LAS ACCIONES AFIRMATIVAS PARA LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO AL EMPLEO Y OCUPACIÓN DE LAS MUJERE by Estudio Rosas Ballinas

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS PARA LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO AL EMPLEO Y OCUPACIÓN DE LAS MUJERES

Fragmento del Libro Homenaje a Carlos Blancas Bustamante titulado “Trabajo y seguridad desde el Estado Social de Derecho”.

MARÍA ISABEL ROSAS BALLINAS ABOGADA POR LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, MAGISTER POR LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA - LA MANCHA, TOLEDO, ESPAÑA

â&#x20AC;&#x153;Un homenaje al maestro por sus enseĂąanzas sobre el derecho a la igualdad como un derecho fundamental de mujeres y hombres. Un homenaje al amigo por transmitir con su ejemplo esa igualdad en todas las dimensiones de su vidaâ&#x20AC;?.

EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y LAS ACCIONES AFIRMATIVAS

a igualdad desde una perspectiva constitucional tiene una doble dimensión, en una primera, la igualdad constituye un valor jurídico, un principio rector de la actuación y organización del Estado y de todo el ordenamiento jurídico; en su segunda dimensión, la igualdad en concebida como un derecho constitucional exigible que confiere a las mujeres y a los hombres el derecho de recibir el mismo trato y las mismas oportunidades quedando prohibidas las diferencias arbitrarias y los privilegios que excluyan a unas personas respecto de otras1. La igualdad es por tanto un principio y un derecho fundamental, Ferrajoli sostiene que “[l]a igualdad en los derechos fundamentales resulta así configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona como todas las demás…De ello se sigue que las diferentes identidades pueden ser reconocidas y valorizadas en la misma medida en que, partiendo no de la proclamación de su abstracta igualdad, sino del hecho de que pesan en las relaciones sociales como factores de desigualdad en violación de la norma sobre igualdad, se piensen y elaboren no solo las formulaciones normativas de los derechos sino también sus garantías de efectividad”2.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La Discriminación en el Perú. Problemática, Normatividad y Tareas Pendientes, 1a ed., Perú, 2007, p. 32-33. 2 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, la Ley del más débil, 7a ed., España, Trotta, 2010, p. 76.

Las acciones afirmativas para la equidad de género

El concepto de igualdad muchas veces se encuentra dividido en la práctica entre la igualdad formal y la igualdad sustantiva, en el caso de las mujeres, el derecho de igualdad ante la ley no siempre implica una igualdad material, plena y sustantiva. Al respecto, Ruíz Miguel sostiene que “[l]a igualdad ante la ley, a veces, es formal en el sentido de que exige cambios de actitudes y realidades sociales para las que las normas legales no son suficientes por sí solas, según [se] sigue ejemplificando hoy en las sociedades occidentales la dificultad de lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, cuya igualdad en el plano jurídico es prácticamente absoluta: los derechos de igualdad están reconocidos; falta que los hechos correspondan más plenamente con ese ideal”3. En efecto, pese a que el derecho a la igualdad real está reconocido en el ámbito jurídico, todavía existe una gran brecha entre lo que las normas establecen y la realidad concreta en la situación y posición de las mujeres. Con el establecimiento de la igualdad formal se prevé que las personas sean tratadas como iguales con prescindencia de sus diferencias de sexo, raza, religión, orientación sexual entre otras, en tanto que con la igualdad sustancial “se conviene, por el contrario, que aquellos deben ser hechos tan iguales como sea posible y que, por consiguiente, no se debe prescindir del hecho que son sociales y económicamente desiguales”4. Al respecto, Ferrajoli afirma que “[l]as diferencias—sean naturales o culturales—no son otra cosa que los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por los derechos fundamentales. Las desigualdades—sean económicas o sociales—son en cambio las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de poder y sujeción. Las primeras concurren, en su consumo, a formar las diversas y concretas identidades de cada persona; las segundas a formar las diversas esferas jurídicas. Unas son tuteladas y valorizadas, frente a discriminaciones o privilegios, por el principio de igualdad formal en los derechos fundamentales de libertad; las otras son, sino removidas, al menos reducidas o compensadas por aquellos niveles mínimos de igualdad sustancial que están asegurados por la satisfacción de los derechos fundamentales sociales. En ambos casos la igualdad está conectada a los derechos fundamentales: a los de libertad en cuanto derechos al igual respeto de todas las “diferencias”; a los sociales en cuanto derechos a la reducción de las “desigualdades””5. Ahora bien, en lo relativo a las normas sobre el derecho a la igualdad de las mujeres y los hombres y la prohibición de discriminación, éstas constituyen norRUIZ MIGUEL, Alfonso, “La Igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Igualdad y Discriminación Inversa, Doxa N° 19, 1996, p. 41. 4 REY, Sebastián Alejandro, “El derecho a la igualdad, las acciones positivas y el género”, en La Ley, Tomo 2004-A, Buenos Aires, 2004, p. 616. 5 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., pp. 82-83. 3

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mas imperativas (ius cogens), es decir no admiten acuerdo en contrario para los Estados Parte en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos, ello según lo dispuesto por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en virtud de tal disposición, los Estados Partes se obligan a garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de todas las personas en igualdad de condiciones y sin ningún tipo de discriminación. En efecto, el derecho de igualdad y no discriminación está reconocido formalmente en el Derecho Internacional en los principales instrumentos de carácter vinculante como la Declaración Universal de Derecho Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en particular en el tratado que aporta una perspectiva de género a los otros tratados de derechos humanos como es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el año 1979. Este derecho humano ha sido también constitucionalizado en el derecho interno de los distintos países del mundo, fundamentalmente en Europa y América. No obstante, para que este derecho fundamental sea ejercido de manera real y efectiva, como hemos señalado, no basta su reconocimiento formal, los Estados deben crear las condiciones materiales y remover los obstáculos que aún permanecen vigentes en nuestras sociedades, en la búsqueda de una igualdad sustantiva erradicando de manera progresiva todo tipo de desigualdades y discriminación. Desde esta perspectiva, uno de los ámbitos donde se producen más desigualdades entre los hombres y mujeres es el ámbito laboral. En efecto, existen algunos indicadores que demuestran esta afirmación, siendo uno de ellos el de la doble jornada laboral para las mujeres, ya que aun cuando es cada vez más evidente el crecimiento sostenido de la participación de las mujeres en la vida económica y laboral del país, tal participación no encuentra correlato en una mejor y más justa distribución de las responsabilidades familiares en el hogar, significando ello una extensión en su jornada laboral desarrollando las tareas domésticas atendiendo a los niños entre otras actividades Otro indicador es el menor porcentaje de mujeres que ocupan los cargos de mayor responsabilidad y decisión como los cargos gerenciales y directivos en las empresas públicas y privadas, ya que éste sigue siendo inferior con respecto al de los hombres; otro indicador de desigualdad entre los géneros es el de la brecha que aún existe en lo relativo a los salarios por el mismo trabajo realizado, teniendo la misma formación e igual capacitación, las mujeres siguen ganando menos que los hombres. En efecto, pese al incremento en la participación de las mujeres en el mercado laboral, a su contribución en la economía del país y a las políticas basadas en el principio de igualdad y no discriminación, aún existen diferencias entre las condiciones laborales de hombres y mujeres y obstáculos que es indispensable remover. No obstante lo afirmado, es innegable el avance y el desarrollo progresivo de

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los derechos laborales de las mujeres en el plano jurídico, en efecto, en la actualidad “[e]l tratamiento de la igualdad para las mujeres en el ámbito laboral ha pasado de la elaboración de normas que se han considerado como medidas de protección, a la regulación de calificaciones profesionales reales, para concluir con un intento de dar forma jurídica a programas que promuevan el acceso al empleo de las mujeres, que no puedan ser considerados discriminatorios”6. Una estrategia fundamental en este avance progresivo de los derechos de las mujeres en el empleo y la ocupación, la constituyen las denominadas acciones afirmativas o acciones positivas, también llamadas medidas de diferenciación o discriminación positiva, establecidas en diferentes tratados internacionales, constituciones, leyes especiales, así como en la jurisprudencia de distintas legislaciones en el derecho comparado. El origen de la “Acción Afirmativa”, o el término en inglés “Affirmative Action” como un mecanismo equiparador de las desigualdades sociales es la Ley Ejecutiva N° 10925 que se promulgó en los Estados Unidos durante el gobierno del presidente John Kennedy mediante la cual se establece un Comité que garantice la igualdad de oportunidades en el empleo a los integrantes de grupos en desventaja. Por su parte el término “Acción Positiva” proviene del término “Positive Action” que se reconoce por primera vez en la Directiva 76/207/CEE del Consejo Europeo, el 9 de febrero de 1976, con respecto a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo relativo al acceso al empleo, a la formación y capacitación, a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo en especial con relación a la protección del embarazo y la maternidad. En efecto, “[e]l artículo 2.3 de la Directiva 76/207/CEE afirma que su aplicación no obstaculizará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, sobre todo en lo que concierne al embarazo y la maternidad, y el artículo 2.4 expresa que “se podrán adoptar medidas que tiendan a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular, aquellas que evitan las desigualdades de hecho que afectan a las mujeres en el campo de acceso al empleo, promoción y formación profesional, condiciones de trabajo y Seguridad Social””7. Dichas medidas se establecen para las minorías o grupos de personas en desventaja para garantizar su acceso a la igualdad material y sustantiva y no únicamente formal. En particular, el término acción positiva en materia de empleo y ocupación es generalmente utilizado en dos sentidos, en su sentido más amplio es toda medida interpuesta con el objetivo es asegurar la igualdad de oportunidades para todos aquellos interesados en el acceso a determinado puesto laboral. Por ejemplo, una acción positiva es cualquier medida tomada por un empleador para 6 7

DURÁN, Paloma, Discriminación positiva o acciones positivas, pp. 151-164. MENDOZA NAVAS, Natividad, Acciones positivas: instrumento para eliminar las diferencias entre mujeres y hombres en el ámbito de las relaciones laborales, p. 4.

que una convocatoria de empleo sea difundida adecuadamente evitando así que dicha convocatoria sea conocida únicamente por quienes están vinculados a la empresa. En su sentido más estricto, este término es utilizado como sinónimo de

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un trato preferencial. Por ello, la acción positiva es todo trato preferencial otorgado a las personas que pertenecen a grupos determinados para lograr que ellos accedan y logren puestos de trabajo en una empresa o en el servicio público determinado8. La aplicación de las acciones positivas o acciones afirmativas se justifica como mecanismo de justicia compensatoria, equiparadora y un primer paso en la búsqueda de la igualdad de oportunidades y de trato para las mujeres, sin que ello signifique vulnerar el principio de igualdad ni incurrir en discriminación que vulnere derechos de otros. Para Bidart Campos, “la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles”9. Por el contrario, con la aplicación de estas medidas se evitan situaciones discriminatorias que impiden u obstaculizan alcanzar la igualdad sustantiva en el ámbito de los derechos al empleo y a la ocupación. En efecto, a causa de la discriminación que aún existe en nuestras sociedades, determinados grupos como las mujeres, los jóvenes, las personas con discapacidad, los adultos mayores, los indígenas y los afrodescendientes son excluidos del mercado laboral o accediendo a él, sus condiciones son distintas a la de otros empleados, por ejemplo, en cuanto al salario o a los ascensos se refiere. “Los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de un grupo sean tratados como seres no solo diferentes, sino inferiores. El motivo de la distinción es algo irrazonable y odioso. En tal sentido, tales actos vulneran la esencia misma del ser humano —su dignidad— hasta el punto de negar a ciertos individuos o colectivos su condición misma de personas, limitando el ejercicio de sus derechos”10. Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo OIT ha definido la discriminación como “…el término discriminación comprende…cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación”11. 8

FAÚNDEZ, Julio, Acciones positivas en el empleo y la ocupación perspectivas internacionales, Primera Edición, Perú, Defensoría del Pueblo, 2000, pp. 15-16. 9 BIDART CAMPOS, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 533. 10 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ob. cit., p. 29. 11 Convenio 111 de la OIT sobre discriminación (empleo y ocupación), 1958.

Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha definido la discriminación de la que son objeto las mujeres como “…toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y

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las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”12. Con la finalidad de promover que los Estados Parte desarrollen las acciones necesarias para erradicar la discriminación contra las mujeres, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), encargado de supervisar la implementación de la Convención en los Estados Parte, establece en su Recomendación General N° 25 las obligaciones de los Estados Parte señalando expresamente que “[e]n primer lugar, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y el privado, la mujer esté protegida contra la discriminación —que puedan cometer las autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los particulares— por tribunales competentes y por la existencia de sanciones y otras formas de reparación. La segunda obligación de los Estados Partes es mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas concretos y eficaces. En tercer lugar, los Estados Partes están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no solo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales”13. Desde esta perspectiva, las acciones afirmativas o acciones positivas en el empleo y la ocupación buscan entonces erradicar de manera progresiva la discriminación que existe contra este sector de la población, remover los obstáculos y propiciar las condiciones para que las mujeres accedan al trabajo en igualdad de oportunidades y que las decisiones relativas al empleo sean consideradas justas, “[l]as decisiones relacionadas con el empleo son generalmente consideradas justas cuando todos aquellos que postulan a puestos de trabajo son tratados como iguales. Es decir, cuando en las decisiones sobre el empleo no se toman en cuenta características tales como la raza, el color, el origen nacional, el género, o cualquier otro factor que no tenga relación con el empleo. En otras palabras, las decisiones 12

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en Diciembre de 1979. Ratificada por el Perú el 20 de agosto de 1982, mediante Resolución Legislativa N° 23432. 13 Recomendación General N° 25 del Comité de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, párrafo 7.

relacionadas con el empleo son justas solo en la medida que exista igualdad de oportunidades”14. No obstante, es necesario considerar que la igualdad de oportunidades no siempre garantiza la igualdad de resultados, en efecto, en las sociedades en las que determinados sectores de la población no tienen acceso mínimo a la salud, a la educación o a la vivienda y no pueden competir en el mercado de trabajo siendo excluidos, la aplicación del principio de igualdad de oportunidades no genera resultados justos o eficientes, perpetuando así la discriminación estruc-

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tural. Es en este contexto en que los planes y programas de acciones positivas constituyen un reconocimiento de que la aplicación del principio de igualdad de oportunidades no siempre podrá lograr resultados justos o eficientes15. Por ello resulta fundamental que las medidas de acciones positivas o acciones afirmativas constituyan parte de una estrategia política más amplia que enfrente los problemas estructurales que generan desigualdades y discriminaciones contra grupos menos favorecidos y en desventaja. Al respecto, Ferrajoli sostiene que “[e] s obvio que ningún mecanismo jurídico podrá por si solo garantizar la igualdad de hecho entre los dos sexos, por mucho que pueda ser repensado y reformulado en función de la valorización de la diferencia. La igualdad no solo entre los sexos, es siempre una utopía jurídica, que continuará siendo violada mientras subsistan las razones sociales, económicas y culturales que siempre sustentan el dominio masculino…El verdadero problema, que exige invención e imaginación jurídica, es la elaboración de una garantía de la diferencia que sirva de hecho para garantizar la igualdad”16. Pese a sus bondades, la aplicación de las acciones positivas tiene detractores que han consideran que con estas medidas se estigmatiza a los grupos favorecidos por ellas, que vulnera el principio de igualdad, que afecta el principio del mérito, puesto que exige la contratación de personas que no cuentan necesariamente con las calificaciones requeridas para el puesto. Discrepamos con esta postura, ya que en un plan de acciones positivas que lo que buscan es erradicar prácticas discriminatorias, puede dar preferencias u opciones a postulantes que, perteneciendo a estos grupos en desventaja, se encuentran igualmente capacitados y cuentan con iguales calificaciones para el puesto. Desde esta perspectiva, un plan de acciones positivas contribuye a mejorar el ambiente laboral, incentiva el aumento de la productividad y enriquece significativamente las prácticas administrativas de la empresa. En los espacios donde no hay discriminación ni actos arbitrarios, aumenta la motivación y el entusiasmo de los

FAÚNDEZ, Julio, ob. cit., p.18. Ob. cit. p.19. 16 Ob. cit., p. 92. 15

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Trabajadores. Así también la acción positiva permite que los empleadores mejoren sus prácticas en el manejo de los recursos humanos en la empresa17. Las acciones positivas constituyen medidas que formen parte de una estrategia más amplia que busque la equidad de género, que contribuyan a incrementar el acceso de las mujeres a puestos laborales; que modifique la sub representación de las mujeres en los cargos de responsabilidad y poder de decisión; que cierre la brecha salarial entre hombres y mujeres entre otras situaciones, removiendo los obstáculos que les impiden alcanzar una igualdad sustantiva en el ámbito del empleo y la ocupación. En la práctica se viene comprobando los beneficios y avances con su aplicación en distintos países, en efecto se ha demostrado que estas medidas contribuyen a lograr una participación equilibrada de las mujeres en el ámbito laboral creando las condiciones para tal fin, facilitando el acceso de las mismas a los procesos de selección y contratación, promoviéndolas a los puestos de responsabilidad y poder de decisión, “tratando de dar forma jurídica a un objetivo concreto: promover la igualdad de las mujeres, con actuaciones y medidas legales y políticas que faciliten su acceso al empleo —en el caso que estamos estudiando— sin que dichas actuaciones puedan ser calificadas como discriminatorias”18. Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “las acciones afirmativas están condicionadas a la existencia de las pautas de discriminación que se busca corregir y durarán hasta que se logre la igualdad real de oportunidades”19. En efecto, las acciones afirmativas o acciones positivas tienen carácter transitorio lo que implica que deben ser eliminadas en el momento en que la situación de inequidad y desventaja social sea superada, al haberse logrado como resultado de su aplicación, la igualdad material o sustantiva, en el caso de estudio, para las mujeres. “En el momento en que el colectivo marcado por uno de estos rasgos supera la situación de inferioridad social a la que se ve sometido, las acciones positivas deben ser eliminadas porque a partir de ese momento se convierten en inconstitucionales. Su objetivo es igualador, pues mediante ventajas o preferencias producen en su resultado un reequilibrio que asegura una mayor igualdad efectiva. Esto es, su finalidad es superar la desigual situación en la que se encuentran ciertos sectores: en este caso concreto se trata de las mujeres. Las características personales de la persona beneficiaria de la acción no son relevantes, sino únicamente su pertenencia a un determinado colectivo que se encuentra discriminado y cuyas circunstancias se intenta mejorar”20. 17

Ob. cit., p.20. DURÁN, Paloma, ob. cit., p. 155. 19 CIDH. Acceso a las Justicias para las Mujeres Víctimas de la Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/ II. 20 de enero de 2007. párr. 113. 20 GUDE FERNÁNDEZ, Ana, El Principio de Igualdad: A propósito de las Discriminaciones y Acciones Positivas (Una Visión Europea), p.156. 18

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Las acciones positivas o acciones afirmativas serán coherentes con el principio de igualdad y no discriminación siempre y cuando se adopten con la finalidad de lograr la igualdad; que sean temporales y transitorias; que se eliminen cuando se haya alcanzado el objetivo de equidad; y no mantengan estándares de desigualdad. 2.

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

El ordenamiento jurídico internacional compromete a los Estados Parte a tomar medidas de acción afirmativa o medidas de acción positiva para reducir las brechas existentes entre las mujeres y los hombres, con el objetivo de lograr la equidad de género en las diversas esferas de la vida social, económica, política entre otras, erradicando progresivamente las desigualdades y discriminaciones que vulneran los derechos fundamentales. Así, el Comité de Derechos Humanos interpretando el artículo 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que prevé la igualdad de derechos para mujeres y hombres, en concordancia con el artículo 2.I, que dispone la obligación que tienen los Estados de respetar los derechos del Pacto “sin distinción alguna…” y el artículo 26, los mismos que exigen la implementación de medidas positivas, ha expresado que: “el artículo 3 —así como el párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 26 en la medida en que éstos tratan principalmente de la prevención de la discriminación por varios motivos, uno de los cuales es el sexo— requiere no solamente medidas de protección, sino también una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos” 21. En efecto, el Comité de Derechos Humanos ha interpretado el Pacto en el sentido de exigir a los Estados Parte el desarrollo de programas de acción afirmativa o acciones positivas en la búsqueda de la igualdad entre mujeres y hombres, que reduzcan y eliminen las condiciones que originan y perpetúan la discriminación prohibida por el Pacto y el Derecho Internacional. Por su parte, el Convenio 111 de la Organización Internacional del trabajo (OIT) de 1958, Convenio Sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación, reconoce las acciones positivas con respecto a la discriminación en el trabajo y establece en el artículo 5 la posibilidad de adoptar medidas especiales para evitar las discriminaciones que puedan afectar a las personas por razones de sexo, edad, invalidez, cargas de familia o el ámbito social o cultural. Dicho artículo dice textualmente: “1. Las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como discriminatorias. 2. Todo Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las medidas 21

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS: Comentario general 4/13, párrafo 2, p. 109.

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particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial”22. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer también se ha pronunciado sobre las acciones positivas. En efecto, el artículo 2.e) de la Convención establece que los Estados Parte se comprometen a “tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas”, Asimismo, en su artículo 4.1 establece la obligación para los Estados Parte a fin de que adopten medidas especiales y de carácter temporal que contribuyan a la igualdad “de facto” entre mujeres y hombres. Dichas medidas no serán consideradas discriminatorias a decir de la propia Convención y cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato23. Además, la Convención se pronuncia particularmente sobre a la maternidad al señalar en su artículo 4.2 que no se considerará discriminatoria “la adopción por los Estados Partes de medidas especiales, (…) encaminadas a proteger la maternidad”24. En esa idea, en diversas legislaciones nacionales se han dispuesto medidas que protegen los derechos laborales de las mujeres cuando se encuentran embarazadas y luego del nacimiento de sus hijos e hijas, como medidas que prohíben el despido, que prevén un descanso anterior y posterior al parto, además medidas que favorecen a la madre y al recién nacido como los derechos de lactancia entre otros. Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) expresa la importancia de esta obligación en sus “Recomendaciones Generales” y señala en su informe anual que “sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones para aplicar plenamente la Convención introduciendo medidas tendientes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer (…) recomienda que los Estados Parte hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educación, la economía, la política y el empleo”25. Este mismo Comité ha recomendado medidas especiales en cuanto a las acciones positivas o acciones afirmativas adecuadas para implementar y aplicar las Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: “Convenio OIT N° 111 Sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación”. 23 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 34/180, del 18 de diciembre de 1979. En vigor desde el 3 de setiembre de 981, de conformidad con el artículo 27, párrafo 1. 24 Ídem. 25 La Recomendación General N° 5 (2). 22

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disposiciones de la propia Convención. En efecto, la Recomendación General N° 25, se refiere a las medidas especiales de carácter temporal señalando expresamente que “[l]as medidas que se adopten en virtud del párrafo 1 del artículo 4 por los Estados Partes deben tener como finalidad acelerar la participación en condiciones de igualdad de la mujer en el ámbito político, económico, social, cultural y civil, o en cualquier otro ámbito. El Comité considera la aplicación de estas medidas no como excepción a la regla de no discriminación sino como forma de subrayar que las medidas especiales de carácter temporal son parte de una estrategia necesaria de los Estados Partes para lograr la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y el hombre en el goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien la aplicación de medidas especiales de carácter temporal a menudo repara las consecuencias de la discriminación sufrida por la mujer en el pasado, los Estados Partes tienen la obligación, en virtud de la Convención, de mejorar la situación de la mujer para transformarla en una situación de igualdad sustantiva o de facto con el hombre, independientemente de que haya o no pruebas de que ha habido discriminación en el pasado. El Comité considera que los Estados Partes que adoptan y aplican dichas medidas en virtud de la Convención no discriminan contra el hombre”26. 3.

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

La jurisprudencia Internacional también ha interpretado el uso de las medidas de acción positiva como un mecanismo importante para cerrar las brechas entre las mujeres y los hombres en diversas esferas y particularmente en cuanto a los derechos laborales de las mujeres se refiere. A propósito de casos de discriminación judicializados, tenemos por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitida a partir de los casos Kalanke y Marschally de la aplicación de la cláusula de salvaguarda que establece la preferencia de derechos a favor de las mujeres. Al respecto, Gude Fernández analiza las mencionadas sentencias y sostiene que “[l]a idea de igualdad no se entiende como una obligación de que todos los individuos sean tratados de la misma forma porque, como dice Pérez Royo, no es ni puede ser un derecho, sino que sirve para definir, racionalmente y sin arbitrariedades, qué grado de desigualdad jurídica de trato entre dos o más sujetos es admisible. De ahí se deduce que el principio de igualdad no impide emprender acciones sobre supuestos que objetivamente son desiguales; es más tal y cómo ha puesto de manifiesto nuestra jurisprudencia constitucional, “en tal caso la diferencia de régimen jurídico no solo se opone al principio de igualdad sino que aparece 26

Recomendación General N° 25 del Comité de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Párrafo 18.

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exigida por dicho principio y constituye instrumento ineludible para su debida efectividad”. La discriminación solo existe cuando “la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable”. “No puede reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida —antes al contrario— la acción de favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial (STC 216-1991)”27. En particular, frente a la discriminación en el empleo y la ocupación que sufren las mujeres, el Tribunal Constitucional español ha variado su postura, pasando de considerar la igualdad como puramente formal, a una igualdad sustantiva y material que implique la adopción de medidas de acción positiva o medidas compensa torias que logren cambios materiales a favor de las mujeres. Así la jurisprudencia sostiene que “[l]a Sentencia 128/87 se ubica dentro del inicio de esta tendencia y en ella el Alto Tribunal admitió que los poderes públicos instrumentasen medidas positivas que rompiesen la desigualdad de hecho que padecen las mujeres en el ámbito laboral. Por eso, tal y como en la propia sentencia se establece, el tratamiento diverso de cuestiones distintas “puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (artículo 1) a cuyo efecto atribuye además a los poderes públicos que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (STC 34/ 1981). La actuación de los poderes públicos para remediar la situación de determinados grupos sociales definidos, entre otras características por el sexo, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aun cuando establezca para ellos un trato más favorable” (STC 128/1987)” Matizando más aun su postura en la sentencia 229/1992 el Tribunal establecerá que “La consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un “derecho desigual igualatorio”, es decir la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres socialmente desfavorecidas y los hombres para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer…”28. En especial, con respecto a los derechos laborales de las mujeres, el Tribunal Constitucional español también ha tenido una interesante evolución, ya que ha variado su postura frente al derecho a la igualdad para las mujeres en el ámbito del empleo y la ocupación, en particular respecto de las mujeres embarazadas “[s]e podría decir que [se] ha pasado de exigir a la mujer la prueba de la posible

27 28

GUDE FERNÁNDEZ, Ana, ob. cit., p. 148. Ob. cit., p. 148-149.

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discriminación sufrida por razón de embarazo, a integrar las disposiciones de la Unión Europea, que prohíben explícitamente el despido de la mujer, incluso en el caso de que el embarazo no haya sido comunicado formalmente al empresario. La sentencia comentada supone un paso importante en un trabajo incipiente en España, como es la integración de la perspectiva de género en las disposiciones de carácter jurídico”29. 4.

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN EL DERECHO NACIONAL

El Perú es uno de los países latinoamericanos que ha logrado mayores avances en lo que a igualdad formal entre las mujeres y los hombres en distintos ámbitos y en particular en lo que a derechos laborales se refiere, no obstante aún existen en la práctica profundas brechas entre la igualdad formal y la igualdad sustantiva que habrá que ir corrigiendo mediante una estrategia política integral, que incorpore las medidas de acción positiva o acciones afirmativas como medidas transitorias que logren en menor tiempo la eficacia de las normas en beneficio de las mujeres y de la población en general. En efecto, en el Perú, la Constitución de 1993 reconoce en su artículo 2, inciso 2, el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley como un derecho fundamental, cuyo ejercicio debe estar exento de todo tipo de discriminación como el origen, la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Se trata de un reconocimiento formal de la ley, que, sin embargo, por una serie de factores culturales, económicos y sociales no se ejerce plenamente, haciendo necesaria, también en nuestro medio, la creación por el Estado, de mecanismos que propicien la igualdad material y sustantiva; lo cual erradicará las diversas discriminaciones que aún se producen en las distintas esferas de la vida, en particular de la vida de las mujeres. Por su parte, la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (LIO) Ley Nº 28983 promulgada el 15 de marzo de 2007 señala en su artículo 1 que “tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, propendiendo a la plena igualdad”30. Asimismo, la LIO establece expresamente la obligación del Estado peruano de remover los obstáculos que generan discriminación y mantienen la desigualdad mediante las medidas de acción positiva, estableciendo expresamente en su artículo 29 DURÁN, Paloma, ob. cit., p. 151. 30 Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (LIO) LEY Nº 28983 promulgada el 15 de marzo de 2007.

“Del rol del Estado, para los efectos de la presente Ley: 1. Promover y garanti-

Las acciones afirmativas para la equidad de género

zar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, adoptando todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno de este derecho, con el fin de erradicar todas las formas de discriminación. 2. Adoptar medidas de acción positiva de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre la mujer y el hombre, las que no se considerarán discriminatorias. 3. Incorporar y promover el uso de lenguaje inclusivo en todas las comunicaciones escritas y documentos que se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno”. En especial sobre las medidas en el ámbito de los derechos en el empleo y la ocupación la LIO establece en su artículo 5 como lineamiento del Poder Legislativo “Aprobar normas que garanticen los derechos de igualdad entre mujeres y hombres, a nivel laboral, económico, cultural, social, político y en cualquier otra esfera; acorde con los compromisos y tratados internacionales que incorporan la equidad de género, la inclusión social y la igualdad de oportunidades, asumidos y ratificados por el Estado peruano, debiendo derogar, modificar o dejar sin efecto las normas que producen discriminación”31. En cuanto a los lineamientos del Poder Ejecutivo, la LIO no solo fomenta la igualdad en cuanto a la participación de las mujeres en los distintos ámbitos, sino que garantiza la igualdad de remuneración por igual trabajo realizado, protege a las mujeres frente al acoso sexual que sufren en el espacio laboral y armoniza las responsabilidades familiares con las laborales, que como vimos anteriormente, la invisibilización del trabajo doméstico implica que las mujeres desarrollen una doble jornada. En efecto la ley en mención establece entre otros, como obligación del Estado en su artículo 6 “e) Promover la participación económica, social y política de las mujeres rurales, indígenas, amazónicas y afroperuanas así como su integración en los espacios de decisión de las organizaciones comunitarias, asociativas, de producción y otras, garantizando su acceso a una remuneración justa, indemnizaciones, beneficios laborales y de seguridad social, de acuerdo a ley, en igualdad de condiciones con los hombres. f ) Garantizar el derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo, en la formación, promoción y condiciones de trabajo, y en una idéntica remuneración por trabajo de igual valor. Se incluye entre los derechos laborales la protección frente al hostigamiento sexual y la armonización de las responsabilidades familiares y laborales”32. Por su parte el Plan de Igualdad de Género 2012-2017, promulgado por el Estado mediante el DS 004-2012 el 17 de agosto de 2012, establece como marco 31 32

Ídem. Ídem.

María Isabel Rosas Ballinas

conceptual las políticas de igualdad de género como estrategia de transformación de modelos discriminatorios y reducir las brechas de género corrigiendo los desequilibrios e inequidades existentes considerando necesario implementar diversas medidas entre las que se indican expresamente las “medidas positivas o afirmativas que tienen como función favorecer a grupos de mujeres que presentan desventajas y/o privaciones permanentes, mediante mecanismos de eliminación y/o corrección de las discriminaciones y desigualdades reales…Las medidas positivas o afirmativas permiten eliminar desventajas que afectan a las mujeres, aseguran que todas y todos cuenten efectivamente con los medios, recursos y beneficios específicos de programas sociales y proyectos, y constituyen una estrategia indispensable y complementaria a la igualdad de oportunidades”33. Por su parte la Ley N° 30367 prohíbe el despido arbitrario de las madres trabajadoras, cuando el motivo sea el embarazo, el nacimiento, la lactancia o cualquier otra consecuencia derivada del embarazo o parto. Dicho despido será declarado nulo si se produce dentro del periodo de la gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Asimismo, dicha Ley prolonga el descanso para las madres trabajadoras a 98 días, período que puede ser acumulado o diferido a solicitud de la madre gestante. Esta norma se promulga en el marco del Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de la maternidad. 5.

LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

El Tribunal Constitucional peruano ha sentado jurisprudencia de carácter vinculante frente a la igualdad en su doble naturaleza, es decir, como principio y como derecho. En efecto, ya el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado en su interpretación del artículo 2.2 de la Constitución que establece que “toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” que tal precepto constitucional entendido como principio constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Por otro lado, en cuanto a la igualdad entendida como un derecho, ésta constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, es decir, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario”34. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables: “Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017”, disponible en https://es.scribd.com/document/217718347/Plan-Nacional-de-Igualdad-de-Gene- ro-20122017 última vista el 26 de mayo de 2017. 34 Tribunal Constitucional del Perú. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sentencia de 29 de octubre de 2005. Exp. N° 045-2004-PI/TC, f. j. 20. 33

Las acciones afirmativas para la equidad de género

Desde esta perspectiva, existe entonces un mandato de igualdad que debe ser recogido en toda decisión política, jurídica y social de las instituciones estatales y sociales en tanto es un principio constitucional. En cuanto a la igualdad como derecho, ella implica el mandato de no discriminación. Constituye el reconocimiento del derecho a no ser discriminado por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o por otros motivos que jurídicamente sean relevantes35. En lo relativo a la igualdad formal, la reconocida en la ley y la igualdad material o sustantiva, la que se presenta en la realidad, el Tribunal Constitucional ha planteado que: Así, en su dimensión formal, la igualdad impone una exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley)3614. “En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales”37. En cuanto a la posición del Tribunal Constitucional respecto a los derechos laborales de las mujeres, tenemos por ejemplo la Sentencia Nº 05652-2007-PA/TC del 6 de noviembre del 2008 por despido arbitrario al encontrarse la trabajadora en estado de gestación. El Tribunal en el análisis del mencionado caso señala con énfasis que “la discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una obligación internacional del Estado”38. Asimismo, el Tribunal concluye que la discriminación queda proscrita al señalar expresamente que “la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, 35

Tribunal Constitucional del Perú. Caso Jane Margarita Cósar Camacho y otros. Sentencia de 16 de abril de 2014. Exp. N° 02437-2013-PA/TC, f. j. 5. 36 Tribunal Constitucional del Perú. Caso Jorge Martin Reynoso Navarro. Sentencia de 8 de agosto de 2013. Exp. N° 00199-2013-AA/TC, f. j. 19. 37 Tribunal Constitucional del Perú. Caso Víctor Manuel Otoya Petit. Sentencia de 28 de junio de 2004. Exp. N° 0606-2004-AA/TC, f. j. 11. 38 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Nº 05652-2007-PA/TC del 6 de noviembre del 2008, párrafo. 9

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sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole”39. Con respecto al derecho a la igualdad y las medidas afirmativas el Tribunal Constitucional ha sostenido expresamente “que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva”40. Y reafirma lo dispuesto por la Convención de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su artículo 4, sosteniendo que “para acelerar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los Estados pueden aplicar medidas positivas de carácter correctivo mientras persistan las desigualdades”41. En particular en el caso de las mujeres, el Tribunal Constitucional en la sentencia en análisis ha señalado que las medidas de acción afirmativa o acción positiva “constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”42. Así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional peruano, constituye precedentes vinculantes en la búsqueda de una igualdad sustantiva entre las mujeres y los hombres y asimismo reafirma que las medidas de acción positiva o acción afirmativa son un instrumento que coadyuva a erradicar la discriminación contra las mujeres, en particular en el empleo y la ocupación como un derecho humano fundamental que corresponde al Estado garantizar.

Ob. cit., párrafo 21. Ob. cit., párrafo. 18. 41 Ob. cit., párrafo. 26. 42 Ob. cit., párrafo. 27. 40