Alda Facio, op. cit.

Defensor del Pueblo, Interculturalidad y Derecho, La Paz, Defensoría del Pueblo, 2007. p. 19.

36 Juan Carlos Ruiz Molleda, Normatividad, administración de justicia e interculturalidad, Instituto de Defensa Legal.

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Separación convencional y divorcio ulterior Es posible identificar que el tiempo que toma la emisión de las resoluciones judiciales que declaran la separación convencional y divorcio ulterior es demasiado largo, teniendo en cuenta que se está frente a una situación que no implica conflicto alguno y existe expresa y coincidente voluntad de los cónyuges de disolver el vínculo.

Esta realidad obliga en muchas ocasiones a postergar los proyectos personales de los solicitantes (adquirir nuevos bienes, contraer nuevas nupcias, entre otros).Es necesario agilizar el referido procedimiento de separación convencional y divorcio a través de la reducción de plazos.

Frente a ello resulta viable proponer que la sentencia de separación convencional se emita en la audiencia única, eliminándose así el período de 30 días naturales posteriores a la fecha de celebración de la audiencia, lapso en que alguno de los cónyuges podría revocar su decisión de separación, previsto en el artículo 578° del Código Procesal Civil.

Asimismo, se propone reducir ostensiblemente el plazo para solicitar el divorcio, contado desde la notificación de la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación, previsto en dos meses según dispone el artículo 580° del CPC, precisamente porque dilata innecesariamente un trámite donde existe coincidencia de voluntad de las partes expresada formalmente en más de una ocasión ante las autoridades competentes. La reducción a 10 días hábiles es un plazo razonable para dar respuesta definitiva al interés de los cónyuges de disolver su vínculo matrimonial.

Otra situación que genera dilación en la obtención de una sentencia de separación y divorcio es aquella que se presenta en los procesos de divorcio por causal que hubiesen sido variados a separación convencional y que luego, por decisión unilateral de uno de los cónyuges, son archivados. La judicatura determina, además del archivo del proceso convencional, también el de aquel iniciado por causal, con lo que el otro cónyuge debe iniciar nuevamente el proceso, perdiendo lo avanzado en el proceso de divorcio por causal y en ocasiones se produce la caducidad de la causal con lo que el cónyuge perjudicado pierde el derecho a accionar.

Es el caso de uno de los cónyuges que no comparece de forma injustificada a la audiencia única para ratificación, o que comparece y no ratifica la petición de solicitud de separación o divorcio, o dejare de ratificar total o parcialmente el convenio regulador presentado.

Juan Pablo Gonzáles del Pozo señala que “De archivar el proceso contencioso cuya transformación en consensual se solicitó, se estaría obligando a la parte actora a presentar una nueva demanda contenciosa, para abrir un nuevo proceso sobre el mismo objeto que el sobreseído, lo que atentaría contra elementales principios de economía procesal y de lógica elemental.”37 Es por eso que debería entenderse que lo que debe archivarse es la petición de cambio de procedimiento y debería reanudarse la tramitación del procedimiento contencioso a partir del momento procesal en que se 37

Hijas Fernández, Eduardo (coordinador) Los procesos de familia: una visión judicial. Compendio práctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia y menores. Madrid, COLEX, 2007, p.

506.

13

acordó su suspensión por la solicitud de conversión. Ello es más coherente con el hecho de que el proceso contencioso suspendido no está finalizado, sino vivo y latente a la espera del resultado de la petición de cambio procedimental.

El jurista español Gonzáles Vicente señala “si se permitiera el archivo directo del proceso que se inició como contencioso, se permitiría que una de las partes, simulando voluntad de ratificar, dilatara el proceso, obligando a la parte bien intencionada a presentar una nueva demanda, lo que supone una conducta procesal que no puede ser amparada por los tribunales.”38 Corresponde dar solución a este problema, señalando expresamente que en esos casos, la falta de ratificación de voluntad de una de las partes para la separación convencional implica el archivo del procedimiento de separación convencional y la reanudación en el estado que se quedó del procedimiento contencioso iniciado anteriormente. Ello a través de una previsión normativa expresa en ese sentido.

De otro lado, a la demanda de separación convencional, los cónyuges deben anexar la propuesta de convenio que regule, entre otros aspectos, el régimen de alimentos, cuando corresponda. Frente a la necesidad alimentaria tanto de los hijos e hijas menores como de los mayores de edad con derecho a alimentos, la judicatura nacional, en ocasiones, sólo acepta el convenio sobre pensión alimentaria para los primeros, más no para los segundos, remitiéndolos a otro procedimiento donde puedan hacer valer su derecho. Lo que implica mayores gastos a los y las usuarias del sistema de Administración de Justicia y mayor carga procesal a los magistrados.

No obstante, es indudable la íntima conexión existente entre ambas pretensiones, pues difícilmente puede fijarse alimentos para un hijo sin tener en cuenta los fijados para su hermano. Además, de encausarse las pretensiones alimentarias ante jueces y por trámites diferentes, los magistrados podrían valorar de distinta forma las posibilidades económicas de sus progenitores.39 Por tanto, debería permitirse el ejercicio conjunto de la determinación de los alimentos en el convenio de separación convencional para todos los hijos comunes titulares del derecho, con independencia de que no todos sean menores de edad.

En nuestra legislación, son acreedores alimentarios los hijos e hijas que hayan alcanzado la mayoría de edad si están siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad, y también aquellos hijos e hijas mayores de edad solteros que no se encuentran en aptitud de atender su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas (artículo 424° del Código Civil).

Y es que el legislador concibe que aunque formalmente la mayoría de edad produce un cambio en la capacidad del sujeto, ello sucede sólo en la esfera jurídica, pues desde el punto de vista práctico, mientras terminen sus estudios y accedan al mercado laboral, los hijos e hijas mayores de edad continúan dependiendo de sus padres. Por tal razón, el legislador equipara el tratamiento de los hijos e hijas que hayan alcanzado la mayoría de edad con el de los menores de edad pues idéntica es su situación.

38 39

Citado en Hijas Fernández, op. cit., p. 507.

María Dolores Planes Moreno, en Hijas Fernández, op. cit, p. 75.

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En España, el artículo 93.2 del Código Civil, modificado por la Ley N° 11/1990 establece “Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o que carecieran de ingresos propios, el juez en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme al artículo 142 y siguientes de este Código.” María Dolores Planes Moreno señala que esta previsión legal posibilita que la reclamación se efectúe en el mismo procedimiento de separación o divorcio, debiendo plantearla el progenitor con el que el hijo o hija vaya a convivir, puesto que en estos procedimientos solo los cónyuges están legitimados para intervenir como partes. Señala la misma autora que el hijo o hija deberá otorgar poder a favor del progenitor con el que conviva, o bien comparecer en los autos a fin de dejar constancia de delegar o autorizar a este progenitor para efectuar la reclamación.40 Más aún, la Sentencia del Tribunal Supremo N° 1241/2000 mantiene la misma postura en cuanto a la aplicación de esta doctrina para los hijos nacidos de parejas no casadas.41 Esta disposición legal tiene como fin facilitar el procedimiento de obtención de los alimentos para los hijos e hijas mayores de edad y evitar así la duplicidad de procesos.

Exigir a los hijos mayores que no tenían independencia económica que inicien un nuevo procedimiento en demanda de sus alimentos, además de añadir mayor tensión para la familia, supone un aumento del costo del procedimiento.

Es viable, por tanto, que en nuestro medio, en caso de seguirse un procedimiento de separación convencional, concurran los hijos e hijas mayores de 18 años con derecho a alimentos junto con los hijos menores de edad por depender ambos económicamente de sus padres para pactar la pensión alimentaria correspondiente, con un procedimiento igual que en el caso de que sólo hubiese descendientes menores de edad. Para ello, el hijo o hija mayor de edad deberá otorgar poder a favor de uno de los progenitores o dejar constancia en autos que lo autoriza a efectuar la reclamación o su conformidad con lo pactado en el convenio de separación.

Uniones de hecho: derechos de los convivientes La Constitución Política del Perú, en relación con las uniones de hecho señala:“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

El Tribunal Constitucional peruano, a través de sentencia N° 6572-2006-PA/TC, declara que toda familia, aún la constituida mediante unión de hecho, es merecedora de protección, por lo que no puede argumentarse que el Estado solo tutela a la familia matrimonial. La institución familiar trasciende a la del matrimonio.42 Con este reconocimiento constitucional se consagran, a su vez, ciertos efectos jurídicos entre quienes conforman la unión de hecho a fin de hacerla compatible con el resto del ordenamiento y evitar efectos indeseables. Por eso se reconoció expresamente el

40

Ibid. pp. 835-836.

Sentencia del TS, Sala de lo Civil, N° 1241/2000, del 31 de diciembre, ponente Villagómez Rodil.

Citada en Hijas, p. 837.

42 Sentencia del TC del 6 de noviembre del 2006, considerando 11.

41

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régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable, para evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos.43 Una unión de hecho implica que la pareja con capacidad nupcial lleva su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad, con un fuerte lazo afectivo. Es fuente de derechos y obligaciones recíprocas, tal y conforme se da en una unión matrimonial. El reconocimiento de la comunidad de bienes implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenece a los dos convivientes. Y entre las obligaciones no patrimoniales, la comunidad de vida de los convivientes el deber de fidelidad.44 Señala además el Tribunal Constitucional que no es coherente con la Constitución aquella interpretación según la cual en una unión de hecho no existe, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria, en situaciones en que uno de los convivientes requiera los auxilios del otro por caer enfermo. Concluye el Tribunal que “frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.” 45 En atención a esos fundamentos es que el máximo intérprete de nuestra Constitución concedió una pensión de viudez a una conviviente supérsite, con el fin de preservar y cubrir sus gastos de subsistencia, pues con la muerte del causante se producía un faltante económico. Considerando que la convivencia genera una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, la muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión de viudez, sobre todo cuando uno de ellos sacrificó sus expectativas profesionales por dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, dificultando su posterior inserción al mercado laboral.46 El Tribunal reconoce que la pensión de sobreviviente debe ser concebida como una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían económicamente de parte de dicha pensión. Es decir, se trata de una garantía derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad.47 Así, pues, se determinó que las pensiones tienen calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia. 48 Con el mismo razonamiento, se deben prever expresamente derechos hereditarios entre los miembros de las uniones de hecho “como justo reconocimiento de la vida compartida en común y no expuesto al desamparo doloroso de ver perdidos los esfuerzos realizados en el decurso de su existencia, expuestos al riesgo y peligro que importa no acceder a la cuota que como heredero pudiera recibir, con los hijos y parientes, conforme prevé nuestro Ordenamiento Civil, para aquellos que vivieron bajo la protección del matrimonio.”49 El Dr. Yuri Vega señala asimismo, estar de acuerdo con que la legítima es un “deber de asistencia pecuniaria mutua que la sangre y el afecto imponen a los más próximos 43

Ibid., considerando 13.

Ibid., considerando 21.

45 Ibid., considerando 22.

46 Ibid., considerando 31.

47 Ibid., considerando 25.

48 Susana Vera Luna, Relatora Titular de la Sala penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, “¿Por qué conceder derechos hereditarios a las uniones de hecho?”. En: Estafeta Jurídica Virtual, publicado el 16 de julio del 2008.

49 Ibid.

44

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miembros de la familia… la legítima no se funda en el matrimonio sino en la comunidad de vida y en el afecto. De no incluir a los convivientes como titulares de la legítima, habría que preguntarse, señala este autor, si es justo que la conviviente se vea privada de participar en los bienes que adquirió con su pareja, dejándole una ridícula acción residual de enriquecimiento indebido como único medio de tutela de sus intereses.50 En particular sobre el derecho de alimentos, la doctrina nacional ya se ha pronunciado al señalar que “El derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la preservación del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unión de hecho; demostrando en su naturaleza y esencia un contenido moral derivado de ese estado de familia”.51 El Tribunal Supremo de España ha considerado la existencia de obligación alimentaria cuando se perciben hechos concluyentes que inequívocamente evidencian la voluntad de asumir tal obligación, la que se observa al evaluar la vida en común y la forma en que se desarrolla: cuando uno de ellos asumió voluntariamente los gastos y el otro se dedicó solo al hogar o a apoyar a quien trabaja fuera del hogar.52 Entonces, el sostenimiento de la familia por parte de quien trabaja fuera del hogar determina la asunción del deber alimentario durante la convivencia. Incluso, es más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo el primero un deber más amplio que el segundo. Si la unión de hecho se constituye para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, el socorro mutuo es uno de esos derechos.53 El Tribunal Constitucional también ha señalado que sería contrario a la Constitución sostener que no existen obligaciones alimentarias entre convivientes. La dependencia económica que se genera en una unión de hecho, legitima a que se brinde la protección jurídica necesaria a sus miembros que constitucionalmente se les ha consagrado.

Por eso se hace necesario adecuar la legislación en beneficio y protección de las uniones de hecho constitucionalmente reconocidas.

Sociedad Paterno Filial En cuanto a la sociedad paterno filial, las dilaciones pueden afectar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes.

50

Yuri Vega Mere, “Uniones de hecho”, En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas.

Tomo II. Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 466.

51 Max Arias-Schreiber Pezet, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo VII: Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1997, P. 201.

52 Fallos del Tribunal Supremo de España del 21 de octubre del 1992, 18 de febrero del 1993 y 11 de octubre de 1994. En: Yuri Vega, op. cit. p. 452.

53 Yuri Vega, op. cit. p. 452.

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1. Filiación matrimonial En el ámbito de la filiación matrimonial, la presunción de paternidad prevista en el artículo 361º del Código Civil, establece que “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.”

Señala Héctor Cornejo Chávez que se trata de una presunción que reposa en dos presunciones: la cohabitación o relación sexual que el matrimonio implica hace suponer que entre los cónyuges se ha producido o se produce contacto carnal, y de otro lado, la presunción de la fidelidad que la mujer guarda a su marido.54 Señala el mismo autor que por más fundadas que sean dichas presunciones, la realidad puede desmentirlas, máxime que en la actualidad la separación de hecho en parejas que permanecen casadas es una realidad muy extendida, situación que posibilita que muchas mujeres casadas tengan hijos e hijas de sus nuevas parejas. Se configura en presunción iuris tantum solamente et de iure en los demás supuestos posibles.55 Esta disposición legal, así entendida, conlleva un problema para los derechos humanos de identidad, nombre, derechos hereditarios, entre otros, de los hijos e hijas producto de relaciones extramatrimoniales de mujer casada. En efecto, en el supuesto de que el hijo o hija nacida dentro del matrimonio o dentro de los 300 días de disuelto éste tenga por progenitor a persona distinta del marido, si el marido no impugna su paternidad, no se posibilita ninguna acción por parte del progenitor verdadero para reconocer a su hijo afectando así los derecho antes mencionados.

Por tanto es necesario modificar el artículo 361º del C.C. así como el 396° para que en base por ejemplo a la prueba científica del ADN, se pueda enervar la presunción prevista en tal artículo.

2. Patria Potestad De otro lado, respecto a la patria potestad, existe en nuestro ordenamiento una disposición que señala que una de las razones por las que se suspende es la “separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282° y 340° del Código Civil”.

La suspensión de la patria potestad inhabilita temporalmente para su ejercicio, hasta que el motivo desaparezca. Sólo se mantiene el deber de alimentos (artículo 94° del CNA).

Consideramos que si al proceso de separación o divorcio de los padres no se acumula otro que esgrima alguna de las causales que ameritan suspensión de la patria potestad, no corresponde suspenderla automáticamente. Esta solo debe proceder por razones objetivas que imposibiliten su ejercicio (interdicción, ausencia judicialmente declarada) o por la inconducta de alguno de los progenitores respecto de su prole (dar a sus hijos y/o hijas órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan, permitirles la vagancia, dedicarlo a la mendicidad, maltratarlos física o psicológicamente, negarse a prestarles alimentos, según el artículo 75° del CNA). Las faltas cometidas respecto del cónyuge que llevaron a un proceso de separación y divorcio por causal, si no implicaron a su vez 54

Héctor Cornejo Chávez, Derecho Familiar Peruano. Tomo II Sociedad Paterno Filiar, Amparo Familiar del Incapaz. Lima, Librería Studium, 1985, p. 20.

55 Ibid.

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alguna de las situaciones señaladas, no autorizan ni legitiman “sancionar” al padre que no ejercerá la tenencia con la suspensión del derecho-obligación de patria potestad. Sólo uno de sus atributos, como la tenencia, es la que se suspende respecto de uno de sus padres. Y se habla de sanción porque respecto de la separación convencional y divorcio ulterior, señala el artículo 76° del CNA, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Ello en el entendimiento de que ninguno es culpable de falta alguna.

Así lo ratifica el artículo 340° del Código Civil, que dispone como regla general que en el caso de separación por causa específica, los hijos e hijas son confiados al cónyuge que obtuvo tal separación, es decir al cónyuge inocente. Ello será así salvo que, en consideración al bienestar de los menores de edad, el juez disponga algo diferente.

Señala el artículo finalmente que el padre o madre a quien se confie los hijos e hijas es el que ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, solo reasume dicho ejercicio, si el otro padre queda legalmente impedido o muere.

Como se señaló líneas arriba, la “sanción” al cónyuge culpable de una separación y divorcio por causal no tiene por qué incluir automáticamente a sus menores hijos, privando a estos de su derecho a mantener el contacto con ambos padres. Si el cónyuge culpable fuera suspendido de la patria potestad no podría ejercer el derecho de visitas ni ningún otro, y lo que es peor, no tendría las obligaciones que la patria potestad le impone, a excepción de los alimentos.

Por ello, a lo que el artículo 340° del Código Civil debería referirse es a la suspensión de la tenencia –que es uno de los atributos de la patria potestad– respecto del padre a quien no le son confiados los hijos e hijas, y en ese sentido debería ser modificado. Con el mismo argumento corresponde modifica el artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes derogando el inciso g) que dispone actualmente que la patria potestad se suspende por separación o divorcio de los padres o invalidez del matrimonio. Siguiendo esta línea de pensamiento, el artículo 76° del CNA que señala que ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, por lo cual debería ser derogado.

3. Sustracción de menores de edad Un problema crucial que pueden afrontar las relaciones paterno-filiales es la sustracción de los niños, niñas o adolescentes por uno de los padres cuando aquellos conviven con el otro padre.

En efecto, en ocasiones uno de los padres traslada a su hijo o hija menor de edad fuera de su entorno habitual, entorno en el cual se hallaba bajo la responsabilidad del otro progenitor que ejercía un derecho legítimo de custodia de hecho. Si el que sustrae al niño, niña o adolescente se niega a devolverlo al ambiente donde hasta entonces desarrollaba su vida, se configura la sustracción. De manera similar a la sustracción internacional, “poco importa la naturaleza del título jurídico sobre el que descansaba el ejercicio del derecho de custodia sobre la persona del menor: desde este punto de vista,

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la existencia o ausencia de una resolución relativa a la custodia no cambia en absoluto los aspectos sociológicos del problema.”56 En esas circunstancias pueden darse dos supuestos: que la persona que retiene al menor de edad procure conseguir una resolución judicial que legalice la situación de hecho que acaba de crear. Pero de otro lado, si no cuenta con los elementos para conseguir una decisión favorable, es posible que opte por la inactividad, dejando así la iniciativa al padre que desea recuperar a su hijo o hija al que tenía bajo su custodia.

La referida situación de hecho afecta los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes sustraídos por uno de sus padres. La Convención sobre los derechos del niño en su artículo 9° dispone que los Estados Partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos. La vulneración de este derecho se agudiza por las dilaciones de los procesos judiciales y de las medidas cautelares para determinar sobre quién recae el derecho de custodia del menor de edad.

El desarraigo que padece el niño, niña o adolescente cuando son sustraídos del medio ambiente donde vienen desarrollando su vida, sus relaciones sociales, etc. constituye una alteración grave de sus condiciones de vida y es necesario que de producirse tal situación, el Estado la resuelva en el menor tiempo. Ello sería posible si una vez entablado el procedimiento judicial, la magistratura decidiera provisionalmente sobre quién debe recaer el derecho de tenencia en tanto decide qué padre debe ejercerla. No obstante, existen algunas restricciones para que ello suceda en el más breve plazo, pues judicialmente se requiere un estudio jurídico, psicológico y social que provea elementos suficientes para determinar al titular de la tenencia, incluso de la provisional. Ello conlleva a que cuanto mayor tiempo transcurra para la sustanciación del procedimiento judicial, mayores son las posibilidades de deterioro de la relación entre el progenitor al que le fue sustraído su hijo o hija y éste/a. Situación que es irreversible en muchos casos, y donde el niño o niña pierde el afecto por el padre con el que ya no convive vulnerándose el vínculo desarrollado entre ellos.

En aras del interés superior del niño, de su derecho al bienestar y a una vida tranquila y sin sobresaltos, conviene establecer su restitución inmediata al hogar donde venía desenvolviéndose. De manera similar a lo que sucede con la sustracción internacional, corresponde en primera instancia promover la restitución al progenitor con quien vivía mientras dure el proceso respectivo. Y de igual manera también a lo que dispone el artículo 11° de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, la autoridad judicial no estará obligada a ordenar la restitución cuando el progenitor que se opusiere demuestre: a. Que el progenitor con quien vivía el menor de edad había autorizado expresamente el traslado o retención, incluso con posterioridad al hecho. b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución pudiere exponer al menor de edad a peligro para su salud física o psíquica debidamente comprobado. c. Si el menor de edad se opusiere a la restitución, si se comprueba que tiene la edad y madurez suficiente que justifique tener en cuenta su opinión, y esta sea

56

Informe explicativo de Doña. Elisa Pérez-Vera sobre el Convenio relativo a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, p. 3. En Material de Lectura Tomo II, Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Lima, septiembre 2007, p. 383.

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expresada sin coacción ni violencia por parte del progenitor que realizó la sustracción.

En la misma problemática de la sustracción, resulta conveniente establecer disposiciones legales dirigidas a prevenirla. En la legislación española por ejemplo, para evitar el traslado de la residencia del niño, niña o adolescente por parte de uno de sus padres, sin contar con la autorización o con desconocimiento del otro padre, el artículo 158° del Código de Ejecución Civil establece medidas tales como la prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de la expedición del pasaporte a los menores de edad, o retirada del mismo si ya se hubiere expedido, además del necesario sometimiento a autorización judicial previa para cualquier cambio de domicilio del niño, niña o adolescente.57

4. Autorizaciones de viaje de menores de edad Un asunto vinculado al anterior, y que protege el derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser separados de sus padres es el de las autorizaciones de viaje. En la práctica judicial, este trámite ha devenido en muchos casos en procesos sumamente largos por la oposición del padre que no ejerce la custodia. De esa manera se dilata y en ocasiones se frustra un viaje que podría haber permitido una mejoría en la calidad de vida del niño o niña, en particular cuando el motivo del viaje es el aprovechamiento de una oportunidad laboral para el padre que ejerce la tenencia.

En nuestra legislación, la autorización de viaje en primera instancia es notarial. Si el viaje es fuera del país ambos padres deberán dar la autorización notarialmente, salvo que uno de ellos haya fallecido o no haya reconocido a su hijo o hija, mientras que para el vieja al interior del país es suficiente la autorización de uno de ellos (artículo 111° del Código de los Niños y Adolescentes). Será judicial en cambio cuando falten ambos padres, y el viaje fuera al extranjero, o por ausencia o disentimiento de uno de ellos. Es en este último supuesto en que uno de los padres se opone al viaje que inicia un procedimiento que requiere de actividad probatoria (artículo 112° del CNA) y que por tanto puede dilatarse en perjuicio del interés superior y bienestar de los hijos e hijas.

Por ello, cabe evaluar la posibilidad de sujetar la admisibilidad de la oposición al viaje a la acreditación de que el padre que se opone viene cumpliendo con sus obligaciones alimentarias. Ello constituiría un requisito que demostraría que aquel progenitor cumple con sus deberes parentales y por tanto se legitima el ejercicio de sus derechos como padre.

En este mismo asunto, es necesario tomar medidas para asegurar que los viajes se realicen con todas las garantías para los menores de edad y sus padres. La iniciativa del proyecto de Ley N° 1987/2007 apunta a este objetivo, y para ello propone que el niño, niña o adolescente pueda ser adecuadamente identificado cuando viaja fuera o al interior del país, de modo que pueda ser ubicado por cualquier autoridad nacional o internacional. Para ello propone que es necesario para el viaje la presentación del Documento de Identidad Nacional emitido por RENIEC, y además plantea que la Dirección de Migraciones y Naturalizaciones (DIGEMIN) exija como requisito para la 57

Mª Dolores Planes Moreno, En Hijas Fernández, op. cit., pp. 254-255.

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expedición de pasaporte de menores de edad, la presentación de su Documento Nacional de Identidad.

Frente al grave problema de tráfico y sustracción internacional de niñas, niños y adolescentes, sería pertinente que un requisito para la emisión del pasaporte sea una carta con firmas legalizadas de padre y madre cuando los menores de edad han sido reconocidos, por el padre que lo ha reconocido o por el padre sobreviviente o en su defecto que la resolución judicial de autorización de viaje disponga la emisión de los pasaportes de menores de edad.

La Comisión de la Mujer y Desarrollo Social emitió dictamen favorable sustitutorio especificando que el DNI es el documento que permite la identificación plena de una persona, máxime si posee “los más altos estándares de calidad y seguridad a nivel internacional en el formato ISO ID-01 según la norma ISO/IEC 7810, con lo que se tiene certeza de que un determinado menor «es quien realmente es»”. Resulta, pues, conveniente acoger esta propuesta legislativa por favorecer sobre todo a los intereses de los menores de edad.

5. Régimen de visitas El régimen de visitas tiene como finalidad mantener el vínculo entre el padre o la madre y los hijos e hijas, estrechar lazos familiares y mantener una adecuada comunicación por parte de quien no ejerce la tenencia provisional o definitiva de los hijos e hijas menores de edad. Su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los afectos que derivan de esas relaciones.

Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes exige tener en cuenta sobre todo las necesidades de los menores de edad, de modo que las visitas del padre o madre con el cual no conviven constituyen también su derecho, el que ejercen en coherencia con otros los de educación, recreación, salud, entre otros. “Todo régimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al último al que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres”.58 A tenor del artículo 88° del Código de Niños y Adolescentes, el régimen de visitas se considera como un derecho del padre que no ejerce la patria potestad. Sin embargo, en estricto, debería referirse a aquel progenitor que no ejerce la tenencia. En efecto, el padre que no ejerce la patria potestad por suspensión o pérdida, sólo mantiene la obligación alimentaria (artículo 94° del CNA), mientras que sus demás obligaciones y todos sus derechos, incluido el de mantener contacto con sus hijos e hijas, pierden vigencia, sea temporal (en caso de suspensión) o permanentemente (en caso de pérdida).

De modo que el régimen de visitas no puede atribuirse como derecho de aquel padre que ya no ejerce patria potestad. Esta debe estar vigente para que el padre sea titular del derecho de visitas y pueda mantener contacto con los hijos e hijas menores de edad.

58

Jorge L. Kielmanovich, Derecho Procesal de Familia¸ 2da. Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, p. 240.

22

Como señala Alex Plácido, “la determinación de la tenencia de los hijos no discierne el ejercicio de los atributos de la patria potestad, por cuanto ambos padres seguirán atendiendo a sus derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza, a la dirección, a la orientación apropiada y al desarrollo del niño.”59 El derecho a visitas implica, qué duda cabe, la vigencia de cada uno de esos derechos y deberes, y por tanto, aquel progenitor que no convive con su prole y aspira a mantener comunicación con ella, debe tener vigente su derecho-obligación de patria potestad.

De otro lado, cabe señalar que en tanto las visitas son un derecho también de los hijos e hijas, y su adecuación puede ser solicitada por cualquiera de los padres, incluso por aquel que ejerce la tenencia, si observa que su ejecución por parte de aquel que es titular del régimen genera algún perjuicio a los intereses de los menores de edad.

Por estar razones, debería modificarse el artículo que regula el régimen de visitas a fin de no supeditar su solicitud únicamente a aquel padre que no ejerce la tenencia.

De otro lado, no sólo el padre que no ejerce la tenencia debería tener derecho a las visitas, sino que debe tener mayor amplitud y comprender también a otros parientes, tales como los abuelos y demás ascendientes, descendientes y parientes colaterales. “Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor fracturar sus vínculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad.”

Amparo Familiar

1. Derecho de alimentos Respecto a las pretensiones referidas al derecho alimentario, también se observan dilaciones que afectan el derecho fundamental a la vida de los beneficiarios de este derecho.

1.1 Pensión anticipada Un primer gran problema en esta materia es la imposibilidad actual de que los demandantes por alimentos, distintos de los hijos menores de edad y el/la cónyuge, soliciten pensión anticipada. En efecto, el artículo 675° del Código Procesal Civil dispone “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar.(…)”.

Diversos proyectos de ley propuestos al Congreso de la República se pronunciaron a este respecto, señalando que la norma actual no considera a los hijos mayores de edad que siguen estudios con éxito o los hijos mayores con incapacidad manifiesta, tampoco a los ascendientes, con lo que vulnera el principio de igualdad que establece la ley. 60 En 59 60

Alex Plácido, Filiación y Patria Potestad, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 488.

Proyecto de ley N° 537/2006-CR.

23

efecto, el artículo 424° del Código Civil establece, luego de su modificación por la Ley N° 27646,61 que subsiste la obligación alimentaria a favor de los hijos e hijas solteras mayores de 18 años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; así como a favor de aquellos hijos e hijas solteras que no se encuentran en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Y además, el artículo 474° del Código Civil dispone que se deben alimentos recíprocamente los cónyuges, ascendientes y descendientes y hermanos. En atención a esta normatividad sustantiva es que corresponde modificar la procesal a fin de garantizar coherencia entre ambas y sobre todo, en aras del respeto del derecho a la igualdad que corresponde a los acreedores alimentarios.

Esta propuesta ha sido recogida y aprobada por el Congreso, y a la fecha solo requiere su aprobación por el Ejecutivo.

1.2 Prohibición de ausentarse del país Otra gran dificultad para el efectivo cumplimiento de la obligación alimentaria es aquella permitida por el artículo 563° del Código Procesal Civil, según el cual, frente a la falta de garantía de cumplimiento de la asignación anticipada, es posible solicitar al juez que prohíba al demandado ausentarse del país. No obstante, esta medida no está prevista frente a la falta de garantía de cumplimiento de la pensión de alimentos determinada mediante sentencia. Esta situación permite que algunos deudores alimentarios se vean compelidos a cumplir con la asignación anticipada más no con la pensión definitiva. Se trata pues, de un vacío que es necesario superar en la normatividad procesal.

1.3 Garantías para ejecución de deuda alimentaria Otro aspecto que viene vulnerando el derecho alimentario de los acreedores por falta de garantías para que este pueda hacerse efectivo una vez que el magistrado ha emitido sentencia favorable, es la dificultad para ejecutar el cobro de la deuda alimentaria. No son pocos los casos en que pese a que el deudor posee bienes que pueden garantizar el pago de la deuda alimentaria y se traba embargo sobre ellos, finalmente disponen de ellos enajenándolos, con lo cual se dificulta y dilata el cobro efectivo a los terceros adquirentes. Asimismo, la efectivización del derecho se complica cuando frente al crecimiento progresivo de la deuda alimentaria por incumplimiento del obligado, ello no se refleja automáticamente en el monto del embargo sobre el bien.

En la legislación española, específicamente en la Ley Hipotecaria artículo 42.4, se permite solicitar al magistrado, in limine litis, que ordene la prohibición de enajenar determinados bienes inmuebles para su anotación preventiva, con finalidad de proteger la vivienda familiar. Se trata de los bienes de propiedad del cónyuge, cuando sean la única garantía patrimonial para hacer efectiva la responsabilidad por deudas contraídas por impago de las obligaciones pecuniarias que, eventualmente, se declararan en el auto de medidas provisionales y/o en la sentencia.62 Es el caso del marido propietario único de un inmueble, el que constituye también el único bien con que deberá responder en caso de impago de las pensiones alimentarias que se establezcan a favor de los hijos o 61

Publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2002.

Juan Pablo González del Pozo, “Medidas cautelares reales y de administración de los bienes gananciales”. En Hijas Fernández, op. cit, p. 1048.

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de la contribución al levantamiento de cargas, como la hipoteca que grava la vivienda familiar que podría ser un bien ganancial. En esa situación, señala Juan Pablo Gonzáles del Pozo, que se corre el riesgo de que el bien salga del patrimonio del eventual deudor antes de que se establezca la obligación en el auto de medidas provisionales, de modo que la adopción de esta medida cautelar, “in limine litis” e “inaudita parte” puede resultar el único remedio a una situación de posible perjuicio irreparable a la familia y a los hijos menores. Señala este autor que además del artículo 42.3 de la Ley Hipotecaria como fundamento para esta medida, es posible apoyarse en el artículo 158° del Código Civil Español que autoriza al magistrado a adoptar “las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber de sus padres”). Señala inclusive que no resulta procedente la exigencia de fianza para responder de los daños y perjuicios que la medida cause al cónyuge propietario en caso de no imponérsele finalmente la obligación cuyo cumplimiento trata de asegurarse, pues en el conflicto de intereses entre el progenitor al que se imponen, temporalmente, limitaciones o prohibiciones de disponer de un bien y el supremo interés y beneficio de los hijos menores del mismo, debe darse primacía a este último, el cual podría quedar desvirtuado de exigirse la fianza.63 Con el mismo argumento, bajo el principio imperativo del interés superior del niño, niña y adolescente consagrado en el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes, corresponde incluir en nuestra legislación la posibilidad de restringir provisionalmente, de oficio o a pedido de parte, el derecho a enajenar los bienes del deudor alimentario, en particular cuando se trate de garantizar el derecho alimentario de los niños, niñas y adolescentes. E incluso es posible proponer esta restricción al ejercicio pleno del derecho de propiedad del deudor aunque el acreedor no sea menor de edad pues está en juego un derecho que merece mayor protección por parte del ordenamiento jurídico, cual es el derecho a la vida y al pleno desarrollo. Esta restricción resulta necesaria por cuanto, aunque la norma procesal señala que el tercero adquiriente del bien embargado asume la carga por el monto inscrito (artículo 656° del Código Procesal Civil), cuando la enajenación se produce, el cobro efectivo de la deuda podría dilatarse al tener que enfrentarse a los intereses del adquirente y la mayor deuda alimentaria por el tiempo transcurrido ya no podría gravar dicho bien por la transferencia a terceros.

Adicionalmente, cuando se trabe embargo sobre bien inscrito, corresponde hacerlo por el monto de la deuda alimentaria actualizada al momento de la ejecución de esta garantía. Para ello, es conveniente prever que si bien la medida cautelar de embargo se inscribe en el momento de la resolución judicial que la otorga, corresponde al juez actualizar periódicamente el monto de la deuda bajo embargo. Ello en resguardo de los intereses de los acreedores alimentarios.

1.4. Acumulación de pretensiones Las pensiones alimenticias determinadas por el juez, pueden ser objeto de variación a pedido de las partes, si se produce aumento o disminución de las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Un problema práctico que puede producirse en estos casos es que el deudor solicite exoneración o reducción de la 63

Ibid.

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pensión y el acreedor pida el incremento de la misma, pedido que no necesariamente es tramitado y resuelto por el mismo juez, corriéndose el riesgo de obtener sentencias incoherentes y hasta contradictorias.

En efecto, bajo el argumento de que en este supuesto, ambas materias son contrarias entre sí porque en el pedido de exoneración o reducción se debe verificar la disminución de los ingresos y el peligro que este ocasiona en la subsistencia del obligado, mientras que en la solicitud de aumento se debe probar la mayor necesidad del alimentista y el incremento de las posibilidades del que debe prestar los alimentos. Por estas razones, en la práctica la judicatura considera improcedente la acumulación de ambas pretensiones.

Con este pronunciamiento se obliga a las partes a iniciar dos procesos, con los costos procesales, económicos y emocionales que implican para las partes y el incremento de carga procesal para el Poder Judicial. E incluso frente a fallos contradictorios, se tornaría imposible el cumplimiento de alguno de ellos, pues ni siquiera es posible procurar un único fallo en segunda instancia ya que el artículo 90 del Código Procesal Civil dispone que la acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado.

No obstante, es indubitable la conexión que existe entre las pretensiones de aumento y reducción o exoneración de alimentos, ambas requieren la evaluación de las necesidades del alimentista –si éstas han desaparecido o si por el contrario se han incrementado–, y también el examen de las posibilidades del deudor –si sus ingresos han disminuido o aumentado. Por tanto, debería permitirse el ejercicio conjunto de ambas pretensiones.

Esa es la lógica del legislador al prescribir, por ejemplo, en el artículo 483° del Código Procesal Civil que debe acumularse a la pretensión principal de separación o divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. Es bastante probable que en este supuesto, los cónyuges realicen propuestas distintas y hasta opuestas en esas otras pretensiones que se acumulan al principal, y sin embargo la ley dispone la acumulación. Incluso prescribe la inaplicación del requisito de que sean pretensiones de competencia del mismo juez y que sean tramitables en la misma vía procedimental. Uno de los objetivos de esta norma es que un solo magistrado resuelva una problemática familiar única, constituida por cuestiones evidentemente vinculadas entre sí y que requieren ser evaluadas en conjunto.

Lo mismo puede decirse de las pretensiones “contradictorias” de aumento y reducción o exoneración de alimentos, requieren un examen judicial integral de los pedidos para entregar a las partes una única sentencia coherente y ejecutable.

1.5. Vigencia de sentencia que reduce, exonera o extingue pensión alimentaria De otro lado, preocupa que las sentencias favorables al obligado alimentario que solicita reducción, exoneración o extinción de la pensión alimenticia, operen desde el día siguiente de la notificación de la demanda. Con ello, el alimentista que vino percibiendo la pensión primigenia mientras duró el proceso de reajuste, observa que al momento de la sentencia, ésta determina que no era ese el monto de la pensión que debía percibir y

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que debe reajustarse retroactivamente en su perjuicio, debiendo devolver la diferencia percibida respecto de la pensión anterior, lo que contradice la naturaleza tuitiva de los procesos de alimentos. El reajuste del monto de la pensión opera desde el día siguiente de la notificación de la demanda de reducción, exoneración o extinción pues a estos procesos se aplican las normas para el proceso de demanda de alimentos, en este caso el artículo 568° del Código Procesal Civil que señala “Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. (…)”.

No obstante, los reajustes de la pensión de alimentos que perjudiquen al alimentista, en virtud de la protección que el sistema jurídico debe otorgar a éste por constituir la parte vulnerable en estos procesos y por estar involucrado su derecho humano a la vida, y al pleno desarrollo de su personalidad, el perjuicio debería ser, en todo caso, el menor posible. De allí que sea conveniente que la reducción, exoneración o extinción de la pensión alimentaria opere desde la sentencia en adelante, no antes.

1.6 Abandono de proceso de alimentos En la actualidad los procesos de alimentos son pasibles de abandono, es decir, que si permanecen en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, entonces el juez declara su abandono de oficio o a pedido de parte o de tercero legitimado (artículo 346° del Código Procesal Civil). Pese al carácter tuitivo que este proceso debe poseer en beneficio del demandante alimentista –pues está involucrado un derecho humano fundamental como el derecho a la vida–, el procedimiento actual permite que el proceso sea declarado en abandono, perjudicando así al necesitado de alimentos.

Esta situación ha merecido la preocupación del Congreso de la República, y es por eso que el Proyecto de Ley N° 247/2006-CR propone modificar el artículo 350 del Código Procesal Civil para establecer la improcedencia del abandono en los procesos judiciales sobre alimentos. Haciendo eco de esa preocupación es que conviene establecer, en aras de la protección que merece la parte más vulnerable de este proceso, que el abandono no sea aplicable a este proceso.

Materia Tutelar En esta materia, los Juzgados de Familia conocen de diversos procedimientos, pero en particular preocupan aquellos que tramitan las pretensiones relativas a la prevención y protección frente a la violencia familiar.

1. Protección frente a la violencia familiar Los instrumentos de protección de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de Belém do Pará, afirman el derecho de las mujeres de acceder a una protección judicial que cuente con adecuadas garantías frente a actos de violencia. De allí que los Estados tengan la obligación de actuar con la debida

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diligencia para prevenir, investigar, sancionar y reparar estos actos, por lo que la provisión de recursos judiciales no se limita a una disponibilidad formal, sino que deben ser idóneos para remediar las violaciones de derechos humanos denunciadas.64 Al respecto subsisten problemas sumamente serios que significan en la práctica una negativa al acceso efectivo a la tutela jurisdiccional porque terminan expulsando a las víctimas del sistema de justicia frente a las dilaciones e ineficacias del proceso.

1.1. Revictimización Puede mencionarse como uno de los principales problemas que afecta a la mayoría de las víctimas de cualquier forma de violencia de género, la re-victimización de la denunciante a través de múltiples declaraciones que las víctimas de violencia familiar deben realizar ante los distintos operadores del sistema de justicia.

Las investigaciones han demostrado reiteradamente que esta re-victimización desalienta la denuncia y la consecución del proceso por diversas razones: se trata de un conflicto que afecta la intimidad y privacidad de la denunciante por lo que darlo a conocer a diversas autoridades genera pudor y vergüenza en las personas denunciantes, la descalificación que con frecuencia sufren de más de una de las autoridades ante quienes deben relatar los hechos, la actualización permanente de episodios dolorosos que sólo reviven los sentimientos que tales hechos de violencia provocaron en las víctimas, etc.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos por su parte ha verificado que en los obstáculos que dificultan las denuncias de actos de violencia contra la mujer está la victimización secundaria que pueden sufrir las víctimas al intentar denunciar los hechos perpetrados; la que se traduce además en la falta de protecciones y garantías judiciales para proteger su dignidad y seguridad de las víctimas, e incluso de los testigos durante el proceso.65 De modo similar puede argumentarse respecto de los exámenes reiterados a los que en ocasiones se somete a las personas denunciantes. Se llega incluso a solicitar varios exámenes psicológicos con el fin de verificar el daño ocasionado por la violencia.

Corresponde precisar que el examen pertinente es aquel que se realiza al momento de la denuncia, cuando el hecho violento acaba de sucederse o está sucediéndose aún, más no transcurridos varios meses después, cuando no necesariamente el daño en la salud mental se mantiene en el mismo grado o incluso ya fue superado.

Es urgente dar salida a esta situación a través, de medidas tales como las adoptadas a favor los menores de edad víctimas de violación sexual. El fundamento es el mismo y las disposiciones legales para reducir al mínimo los efectos de la victimización deberían ser similares. Por ello se propone que toda víctima de violencia familiar debe prestar una declaración única y a exámenes únicos.

64

Organización de los Estados Americanos - Secretaría General, Acceso a la justicia para las mujeres victimas de violencia en las Américas, Washington, D.C. 2006 65 Ibid.

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1.2 Medidas de protección Otro problema fundamental es la posibilidad de que en cualquier proceso, el juez que conoce de hechos de violencia familiar no suele aplicar las medidas de protección contenidas en la Ley contra la Violencia Familiar. En ocasiones se argumenta que por tratarse de una Ley específica, no puede ser aplicada a cualquier proceso y debe ser dictada únicamente por el juez competente que conoce el proceso de violencia familiar.

Se señala también que la Ley de Violencia Familiar prescribe que quien adopta medidas de protección es el Fiscal de Familia, no contemplándose esa posibilidad a ningún juez que se rige por sus propias normas, debido a la especialidad. En consecuencia, la parte solicitante deberá hacer valer su derecho en la vía correspondiente.

Desde esta perspectiva, la Ley contra la Violencia Familiar faculta únicamente a los magistrados de familia, tanto fiscales como jueces, a los jueces penales y a jueces de Paz Letrados a dictar medidas cautelares cuando conocen de delitos o faltas cuyo origen sean hechos de violencia familiar. Ellos serían los únicos facultados para adoptar las medidas de protección que señala la presente ley.

No obstante, también es posible concebir que cualquier juzgador puede dictar medidas de protección en cualquier proceso, de conformidad con el artículo 677° del Código Procesal Civil que señala: “Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53°”.

Con la amplitud de criterio que el legislador concede para asuntos de familia e intereses de niños, niñas y adolescentes, este artículo permite que, ante actos de violencia en cualquiera de sus formas, incluida la familiar, el juez pueda ordenar medidas dirigidas a detenerlos. Se trata de una facultad protectora que no se puede supeditar a un pedido nuevo o a un nuevo trámite dentro del proceso civil en curso, pues con ello el carácter tuitivo de esta disposición perdería su propósito. Se trata de proteger a los miembros más débiles o vulnerables del núcleo familiar de aquellos actos que se produzcan en el marco de cualquier proceso. En tales hechos de violencia se están revelando claramente que los involucrados directa o indirectamente en el conflicto no se hallan en igualdad de condiciones ni en pie de igualdad, y corresponde al magistrado ejercer en esos casos su rol de garante de los derechos humanos.

Corresponde por tanto, a los jueces que no estén conociendo de procesos originados en hechos de violencia de familiar, que de conocerlos, adopten las medidas cautelares necesarias dirigidas a proteger a aquellas personas que son víctimas de violencia en el marco de relaciones familiares, medidas ya enunciadas en la Ley especial contra la violencia familiar, precisamente. Con ello se garantiza que la tutela judicial en estos supuestos se dé de manera efectiva y oportuna, sin obligar a los involucrados en hechos de violencia familiar a iniciar otro trámite que además de un mayor costo para ellos, implique una mayor carga procesal a la administración de justicia.

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La doctrina argentina señala que frente a la configuración de los supuestos a los que se refiere la ley de violencia familiar, es decir, a los hechos de violencia, deben dictarse medidas protectoras con la urgencia exigida, aunque existan otras acciones o vías procesales para obtenerlas de un modo diferente, y a veces secundario, no resultando fundamento suficiente para rechazar la medida que se requiere el solo hecho de la existencia de otras vías procesales conducentes para el logro de la pretensión. Además, aun para el caso de que pudiere existir superposición de la actividad judicial, el perjuicio ocasionado sería menor que el que eventualmente podría provocar la no intervención o la dilación en la toma de una decisión de resguardo adecuada.

En cualquier caso, señala esta doctrina, en materia de violencia familiar, primero cuenta la satisfacción de la urgencia y recién luego la cuestión de la competencia, a los fines de proporcionar una tutela jurisdiccional efectiva, tempestiva y continua.66 Un asunto de especial preocupación es el incumplimiento de que viene siendo objeto la disposición de la Ley contra la Violencia Familiar que prevé, enunciativamente las medidas que puede dictarse para proteger a la víctima de violencia familiar. En efecto, esta ley faculta al fiscal y al juez a adoptar diversas medidas orientadas a proteger a las víctimas de violencia y sus derechos humanos como su vida, su salud, su integridad, como su patrimonio. El artículo 10° de la Ley señala medidas tales como el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de visitas, inventarios sobre bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen la integridad física, psíquica y moral de la víctima; y el artículo 11° dispone que el Juez de Familia puede adoptar medidas cautelares para ese mismo fin, siendo especialmente procedente la asignación anticipada de pensión de alimentos.

No obstante lo anterior, la magistratura nacional, en ocasiones no adopta tales medidas argumentando, por ejemplo, el respeto irrestricto del derecho constitucional de propiedad (para no ordenar el retiro del agresor del domicilio conyugal cuando es propietario del inmueble), o la falta de conexión entre los hechos de violencia física o psicológica con la necesidad de proteger el patrimonio de la víctima (para desestimar el pedido de inventario sobre bienes). Con esta actitud se fragmenta las necesidades de las víctimas de violencia familiar, cuya superación real requiere de la solución de un conjunto de asuntos vinculados estrechamente a ella. Así, no cabe duda que la protección del patrimonio de la víctima es necesaria frente a la posibilidad de que el cónyuge violento disponga de los bienes comunes o conyugales en perjuicio de aquella que se “atrevió” a denunciarlo y en muchos casos en perjuicio de los hijos menores de edad que suelen quedar bajo su custodia. No es extraño que realizada la denuncia, el agresor proceda, por ejemplo, a privar de vivienda a la víctima, que incumpla el pago de cuotas de alimentos, o incurra en el manejo y control excluyente del salario y cuentas bancarias. En doctrina, estas acciones se denominan “violencia patrimonial o económica”, descrita por algunas legislaciones como “la acción u omisión que implica daño, pérdida, transformación, destrucción, retención o distracción de objetos, documentos personales, bienes, valores, derechos o recursos económicos, destinados a satisfacer las necesidades de alguna de las personas vulnerables de este tipo de violencia.”67

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Graciela Medina, Visión jurisprudencial de la violencia familiar pp. 178-179.

Organización Panamericana de la Salud – Unidad de Género, Etnia y Salud, “Componentes clave de leyes y políticas sobre violencia doméstica”, 2007.

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Atendiendo a la posibilidad de que la violencia familiar incluya la violencia patrimonial o económica, es que cuando el inmueble donde habita la familia sea propiedad única o común del presunto agresor, el juez no debería inhibirse de ordenar provisionalmente su salida del domicilio pues si bien el ejercicio del derecho a la propiedad se ve restringido, mayor protección merece en este supuesto la integridad física y psíquica de los integrantes de la familia, en particular si en el inmueble habitan menores de edad. Ante el conflicto de derechos, privilegiar la protección de los derechos humanos de cada uno de los miembros de la familia es deber de todo magistrado.

Adicionalmente, pueden incluirse otras medidas de protección o cautelares además de las enunciadas en la ley sobre violencia familiar. La LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, de España, establece, por ejemplo, como sanción posible, por tanto podría adoptarse como medida de protección o cautelar, la privación provisional del derecho a tenencia y porte de armas, inhabilitación temporal para el ejercicio de patria potestad, tutela o curatela, prohibición temporal del uso y disfrute de la vivienda familiar, la prohibición de aproximación a la víctima, o sus familiares u otras personas vinculadas a la víctimas (para así impedir al denunciado a acercarse a estas personas en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse al domicilio de estas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas); la prohibición de comunicación con esas personas por cualquier medio de comunicación; la prohibición de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fuesen distintos.

En el Congreso de la República se presentaron varios proyectos de ley dirigidos a incrementar las medidas de protección posibles para las víctimas de violencia familiar.

A la fecha, el examen de todos esos proyectos ha dado lugar a la Autógrafa aprobada por la Comisión Permanente del Congreso, que entre los diversos artículos de Ley de Protección frente a la violencia familiar que propone modificar, plantea la reformulación del artículo 10°, incluyendo la prohibición de comunicación, aproximación o proximidad a la víctima bajo cualquier forma, suspensión del derecho de tenencia y porte de armas.

Tal propuesta es congruente con las necesidades actuales de las personas que son víctima de hechos de violencia en la familia, y corresponde enunciarlas en la Ley respectiva para que el fiscal y el juez las tengan en cuenta al momento de decidir las mejores medidas de protección o cautelares para el caso en concreto.

1.3 Protección especial a víctimas en situación de vulnerabilidad En el sistema interamericano de derechos humanos los principios de igualdad y no discriminación representan uno de sus ejes centrales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “El sistema interamericano no sólo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad

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de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio, bien o el ejercicio de un derecho”.68 Tal premisa resulta aplicable respecto de las víctimas de violencia familiar. Ellas se encuentran es especial situación de vulnerabilidad por razones de discriminación, pues la violencia es manifestación de discriminación, en particular de género. La histórica situación de subordinación de las mujeres y su confinamiento al espacio privado, determina que su sean pasibles de violencia cuando se sublevan a ese sometimiento y pugnan por mayores cuotas de poder. El enfoque de género permite precisamente dar cuenta de esta realidad y, al momento de decidir respecto de un conflicto de violencia familiar contra mujeres, tener en cuenta su especial vulnerabilidad, para así actuar con especial diligencia y proteger sus derechos humanos. Las acciones de discriminación positiva pueden ser, en estas situaciones, medidas legítimas para estrechar la desigualdad existente.

Así, lo ha entendido, por ejemplo la legislación española al brindar una tutela especial a “quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.”69 Para ellas, así como para los menores de 12 años de edad, y otras personas especialmente vulnerables que convivan con el agresor, la ley penal española agrava las penas.

Es posible entonces adoptar medidas especiales para personas con mayor vulnerabilidad en los casos de violencia familiar, como aquellas que son objeto de discriminación de género y también aquellas que lo son por razón de edad por encontrarse en condición de especial vulnerabilidad. Los son también aquellas que convivan con el agresor.

Se propone, como medidas de discriminación positiva, que cuando las personas denunciantes de violencia familiar sean mujeres en condición de cónyuges, ex– cónyuges, convivientes, ex–convivientes, así como a favor de los niños, niñas y adolescentes y personas adultas mayores, y aquellas que convivan con el agresor, sus demandas sean tramitadas como de urgente y preferente atención. De ese modo, las medidas cautelares, por ejemplo, deberían adquirir una especial celeridad y una atención preferente, con derecho de prelación, frente a otras demandas de violencia familiar cuando las víctimas no son aquellas identificadas como especialmente vulnerables.

Además, podría incluir el establecimiento de un plazo máximo, bajo responsabilidad del fiscal, de adoptarse las medidas de protección necesarias, como es dentro de las 72 horas posteriores a la denuncia. La evaluación de una situación objetiva de riesgo o alto riesgo para la víctima debe ser tenida en cuenta para emitir la medida de protección aún en plazo más breve. Con ello se pretende detener cualquier conducta que en el futuro pueda generar hechos aún más graves o irreparables como la muerte de la víctima.

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Organización de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad democrática (Informe final del proyecto “Lineamientos y buenas practicas para un adecuado acceso a la justicia en las Américas”), Washington, Diego Molina Rey de Castro (editor), 2007, p. 26.

69 Artículo 148.4 del Código Penal de España, modificado por la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección integral contra la violencia de género.

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1.4. Aspectos conexos a la demanda de violencia familiar Una preocupación muy vinculada a lo anteriormente señalado, es la dilación que en muchos casos se produce para dar solución a los otros problemas concomitantes a la violencia tales como tenencia de los hijos e hijas menores de edad, régimen de visitas, pensión de alimentos, administración de bienes sociales, etc., asuntos que requieren de urgente solución. Si bien estas son materias que deben ser objeto de análisis urgente por parte del Ministerio Público, para así dictar medidas de protección inmediatas al respecto, lo cierto es que en los hechos, no se brindan tales medidas con la celeridad y oportunidad necesarias. Cabe considerar la posibilidad de que estos aspectos accesorios puedan ser objeto de conciliación entre las partes en sede fiscal, siempre que se traten de derechos disponibles y susceptibles de negociación. Y es que en la actualidad, luego de la derogación de los artículos de la Ley de Violencia Familiar referidos a las facultades del Fiscal de Familia para conciliar en violencia familiar,70 se ha entendido que los representantes del Ministerio Público están imposibilitados de promover la conciliación en estas otras materias conexas con la violencia familiar. Más aún, el artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público referido a las atribuciones del Fiscal de familia para intervenir como conciliador en asuntos de familia y propiciar acuerdos en materia de alimentos, tenencia, régimen de visitas y patria potestad, señala que ello es posible siempre que no se haya iniciado proceso judicial y que no se encuentren involucrados derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan connotación penal, con lo que tácitamente se excluye la conciliación en estas materias conexas si están vinculadas a una demanda por violencia familiar (que tiene su trámite en la jurisdicción penal).

Con estas disposiciones se determina que la compleja problemática que genera la violencia familiar respecto de la relación paterno filial y la sociedad conyugal deba ser abordada en su amplitud por el/la Juez/a de Familia para su tramitación de manera conjunta con el proceso principal, incrementándose así su carga procesal.

Es conveniente liberar en lo posible a la magistratura de la tramitación de aspectos del conflicto que pueden ser resueltos de manera convenida por las partes. Si los cónyuges involucrados en hechos de violencia son capaces de adoptar decisiones conjuntas sobre la relación con la prole, con su manutención, y sobre el patrimonio conyugal, por ejemplo, el Fiscal de Familia debería estar legitimado para celebrar conciliación en estas materias, velando por la equidad y justicia de los acuerdos. Materia aparte la constituye la tramitación de la denuncia de violencia familiar, la que será evaluada por el/la fiscal y valorados los hechos, dicte las medidas de protección que la situación exija y, culminada la investigación fiscal, determine la interposición de la demanda por violencia familiar ante el/la juez/a de familia.

Corresponde además, en aplicación de principios como el interés superior del niño, niña y adolescente y de economía procesal, posibilitar que las partes involucradas en hechos de violencia familiar la acumulación en el mismo proceso de violencia familiar pretensiones como tenencia, régimen de visitas, alimentos, patria potestad que sean conexos a los hechos de violencia. Con ello, las decisiones sobre estas materias ya no tendrán el carácter de medidas temporales –como ocurre en la actualidad– sino que contarán con una sentencia judicial. Se evitarán así sentencias contradictorias que 70

Los artículos 13º, 14º y 15º de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, fueron derogados por la Ley Nº 27982, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2003.

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pudieran darse de ser sometidas dichas pretensiones a otros juzgados, y se evitará el incremento en la carga procesal y las dilaciones que ello implica. La acumulación de pretensiones en materia de familia ya ha sido recogida en el artículo 483º del Código Procesal Civil, según el cual el Juez que conoce sobre separación y divorcio por causal, resolverá además sobre los asuntos que le son conexos, como alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de los bienes gananciales, entre otros. Para la aplicación de esta disposición en las causas por violencia familiar, del mismo modo como ocurre en el proceso de divorcio, tampoco deberían ser aplicables los incisos 1 y 3 del artículo 85º de este Código sobre acumulación de pretensiones.

1.5. Carga de la prueba El sistema interamericano de derechos humanos se ha pronunciado sobre los problemas de acceso a la justicia que enfrentan grupos y personas en condiciones de vulnerabilidad e inequidad. En efecto, en la Opinión Consultiva Nº 16 de la Corte Interamericana se señala: “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia… La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.71 En concordancia con lo expuesto por la Corte Interamericana, es posible aplicar en la tramitación de los procesos de violencia familiar principios derivados del derecho a una igualdad real y a la no discriminación. Se trata de prever dispositivos que tomen en cuenta las condiciones en que accede la víctima de violencia familiar al proceso y equiparar las condiciones que de facto son inequitativas. Los hechos de violencia que se producen en el hogar y que tienen como víctimas principales a las mujeres son una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, tal como lo reconoce en su Preámbulo la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y por tanto se requieren de mecanismos que estrechen cada vez más esa desigualdad, Para ello, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW) dispone que la adopción de “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención…”

No cabe duda que la situación de violencia desmejora las posibilidades para la víctima, no sólo porque suele encontrarse disminuida en su autoestima y capacidades debido a la violencia que ha soportado, sino porque en muchas ocasiones las circunstancias de los hechos de violencia son de difícil probanza. Así lo manifiesta la jurista argentina Graciela Medina, quien señala que “en los casos de violencia familiar la demostración de los actos de violentos es dificultosa por causas relacionadas con cuestiones 71

OEA, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad democrática., op. cit. p. 32.

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intrínsecas a la conflictiva, no imputables a la propia víctima. Si a esto le añadimos que nos encontramos ante medidas tomadas dentro de procedimientos urgentes, vemos que lo que se exige acreditar para obtener la procedencia de la medida solicitada es la verosimilitud del derecho y la probabilidad de que puedan repetirse los hechos de violencia.”72 Es por ello que en estos casos de dificultad demostrativa “se admiten simples argumentos de probabilidad que no producen una evidencia objetiva, pero que se tienen en cuenta como excepción debido a la aludida dificultad probatoria”73 Por eso es que el juez debe analizar si se encuentra acreditada la “probabilidad” de que los hechos violentos se repitan. Se introduce así el concepto de “cálculo de probabilidades” respecto a dicho riesgo.74 Es decir, lo que se exige al denunciante es acreditar la “verosimilitud del derecho”, pero no con la misma rigurosidad que se requiere en otros tipos de procesos. Por lo tanto, las actitudes omisivas, la incomparecencia injustificada a las audiencias, la reticencia a asistir a programas terapéuticos, el silencio, en fin, la falta de colaboración para el esclarecimiento de los hechos pueden constituir elementos importantes para conformar la decisión judicial.

En estos casos, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso apreciando quién se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido. Frente al principio rígido de que debe probar quien alega, la doctrina y la jurisprudencia plantearon la posición de que carga con la prueba quien se encuentra mejor colocado o en situación más cómoda o a quien le es menos oneroso procurar la prueba. Esta redistribución de la carga de la prueba es de importante aplicación en estos procedimientos porque no son pocas las situaciones en que una de las partes se encuentra en inferioridad de condiciones o desigualdad de recursos económicos, psicológicos, etc., y será entonces cuando el juez, evaluando todas estas circunstancias, haga aplicación de esta teoría invirtiendo la carga de la prueba. 75 Así, aún cuando el principio general es que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran la pretensión ello es así salvo disposición legal diferente (artículo 196º del CPC). De este modo, bastará la verosimilitud de los hechos alegados por la demandante de violencia familiar, y corresponderá al demandado desvirtuar tales hechos.

Incluso, es de advertir en algunas legislaciones, la aplicación del principio de protección de quien es considerado por distintas razones, la parte más débil del conflicto. Así, la Ley N° 7586 de Costa Rica señala en su artículo 13° “Para interpretar esta ley, en caso de duda en la apreciación de la prueba, se estará a lo más favorable para el supuesto agredido”, y la ley Boliviana, a través del artículo 18° del Decreto Supremo N° 25087 dispone: “En caso de duda en la apreciación de la prueba, a la que se refiere el artículo 34° de la Ley 1674 (Ley de Violencia Familiar), se estará a lo más favorable para la supuesta agredida”.

72

Graciela Medina, op. cit. p. 195.

Lorenzetti, Ricardo, Teoría general de distribución de la carga probatoria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 13, Prueba-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. Citado por Graciela Medina, op. cit., p. 195.

74 Graciela Medina, op. cit. p. 195.

75 Graciela Medina, Visión jurisprudencial… p. 196-197.

73

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A primera vista puede resultar vulnerado el derecho de defensa, ya que una “mera sospecha” conduce a la toma de la medida, pero hay que tener en cuenta que si bien la exigencia probatoria es menor, también es cierto que se trata de medidas limitadas en el tiempo, el bien jurídico protegido es de gran importancia, y que si la denunciante hubiera realizado abuso de derecho, ello daría lugar a responsabilidad civil.76

1.6. Auxilio judicial y defensa de oficio Con el mismo objetivo, debe revisarse la posibilidad de exonerar del pago de tasas judiciales a las personas denunciantes de violencia familiar, de manera similar como ocurre en el proceso de alimentos. En la actualidad, para acceder al auxilio judicial en los procesos de violencia familiar, se requiere cumplir con requisitos que finalmente determinan la demora en su obtención o, peor aún, el abandono del proceso.

Además, debe tenerse en cuenta que el bien jurídico protegido en estos procesos no es disponible, sino que es perseguible de oficio por atentar gravemente contra los derechos humanos y el orden público, donde la justicia debe ser gratuita por la relevancia de los bienes jurídicos que protege.

El carácter tuitivo de estos procesos debería posibilitar la exoneración del pago de tasas judiciales para las víctimas de violencia familiar, habida cuenta de la indefensión de facto en que se encuentran muchas de ellas. Se trata de un mecanismo dirigido a coadyuvar al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por parte de las víctimas, pues de lo contrario la impunidad de facto que caracteriza a la mayoría de los hechos de violencia familiar seguirá siendo una peligrosa realidad.

Otro tema que también ha sido motivo de un proyecto de ley en el Congreso de la República,77 y que es importante para dar efectividad al derecho a la tutela judicial, es el patrocinio letrado de las víctimas de violencia familiar. El referido proyecto de ley señala que un acceso de iure y de facto a garantías y protecciones judiciales es indispensable para la erradicación de la violencia contra las mujeres. Señala asimismo que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Relatoría sobre los derechos de las mujeres revelan que las víctimas de violencia frecuentemente no obtienen acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos, permaneciendo en la impunidad la gran mayoría de los hechos de violencia. El documento “Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”78 revela que la CIDH ha constatado que la respuesta judicial ante casos de violencia contra las mujeres es notablemente deficiente y no corresponde a la gravedad e incidencia del problema, y que las víctimas de violencia hacen poco uso del sistema de justicia por varias razones, entre ellas, el costo económico de los procesos judiciales.

Frente a esta situación el Estado debe crear condiciones para procurar la defensa de las personas denunciantes de violencia familiar inmersas en procesos judiciales y que no tienen posibilidades de contratar los servicios de un abogado. Para ello, el proyecto de 76

Ibid.

Proyecto de Ley Nº 1638/2007-CR, propone Ley de defensa pública para las víctimas de violencia familiar y/o sexual.

78 OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”. OEA/Ser.L/VIII. Doc. 68, 20 de enero 2007, p. 52.

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ley propone la defensa de oficio, entendiéndose ésta como un servicio destinado a proveer el patrocinio legal gratuito a las víctimas de violencia familiar como mecanismo idóneo para ejercer sus derechos adecuadamente.

1.7. Seguimiento de las sentencias y medidas cautelares Es igualmente necesario prever mecanismos de seguimiento a las medidas adoptadas por el Juez de Familia respecto de un proceso de violencia familiar. La legislación hondureña establece medidas precautorias complementarias a las medidas cautelares y de seguridad, tales como la capacitación de personal encargado de la atención, mecanismos de coordinación para el seguimiento de casos y obligación de los empleadores a conceder los permisos laborales que necesiten sus empleados para cumplir con estas medidas.79 En nuestro país, no es poco común que pese a la adopción de medidas de protección dictadas por el/la Fiscal de Familia y las medidas cautelares emitidas por el/la Juez de de Familia en beneficio de las víctimas, los denunciados incumplan con ellas, no siendo aislados los casos en los que atentan contra la vida de las víctimas. No existe un mecanismo que de oficio y con la celeridad necesaria, supervise y adopte las medidas requeridas para forzar el cumplimiento de las medidas de protección o cautelares.

Corresponde entonces prever la realización por parte del Poder Judicial de tal seguimiento, tanto de las medidas de protección, las medidas cautelares como de la sentencia, a través, por ejemplo del equipo multidisciplinario adscrito a cada distrito judicial. El seguimiento debería realizarse por un período no menor de un año posterior a la emisión de la resolución judicial correspondiente.

2. Delito de violencia familiar La violencia que se produce el seno de una familia en sus diversas formas ha sido reconocida como violación de derechos humanos de las víctimas. Es una ofensa a la dignidad de las personas y lesiona un conjunto de derechos fundamentales como la integridad física y mental, a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, a la salud e incluso el derecho a la propia vida, el derecho a la libertad y seguridad personales, a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado y al libre desenvolvimiento de la personalidad, entre otros.

Actualmente, este problema social ha sido visibilizado en la región a través de leyes y políticas que se aprueban e implementan desde hace ya varios años. En nuestro país, la situación es especialmente dramática por lo extendido del fenómeno y la impunidad que rodea a esta forma de violencia.

En efecto, pese al rechazo universal que esta problemática genera, aún existen mecanismos de resistencia a la sanción de los agresores. La relevancia del bien jurídico protegido y las graves consecuencias en la vida de las víctimas no son aun adecuadamente ponderadas, permitiéndose la impunidad de estas conductas violentas y la inseguridad y desprotección efectiva de las víctimas. La concepción de que se trata en 79

Organización Panamericana de la Salud – Unidad de Género, Etnia y Salud, “Componentes clave de leyes y políticas sobre violencia doméstica”, 2007.

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realidad un “problema privado” que no reviste suficiente gravedad, es una de las razones por las que al final de cuentas la violencia familiar no merece sanción efectiva para el agresor.

Y es que en nuestro sistema jurídico penal la violencia familiar no constituye figura típica específica, es tan solo una agravante del delito de lesiones, cuando éste logra configurarse (es decir, cuando la lesión merece más de 10 días de asistencia o descanso según prescripción facultativa) o de faltas contra las personas (si la asistencia o descanso de prescripción facultativa requiere menos de 10 días).

La naturaleza específica de esta conducta justifica la autonomía del delito de violencia familiar. Más allá de que produzca lesiones graduables según su afectación a la salud física, lo relevante de esta figura es el contexto en que se realiza: en el seno de una relación familiar que debería garantizar seguridad y afecto. Y es grave también por los efectos que produce en la salud integral de las personas que forman parte de una familia, quienes ven defraudada su confianza y viven atemorizadas por los hechos de violencia perpetrados por quienes deberían asegurarles bienestar y protección. Se constituye en una suerte de tortura cotidiana y sistemática, que va minando la autoestima, la integridad y la calidad de vida.

El paralelo entre violencia doméstica y tortura ha merecido un largo y tendido debate en los últimos decenios. Si bien actualmente se reconoce que la violencia doméstica acarrea daños físicos y psicológicos extremos, la semejanza va mucho más allá de eso, tanto en los métodos como los resultados sicológicos obtenidos sobre las personas que son objetos de ellas. Así, el encierro en un espacio reducido y fuera de las reglas sociales normales, es un método común a la tortura y a la violencia doméstica. En muchos casos de violencia doméstica, el hombre controla la libertad de tránsito de la mujer, restringe sus horas y lugares de salida, e incluso la encierra bajo llave y la despoja de documentos y dinero. También, al igual que en la tortura, algunas formas de violencia doméstica incluyen el control sobre el uso del tiempo, el sueño y la alimentación de las mujeres.80 Es así que tanto en la tortura política como en la violencia doméstica, la víctima es colocada en una posición de aislamiento material, moral y social con el fin de fragilizarla frente al maltratador.81 De otro lado, para constituir tortura, el dolor debe ser infligido en forma intencional y en contra de la voluntad de la víctima. En la violencia doméstica, el maltrato, sea premeditado o impulsivo, es un comportamiento voluntario.82 Del mismo modo, así como la tortura, la violencia doméstica tiene su propio interrogatorio, aunque en este último caso el objetivo no es la verdad o la información, sino el temor, la humillación y el sometimiento, y en ambos casos, el propósito es ejercer poder.83

80

“¿Guerra de baja intensidad contra las mujeres? La violencia doméstica como tortura, reflexiones sobre la violencia como sistema en base al caso de El Salvador”. Artículo publicado en Revista CESLA N° 3, Derechos Humanos de las Mujeres en América Latina. El cuerpo importa. Editado por Marta Zabaleta. Centro de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Varsovia. Varsovia. 2002. p. 5.

81 Ibid., p. 6.

82 Rhonda Copelon, “Terror íntimo: la violencia doméstica entendida como tortura”. En: Rebecca J. Cook (editora) Derechos Humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales. Santa Fe de Bogotá, Profamilia, 1997, p. 120-121.

83 Ibid., p. 123-124.

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Algunos señalan que el problema de la «participación estatal» plantea el mayor desafío para considerar la violencia doméstica como tortura. No obstante, sostener que "La tortura es un tormento infligido por una autoridad pública con propósitos ostensiblemente públicos" y que compararla con la violencia doméstica arriesga la especificidad de la tortura para abarcar todo tipo de brutalidad. Este enfoque ilustra la forma en que la dicotomía público-privado da importancia a lo político y trivializa lo privado. Una vez que la gravedad y la comparabilidad de la violencia doméstica se han reconocido, el problema no es que el significado de la tortura se diluya sino que la práctica de la tortura sea prevalente y que la violencia basada en el género como tortura y trato cruel, inhumano y degradante revela la enormidad del sufrimiento que la sociedad ha aceptado históricamente.84 Los instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención de las Naciones Unidas sobre Tortura y la Convención Interamericana sobre Tortura, asignan responsabilidad estatal en caso de no condenar y no imponer sanciones efectivas contra la violencia doméstica.

Así, el artículo 7° del PIDCP reconoce el "derecho a no ser sometido a tortura y a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes". En su Comentario General 20 sobre este artículo, el Comité de Derechos Humanos aclara que “es deber del Estado proteger a toda persona, por medio de legislación u otras medidas necesarias, de los actos prohibidos por el artículo 7°, sin importar si dichos actos son causados por representantes oficiales o personas privadas”. De modo, pues, que cuando el Estado no ofrece dichas protecciones, debe tomar responsabilidad por dichos abusos.85 Por su parte, la Convención de Naciones Unidas sobre Tortura es más específica en el tema de la responsabilidad estatal al incluir en su definición de tortura (artículo 1°) los actos de tortura o maltrato que se llevaran a cabo con el "consentimiento o aquiescencia de un funcionario público". Claramente, las leyes y las costumbres, tales como las excepciones a la violación conyugal o la defensa del honor, que eximen de sanción o minimizan la responsabilidad de los agresores domésticos.86 Una visión amplia del concepto de aquiescencia abarca "las violaciones privadas contra las mujeres a quienes el Estado no ha respondido adecuadamente en forma preventiva o punitiva".87 Y respecto de la Convención Interamericana Contra la Tortura, esta incluye, en su artículo 3° como responsable del delito de tortura a cualquier funcionario oficial que ordene, instigue o induzca el uso de tortura, o que directamente la cometa o que, pudiendo impedirla, deje de hacerlo". Según esta definición, entonces, la falta de respuesta diligente de la policía frente al pedido de ayuda de una mujer maltratada, de los tribunales en proporcionar protección en casos apropiados, y de los fiscales en investigar y enjuiciar efectivamente, podrían todas calificar como faltas a la obligación de impedir esta violencia, y por tanto, como tortura.

84

Ibid., p. 131.

Amnistía Internacional, “Alto a la Violencia Doméstica. Alto a la Tortura”. Hoja de Datos: La Violencia Doméstica como Tortura. www.amnestyusa.org/spanish/mujeres/violencia_domestica_como_tortura.pdf.

86 Copelon, op. cit, p. 133.

87 Andrew Byrnes, "The Committee Against Torture" [El comité contra la tortura] en The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal [Las Naciones Unidas y los derechos humanos: una evaluación critica]. Citado en Copelon, op. cit. p. 133.

85

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Es necesario que el Estado asuma una posición ética, política y jurídica frente a la violación de derechos humanos que implica la violencia familiar, en particular aquella ejercida contra la mujer, y evidencie su intolerancia frente a ella a través de una respuesta firme tipificando la conducta como tipo penal específico y autónomo de las lesiones.

Adicionalmente, corresponde agravar las figuras típicas de lesiones y faltas contra la persona que las perpetre contra aquellas personas protegidas por la ley de violencia familiar. Así lo han considerado pertinente los congresistas de la República que han presentado varios proyectos de ley al respecto y que finalmente han sido incorporados en la Autógrafa N° 430. Esta autógrafa modifica el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, y además de proponer la incorporación del delito de violencia familiar en el Código Penal, plantea incluir como artículos autónomos la agravación por violencia familiar tanto de las lesiones graves como de las leves. Asimismo, propone modificar el artículo referido a lesión dolosa y culposa como falta contra la persona para incluir como circunstancia agravante aquella lesión que se produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar.

3. Adolescentes infractores de la ley penal En materia de infracciones de la ley penal cometidas por adolescentes, a partir de la emisión del Decreto Legislativo Nº 990, que modifica el Código de los Niños y Adolescentes en lo referente a pandillaje pernicioso, la situación de los adolescentes infractores cuya edad oscila entre 12 y 14 años es materia de incertidumbre respecto de qué autoridad es la llamada a imponerle la medida de protección.

El Decreto Legislativo Nº 990 introdujo un cambio importante respecto del tratamiento de los adolescentes mayores de 12 y menores de 14 años. Con anterioridad a esta norma, estos adolescentes recibían el mismo tratamiento que aquellos que contaban con más de 14 hasta los 18 años de edad, pese a la diferencia de edad. Hoy, los adolescentes que acaban de dejar la niñez son pasibles ya no de medidas socioeducativas (las que incluyen internación) sino de medidas de protección.

Con los cambios introducidos a la legislación, se encuentra meridianamente claro que las medidas socioeducativas para adolescentes infractores son adoptadas por el Juez de Familia, más no respecto de las medidas de protección para el adolescente de 12 a 14 años. El artículo 242º del Código de los Niños y Adolescentes prevé las medidas de protección para el niño que cometa infracción a la ley penal, pero en estricto, aquel que cuenta con 12 hasta 14 años ya no es un niño sino un adolescente.

Corresponde entonces aclarar quién es la autoridad que debe dictar las medidas de protección para el adolescente infractor de 12 a 14 años, la misma que debería ser el Juez de Familia.

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De los procesos de familia en general Finalmente, y no por ello menos importantes que las propuestas anteriores frente a problemas específicos, existe un conjunto de dificultades en la tramitación de procesos de familia en general que lo dificultan y dilatan innecesariamente.

1. Requisitos de la demanda Una de las causas de las dilaciones en los procesos de familia es la sobre exigencia probatoria antes de la admisión de la demanda, señalando plazos muy breves para ello, expulsando así al usuario del sistema cuando le es difícil conseguir los documentos solicitados en dicho plazo. Los jueces deberán admitir bajo responsabilidad las demandas que cumplan con los requisitos señalados en el artículo 424° del Código Procesal Civil y ordenar como pruebas de oficio las que considere necesarias en la etapa pertinente.

2. Actuación de pruebas en la audiencia única Una situación de especial preocupación para los y las litigantes de procesos que ventilan conflictos de familia es la demora en su tramitación, pese a que la legislación prevé plazos breves. Es el caso de aquellos procesos que se tramitan en proceso único: pese a que la audiencia dispone plazos breves para su realización (dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, artículo 170° del CNA), en la práctica la demora suele producirse porque esta audiencia no se agota en una o dos sino que se sucede en varias fechas. Ello sucede por varias razones, entre ellas, porque la actuación de las pruebas ofrecidas se inicia pero no se agotan en la referida audiencia.

Así, se ofrecen testigos, peritajes, informes de entidades públicas o privadas, entre otras pruebas, y es en la audiencia que el juez se pronuncia sobre su admisibilidad, pertinencia o utilidad y procede a ordenar –o no– su actuación. Con ello, recién se dispone la emisión de los oficios a las entidades señaladas, a citar a los testigos, a los peritos, etc.

Para contrarrestar este riesgo, podría preverse que la notificación que cita a las partes al acto procesal de la primera audiencia, debe incluir a los peritos, testigos y demás personas cuya declaración ha sido ofrecida en la demanda y en la contestación de la misma. En el mismo sentido, para evitar que se tenga que esperar la respuesta a la solicitud de información que en la audiencia única el magistrado ordene realizar a entidades públicas o privadas (Sunat, Reniec, Registros Públicos, centro de trabajo, etc.), se puede prever que esa información deba ser recabada por el juez con anticipación a la audiencia, de modo que pueda ser valorada en ella.

3. Notificación Una de las medidas que permitirían disminuir la carga procesal y con ello mejorar la eficacia del gasto judicial se vinculan al uso intensivo de las tecnologías de la información y conocimiento que podrían simplificar procesos, abaratar costos y hacer

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más transparente al aparato jurisdiccional a través de la publicación de información relevante para los usuarios,88 entre ellas el contenido de las notificaciones para los litigantes.

La adecuada y oportuna notificación de las resoluciones judiciales constituye otra de las necesidades recurrentes en la tramitación de las causas judiciales en general. Es menester adoptar acciones dirigidas a agilizarla. El Código Procesal Civil prevé en su artículo 163° que, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación par absolver posiciones y la sentencia, las demás resoluciones judiciales pueden, a pedido de parte, ser notificadas además por otros medios, como el facsímil, telegrama, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que pueda confirmarse su recepción.

El propio Poder Judicial admite que “las notificaciones realizadas por medios tradicionales (cédula física) no llegan oportunamente a su destino, domicilios reales o procesales; ocasionando malestar a los litigantes, quienes en muchos casos se ven obligados a dirigirse a las centrales de notificación o a los juzgados a fin de tomar conocimiento del contenido de las resoluciones expedidas en los procesos judiciales en los cuales son parte, con el consecuente perjuicio económico que ello implica”.89 Además reconoce que la notificación por cédula física es poco segura al ser susceptible de extravío, de traspapelarse en la oficina de casillas judiciales o incluso ser objeto de adulteraciones o falsificaciones.90 En atención a esta problemática es que el Poder Judicial llevó a cabo el proyecto “Implementación de notificaciones electrónicas en el Poder Judicial”, el que dio origen a la instauración del Servicio de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 214-2008-CE-PJ, estableciéndose su implementación progresiva a nivel nacional.

El referido proyecto señala que los problemas identificados tienen entre sus principales efectos la frustración de audiencia, generalmente por el desconocimiento de una notificación válida o una notificación inadecuada, notificaciones defectuosas que pueden generar vicios y/o nulidades, y la inconformidad de los usuarios tanto del propio personal jurisdiccional como de las partes.

Para enfrentar esta realidad, el proyecto propone que las notificaciones electrónicas tengan carácter constitutivo y no meramente informativo, que tenga todos sus efectos jurídicos sin que adicionalmente deba notificarse por cédula física. Con ello se pretende revolucionar el sistema de notificación tradicional empleando mecanismos de seguridad en la notificación electrónica como servidores seguros, firmas electrónicas, etc.

Además, se promoverá el ahorro en recursos humanos y logísticos tanto para el sistema de justicia como para los justiciables, y lo más importante, se coadyuvará a la celeridad y economía procesal y por ende, el acceso efectivo a la tutela jurisdiccional. Se ha estimado que el tiempo de diligenciamiento de las notificaciones se reducirá

88

Organización de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad democrática (Informe final del proyecto “Lineamientos y buenas practicas para un adecuado acceso a la justicia en las Américas”, Washington, Diego Molina Rey de Castro (editor), 2007, p. 19.

89 Resolución Administrativa N° 214-2008-CE-PJ, Tercer considerando. Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 15 de agosto de 2008.

90 Ibid.

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sustancialmente: de 20 a 2 días, según un estudio realizado en las Cortes Superiores de Justicia.91 Para coadyuvar a la implementación de este Servicio de Notificaciones Electrónicas en Poder Judicial, corresponde realizar las modificaciones pertinentes en la legislación procesal a fin de dar carácter constitutivo y no meramente informativo a la notificación electrónica. Para ello sería necesario que las partes señalen en la demanda, además de su dirección procesal, su dirección electrónica. Por el mismo medio informático podría remitirse las resoluciones u oficios dirigidos a entidades oficiales con ocasión de los procesos judiciales, incluso de aquellas dirigidas a los registros públicos que informan de sentencias de separación y divorcio, medidas cautelares, anotaciones de demanda, etc.

4. Exhorto En materia de exhortos, el artículo 151° del Código Procesal Civil dispone la posibilidad de una actuación judicial fuera de la competencia territorial del juez del proceso. El exhorto es aquella comunicación escrita que un magistrado dirige a otro, sin importar el grado, requiriéndole la ayuda que hace falta para el cumplimiento de un acto procesal fuera del lugar del juicio.92 A través del exhorto, pueden encomendarse diligencias que no pueden practicarse de manera personal por el juez competente.

Los exhortos constituyen un trámite que necesariamente dilatan la tramitación de los casos. Sin embargo, el trámite podría obviarse sin arriesgar el debido proceso, si se elimina la necesidad de notificación por exhorto cuando se trata distritos judiciales cercanos, específicamente si son colindantes.

5. Subsanación de vicios de nulidad Otra situación que viene ocasionando dilaciones indebidas es la anulación o declaración de nulidad de resoluciones judiciales, sean estas cautelares o sentencias, ante el descubrimiento en la segunda instancia de errores en la tramitación de las causas por razones atribuibles a operadores de justicia. Es el caso por ejemplo de aquellos procesos en los que el magistrado de primera instancia deja de pronunciarse sobre excepciones o defensas previas planteadas por una de las partes, y procede a sanear el proceso y continuar con la actuación de la audiencia. Si en aquel supuesto se dictaron en la sentencia medidas cautelares a favor de uno de los accionantes, especialmente si son medidas protectoras de derechos, como son una pensión de alimentos, o medidas de protección frente a violencia familiar, la declaración de la nulidad de todo lo actuado perjudica los intereses que se favorecieron con tales resoluciones. La omisión en que el operador incurrió no debería perjudicar al litigante beneficiado, sobre todo porque se trata de proteger derechos humanos de personas en situación de vulnerabilidad, que requieren pronunciamientos eficaces del sistema de justicia. Corresponde en estos casos, que el operador de justicia de la segunda instancia que detecte los errores en que se ha incurrido en primera instancia, subsane de oficio tales errores si está dentro de sus 91

Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudación- Gerencia de Informática, Proyecto “Implementación de notificaciones electrónicas en el Poder Judicial”, abril 2008, p. 20.

92 Alberto Hinostroza Minguez, Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 315.

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facultades hacerlo, u ordene al inferior proceder a la subsanación dejando a salvo los derechos obtenidos por el litigante beneficiado.

Al respecto cabe destacar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema que señaló “La misión de las nulidades no es el aseguramiento por sí de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines de ellas, confiados por ley; en ese sentido no es posible admitir que el proceso se estructura en forma tal que constituya una trampa en la cual naufrague el derecho material.”93 En ese sentido de declararse la nulidad de todo lo actuado se estaría privilegiando la formalidad procesal en desmedro de los derechos humanos en litigio.

6. Especialización de los magistrados de familia Otro de los problemas que pueden derivar en dilaciones, e incluso en inequidad en la resolución de procesos de familia es la falta de especialización en la materia. De allí que sea de vital importancia que magistrados, especialistas judiciales e integrantes de los equipos multidisciplinarios acrediten capacitación y especialización en derechos humanos, equidad de género e interculturalidad, criterios fundamentales en la resolución de este tipo de casos.

Aun cuando quedan pendientes por abordar diversos obstáculos que actualmente repercuten negativamente en la tramitación de las causas de familia, el presente proyecto de ley pretende abordar varios de ellos, especialmente respecto de su celeridad y respeto escrupuloso de los derechos humanos de los litigantes, máxime cuando están involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes. El enfoque de derechos humanos, especialmente de aquellas personas que se encuentran en posición de vulnerabilidad, debe obligar a adoptar las modificatorias legislativas tendientes a mejorar su posición en el proceso, a fin de propender a una igualdad real y no meramente formal en el acceso a la justicia.

7. Aplicación del enfoque de interculturalidad El Informe sobre “Acceso a la Justicia” elaborado por la Organización de Estados Americanos en el 2007 plantea en cuanto a los pueblos indígenas, la necesidad de que los Estados implementen un conjunto de medidas destinadas a superar las barreras que les impiden acceder al sistema de justicia estatal: traductores judiciales, peritos culturales, unidades especializadas en los sistemas de defensa pública penal, entre otras medidas.94 En relación a los procesos de reforma judicial, la OEA da cuenta de su creciente interés para que se incorporen la perspectiva de género y una visión intercultural como mecanismo para evitar la discriminación racial y cultural en el sistema de justicia.95 Y es que pese a la realidad multicultural de los países de la región, los sistemas nacionales de justicia aún están diseñados fundamentalmente para realidades sociales monolingües 93

Expediente Nº 1204-96, Sala Civil de la Corte Suprema. Publicada en El Peruano del 4 de mayo de 1998, p. 871.

94 OEA, Acceso a la justicia: llave para… op. cit. p. 20.

95 Ibid., p. 24.

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y “monoculturales”. Algunos países del continente han ensayado medidas para superar las barreras lingüísticas y culturales en el acceso a la justicia a través de traductores judiciales, los que contribuyen a que los ciudadanos y ciudadanas cuya lengua materna no es el castellano, puedan expresarse en su propia lengua ante un tribunal o en diversos momentos del proceso judicial. Otra medida es la implementación de peritos culturales, que en ocasiones ayudan a determinar si un ciudadano o ciudadana perteneciente a un pueblo o comunidad indígena ha incurrido o no en responsabilidad penal o si es que ha seguido su derecho consuetudinario. Otra medida es establecer como uno de los requisitos para acceder al cargo de juez o fiscal, dominar el idioma predominante en el lugar o pertenecer al grupo social predominante en el lugar.96 En nuestra legislación, la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé en el artículo 183º que para ser nombrado Juez de Paz se requiere conocer además del castellano, el idioma quechua o aimara o cualquier otro dialecto si en el lugar donde va a ejercer sus funciones predomina uno de ellos. Tal requisito debería extenderse a los jueces especializados de familia, pues varios de los procesos en esta materia se inician en esa instancia y los litigantes necesitan expresarse verbalmente durante el proceso, en virtud del principio de inmediación que prima en estos procesos. Además, tal como lo recomienda la OEA, debería preverse la participación de peritos culturales que coadyuven a una administración de justicia equitativa y respetuosa de las creencias de la comunidad étnico-cultural.

ANÁLISIS COSTO BENEFICIO El proyecto de ley redundará en beneficio de los litigantes de los procesos de familia y al sistema de justicia en general por cuanto aporta salidas para acelerar la tramitación de las causas y resguarda de manera más efectiva los derechos de las partes en conflicto, especialmente de aquellas que usualmente se hallan en posición de desventaja.

Asimismo, el proyecto aporta, a través del enfoque de derechos humanos, a la mayor y mejor adecuación del marco normativo a las normas internacionales de derechos humanos, las que pese a no requerir de norma interna expresa que incorpore cada una de ellas, sí necesitan una aplicación concreta, que en este caso se busca viabilizar a través de disposiciones especificas en la legislación sustantiva y procesal en materia de familia. Ello beneficia, indudablemente al Estado Peruano respecto de las obligaciones contraídas frente a la comunidad internacional.

EFECTOS DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

La propuesta de ley importa modificaciones a diversos artículos del Código Civil, Código Procesal Civil, Código de los Niños y Adolescentes y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, además de proponer la emisión de algunas normas especiales y directivas administrativas en el ámbito judicial. Todas estas modificaciones tienen como 96

Ibid. p. 75.

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finalidad establecer medidas que den mayor vigencia y efectividad a principios procesales tales como celeridad, economía procesal, inmediación; entre otros, así como de derechos sustantivos de los partes del proceso, especialmente aquellos calificados como derechos humanos. Los principios como “Interés superior del niño,” pro homine, y los enfoques de derechos humanos, equidad de género e interculturalidad tienen especial receptividad en esta propuesta Además, con la aprobación de la iniciativa legislativa se procura una mejor adecuación del marco normativo nacional a los estándares internacionales de protección de derechos humanos, así como a las disposiciones constitucionales referidas a los derechos fundamentales de las personas.

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PROYECTO DE LEY EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Ha dado la siguiente ley: LEY QUE MODIFICA NORMATIVIDAD PROCESAL Y SUSTANTIVA PARA ELIMINAR OBSTÁCULOS Y DILACIONES EN LOS PROCESOS JUDICIALES EN MATERIA DE FAMILIA

ARTÍCULO 1º.- Modificación de los artículos que regulan la separación convencional y el divorcio ulterior

Deróguese el artículo 578° del Código Procesal Civil y modifíquense los artículos 482º 575º, 579º y 580º, del Código Procesal Civil así como los artículos 354º y 357º del Código Civil.

“Artículo 482º.- Variación de la Pretensión “En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconvincente, puede modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos Ambas partes de común acuerdo, también podrán variar la demanda de divorcio por causal a una de separación convencional. Si por cualquier razón atribuible a los cónyuges se frustra la continuación del proceso de separación convencional, a pedido de cualquiera de las partes, se reanudará el procedimiento contencioso en el momento procesal en que se encontraba antes de la variación.”

“Artículo 575° Requisitos especiales de la demanda A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.

El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los cónyuges.

El régimen de alimentos que contenga el convenio podrá incluir la pretensión de los hijos e hijas mayores de edad respecto de quienes subsiste el derecho alimentario conforme el artículo 424 del Código Civil. Los hijos e hijas mayores de edad manifestarán su firma legalizada en el convenio, su conformidad con la propuesta de pensión alimentaria contenida en el mismo.

“Artículo 579º.- Contenido de la Sentencia “La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces.

La sentencia se expedirá y notificará en la audiencia, una vez aprobado el convenio por el Juez y ratificada la voluntad de la separación por los cónyuges o sus apoderados”

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“Artículo 580°.- Divorcio En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354° del Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial después de transcurridos diez días hábiles de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional. El Juez expedirá sentencia luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de separación convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad (…)”

“Artículo 354º.- Plazo de Conversión “Transcurridos diez días hábiles desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al Juez, al alcalde o al notario que conoció del proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.

Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica” “Artículo 357º.- Variación de la Demanda de Divorcio por Separación y Separación Convencional El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.

Ambas partes de común acuerdo, también podrán variar la demanda de divorcio por causal a una de separación convencional. Si por cualquier razón atribuible a los cónyuges se frustra la continuación del proceso de separación convencional, a pedido de cualquiera de las partes, se reanudará el procedimiento contencioso”

ARTÍCULO 2º.- Modifíquense los artículos 326°, 474°, 724°, 725°, 727°, 730°, 731° y 732° del Código Civil para regular la unión de hecho y los derechos de convivientes.

“Artículo 326.- Efectos de uniones de hecho La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En estos dos últimos casos el juez puede conceder una pensión de alimentos en proporción a las necesidades del conviviente que los pide, y en caso de término de la unión de hecho por decisión unilateral, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de

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conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Con la muerte de uno de los convivientes, el otro adquiere derecho a la legítima y demás derechos de supérstite que le correspondería si fuera cónyuge.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Artículo 474°.- Obligación recíproca de alimentos Se deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges y convivientes 2. Los ascendientes y descendientes 3. Los hermanos Artículo 724°.- Herederos forzosos Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge o conviviente.

Artículo 725°.- Tercio de libre disposición El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge o conviviente, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes.

Artículo 727°.- Libre disposición total El que no tiene cónyuge, conviviente ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.

Artículo 730°.- Legítima del cónyuge La legítima del cónyuge o conviviente es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.

Artículo 731°.- Derecho de habitación vitalicia del cónyuge o conviviente supérstite Cuando el cónyuge o conviviente sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge o conviviente podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre al diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reserva a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos.

En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge o conviviente sobreviviente.

Artículo 732°.- Derecho de usufructo del cónyuge o conviviente supérstite Si en el caso del artículo 731 el cónyuge o conviviente sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al

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usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge o conviviente sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731. (…)

Si el cónyuge o conviviente sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el artículo 731° se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen tales derechos cuando el cónyuge o conviviente sobreviviente renuncia a ellos.

ARTÍCULO 3º.- Modifíquense los artículos 361º y 396º del Código Civil relativos a la paternidad de hijo concebido dentro del matrimonio.

Artículo 361°.- Presunción de paternidad El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, salvo prueba en contrario.

Artículo 396°.- reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, salvo que se acredite fehacientemente la paternidad extramatrimonial.

ARTÍCULO 4º.- Modifíquese el artículo 340° del Código Civil y deróguense el inciso g) del artículo 75° y el artículo 76° del Código de los Niños y Adolescentes relativos, al ejercicio de la patria potestad luego de la separación de los cónyuges.

“Artículo 340.- Ejercicio de la patria potestad Los hijos e hijas se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa en atención al principio del interés superior del niño, niña y adolescente.

El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la tenencia respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere, resulta legalmente impedido o si así conviene al interés superior de sus hijos e hijas.

ARTÍCULO 5º.- Modifíquense los artículos 81º, 83°, 111º y 112º del Código de los Niños y Adolescentes relativos a las medidas para evitar la sustracción de menores de edad.

“Artículo 81°.- Tenencia Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta

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perjudicial para los hijos la custodia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

El padre o madre a quien se otorgue la custodia debe obtener autorización judicial previa para cualquier cambio de domicilio del niño, niña o adolescente.

El magistrado, de oficio o a instancia del propio menor de edad o de alguno de los padres dictará medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos e hijas menores de edad tales como: a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización del padre y la madre o del juez competente. b. Prohibición de expedición del pasaporte del niño, niña o adolescente o retiro del mismo si ya se hubiere expedido.

“Artículo 83°.- Petición El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente arrebate a su hijo o hija o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

La autoridad judicial ordenará de inmediato la restitución del niño, niña o adolescente al progenitor con quien haya convivido antes de la sustracción, salvo que el progenitor que se opusiere demuestre: a. Que el progenitor con quien vivía el menor de edad había autorizado expresamente el traslado o retención, incluso con posterioridad al hecho. b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución pudiere exponer al menor de edad a peligro para su salud física o psíquica debidamente comprobado c. Si el menor de edad se opusiere a la restitución, si se comprueba que tiene la edad y madurez suficiente que justifique tener en cuenta su opinión y esta sea expresada sin coacción ni violencia por parte del progenitor que realizó la sustracción.

Artículo 111°.- Autorización de viaje notarial Para el viaje de niños, niñas o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial y la presentación del documento de identidad del menor de edad.

En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente y la presentación del documento de identidad del menor de edad.

En caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres y la presentación del documento de identidad del menor de edad.

La Dirección de Migraciones y Naturalizaciones (DIGEMIN) exigirá como requisito para la expedición de pasaporte de menores de edad, la presentación de su Documento Nacional de Identidad y una carta simple con firma legalizada notarialmente de ambos padres o del que efectuó el reconocimiento o del padre sobreviviente o acompañar copia la resolución judicial que autoriza el viaje, la misma que dispondrá la expedición del pasaporte.

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Artículo 112°.- Autorización judicial Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños niñas o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición.

En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año. El padre que se opone al viaje debe acreditar que cumple con sus obligaciones alimentarias.

ARTÍCULO 6º.- Modifíquese el artículo 88° del Código de los Niños y Adolescentes relativo al régimen de visitas.

“Artículo 88.- Las visitas Los padres que no ejerzan la tenencia tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Este mismo derecho podrá ser solicitado por los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de ambos padres.

El juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio del interés superior del niño y del adolescente, incluso si este régimen es solicitado por el padre que ejerce la tenencia, y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.

ARTÍCULO 7º.- Modifíquense los artículos 350º, 563º, 571º, 656º y 675° del Código Procesal Civil y 482º del Código Civil, relativos al derecho de alimentos.

“Artículo 350°.- Improcedencia del abandono No hay abandono: 1. En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia; 2. En los procesos no contenciosos; 3. En los procesos que contienen pretensiones imprescriptibles; 4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte. En este caso el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso; 5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez; 6. En los procesos por alimentos; y 7. En los procesos que la ley señale."

“Artículo 563º.- Prohibición de ausentarse A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el Juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté

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garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o de la pensión alimentaria determinada en la sentencia.

En ambos casos, el Juez cursará oficio a las autoridades competentes.”

“Artículo 571°.- Aplicación extensiva Las normas de este subcapítulo son aplicables a los procesos de aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración o extinción de pensión de alimentos, en cuanto sean pertinentes. Cuando estos procesos son interpuestos por el obligado alimentario, la nueva pensión opera a partir del día siguiente de notificación de la sentencia.

Cuando estos procesos son interpuestos por una y otra parte con pretensiones contradictorias, éstas deben acumularse en un solo proceso.”

“Artículo 656.- Embargo en forma de inscripción Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, salvo que se trate de medida para proteger a acreedor alimentario, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. Cuando se trate de embargo en proceso de alimentos, la inscripción se actualiza periódicamente según el monto de la deuda que se incrementa en el tiempo.”

“Artículo 675º.- Asignación anticipada de alimentos En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar, por los hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores con éxito debidamente comprobado, así como por aquellos acreedores alimentarios comprendidos en el artículo 474º del Código Civil. El Juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.”

“Artículo 482°.- Reajuste de la pensión alimenticia La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla.

Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones.

Cuando la solicitud de incremento de la pensión por parte del alimentista y la solicitud de reducción, cambio de forma de prestarla, prorrateo, exoneración o extinción por parte del obligado sean simultáneas, deben acumularse las pretensiones.

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ARTÍCULO 8º.- Modifíquense los artículos 4°, 10º, 12º, 20º y 22º de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar y el artículo 677º del Código Procesal Civil.

“Artículo 4°.- De la denuncia policial La Policía Nacional, en todas las delegaciones policiales, recibirá las denuncias por violencia familiar y realizará las investigaciones preliminares correspondientes, dentro de los cinco días hábiles de recibida la denuncia, bajo responsabilidad. Las denuncias podrán ser formuladas por la víctima o cualquier persona que conozca de estos hechos y podrán ser presentadas en forma verbal o escrita. La declaración de la víctima de violencia familiar será única, y la rendirá ante el Fiscal de Familia. Igualmente, se practicarán exámenes periciales en la víctima por una sola vez.

Artículo 10°.- De las medidas de protección inmediatas Recibida la petición o apreciados de oficio los hechos, el fiscal deberá dictar, bajo responsabilidad, las medidas de protección inmediatas que la situación exija.

No cabe derivar las pretensiones de las medidas a otros procesos.

Las víctimas que sean cónyuges, ex cónyuges, convivientes y ex convivientes, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, y aquellas personas que convivan con el agresor, tendrán derecho de prelación para la tramitación de su demanda frente a otros casos de violencia familiar. Las medidas de protección inmediatas que adopte el fiscal se dictarán dentro de las 72 horas de recibida la demanda, más aún cuando hay un riesgo inminente.

Las medidas de protección inmediata que se adopten a solicitud de la víctima, o por orden del Fiscal incluyen sin que la enumeración sea limitativa, el retiro del agresor del domicilio, prohibición de comunicación o proximidad a la víctima, impedimento de acoso a la víctima, suspensión del derecho de tenencia de hijos e hijas menores de edad, suspensión temporal de visitas, suspensión de tenencia y porte de armas, inventarios sobre sus bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen su integridad física, psíquica y moral.

El Fiscal de Familia debe poner en conocimiento del Juez de Familia las medidas de protección adoptadas, en caso de formalizar la demanda.

Artículo 12.- Para el ejercicio de su función, el Fiscal gozará de la potestad de libre acceso a los lugares públicos o privados donde exista peligro de perpetración de violencia o ésta se haya producido.

El Fiscal también podrá celebrar acuerdos conciliatorios sobre materias conexas a la violencia familiar que son susceptibles de acuerdo entre las partes, siempre que sean equitativos; y sobre la demanda principal de violencia, el Fiscal le dará trámite y dictará las medidas de protección que la situación exija.

Culminada la investigación fiscal, interpondrá demanda ante el Juez de Familia.

Artículo 20º.-Del Procedimiento.- Las pretensiones sobre violencia familiar se tramitan como Proceso Único, conforme a las disposiciones del Código de los Niños y Adolescentes con las modificaciones que en esta ley se detallan.

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Durante la tramitación del proceso, con la verosimilitud de los hechos afirmados por la persona demandante, la carga de la prueba para desvirtuarlos corresponde al demandado.

Las partes involucradas en el proceso podrán solicitar la acumulación de pretensiones como tenencia, régimen de visitas, alimentos y patria potestad si son conexos a los hechos de violencia. No es de aplicación en este caso lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85º del Código Procesal Civil.

La persona que demanda por violencia familiar se encuentra exonerada del pago de las tasas judiciales.

Es improcedente el abandono en los procesos de violencia familiar.

“Artículo 22º.- Del seguimiento y ejecución forzosa El juez preverá mecanismos de seguimiento del cumplimiento de la sentencia y las medidas cautelares a través del equipo multidisciplinario por el período no menor de un año.

En caso de incumplimiento de las medidas decretadas, el Juez ejercerá las facultades coercitivas contempladas en los artículos 53º del Código Procesal Civil y 205º del Código de los niños y adolescentes, sin perjuicio de las responsabilidades penales, a que hubiere lugar.

“Artículo 677°.- Asuntos de familia e intereses de menores Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas cautelares necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 53° y de lo previsto en los artículos 10º y 11º de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.”

Créese el servicio de defensa de oficio para víctimas de violencia familiar

ARTÍCULO 9º.- Créese el servicio de defensa de oficio para víctimas de violencia familiar.

Artículo único.- El servicio nacional de Defensa de Oficio del Ministerio de Justicia otorgará defensa legal gratuita a las víctimas de violencia familiar ante las distintas instancias del sistema de justicia.

El Reglamento de la Ley del Servicio Nacional de Defensa de Oficio será adecuado a este fin.

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ARTÍCULO 10º.- Modifíquense los artículos 121–A y 122–A del Código Penal e incorpórese el artículo 124-B. “Artículo 121°- A.- En los casos previstos en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36º inciso 5. Igual pena se aplicará cuando la lesión se cometa por actos de violencia familiar contra los sujetos comprendidos en la Ley de Protección frente a la violencia familiar.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.”

“Artículo 122º-A.- En el caso previsto en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36º inciso 5. Igual pena se aplicará cuando la lesión se cometa por actos de violencia familiar contra los sujetos comprendidos en la Ley de Protección frente a la violencia familiar.

Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.”

“Artículo 124-B.- El que golpee o maltrate por cualquier medio sin causar lesión, o cause daño físico o psicológico a su cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, ascendiente, descendiente, parientes en línea colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con quien haya procreado hijos en común o a quien habite en el mismo hogar siempre que no medie relación contractual o laboral, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de /dos años ni mayor cuatro años, con sesenta a ciento cincuenta días multa y, en todo caso, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por uno a tres años.

Asimismo, en resguardo del interés superior del niño, niña o adolescente involucrado, procede sancionar al autor con suspensión de la patria potestad, tenencia, tutela, régimen de visitas u otras medidas pertinentes.”

ARTÍCULO 11º.- Modifíquese el artículo 242º del Código de los Niños y Adolescentes relativo a la infracción de la ley penal por adolescentes.

Artículo 242º.- Protección.- Al niño y al adolescente menor de 14 años que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de protección. El juez Especializado podrá aplicar cualesquiera de las siguientes medidas: (…)”

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ARTÍCULO 12º.- Agréguese el siguiente párrafo al artículo 424 del Código Procesal Civil relativo a los requisitos de la demanda.

“Artículo 424°.- Requisitos de la demanda La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…)

Las demandas que cumplan con estos requisitos deberán ser admitidas, y si se considerase pertinente la solicitud de requisitos adicionales, se solicitarán de oficio sin que ello signifique la inadmisión de la demanda.

ARTÍCULO 13º.- Modifíquense los artículos 168° y 170° del Código de los Niños y Adolescentes relativos a la audiencia de proceso único.

“Artículo 168°.- Traslado de la demanda Admitida la demanda, el juez dará por ofrecidos los medios probatorios y correrá traslado de ella al demandado, con conocimiento del Fiscal, por el término perentorio de cinco días para que el demandante la conteste. Asimismo, de considerarlo pertinente, el juez solicitará la información a la entidad pública y/o privada ofrecida por alguna de las partes como medio probatorio.

“Artículo 170°.- Audiencia Contestada la demanda o transcurrido el término para la contestación, el Juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta debe realizarse, bajo responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, con intervención del Fiscal, y citación de testigos, peritos y demás personas cuyas declaraciones e informes hayan sido ofrecidos por alguna de las partes como medio probatorio.

ARTÍCULO 14º.- Modifíquense los artículos 157° y 163° del Código Procesal Civil relativos a la notificación.

“Artículo 157°.- Notificación por cédula y otros medios La notificación de todas las resoluciones judiciales, en todas las instancias, y aún en la Corte Suprema, se realiza por cédula u otro medio idóneo, siempre que permita confirmar su recepción.

“Artículo 163°.- Notificación por telegrama o facsímil, correo electrónico u otro medio En los casos del artículo 157°, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones serán notificadas por vía electrónica siempre que pueda confirmarse su recepción. Para ello, las partes deben señalar su dirección electrónica.

ARTÍCULO 15º.- Modifíquense los artículos 151° del Código Procesal Civil y 156° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativos a los exhortos.

“Artículo 151°.- Exhortos Cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, éste encargará su cumplimiento al que

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corresponda, mediante exhorto, salvo que la actuación judicial deba realizarse en distrito judicial colindante, en cuyo caso el juez competente puede realizarla directamente. El Juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que permite este Código.

El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez, salvo el uso de apremios.”

“Artículo 156.- Casos Los jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarquía que, resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan practicar personalmente. Las Comisiones se confieren por medio de exhorto. En ningún caso puede librarse exhorto a Juez que radica en la misma localidad. Si la actuación judicial debe realizarse en distrito judicial colindante, el juez competente puede realizarla directamente sin necesidad de recurrir al exhorto.

ARTÍCULO 16º.- Modifíquese el artículo 172° del Código Procesal Civil relativo a subsanación de vicios procesales Artículo 172º.- Principios de convalidación, subsanación o integración Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución.

Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.

Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra.

El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior. El superior deberá subsanar de oficio aquellos vicios cuando la resolución recurrida establece medidas protectoras como pensión de alimentos, medidas cautelares en violencia familiar, régimen de visitas, tenencia.

ARTÍCULO 17º.- Modifíquense los artículos 179° y 181° de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativos al perfil de los magistrados de familia.

“Artículo 179°.- Vocal Superior Para ser nombrado Vocal de la Corte Superior se requiere: 1. Ser mayor de treinta y dos años 2. Haber sido Juez Especializado o Mixto, Fiscal Superior Adjunto, o Fiscal Provincial, durante cinco años o haber ejercido la abogacía o desempeñado cátedra universitaria en disciplina jurídica, por un período no menor de siete años; 3. No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida por ley.

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Para los magistrados de carrera, se les exigirá, además de los requisitos señalados en los incisos precedentes, haber cursado satisfactoriamente estudios de ulterior especialización judicial en la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia. Además, deberán acreditar especialización en derechos humanos. En particular se requiere capacitación en equidad de género e interculturalidad si la especialidad jurisdiccional es el derecho de familia, el derecho penal o el derecho civil.”

“Artículo 181°.- Juez de Familia Para ser nombrado Juez de Familia se requieren los mismos requisitos señalados en el artículo 180°. Además, deberá acreditar especialización en derechos humanos, y capacitación en equidad de género e interculturalidad. Si en lugar donde ejercerá funciones predomina un idioma o dialecto distinto al castellano, deberá conocerlo o, de no ser posible, contará con el apoyo de un/a traductor/a.”

Artículo 183.- Juez de Paz. Para ser nombrado Juez de Paz se requiere: 1.- Ser mayor de treinta años; 2.- Ser vecino del lugar donde ha de ejercer el cargo; 3.- Haber cursado, cuando menos, instrucción primaria completa; 4.- Tener profesión u oficio conocidos; y, 5.- Conocer además del castellano, el idioma quechua o aymara o cualquier otro dialecto, si en el lugar donde va a actuar, predomina uno de ellos. De no ser ello posible, contará con el apoyo de un/a traductor/a.

El Consejo Ejecutivo Distrital puede disponer que se prescinda de los requisitos señalados en los incisos 3) y 5), en caso de no encontrarse persona que los reúna.

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Mejor atención a usuarios y usuarias del Poder Judicial Resolución Administrativa Nº ----Considerando: Primero: En los procesos de familia especialmente, el principio de inmediación es de la máxima importancia en tanto que están involucrados intereses de naturaleza íntima cuyo mejor conocimiento por parte del magistrado es posible sobre todo mediante contacto directo con las partes en conflicto.

Segundo: Es necesario dar la mayor vigencia al principio de inmediación facilitando el acceso de las partes y sus abogados al Despacho Judicial en un horario conveniente para su real efectividad en beneficio particularmente de los litigantes y de las partes involucradas en los procesos que en la mayoría de los casos de familia son niñas, niños y adolescentes.

Tercero: En la actualidad, el horario establecido de 8:00 a 9:00 a.m. resulta absolutamente insuficiente y limita el derecho de los usuarios y usuarias a dirigirse personalmente al juez/a de su causa.

Cuarto: Es necesario también, en resguardo de la atención célere y oportuna de los usuarios y usuarias del Poder Judicial y de la transparencia de la administración pública, facilitar el conocimiento integral del las resoluciones judiciales por medios informáticos, con las medidas de seguridad y protección del derecho a la intimidad correspondientes cuando el caso lo amerite.

Quinto: En la actualidad, el medio informático solo permite acceder a un resumen de la resolución, con lo cual la actuación procesal de las partes se supedita a la revisión del expediente físico, el que no siempre está disponible para el litigante.

Cuarto: Es atribución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial adoptar las medidas que requiera el régimen del Distrito Judicial para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con eficiencia y oportunidad, mejorando la atención que reciben los usuarios del servicio de justicia.

Por los fundamentos expuestos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de sus atribuciones, RESUELVE: Artículo primero: Aprobar las Directivas “Horario de atención del Juez/a a litigantes de procesos de familia” y “Acceso informático a las resoluciones judiciales”, cuyos textos forma parte integrante de la presente resolución.

Artículo segundo: Establecer la aplicación obligatoria de los horarios contenidos en la primera Directiva en todos los Juzgados Especializados en Familia y Mixtos respecto de la tramitación de causas judiciales en materia de familia.

Artículo tercero: Establecer la publicación obligatoria del texto íntegro de las resoluciones judiciales por medios informáticos, con resguardo del derecho a la intimidad de las personas.

Artículo cuarto: Encargar a la Oficina de Control de la Magistratura la supervisión del cumplimiento de estas Directivas.

Regístrese, publíquese, cúmplase y archívese.

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Directiva Nº …….

I. Objetivo: Optimizar el servicio de justicia, que debe ser de calidad, eficiente, célere y en beneficio de los usuarios y usuarias especialmente de aquellos involucrados en procesos de familia.

II. Finalidad: Dictar disposiciones que concedan real vigencia al principio de inmediación que debe regir en los procesos de familia.

III. Alcance: Juzgados de Familia y Mixtos que ventilen procesos de familia.

IV. Procedimiento La atención directa del Juez/a a los litigantes y/o sus abogados/as de los procesos de familia se realizará durante una hora diaria, intercalando dos horarios: de 8:00 a 9:00 horas los días lunes, miércoles y viernes, y de las 15:00 a 14:00 horas los días martes y jueves.

V. Responsables: Son responsables del cumplimiento de la presente Directiva los magistrados y personal jurisdiccional y administrativo de los Juzgados de Familia y Mixtos de todos los distritos judiciales del país.

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Directiva Nº …….

I. Objetivo: Optimizar el servicio de justicia, que debe ser de calidad, eficiente, célere y en beneficio de los usuarios y usuarias especialmente de aquellos involucrados en procesos de familia.

II. Finalidad: Dictar disposiciones que brinden información oportuna y célere a los litigantes en los procesos de familia.

III. Alcance: Juzgados y Salas de Familia y Mixtas que ventilen procesos de familia.

IV. Procedimiento: Las resoluciones judiciales serán publicadas en medios informáticos en su integralidad, para conocimiento de las partes involucradas en los procesos, con resguardo del derecho a la intimidad cuando corresponda.

V. Responsables: Son responsables del cumplimiento de la presente Directiva los magistrados y el personal administrativo de los Juzgados y Salas de Familia y Mixtos de todos los distritos judiciales del país.

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